Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО «Авиакомпания Волга-Днепр» (ОГРН 1077328004841; ул. Карбышева, д. 14, г. Ульяновск, Россия, 432072)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 (ОГРН 1047743056030; проезд Черепановых, д. 12/9, строение 1, г. Москва, 125239)

о признании недействительным решения от 27.12.2011 № 15-11/1838838 в части,

в судебное заседание явились:

от заявителя – Тырин С.В., доверенность от 18.03.2010г. (не явка после перерыва), Аитов Р.С., доверенность от 14.03.2012г.

от ответчика – Беляева Р.Т. доверенность от 05.03.2012г., Шепелев Е.А., доверенность от 25.06.2012г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Авиакомпания Волга-Днепр» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 (далее – ответчик, Инспекция) от 27.12.2011г. № 15-11/1838838 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- привлечения Общества к ответственности в виде штрафа: по НДС в сумме 296.530 руб., по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 931.091 руб.;

- начисления пени по НДС в сумме 996.931 руб., по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 14.909.982 руб.;

- предложения уплатить недоимку по НДС за 2008г. в сумме 4.517.287 руб., штрафы по НДС и налогу на доходы иностранных организаций, пени по НДС и налогу на доходы иностранных организаций, восстановления ранее возмещенного из бюджета НДС в общей сумме 26.894.843 руб., представления в налоговый орган налоговых расчетов о суммах, выплаченных в адрес иностранных организаций доходов и удержанных с них налогов за 1 квартал 2008г., 1 полугодие 2008г., 9 месяцев 2008г., удержания неудержанной суммы налога на доходы иностранных организаций в общей размере 7.055.153 руб. из доходов иностранной организации (Авиакомпания «KOSMASAIR» d.o.o (Сербия)) при последующей выплате доходов в ее адрес и перечисления в бюджет удержанной и выплаченных доходов суммы налога.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме, указывал, что решение Налогового органа не соответствует законодательству, нарушает права и законные интересы Общества.

Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и письменных пояснениях, указал, что налоговой проверкой установлены нарушения требований налогового законодательства, явившиеся основанием для привлечения к ответственности и доначисления соответствующих сумм.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка деятельности Общества за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., по результатам которой составлен акт проверки № 15-11/1778949 от 15.11.2011г. и вынесено решение № 15-11/1838838 от 27.12.2011г. (т.1 л.д.37).

Указанным решением Общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 296 530 руб., по налогу на доходы иностранных организаций – 931 091 руб., по транспортному налогу – 2 142 руб.; организации начислены пени по состоянию на 27.12.2011г. по НДС в размере 996 931 руб., по налогу на доходы иностранных организаций – 14 909 982 руб., по ТН – 252 руб., предложено уплатить недоимку по НДС за 2008 год в размере 4 517 287 руб., по транспортному налогу – 10 709 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, восстановить ранее возмещенный из бюджета НДС в общей сумме 26 894 843 руб., представить в налоговый орган налоговые расчеты о суммах, выплаченных в адрес иностранных организаций, доходов и удержанных с них налогов за 1 квартал 2008 года, 1 полугодие 2008 года, 9 месяцев 2008 года; удержать неудержанную сумму налога на доходы иностранных организаций в общем размере 7 055 153 руб. из доходов иностранной организации (Авиакомпания «KOSMASAIR» D.о.о. (Сербия)) при последующей выплате доходов в ее адрес и перечислить в бюджет удержанную из выплаченных доходов сумму налога.

Не согласившись с вынесенным Решением, Общество обжаловало его в апелляционном порядке в ФНС РФ (т. 5 л.д. 142-150, т. 6 л.д. 1-48, исх. №0300-17/3-2юр-ВДА-811 от 20.01.2012, вх. №01691 от 24.01.2012). На день рассмотрения дела срок, установленный п. 3 ст. 140 НК РФ для рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящим органом, истек; решение ФНС РФ по апелляционной жалобе сторонами не представлено.

Судом из обстоятельств дела установлено следующее:

По пункту 1.2. Решения Налоговым органом установлено неисчисление и неуплата налоговым агентом налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ по договорам аренды (лизинга).

В проверяемый период Обществом выплачивались доходы: в пользу иностранных организаций по следующим договорам:

в 2008, 2009 годах по договору №733ВДА-05 от 17.08.2005 в пользу Embarcadero Aircraft Securitization Trust Ireland Limited (Ирландия),

в 2008 году по договору №175ВДА-06 от 21.12.2005 в пользу GeneralElectricCommercialAviationServicesLimited (Ирландия),

в 2008, 2009 годах по договору №533ВДА-06 от 25.04.2006 в пользу Aero 68 (Cyprus) Limited (Республика Кипр),

в 2008, 2009 годах по договорам №524юр от 04.11.1998, №780ВДА-05 от 01.08.2005, №427ВДА-07 от 27.04.2007 в пользу Volga Dnepr Airlines Ltd (Ирландия),

в 2008, 2009 годах по договору №1111ВДА-07 от 26.11.2007 в пользу Kosmas Air d.o.o. (Республика Сербия).

Пунктом 1 ст. 310 НК РФ предусмотрено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате доходов. В то же время пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ установлено, что исчисление и удержание налога не производится если на основании международного договора выплачиваемые доходы не облагаются налогом в РФ; при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (налоговый сертификат).

На основании имевшихся сертификатов, Общество не исчисляло и не удерживало налог с доходов иностранных организаций.

Изучив вышеперечисленные договоры, действующие международные договоры, а также представленные в ходе проверки налоговые сертификаты и возражения Общества, Инспекция пришла к следующим выводам:

выплаты в пользу Embarcadero Aircraft Securitization Trust Ireland Limited (Ирландия) осуществлялись в 2008 году с 05.02.2008, в 2009 году - с 16.01.2009. В связи с тем, что налоговые сертификаты за 2008 и 2009 года датированы, соответственно, 04.10.2010 и 01.10.2008, Инспекцией произведено начисление пеней до указанных дат (3 654 196 руб.); уплата налога не предлагается, штраф не начислен;

выплата в пользу GeneralElectricCommercialAviationServicesLimited (Ирландия) была осуществлена 14.01.2008. В связи с тем, что налоговый сертификат датирован 09.12.2008, Инспекцией произведено начисление пеней до указанной даты (346 412 руб.); уплата налога не предлагается, штраф не начислен;

выплаты в пользу Aero 68 (Cyprus) Limited (Республика Кипр) осуществлялись в 2008 году, начиная с 25.01.2008; в 2009 году - с 27.01.2009. В связи с тем, что налоговые сертификаты за 2008 и 2009 года датированы, соответственно, 20.10.2010 и 30.11.2011, Инспекцией произведено начисление пеней до указанных дат (1 732 511 руб.); уплата налога не предлагается, штраф не начислен;

выплаты в пользу Volga-Dnepr Airlines Ltd (Ирландия) осуществлялись в течение всего проверяемого периода, начиная с 17.01.2008. В связи с тем, что налоговые сертификаты за 2008 и 2009 года датированы, соответственно, 19.02.2008 и 22.02.2010, Инспекцией произведено начисление пеней до указанных дат (6 832 274 руб.); уплата налога не предлагается, штраф не начислен;

выплаты в пользу Kosmas Air d.o.o. (Республика Сербия) осуществлялись в течение всего проверяемого периода, начиная с 14.05.2008. В связи с тем, что представленными сертификатами резидентство вышеуказанной компании не подтверждено (сертификат не содержат апостиля. проставление которого является обязательным), Обществу предлагается удержать и уплатить налог (7 055 153 руб.), Обществу начислены пени (2 285 515 руб.), Общество привлечено к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа (931 091 руб.).

Суд не принимает позицию Инспекции по следующим основаниям:

В соответствии с п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источника в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией при каждой выплате доходов.

В то же время пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ установлено, что исчисление и удержание налога не производится, если выплачиваемые доходы не облагаются налогом в РФ на основании международного договора; предъявления налоговому агенту иностранной организацией представлено подтверждения того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (т.н. налоговый сертификат).

По EmbarcaderoAircraftSecuritizationTrustIrelandLimited (Ирландия) судом установлено следующее:

Между Правительством РФ и Правительством Королевства Великобритании и Северной Ирландии заключено Соглашение между Правительством РФ и Правительством Ирландии от 29.04.1994 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы».

Согласно п. 1 ст. 7, ст. 22 данного Соглашения прибыль и доходы ирландской компании может облагаться налогом только в Ирландии, если только такое лицо не осуществляет предпринимательскую деятельность в России через находящееся там постоянное представительство.

Выплаты осуществлялись в 2008 году с 05.02.2008, в 2009 году - с 16.01.2009.

Общество представило в материалы дела копии апостилированных налоговых сертификатов:

за 2008 год, выданный 26.09.2008 (апостиль от 01.10.2008), подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Ирландия с 26.07.2000 года по дату выдачи сертификата. Согласно тексту сертификата доходы данной компании подлежат обязательному налогообложению Ирландскими налогами независимо от места их получения (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 54-58).

за 2009 год, выданный 22.09.2010 (апостиль от 04.10.2010), подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Ирландия с 26.07.2000 года по дату выдачи сертификата, т.е. включая весь 2009 год. Согласно тексту сертификата доходы данной компании подлежат обязательному налогообложению Ирландскими налогами независимо от места их получения (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 59-63).

По GeneralElectricCommercialAviationServicesLimited (Ирландия) судом установлено следующее.

Выплата была осуществлена 14.01.2008.

Общество представило в материалы дела копии апостилированных налоговых сертификатов за 2008 год, выданных 03.12.2008 (апостиль 09.12.2008), подтверждающих постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Ирландия с даты ее создания - 28.07.1993 года - по дату выдачи сертификата. Согласно тексту сертификата доходы данной компании подлежат обязательному налогообложению Ирландскими налогами независимо от места их получения (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 64-68).

По Aero 68 (Cyprus) Limited (Республика Кипр) судом установлено следующее.

Согласно п. 1 ст. 7 данного Соглашения прибыль и доходы кипрского предприятия подлежит налогообложению только в Республике Кипр, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в России через находящееся там постоянное представительство.

Судом установлено, что выплаты осуществлялись в 2008 году, начиная с 25.01.2008; в 2009 году - с 27.01.2009. Общество представило в материалы дела апостилированные налоговые сертификаты:

- за 2008 год, выданный 15.10.2008 (апостиль от 20.10.2008), подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Кипр с даты ее создания - 18.04.2006 года по дату выдачи сертификата. Согласно тексту сертификата общемировые доходы данной компании подлежат налогообложению в соответствии с законодательством Республики Кипр (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 69-73).

- за 2009 год, выданный 30.11.2011, подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Кипр с даты ее создания - 18.04.2006 года по дату выдачи сертификата. Согласно тексту сертификата общемировые доходы данной компании за 2009 год подлежат налогообложению в соответствии с законодательством Республики Кипр (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 74-76).

По Volga Dnepr Airlines (Ireland) Ltd (Ирландия) судом установлено следующее:

Выплаты осуществлялись в 2008-2009 г.г., начиная с 17.01.2008.

Общество представило в материалы дела апостилированные налоговые сертификаты:

за 2008 год, выданный 06.02.2008 (апостиль от 19.02.2008), подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Ирландия с 01.01.2003 года по дату выдачи сертификата (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 77-81);

за 2009 год, выданный 09.11.2011 (апостиль от 16.11.2011), подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Ирландия в течение всего 2009 года (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 82-86);

за 2009 год, выданный 09.02.2010 (апостиль от 22.02.2010), подтверждающий постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Ирландия с 01.01.2003 года по дату выдачи сертификата, т.е. включая весь 2009 год (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 2 л.д. 87-91);

Кроме этого, судом установлено, что Общество является учредителем и 100%-ным участником Volga Dnepr Airlines (Ireland) Ltd., т.е. является материнской компанией по отношению к получателю доходов. По этой причине Общество располагало сведениями о резидентстве Volga Dnepr Airlines (Ireland) Ltd. в Ирландии в момент выплаты доходов.

По Kosmas Air d.o.o. (Республика Сербия) судом установлено следующее:

Выплаты в пользу данной компании осуществлялись в течение 2008-2009 проверяемого периода, начиная с 14.05.2008.

Между Правительством РФ и Союзным Правительством Союзной Республики Югославии заключена Конвенция от 12.10.1995 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество».

В связи с тем, что Республика Сербии решением Скупщины от 5 июня 2006 г. провозглашена государством - продолжателем госсообщества Сербии и Черногории (Югославии), ФНС России в Письме от 08.08.2007 N ГИ-6-26/635@ разъяснила, что Сербия унаследовала международную правосубъектность Югославии, в том числе и в отношении прав и обязательств, вытекающих из международных договоров и соглашений.

В этой связи Республика Сербия сохраняет правопреемство в отношении подписанной 12 октября 1995 г. и ратифицированной Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Союзной Республики Югославии об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество.

На основании п. 1 ст. 7, ст. 22 данной Конвенции прибыль и доходы резидента Сербии от сдачи в аренду воздушного судна подлежат налогообложению только в Сербии.

В целях применения освобождения от удержания и уплаты налога по пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ Общество представило налоговые сертификаты, подтверждающие резидентство компании Kosmas Air:

за 2008 год, выданный Министерством финансов Республики Сербия 23.08.2011,

за 2009 год, выданный Министерством финансов Республики Сербия 23.08.2011.

Копии данных сертификатов с нотариально заверенными переводами были представлены Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеются в материалах дела - т. 2 л.д. 92-101.

В соответствии со ст. 3 Гаагской Конвенции, отменяющей требование о легализации иностранных официальных документов, заключенной 05.10.1961, апостиль не проставляется, если договором между договаривающимися странами (в т.ч. между Россией и Сербией) предусмотрено, что легализация документа не требуется.

На основании ст. 15 Договора между СССР и Федеративной Народной Республикой Югославией «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам», подписанного в г. Москве 24.02.1962, документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон были выданы или заверены компетентным органом и удостоверены подписью и официальной печатью, принимаются на территории другой Договаривающейся Стороны без легализации. В соответствии с «Общими постановлениями» Раздела первого указанного международного договора его положения распространяются и на юридические лица Договаривающихся государств.

Следовательно, проставление апостиля на сертификате, выданном уполномоченным органом Сербии, не требуется.

Довод Инспекции на стр. 45 Решения о том, что положения данного договора в рамках внешнеэкономического и налогового права не действуют, суд считает необоснованным поскольку отмена легализации/апостилирования документов в отношении государств, приведенных в Письме ФНС РФ от 12.05.2005 №26-2-08/5988 «О подтверждении постоянного местопребывания», осуществляется на основании межправительственных соглашений, аналогичных соглашениям о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам. При этом, ни Модельная конвенция ОЭСР об избежании двойного налогообложения, ни какое-либо из действующих соглашений об избежании двойного налогообложения не содержат специального условия об отмене легализации документов. В то же время, например в отношении стран СНГ, отмена легализации документов предусмотрена Минской Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993г.

Кроме того, в Приложении 1 к Инструкции о консульской легализации, утв. МИД СССР 06.07.1984, указано, что в соответствии с международными договорами СССР об оказании правовой помощи документы и акты, исходящие от организаций и учреждений 12 стран, включая Югославию, принимаются к рассмотрению без легализации.

Следовательно, довод Инспекции является безосновательным.

Относительно довода Инспекции на стр. 10 отзыва судом установлено, что предложение Инспекции удержать из доходов компании Kosmas Air неудержанную сумму налога при последующей выплате не может быть выполнено, поскольку такие выплаты в настоящее время Обществом не производятся: согласно приемо-сдаточному акту от 13.11.2010 (т.3 л.д. 1-54) Арендатор (Общество) вернул Арендодателю (компании Kosmas Air) из аренды воздушное судно по договору № 1111 -ВДА-07 от 26.11.2007.

Относительно начисления пеней на неудержанные суммы налога по всем компаниям судом установлено следующее.

В соответствии со ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу того, что Общество является лишь налоговым агентом, но не налогоплательщиком, и поскольку все вышеуказанные компании не являлись плательщиками налога на территории Российской Федерации в силу международных соглашений, начисление пеней на сумму неуплаченных налогов является неправомерным.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2007 №13225/06.

Инспекция на стр. 29 Акта, ссылаясь на п. 5.3. Приказа МНС РФ от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению отдельных положений главы 25 НК РФ», признает, что налоговому агенту представляется только одно подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый календарный год выплаты доходов, независимо от количества и регулярности таких выплат, видов выплачиваемых доходов и т.п.

В то же время, по мнению Инспекции, НК РФ требует получения сертификата до даты выплаты дохода.

Фактически, из анализа данных норм следует, что налоговое законодательство «авансом» предоставляет налоговое освобождение на весь год, в начале которого был получен сертификат, не зависимо от возможной утраты льготы получателем дохода после выдачи сертификата.

Кроме того, Инспекция на стр. 30 Акта ссылается на Письма Минфина РФ от
16.05.2008 №03-08-05, от 21.08.2008 № 03-08-05/1, от 09.10.2008 №03-08-05/1, от 01.04.2009 №03-08-05, в соответствием с которыми если в налоговом сертификате не указан период, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, считается, что он относится к календарному году, в котором он выдан.

Следовательно, Минфин РФ подтверждает, что действие сертификата, выданного в любой день календарного года, распространяется на весь календарный год.

Таким образом, сертификаты по вышеуказанным компаниям, выданные в переделах соответствующего года выплаты доходов, но в то же время после даты выплаты доходов, являются основанием для освобождения от обязанности по исчислению и уплате налога налоговым агентом. Следовательно, начисление пеней является неправомерным.

В соответствии с пп.7 п.1 ст. 309 НК РФ доходы иностранной организации от
предоставления в аренду имущества, в т.ч. воздушных судов, используемых на территории
Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Из договоров, заключенных между Обществом и вышеуказанными иностранными компаниями следует, что предметом сделок была аренда авиационных двигателей и воздушных судов.

Как следует из содержания вышеуказанных сделок, прием-передача двигателей и ВС должна осуществляться в конкретно определенном месте за пределами территории РФ:

Контрагент

Место передачи в аренду

Пункт договора

Embarcadero Aircraft Securitization Trust Ireland Limited

Пекин, Китай

пункт 3 краткого описания аренды, пункт 2.1. договора №733 ВДА-05 от 17.08.2005 (т. 2 л.д. 102-113)

Volga Dnepr Airlines (Ireland) Ltd.

Шеннон, Ирландия

Шарджа, ОАЭ Лейпциг, Германия

пункт 1.5 договора №524юр от 04.11.98 пункт 1.5 договора №780ВДА-05 от 01.08.05 пункт 1.5 договора №427ВДА-07 от 27.04.07 (т. 2 л.д. 114-129)

General Electric Commercial Aviation Services Limited.

Сиэтл, штат Вашингтон, США

пункт 28 договора №175ВДА-06 от 21 12 05 (т.2 л.д. 130-135)

Aero 68 (Cyprus) Limited

Тель-Авив, Израиль

пункт 1 договора №533ВДА-06 от 25.04.06 (т.2 л.д. 136-143)

Kosmas Air d.o.o.

г. Фуджейра, ОАЭ

пункт 2.2. договора №1111ВДА-07 от 26.11 07 (т.2 л.д. 144-146)

Из актов приема-передачи двигателей, составленных во исполнение данных договоров также следует, что обязательства сторон, в т.ч. обязательства по передаче/приемке объектов аренды, были исполнены в соответствии с условиями договоров в строго оговоренном месте, т.е. вне территории РФ.

Акты приема-передачи в аренду и из аренды по всем вышеперечисленным договорам были представлены Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеются в материалах дела (т.3 л.д. 1-54).

Также суд учитывает, что по вышеуказанным договорам с Embarcadero Aircraft Securitization Trust Ireland Limited, Aero 68 (Cyprus) Limited и General Electric Commercial Aviation Services Limited арендованные воздушные суда не являются российскими воздушными судами, т.к. зарегистрированы в Бермудах, что подтверждается сертификатами о регистрации воздушных судов, сертификатами летной годности (представлены Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеются в материалах дела - т.3 л.д. 55-62). В соответствии с правилом, установленным п.5 ст. 83 НК РФ, местом нахождения воздушного судна признается место его государственной регистрации. Таким образом, местом нахождения воздушного судна не может считаться территория Российской Федерации.

Следовательно, ни двигатели, ни воздушные суда в качестве товара на таможенную территорию РФ не ввозились, в качестве самостоятельного объекта на территории РФ не использовались, передавались в аренду и обратно вне территории РФ.

Следовательно, доходы иностранной организации от сдачи в аренду имущества, не используемого на территории РФ, налогом на доходы не облагаются.

В результате изучения представленных договоров с иностранными организациями, действующих международных договоров, а также представленных в ходе проверки налоговых сертификатов и возражений Общества, Инспекция признала обоснованными возражения Общества в части вышеуказанных компаний (Embarcadero, Volga Dnepr Airlines (Ireland), GECAS, Aero68), в связи с чем уплата налога не предлагается, штрафы не начислены.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно ст. 123 НК РФ штраф начисляется за неправомерное неудержание сумм налога, подлежащего удержанию.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты сумм налогов в более поздние сроки.

Из вышесказанного следует, что Решением Инспекции произведено начисление пеней на сумму, правомерно неудержанную налогоплательщиком, что противоречит базовым принципам налогообложения и является неправомерным. Кроме этого, в рассматриваемой ситуации просто не применимы такие понятия, как «своевременность» и «уплата налога в более поздние сроки», поскольку момент возникновения обязанности по уплате налога определить невозможно.

Относительно привлечения Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа (по компании Kosmas Air d.o.o.) судом установлено следующее:

Из содержания статьи 123 НК РФ следует, что ответственность налогового агента наступает за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

То есть, необходимым условием для применения ответственности по данной статье является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории Российской Федерации.

В связи с тем, что компания Kosmas Air d.o.o. не являлась плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, в действиях Общества отсутствует состав указанного правонарушения. Данная правовая позиция отражена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2007 № 13225/06.

Таким образом, поскольку постоянное местонахождение компании Kosmas Air d.o.o. в период выплаты ей доходов подтверждено надлежащими доказательствами в соответствии с требованиями статьи 312 НК РФ, следовательно, у Инспекции не было оснований для привлечения Общества к ответственности по статье 123 НК РФ.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 №1646/07.

Относительно предложения Инспекции удержать неудержанную сумму налога на доходы компании Kosmas Air d.o.o. и перечислить ее в бюджет судом установлено следующее:

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Согласно п. 1 ст. 8 Кодекса под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж.

Таким образом, налоговые агенты не вправе за счет собственных средств уплачивать сумму налога на доходы иностранной организации от источников в Российской Федерации вместо налогоплательщика.

Аналогичного мнения придерживаются Минфин РФ в Письмах от 14.10.2008 N 03-08-05, от 29.05.2006 N 03-08-05 и УФНС России по г. Москве в Письмах от 30.10.2008 N 20-12/101953, от 21.06.2006 N 20-12/54155@).

Арбитражные суды также считают, что налоговые агенты не вправе за счет собственных средств уплачивать суммы налогов, в т.ч. и в случаях, если налог в свое время не был удержан из доходов иностранной организации: Постановление Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 N 14977/09, Определение ВАС РФ от 11.09.2008 N 11096/08, которым было оставлено в силе Постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2008 N Ф09-2934/08-С2, Постановления ФАС Московского округа от 16.04.2009 N КА-А40/1191-09-2, от 07.10.2008 N КА-А40/9380-08).

Таким образом, начисление пеней на неудержанный налог с доходов всех вышеуказанных иностранных организаций (14 909 982 руб.), предложение Инспекции удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога с доходов, полученных компанией Kosmas Air d.o.o. (7 055 153 руб.), а также привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа за неудержание налога с доходов компании Kosmas Air d.o.o. (931 091 руб.) являются неправомерными.

По пункту 1.3. Решения Налоговым органом установлено, неисчисление и неуплата налоговым агентом налога с дивидендов, полученных иностранной организацией - акционером (участником) российской организации.

В проверяемом периоде (в 2009 году) Общество произвело выплату дивидендов в адрес иностранной компании Neema Investments Limited (Республика Кипр).

Подпунктом 1 п. 1 ст. 309 НК РФ определено, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В то же время пунктом 2 ст. 10 Соглашения «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал» от 05.12.1998 года определено, что при выплате дивидендов взимаемый налог не должен превышать 5% от их суммы.

Однако при отсутствии у налогового агента подтверждения того, что иностранная компания - получатель дивидендов имела постоянное местонахождение в иностранном государстве, налогообложение таких доходов производится по ставке 15% на основании пп.3 п.3 ст. 284 НК РФ. Однако Общество, на основании имевшегося сертификата, исчислило и удержало налог с дохода компании Neema Investments Limited по ставке 5%.

При проведении проверки проверяющим был представлен налоговый сертификат, датированный 16.04.2009г. По данному сертификату был определен конкретный налоговый период - 2009 год. Поскольку на момент выплаты дивидендов (21.01.2009г.) у Общества отсутствовало документальное подтверждение резидентства компании Neema Investments Limited на территории Республики Кипр, Обществу надлежало самостоятельно удержать и перечислить полную сумму налога (по ставке 15%), а после получения налогового сертификата - воспользоваться своим правом, заявив указанную сумму разницы (10%) к возврату (п. 2 ст. 312 НК РФ).

В связи с тем, что налоговый сертификат датирован 16.04.2009г., Инспекцией произведено начисление пеней (59 074 руб.) на сумму неудержанного налога с дивидендов в пользу Neema Investments Limited.

Инспекция на стр. 52 Решения ссылается на Письма Минфина РФ от 16.05.2008 №03-08-05, от 21.08.2008 № 03-08-05/1, от 09.10.2008 №03-08-05/1, от 01.04.2009 №03-08-05, в соответствием с которыми если в налоговом сертификате не указан период, в отношении которого подтверждается постоянное местопребывание, считается, что он относится к календарному году, в котором он выдан. Следовательно, Минфин РФ подтверждает, что действие сертификата, выданного в любой день календарного года, распространяется на весь календарный год.

Таким образом, сертификат по компании Neema Investments Limited, выданный в переделах года выплаты доходов, но в то же время после даты выплаты доходов, является основанием для освобождения от обязанности по исчислению и уплате налога налоговым агентом.

Инспекция на стр. 51 Решения, ссылаясь на п. 5.3. Приказа МНС РФ от 28.03.2003 N БГ-3-23/150 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению отдельных положений главы 25 НК РФ», признает, что налоговому агенту представляется только одно
подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый
календарный год выплаты доходов, независимо от количества и регулярности таких выплат, видов выплачиваемых доходов и т.п.

Между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр заключено Соглашение от 05.12.1998 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал». Согласно п. 1 ст. 7 данного Соглашения прибыль и доходы кипрского предприятия подлежит налогообложению только в Республике Кипр, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в России через находящееся там постоянное представительство.

Общество представило в материалы дела и на проверку апостилированный налоговый сертификат за 2009 год, выданный 16.04.2009 (апостиль от 16.04.2009), подтверждающего постоянное местонахождение вышеназванной иностранной организации в Республике Кипр в течение 2009 (копия сертификата с нотариально заверенным переводом была представлена Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеется в материалах дела - т. 3 л.д. 63-67).

В силу того, что Общество является лишь налоговым агентом, но не налогоплательщиком, и поскольку компания Neema Investments Limited не являлась плательщиком налога по ставке 15% на территории Российской Федерации в силу международного соглашения, начисление пеней на сумму неуплаченного налога является неправомерным.

Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.02.2007 №13225/06, Постановлении ФАС МО от 31.07.2007, 03.08.2007 по делу № КА-А40/7424-07, Постановлении ФАС МО от 08.04.2010 № КА-А40/3115-10, Постановлении ФАС МО от 14.10.2011 по делу №А40-151888/10-129-621.

При этом суд не принимает ссылку налогового органа на судебную практику по иным делам, поскольку выводы судом по указанным делам были основаны на иных фактических обстоятельствах.

Таким образом, суд считает, что Общество правомерно не исчислило и не уплатило налог с дивидендов, выплаченных в пользу иностранной организации - участника Общества, следовательно, начисление пеней в размере 59 074 руб. является неправомерным.

По пункту 2.1. Решения Инспекции в отношении неисчисления и неуплаты в бюджет НДС от выполненных операций по оказанию услуг по фрахтованию рейсов судом установлено следующее:

В проверяемом периоде Общество оказывало услуги по представлению сторонним российским организациям за плату всей или части вместимости одного или нескольких воздушных судов (далее - ВС) для осуществления одного или нескольких рейсов по договорам фрахтования (воздушного чартера).

За оказанные услуги по фрахтованию воздушных судов Общество выставляло в адрес заказчиков (фрахтователей) счета-фактуры с выделением НДС по ставке 0% на основании пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ, в связи с тем, что договор фрахтования является разновидностью перевозки.

Инспекция на стр. 62 Решения пришла к выводу, что заключенные Обществом договоры фрахтования по своей правовой природе не являются перевозочными договорами, а идентичны договорам аренды воздушного судна с экипажем (договорам фрахтования на время или тайм-чартер).

Так, Инспекцией на стр. 71 Решения установлено, что в проверяемом периоде Общество оказывало услуги по представлению сторонним российским организациям ФГУП «ПО Маяк» и ООО «Чукотавиатранс» за плату всей или части вместимости одного или нескольких воздушных судов для выполнения по каждому из договоров рейса в назначенную дату с целью перевозки груза определенной массы и объема. В этой связи между Обществом и вышеуказанными Фрахтователями были заключены договоры:

с ООО «Чукотавиатранс» договор №3590кс от 24.07.2009, рейс Калининград-Москва-Ашгабат, стоимость 7 900 906 руб., НДС 0% (договор имеется в материалах дела, т.3 л.д. 68-75

с ФГУП «ПО Маяк» договор № 3541кс от 11.08.2008, рейс Челябинск-Будапешт, стоимость 8 100 000 руб. НДС 0% (договор имеется в материалах дела, т.3 л.д. 76-81);

с ФГУП «ПО Маяк» договор № 3593кс от 27.10.2009, рейс Митига-Екатеринбург, стоимость 21 507 600 руб. НДС 0% (договор имеется в материалах дела, т.3 л.д. 82-89).

Инспекцией также установлено, что полученная вместимость (часть вместимости) воздушного судна контрагентами Общества самостоятельно не использовалась, а предоставлялась иным сторонним организациям, для которых контрагенты Общества осуществляли перевозку по более высокой цене на основании:

договора транспортной экспедиции №29/06/09/01-ТЭ от 29.06.2009 между ООО «Чукотавиатранс» и ОАО «150 АРЗ», Приложения №1 к договору, рейс Калининград-Москва-Ашгабат на сумму 14 278 751 руб. (приложение №10 к Решению Инспекции);

договора организации авиаперевозки №1976 от 11.08.2008 между ФГУП «ПО Маяк» и НПФ «Сосны», рейс Челябинск-Будапешт, сумма 8 695 000 руб. (приложение №11 к Решению Инспекции).

Из анализа данных договоров следует, что Общество не вправе получить за свои услуги ставку НДС 0%, поскольку услуги по представлению во фрахт воздушных судов в силу ст. 164 1IK РФ не облагаются НДС по ставке 0%. Сумма, в отношении которой может быть применена ставка 0% - это плата за перевозку, полученная непосредственно с грузоотправителей.

При этом налоговый орган на стр. 13 отзыва на заявление Общества ссылается на судебную практику: Постановление ФАС СЗО от 15.05.2008 по делу №А05-6693/2007, Определение ВАС РФ по тому же делу; Постановление ФАС ПО от 18.01.2007 по делу №А55-1260/06-53; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2011 по делу №А40-41526/11-20-177; Определение ВАС РФ от 29.10.2009 №13959/09 по делу №А32-10458/08-34/186.

В связи с этим, по мнению Инспекции, неправомерное неприменение Обществом ставки 18% повлекло неуплату НДС в размере 5 721 636 руб.

Вместе с тем, судом установлено следующее:

Правовое регулирование перевозок осуществляется отдельной, 40 Главой «Перевозка» Гражданского кодекса РФ. Согласно ст. 787 данной главы по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа.

Порядок заключения договора фрахтования, а также форма указанного договора устанавливаются транспортными уставами и кодексами.

В соответствии со ст. 104 Воздушного кодекса РФ под договором фрахтования воздушного судна (воздушного чартера) понимается договор, по которому одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату для выполнения одного или нескольких рейсов одно или несколько воздушных судов либо часть воздушного судна для воздушной перевозки пассажиров, багажа, грузов или почты.

Таким образом, ст.ст. 787 ГК РФ, 104 ВК РФ определяют целевую направленность договора чартера - перевозка, что и обусловило его размещение в главе «Перевозка» ГК РФ.

Согласно ст. 632 ГК РФ по договору аренды транспортного средства с экипажем (фрахтования на время) арендодатель предоставляет арендатору транспортное средство за плату во временное владение и пользование и оказывает своими силами услуги по управлению им и по его технической эксплуатации.

Данные договоры весьма схожи между собой, однако имеется ряд существенных отличительных признаков:

а) по договорам чартера передается вместимость воздушного судна, а не воздушное судно целиком;

б) в договоре чартера конкретное воздушное судно не определено, определяется лишь тип, а по договору аренды передается индивидуально-определенное воздушное судно;

в) в договоре чартера допускается множественность лиц на стороне Фрахтователя, а по договору аренды - лишь один арендатор;

г) договор чартера подтверждает авианакладная, а договор аренды - акт приема-передачи;

д) договор чартера заключается на срок для выполнения конкретных рейсов, а договор аренды - для неограниченного количества рейсов в пределах срока аренды;

е) по договору чартера эксплуатационные расходы лежат на фрахтовщике (перевозчике), а по договору аренды - на арендодателе;

ж) по договору чартера коммерческую и техническую эксплуатацию осуществляет
фрахтовщик (перевозчик), а арендодатель по договору аренды - только техническую.

Анализ договоров чартера, заключенных Обществом, доказывает, что они имеют все характеристики, присущие договорам фрахтования воздушного судна, т.е. являются разновидностью договора перевозки.

Таким образом, выводы Инспекции об арендном характере заключенных Обществом договоров чартера ВС ошибочны; очевидно, что заключенные Обществом договоры чартера обладают всеми характерными признаками договора фрахтования (по смыслу ст. 787 ГК РФ). Являясь по своей правовой природе договорами воздушного чартера (по смыслу ст. 104 ВК РФ), они регулируются законодательством о перевозках.

Однако даже если предположить, что несмотря ни на что, заключенные Обществом договоры являются договорами фрахтования на время (тайм-чартера или договорами аренды воздушного судна с экипажем), к реализации по данным договорам все равно необходимо применять ставку 0%:

В соответствии с вводными положениями Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001, утв. Постановлением Госстандарта РФ от 06.11.2001 №454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» (далее - ОКВЭД), ОКВЭД, в частности, используется при решении задач, связанных с обеспечением потребностей органов государственной власти и управления в информации о видах экономической деятельности при решении аналитических задач. При этом конкретный вид экономической деятельности:

объединяет ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, материалы, энергия, информационные ресурсы), входящие в производственный процесс, имеющий целью производство продукции (оказание услуг);

характеризуется процессом производства и выпуском продукции (оказанием услуг).

Так, в соответствии с иерархией, установленной ОКВЭД: Раздел I «Транспорт и связь» включает в себя - Класс 62 «Деятельность воздушного транспорта» (согласно Приложения А данный класс объединяет пассажирские и грузовые перевозки по воздуху), содержит - Группу 62.20 «Деятельность воздушного транспорта, не подчиняющегося расписанию», которая состоит из 3 подгрупп: 62.20.1 Деятельность воздушного пассажирского транспорта, не подчиняющегося расписанию (чартерные пассажирские перевозки); 62.20.2 Деятельность воздушного грузового транспорта, не подчиняющегося расписанию (чартерные грузовые перевозки); 62.20.3 Аренда воздушного транспорта с экипажем (тайм-чартер).

Таким образом, факт отнесения и тайм-чартера, и чартера в одну группу свидетельствует об идентичности процессов оказания услуг при осуществлении грузовых перевозок.

Для арендных отношений в ОКВЭД предусмотрен самостоятельный Раздел К «Операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг».

В соответствии с пп.2 п. 1 ст. 164 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налогообложение производится по налоговой ставке 0 % при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 настоящего пункта.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации или ввозимых на территорию Российской Федерации товаров.

В связи с тем, что льгота пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ направлена на перевозочную и транспортировочную деятельности, с учетом классификации перевозочной деятельности по ОКВЭД, данная льгота распространяется и на тайм-чартер.

В соответствии с п.2 ст. 148 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) местом осуществления деятельности организации или индивидуального предпринимателя, которые предоставляют в пользование воздушные суда, морские суда или суда внутреннего плавания по договору аренды (фрахтования на время) с экипажем, а также услуги по перевозке, не признается территория Российской Федерации, если перевозка осуществляется между портами, находящимися за пределами территории Российской Федерации.

Из анализа данного пункта следует, что НК РФ называет «перевозкой» как договор тайм-чартера, так и договор перевозки, применяя единое правило о перевозке из одного порта в другой.

Тот факт, что контрагенты Общества фрахтовали воздушное судно для третьих лиц,
нисколько не влияет на право Общества применять ставку НДС 0% к рассматриваемым
договорам: непосредственным перевозчиком являлось все-таки Общество, а контрагенты
Общества, в свою очередь, заключали с третьими лицами договоры иного типа - договор
транспортной экспедиции, договор на организацию перевозки и т.п., применяя ставку 0%
уже не в качестве перевозчиков, а в качестве организаторов перевозки, экспедиторов и т.п.

Кроме этого, Налоговый кодекс РФ не ставит право на применение нулевой ставки налога в зависимость от принадлежности груза Фрахтователю (заказчику перевозки), -данная льгота применяется именно к Фрахтовщику (перевозчику), т.е. к Обществу.

Относительно довода Инспекции о том, что перевозку осуществляло
не Общество, а его контрагенты - ООО «Чукотавиатранс» и ФГУП «ПО «Маяк» - не
соответствует действительности:

Во-первых, сама Инспекция на той же странице отзыва указывает, что между ООО
«Чукотавиатранс» и ОАО «150 АРЗ» (клиентом) был заключен не договор на перевозку, а
договор на организацию перевозки, аналогичная ситуация с ФГУП «ПО «Маяк». Это
означает, что единственным перевозчиком в цепочке договоров являлось Общество;

Во-вторых, Общество, являясь действующей авиакомпанией, имеет сертификат
эксплуатанта, а также лицензию на перевозку воздушным транспортом грузов (копии
прилагаются к настоящим пояснениям). При этом ни ООО «Чукотавиатранс», ни ФГУП «ПО «Маяк» не являются авиакомпаниями: они не имеют сертификата эксплуатанта, не имеют лицензий на перевозку грузов воздушным транспортом и не имеют воздушных судов типа Ан-124-100, на которых были осуществлены перевозки. Кроме этого, по данным официального сайта Федерального агентства воздушного транспорта (Росавиации) -http://www.favt.ru/ приведен перечень всех российских авиакомпаний (прилагается к настоящим пояснениям), среди которых ООО «Чукотавиатранс», ни ФГУП «ПО «Маяк» нет.

Следовательно, контрагенты Общества - ООО «Чукотавиатранс» и ФГУП «ПО «Маяк» - не были и не могли быть перевозчиками по рассматриваемым договорам. При указанных обстоятельствах применить к своим услугам нулевую ставку НДС в качестве перевозчика могло только Общество.

Согласно ст.ст. 1-4 «Конвенции, дополнительной к Варшавской конвенции, для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, осуществляемых лицом, не являющимся перевозчиком по договору» от 18.09.1961 (ратифицирована Указом Президиума ВС СССР от 15.08.1983 N 9820-Х) при выполнении международной перевозки перевозчиком считается как «перевозчик по договору», так и «фактический перевозчик».

Таким образом, даже если рассматривать договоры, заключенные контрагентами Общества с непосредственными заказчиками, в качестве договоров перевозки, то Общество является «фактическим перевозчиком», а контрагенты Общества, заключившие договоры с непосредственными заказчиками, являются «перевозчиками по договору». Это означает, что указанной Конвенцией организаторы перевозки («Чукотавиатранс» и «Маяк») приравнены по статусу к перевозчику, т.е. Обществу.

Ссылки Инспекции на стр.15-16 отзыва на судебные акты не могут быть приняты во внимание, поскольку в них описаны правоотношения, отличающиеся от рассматриваемых:

По делу № А05-6693/2007 спор возник в отношении договоров на оказание
авиауслуг, в соответствии с которыми ОАО «Авиакомпания Трансавиа-Гарантия»
предоставляло самолет с экипажем, получая за рейсы лишь оплату авиауслуг и накладные
расходы; продажу перевозок осуществлял не перевозчик, а его контрагенты, которые также
получали всю выручку от перевозок от непосредственных заказчиков (пассажиров).

Однако в договорах, заключенных Обществом, продажей перевозок занимался непосредственно перевозчик, который и получал всю выручку от перевозок. Заказчиком перевозки всегда выступал контрагент Общества.

В рамках дела №А55-1260/06-53 также рассмотрена ситуация, по которой ОАО «Авиакомпания «Самара» предоставляло воздушное судно не самим заказчикам (пассажирам), а компании «Авиасервис», которая организовывала перевозку пассажиров, получая с них плату за перевозку.

В деле №А40-41526/11-20-177 перевозчик - ОАО «Аэрофлот» - также не заключал договоров на перевозку с пассажирами: всю выручку от перевозок получали компании Air India и Iran Air, с которыми компания «Аэрофлот» заключила соглашения о код-шеринге (соглашения о совместной коммерческой эксплуатации авиарейса двумя и более авиакомпаниями, когда рейс выполняется одной компанией, а другие могут продавать места в этом самолете по своим тарифам и под своим кодом и номером рейса - как будто бы рейс выполняется ими самими).

В договорах, заключенных Обществом, таких правоотношений по код-шерингу не существовало.

По делу №А32-10458/08-34/186 весь спор заключался в том, может ли ООО
«Астэри», не являясь перевозчиком и не имея лицензий на перевозку, применять к своим
услугам по продаже авиабилетов ставку НДС 0%. При этом ООО «Астэри» не являлось
Фрахтовщиком (Арендодателем), привлекая воздушные суда у сторонних авиакомпаний, и
получало плату за перевозку с пассажиров. Стоит отметить, что из Решения Арбитражного
суда Краснодарского края от 18.11.2008 по данному делу следует, что компании «Астэри»
предоставлялись индивидуально определенные воздушные суда сроком 1, И, 12 месяцев.

При этом судом установлено, что заключенные договоры являются договорами аренды с экипажем, в этой связи суд пришел к выводу, что авиакомпании, отдавая самолеты в аренду, не вправе были применять ставку 0%, а компания «Астэри», оказывающая услуги по организации международных перевозок, обоснованно применила нулевую ставку.

На основании вышеизложенного, с учетом судебной практики по аналогичным делам, суд считает правомерным применение ставки 0% к реализации по данным договорам на основании пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ. В данном контексте доначисление Инспекцией НДС в размере 5 721 636 руб. является неправомерным.

По пункту 2.2. Решения Инспекции в отношении заявления Авиакомпанией режима «международного таможенного транзита» при оказании услуг по международной перевозке грузов и применение ставки НДС в размере 0% по данным услугам судом установлено следующее:

Общество в проверяемом периоде оказывало услуги по международной перевозке грузов сторонним организациям. Из анализа представленных Обществом при проверке документов Инспекция установила, что Общество выполняло рейсы, по которым оба пункта (отправления и назначения) находились за пределами территории РФ, однако при выполнении рейсов авиационный маршрут пролегал через воздушное пространство РФ: воздушные суда Общества совершали по одной технической посадке в одном из российских аэропортов исключительно с целью дозаправки авиатопливом. Никаких операций с перевозимым грузом, равно как и с экипажем, не производилось. После дозаправки топливом борт сразу вылетал в пункт назначения, расположенный за пределами РФ.

При оказании данных услуг Общество заявляло режим международного таможенного транзита (далее - режим МТТ) и применяло по ним ставку НДС в размере 0%.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим международного таможенного транзита.

Пунктом 1 статьи 171 Таможенного кодекса Российской Федерации установлено, что МТТ завершается вывозом транзитных товаров с таможенной территории Российской Федерации. Перевозчик обязан предъявить транзитные товары, представить транзитную декларацию и иные документы на транзитные товары, используемые для целей международного таможенного транзита, таможенному органу назначения (пункт 1 статьи 92 Таможенного кодекса Российской Федерации). Таможенный орган назначения обязан совершить необходимые таможенные операции для завершения международного таможенного транзита и выдать разрешение на убытие товаров и транспортных средств (статья 120 Таможенного кодекса Российской Федерации) в день предъявления транзитных товаров и представления документов.

Пунктом 1 ст. 172 ТК РФ определено, что в случаях, если место прибытия транзитных товаров на таможенную территорию Российской Федерации и место их убытия с этой территории совпадают, международный таможенный транзит допускается в упрощенном порядке. Перевозчик или экспедитор представляет только те документы и сведения, которые требуются при прибытии товаров и транспортных средств (статья 72 Таможенного кодекса Российской Федерации), а разрешение на транзит выдается в день предъявления товаров и представления документов и сведений таможенному органу.

В то же время Согласно Письму Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 13.05.2003 № 01-06/19621 (действовавшего до 28.07.2009) следует, что таможенное оформление и таможенный контроль товаров, перемещаемых воздушными судами, осуществляется без помещения товаров под таможенный режим транзита и без применения мер по обеспечению соблюдения законодательства Российской Федерации о таможенном деле:

в случае однократной посадки воздушного судна на территории Российской Федерации с любой целью;

в местах совершения технических посадок (независимо от их количества) воздушного судна на территории Российской Федерации.

Техническая посадка - посадка воздушного судна с некоммерческими целями (пункт 31 Правил таможенного оформления и таможенного контроля воздушных судов, утвержденных Приказом ГТК России от 27.12.2001 № 1255).

Таможенное оформление и таможенный контроль таких товаров следует осуществлять в соответствии с разделом V Правил таможенного оформления и таможенного контроля воздушных судов, утвержденных Приказом ГТК России от 27.12.2001 № 1255.

Кроме этого, по запросу Инспекции Центральное таможенное управление Федеральной таможенной службы РФ в Письме № 01-27/22002 от 28.09.2011 дало разъяснения, что согласно таможенному законодательству, действовавшему в период 2008 -2009 гг., при перемещении товаров воздушными судами по территории Российской Федераций с совершением технических посадок таможенные органы, расположенные в местах технической посадки, оформление доставки под таможенным контролем в отношении товаров, находящихся на борту воздушного судна и не выгружаемых с борта воздушного судна, не производили. В рамках рассматриваемой ситуации должностное лицо таможенного органа должно было просто проставить штамп, в котором указывалось до какого аэропорта следует воздушное судно, дата, делало запись «Техническая посадка» и заверяло все это оттиском личной номерной печати.

Инспекцией на стр. 74 Решения установлено, что воздушные суда Общества в проверяемом периоде при выполнении международной перевозки совершали по одной технической посадке на территории РФ.

Таким образом, по мнению Инспекции, технические посадки воздушных судов Общества на территории РФ, осуществленные Обществом при выполнении международной перевозке, не подлежали оформлению в качестве МТТ, и, следовательно, ставка НДС 0% к ним была неприменима.

Инспекция на стр. 79-80 Решения указывает, что в проверяемом периоде таможенные органы в местах совершения технических посадок воздушных судов производили таможенное оформление и таможенный контроль товаров без помещения товаров под таможенный режим транзита; данный вывод Инспекция основывает на Письме ГТК РФ от 13.05.2003 № 01-06/19621 (утратившем силу после 28.07.2009); п. 32 Приказа ГТК РФ от 27.12.2001 N 1255 «Об утверждении Правил таможенного
оформления и таможенного контроля воздушных судов» (утратившего силу после
08.02.2010); разъяснении, содержащемся в Письме ЦТУ ФТС РФ № 01-27/22002 от 28.09.2011.

Однако, из текста Письма ГТК РФ от 13.05.2003 № 01-06/19621 (далее - Письмо № 01-06/19621) следует, что описанный в нем порядок оформления товаров, перемещаемых воздушными судами, следует применять временно, до внесения изменений в раздел V «Положения о применении таможенного режима товаров, перемещаемых транзитом через таможенную территорию Российской Федерации», утвержденного Приказом ГТК России от 04.01.2002 N 1 (далее - Раздел V Приказа № 1).

Несмотря на то, что само Письмо № 01-06/19621 было отменено лишь 28.07.2009, Раздел V Приказа №1 в проверяемом периоде уже не действовал, в связи с изданием нового Приказа ГТК РФ от 08.09.2003 N 973 «Об утверждении инструкции о совершении таможенных операций при внутреннем и международном таможенном транзите товаров» (далее - Приказ №973).

Поскольку Письмо №01-06/19621 предписывало производить таможенное оформление товаров в соответствии с п. 32 Правил таможенного оформления и таможенного контроля воздушных судов, утвержденных Приказом ГТК России от 27.12.2001 №1255 (далее -Приказ №1255), принятие нового Приказа №973 также отменило необходимость руководствоваться данным Приказом №1255.

Из текста Приказа №973, с 01.01.2004 фактически отменившего действие Приказа №01-06/19621, следует, что такая отмена, как и временное применение Приказа №1255, обусловлена вступлением в законную силу с 01.01.2004 Таможенного кодекса РФ.

С момента вступления в силу Таможенного кодекса РФ были введены такие понятия как «внутренний таможенный транзит» и «международный таможенный транзит», которых прежнее таможенное законодательство, включая Приказы № 1255 и №1 не содержало.

Таким образом, ссылка Инспекции на то, что в проверяемом периоде Обществу надлежало руководствоваться порядком, утратившим силу, неправомерна.

В связи с тем, что в проверяемом периоде действовал Приказ №973, в вопросах таможенного оформления грузов Обществу необходимо было руководствоваться порядком, установленным данным приказом (см. предыдущий пункт).

Так, в соответствии с пунктом 18 Приказа № 973 письменное разрешение на МТТ товаров выдается путем проставления в транзитной декларации и транспортном (перевозочном документе) либо в документах, используемых в качестве транзитной декларации, уполномоченным должностным лицом таможенного органа отправления направляющего штампа, который он заполняет, подписывает и заверяет оттиском личной номерной печати.

Данное законодательное требование также подтверждается разъяснением, полученным Инспекцией в Письме ЦТУ ФТС РФ № 01-27/22002 от 28.09.2011, и было исполнено Обществом в отношении всех спорных рейсов, перечисленных Инспекцией в Приложении №11 к Акту; выданные разрешения на МТТ путем проставления штампа также подтверждаются:

отметками и печатями сотрудников таможенных органов на авианакладных (оригиналы были представлены Инспекции ранее в рамках камеральных проверок налоговых деклараций по НДС);

отметками и печатями сотрудников таможенных органов на генеральных декларациях (оригиналы были представлены Инспекции ранее в рамках камеральных проверок налоговых деклараций по НДС);

сопроводительными письмами к квартальным налоговым декларациям по НДС 2008-2009 годов с отметками Инспекции о получении, в которых указано, что вниманию Инспекции предоставлены авианакладные, заверенные оригинальной печатью таможни (представлены Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также имеются в материалах дела - т. 3 л.д. 90-116);

актами и решениями Инспекции о подтверждении ставки 0% по тем же рейсам, указанным в Приложении № 11 Акта. В данных актах установлен факт предоставления Обществом ГТД с отметками таможенных органов (прилагаются к настоящему заявлению -т. 3, л.д. 117-150).

В ходе проведенной выездной налоговой проверки Обществом были представлены Инспекции копии авианакладных по указанным в Акте рейсам. Оригиналы данных авианакладных с отметками таможенных органов были ранее представлены в Инспекцию вместе с квартальным декларациями по НДС, поданным в 2008-2009 гг. (в результате камеральных проверок которых было подтверждено право на применение ставки НДС 0%). Представителем Общества совместно с представителем Инспекции произведено ознакомление с оригиналами данных документов (Заявление с отметками об ознакомлении имеется в материалах дела - т.4 л.д. 131).

В силу п.5 ст. 93 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки, иных мероприятий налогового контроля налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица.

Таким образом, у Инспекции на дату вынесения Решения были в распоряжении все необходимые документы с оригинальными отметками таможни о вывозе товаров с таможенной территории РФ в режиме МТТ; кроме этого Инспекция ранее уже давала оценку данным документам, подтвердив правомерность применения ставки 0% по результатам камеральных проверок деклараций.

Кроме того, в соответствии с п.п. 1 - 3 ст. 3 Таможенного кодекса РФ (действовавшего в проверяемый период), отношения в области таможенного дела, в т.ч. отношения по установлению порядка перемещения товаров и транспортных средств через
таможенную границу, отношения, возникающие в процессе таможенного оформления и таможенного контроля, отношения по установлению и применению таможенных режимов регулируются: Таможенным кодексом РФ; иными федеральных законов, принятых в соответствии с Таможенным кодексом РФ; указами Президента Российской Федерации; постановлениями Правительства РФ в области таможенного дела; распоряжениями Правительства РФ в области таможенного дела.

Письма, телеграммы, разъяснения и т.п. в данный перечень не входят.

Кроме этого, в п. 2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009, прямо указано, что издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается.

Аналогичные разъяснения даны ФТС России в Письме от 24 мая 2011 г. N 01-11/24183 «О письмах структурных подразделений ФТС России».

Поскольку вывод Инспекции о неправомерном применении Обществом режима МТТ в упрощенном порядке, основан на Письме ГТК РФ от 13.05.2003 № 01-06/19621 и Письме ЦТУ ФТС РФ № 01-27/22002 от 28.09.2011, суд считает его противоречащим как действующему законодательству, так и нормативно-правовым актам, действовавшим в проверяемом периоде.

Аналогичная ситуация уже была предметом рассмотрения арбитражных судов по
делу № А40-21979/07-139-128; Постановлении ФАС МО от 21.03.2008 №КА-А40/1164-08-2.

Грузы, перемещаемые через таможенную территорию Российской Федерации воздушным транспортом с однократной посадкой на территории Российской Федерации, помещаются под таможенный режим транзита, что согласно пп. 3 п. 1 ст. 164 НК РФ, является основанием для исчисления НДС по налоговой ставке 0 %. Следовательно, и в случае однократной посадки самолетов на территории Российской Федерации общество, осуществляя таможенное оформление грузов в упрощенном порядке одновременно с таможенным оформлением воздушного судна, фактически использовало таможенный режим транзита (МТТ).

Таким образом, в соответствии с п. 2.2. Решения Инспекцией установлена необходимость обложения указанных рейсов по ставке 18%, а в приведенном Постановлении ФАС МО Инспекция настаивала на обложении таких же рейсов по ставке 0%. С учетом правовой позиции ФАС МО, подтвердившей необходимость применения ставки 0%, считаем выводы Инспекции противоречивыми, и, как следствие, ошибочными.

На стр. 92-93 Решения Инспекция указывает, что: Обществом производились чисто технические посадки с целью дозаправки; в аэропорту технической посадки операций с грузом не производилось; таможенные органы в проверяемом периоде не производили доставки грузов под таможенным контролем; по делу № А40-21979/07-139-128 с грузом производились различные операции, в связи с чем применение режима МТТ признано правомерным.

Основываясь на данных фактах, Инспекция сделала вывод о том, что груз не являлся транзитным и не подпадал под режим МТТ.

Данное утверждение Инспекции не учитывает норму ст. 172 Таможенного кодекса РФ об особенностях применения МТТ, действовавшую в проверяемом периоде:

«В случаях, если место прибытия транзитных товаров на таможенную территорию Российской Федерации и место их убытия с этой территории совпадают, международный таможенный транзит допускается в упрошенном порядке».

Таким образом, Таможенным кодексом прямо разрешено применять МТТ даже в случаях, если ВС совершало техническую посадку, а также не производилось никаких операций с грузом.

Что касается указанного дела № А40-21979/07-139-128, судом прямо указано, что «грузы, перемещаемые через таможенную территорию Российской Федерации воздушным транспортом с однократной посадкой на территории Российской Федерации, помешаются под таможенный режим транзита, что согласно пп. 3 п. 1 ст. 164 НК РФ, является основанием для исчисления НДС по налоговой ставке 0 процентов».

Учитывая вышеизложенное, суд считает правомерным заявление Обществом режима МТТ при оказании услуг по международной перевозке грузов и применение ставки НДС в размере 0% по данным услугам.

По пункту 2.4. Решения Инспекции в отношении предъявления «входящих» сумм НДС к вычетам в проверяемом периоде по товарам (работам, услугам), приобретенным у сторонних организаций в период 2004-2005 гг. судом установлено следующее:

В 2004-2005 гг. контрагентами Общества - ОАО «НПП «Эра» и ООО «НПФ «Системы Комплексных Тренажеров» - была разработана конструкторская документация, изготовлены аппаратные средства, а также произведена поставка динамического стенда для постройки тренажера воздушного судна Ан-124-100, который был достроен и принят Обществом к учету 30.06.2009г. по цене 103 765 437 руб. со сроком полезного использования 8 лет.

При этом по счетам-фактурам ОАО «НПП «Эра» № 984 от 03.06.2004 на сумму 35 425 112 руб. (в т.ч. НДС 5 403 831 руб.) вычет заявлен в 4 квартале 2009 года (копия имеется в материалах дела, т. 4 л.д. 132); ООО «НПФ «Системы Комплексных Тренажеров» № 4 от 07.11.2005 на сумму 2 950 000 руб. (в т.ч. НДС 450 000 руб.) вычет заявлен во 2 кв. 2009года (копия акта об уничтожении имеется в материалах дела, т.4 л.д. 133-139).

Инспекция посчитала, что в соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ вычет НДС возможен в течение 3 лет после окончания соответствующего периода.

В связи с тем, что счета-фактуры относятся к 2004 и 2005 гг., предъявление к вычету сумм НДС (5 853 831 руб.) по истечении трех лет после окончания соответствующих периодов, т.е. в 2009 году, является неправомерным.

На стр. 108 Решения Инспекция ссылается на Решение ВАС РФ от 06.03.2007 №15182/06, в соответствии с которым на практике необходимо различать три вида СМР, осуществляемых: подрядным способом, когда СМР осуществляются специализированными организациями; - хозяйственным способом, когда СМР осуществляются для собственных нужд собственными силами налогоплательщика без привлечения подрядных организаций; - смешанным способом, когда одна часть работ осуществляется собственными силами налогоплательщика, а другая часть - силами сторонних специализированных организаций.

В зависимости от способа СМР различаются налоговые последствия: при осуществлении СМР подрядным способом для налогоплательщика, являющегося заказчиком, возникают налоговые последствия в виде налоговых вычетов, предусмотренные пунктом 6 статьи 171 Кодекса, уменьшающих общую сумму НДС, исчисленную применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения. Объекта налогообложения в виде стоимости работ, оплаченных подрядным организациям, не возникает.

При осуществлении СМР хозяйственным способом у налогоплательщика, являющегося одновременно заказчиком и исполнителем работ, возникает объект налогообложения, предусмотренный пп. 3 п. 1 ст. 146 Кодекса, в виде операций, связанных с выполнением налогоплательщиком строительно-монтажных работ для собственного потребления. Налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение (п. 2 ст. 159 НК РФ). Исчисленный таким образом НДС уменьшается на налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 6 статьи 171 Кодекса.

При осуществлении СМР смешанным способом налогоплательщик-заказчик в целях налогообложения применяет нормы, предусмотренные пунктом 6 статьи 171 Кодекса в отношении работ, выполненных подрядным способом, и подпункт 3 пункта 1 статьи 146, пункт 2 статьи 159, пункт 6 статьи 171 Кодекса в отношении работ, выполненных хозяйственным способом. Указанное исключает увеличение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на стоимость строительных работ, выполненных подрядчиками.

В связи с тем, что в рассматриваемой ситуации Комплексный Тренажер Самолета Ан-124-100 (далее - КТС) строился как самим Обществом, так и с использованием работ и товаров сторонних организаций, очевидно, что имел место смешанный способ СМР.

Таким образом, Инспекцией не оспаривается право Общества на предъявление к вычету сумм НДС, предъявленных поставщиками работ и товаров при СМР в отношении КТС. Спорным, с точки зрения Инспекции, является лишь момент предъявления данного НДС к вычету.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Федерального закона №119-ФЗ «О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах» суммы НДС, уплаченные по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления, которые не были приняты к вычету до 01.01.2005, подлежат вычетам по мере постановки на учет соответствующих основных средств, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Из содержания данного пункта следует, что налогоплательщик принимает НДС к вычету, если товары (услуги) приобретались для СМР для собственного потребления; НДС уплачен в составе цены за товар (услугу); НДС не принят на учет до 01.01.05; основное средство, в состав которого входит данный товар (услуга) поставлено на учет.

В то же время Инспекцией на стр. стр. 103-106 Решения установлено, что НК РФ не раскрывает понятия «выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления», в связи с чем необходимо руководствоваться разъяснениями Госкомстата РФ и Росстата РФ: к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству; по данным работам и товарам оплата была произведена до 31.12.2005; НДС не принят к вычету до постановки основного средства на учет; конструкторская документация, аппаратные средства, динамический стенд входят в состав комплексного тренажера воздушного судна Ан-124-100; комплексный тренажер воздушного судна Ан-124-100 был принят к учету в качестве основного средства 30.06.2009г.

Из приведенного выше анализа правовых норм следует, что право Общества предъявить указанный вычет по счету-фактуре ОАО «НПП «Эра» № 984 от 03.06.2004 появилось лишь в 2009 году, в связи с чем позиция Инспекции является неправомерной.

В отношении счета-фактуры ООО «НПФ «Системы Комплексных Тренажеров» № 4 от 07.11.2005, по которому оплата была произведена после 01.01.2005 года, Инспекции следует учитывать следующее.

Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ внесены изменения в Главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе изменения, связанные с применением налоговых вычетов по НДС.

Согласно измененному п. 5 ст. 172 НК РФ, вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 настоящей статьи, т.е. суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ производятся в общем порядке.

В редакции, действующей до 01.01.2006 такие вычеты производились по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса.

В статье 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ приведены переходные положения, устанавливающие порядок предъявления к вычету НДС по определенным хозяйственным операциям.

В частности, в п.п. 1 и 2 регламентированы случаи, когда суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые:

а) не были приняты к вычету до 01.01.2005 (такие суммы НДС подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального
строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами
налогообложения, или вычету при реализации объекта незавершенного капитального
строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ);

б) не были приняты к вычету с 01.01.2005 до 01.01.2006 (такие суммы НДС подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам).

В пункте 3 ст. 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ регламентирован случай, когда суммы НДС, уплаченные по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком для выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления и которые не были приняты к вычету до 01.01.2005 (такие суммы подлежат вычетам по мере постановки на учет соответствующих объектов основных средств, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, или при реализации объектов незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ, см. выше).

В отличие от НДС, предъявленного при проведении капитального строительства, статьей 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ не установлен специальный порядок применения вычетов сумм НДС, предъявленных налогоплательщику с 01.01.2005г. до 01.01.2006г. по товарам (работам, услугам), в том числе по оборудованию к установке, приобретенным для строительно-монтажных работ, выполняемых подрядными организациями.

Таким образом, в отношении товаров, приобретенных в 2005 году ситуация осталась неурегулированной, в связи с чем имеются обоснованные сомнения, которые не получили официального растолкования. В силу положений п.7 ст.3 НК РФ такие неустранимые сомнения должны толковаться в пользу налогоплательщика.

Следовательно, суд считает, что такие суммы НДС подлежат вычетам в ранее действовавшем порядке, установленном пунктом 5 статьи 172 Кодекса (в ред. до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, т.е. до 01.01.2006), по мере постановки на учет соответствующих объектов основных средств с момента начала начисления амортизации.

Таким образом, право Общества предъявить указанный вычет по счету-фактуре ООО «НПФ «Системы Комплексных Тренажеров» № 4 от 07.11.2005 появилось также лишь в 2009 году, в связи с чем позиция Инспекции по данному счету-фактуре также является неправомерной.

При таких условиях считаем, что п. 2 ст. 173 НК РФ, установивший пресекательный трехлетний период для предъявления НДС к вычету, применяется с даты принятия основного средства - КТС Ан-124-100 к учету.

Ранее, при проведении камеральной налоговой проверки декларации по НДС за 4 квартал, Инспекция уже отказывала Обществу в вычете суммы НДС по вышеуказанному счету-фактуре ОАО «НПП «Эра» № 984 от 03.06.2004. Обществом были представлены возражения на акт камеральной проверки, в результате чего при вынесении решения Инспекция признала доводы Общества обоснованными (Акт камеральной проверки №1551 от 15.07.2010, Решение №1598 от 03.09.2010 были представлены Обществом на рассмотрение возражений на Акт выездной налоговой проверки, а также в материалы дела - т. 4 л.д. 140-150, т. 5 л.д. 1-11).

В связи с изложенным выше, суд считает необоснованным выводы Инспекции о неправомерном завышении налоговых вычетов по НДС в общем размере 5 853 831 руб.

На основании изложенного требования Общества подлежат удовлетворению в полном объеме.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд платежным поручением № 16583 от 15.02.2012г. государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения, по распределению которых, возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-170, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 от 27.12.2011г. № 15-11/1838838 «О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» в части:

- начисления пени по НДС в сумме 996.931 руб., по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 14.909.982 руб.;

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Авиакомпания Волга-Днепр» расходы на оплату госпошлины в размере 2.000 (Две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Шудашова Я.Е.