Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарём судебного заседания Пациным В.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-60353/21-107-396 по иску Коммерческий Банк «Ренессанс Кредит» (ООО)(ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 24.11.2000, 115114, <...>) к ответчику ПАО «ВымпелКом»(ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 12.10.1992, 127083, <...>), ЗАО «Связной Загрузка» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 10.03.2005, 115280, <...>, комната 21е), Федеральная антимонопольная служба России (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 19.04.2004, 123001, <...>) о взыскании убытков в размере 50 023 225,07 р. и процентов в сумме 8 973 273,13 р., при участии представителя истца: ФИО1, доверенность от 15.10.2020, паспорт, диплом, представителей ответчика: ФИО2, доверенность от 01.09.2020, паспорт, диплом, ФИО3, доверенность от 21.12.2020, паспорт, диплом, ФИО4, доверенность от 29.10.2020, паспорт, диплом, представителей третьих лиц: ФАС – не явился, извещён, ЗАО «Связной Загрузка» - ФИО5, доверенность от 01.01.2021, паспорт, диплом, ФИО6, доверенность от 01.01.2019, паспорт, диплом,

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий Банк «Ренессанс Кредит» (ООО) (далее – истец) обратилось в суд с требованием (с учетом изменения предмета иска в порядке ст.49 АПК РФ) к ПАО «ВымпелКом» (далее – ответчик) о взыскании убытков в размере 50 023 225,07 р. и процентов в сумме 8 973 273,13 р.

Третье лицо (ФАС) на судебное заседание не явилось, о месте и времени его проведения извещено надлежащим образом, суд, учитывая извещение сторон, проводит заседание в отсутствии представителя.

Ответчик возражал против удовлетворения требований, по доводам изложенным в отзыве.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии обоснованности заявленных требований в виду следующего.

Как следует из материалов дела, между Истцом (Заказчик) и Третьим лицом (ЗАО «Связной Загрузка») (Исполнитель, Агрегатор) заключен договор № А-77/14р от 23.02.2015г., по которому Заказчик поручает, а Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию следующий услуг:

- технологическому осуществлению передачи СМС-сообщений, формируемых и отправляемых Заказчиком, от Заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам компаний, предоставляющих услуги цифровой радиотелефонной связи (операторов сотовой связи);

- услуги по оказанию информационно-техническому обслуживания: обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежности абонентского номера к какому-либо оператору, технической поддержке в процессе оказания услуг по настоящему договору.

Ответчик оказывал и оказывает услуги смс-рассылки для ЗАО «Связной Загрузка» по договору оказания услуг связи «Билайн» № 557287802 от 10.12.2013 г.

Согласно решению ФАС России по делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 Ответчик признан нарушившим п. 1, 3 и 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем злоупотребления доминирующим положением в виде установления дискриминационных условий и монопольно высокой цены на услугу СМС-рассылки с 01.04.2018 г.

Также ФАС России решила вынести предписание от 27.05.2019 г. о прекращении нарушения в части установления экономически, технологически, иным образом необоснованных цен (тарифов) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений путем восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства, установив тарифы на услуги смс-рассылки в экономически обоснованном размере.

Судебными актами по делу № А40-159382/19 признаны законными решение и предписание от 27.05.2019 г. ФАС России.

Таким образом, как указывает Истец, поскольку антимонопольным органом было выявлено установление монопольно высоких цен на услугу смс-рассылки, то в качестве убытков может выступать потеря денежных средств в виде разницы между оплаченной стоимостью услуги и той стоимостью, которая бы сложилась, если бы монопольно высокая цена не была установлена оператором связи.

Кроме того, Истец представил в материалы дела Экспертное заключение экономического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова «Оценка размера убытков КБ «Ренессанс Кредит» (ООО), понесенных компанией вследствие нарушения сотовым оператором ПАО «ВымпелКом» антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены (тарифа) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений» из которого следует, что расчет убытков представленный Истцом, основан на разнице между тарифом, установленным ПАО «ВымпелКом» в каждом месяце в период с 01.04.2018г. по 01.01.2021г. и наименьшим - «базовым» тарифом, фактически установленным АО «Загрузка» до 01.04.2018г. («конец базового периода») с учетом количества отправленных по такому тарифу коротких текстовых сообщений.

Суд на основании ст.65,66 АПК РФ, проанализировав собранные в ходе судебного разбирательства доказательства, выслушав лиц участвующих в деле и изучив представленный ответчиком отзыв, пришел к выводу о необоснованности заявленных требований в виду следующего.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (да-лее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьи право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление № 7), должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). (Пленум Верховного Суда Российской Федерации Постановление от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»)

Согласно ч. 3 ст. 37 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ), лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

Согласно п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 Гражданского кодекса, часть 3 статьи 37 Закона № 135-ФЗ).

Согласно п. 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", рассматривая дело по иску о возмещении убытков, причиненных антимонопольным нарушением, помимо факта нарушения законодательства о защите конкуренции суду необходимо установить, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки, установить факты нарушения обязательства или причинения вреда и наличие убытков: реального ущерба и упущенной выгоды, например, вызванной потерей клиентов (статьи 15, 1064 Гражданского кодекса).

Нарушение ответчиком антимонопольного законодательства является установленным решением и предписанием ФАС Россиипо делу № 1-10-119/00-11-18 от 27.05.2019 г. и подтвержденным арбитражными судами в деле № А40-159382/19.

При этом, указание Истца на нарушение Ответчиком антимонопольного законодательства не является безусловным и достаточным доказательством факта возникновения у него убытков.

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что нарушение Ответчика антимонопольного законодательства установлено Решением ФАС России в отношении периода с апреля по декабрь 2018 г.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона № 135-ФЗ под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Исходя из указанной нормы нарушение антимонопольного законодательства путем установлениями поддержания монопольно высокой цены товара может быть совершено только хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается путем проведения анализа состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке. Порядок проведения такого анализа установлен приказом ФАС России от 28.04.2010 №220 (Порядок № 220). По результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа (п. 11.1 Порядка № 220).

В материалы дела представлен аналитический отчет ФАС России по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг рассылки смс-сообщений по сетям подвижной радиотелефонной связи за 2017 г. Данный аналитический отчет был положен в основу вывода ФАС России о злоупотреблении ПАО «ВымпелКом» доминирующим положением. Анализ товарного рынка за 2018-2020 гг. ФАС России не проводила.

Довод о том, что нарушение антимонопольного законодательства является длящимся и потому период нарушения следует рассчитывать с момента повышения тарифов на услуги смс-рассылки до момента исполнения предписания ФАС России в октябре 2020 г., отклоняется судом по следующим причинам.

В материалы дела Истцом не представлены доказательства того, что ФАС России проводила анализ товарного рынка и устанавливала квалифицирующие признаки нарушения Ответчика в 2019-2020 гг., доводы о том, что нарушение ПАО «ВымпелКом» продолжалось в указанный период, не могут быть приняты судом в соответствии со ст.65 АПК РФ.

При таких обстоятельствах факт нарушения Ответчиком антимонопольного законодательства установлен Решением ФАС России только применительно к периоду с апреля по декабрь 2018 г. Бремя доказывания факта нарушения в 2019-2020 гг., в том числе бремя по проведению анализа рынка в соответствии с требованиями Порядка № 220, возлагается на Истца (п. 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2).

Кроме того, Суд соглашается с доводами Ответчика, что между действиями Ответчика по установлению монопольно-высоких цен на сервисные и рекламные смс-сообщения и убытками Истца отсутствует прямая причинно-следственная связь.

В качестве базового тарифа для расчета размера убытков Истцом приняты наименьшие тарифы - тарифы ЗАО «Связной Загрузка». На март 2018г. стоимость одного транзакционного сообщения для Истца составляла 0,28 руб. (с НДС 18%), сервисного смс - 0,91 руб., рекламного смс- 1,07 руб. (цена указана с НДС при отправке до 5000 шт.).

Кроме того, в состав тарифа включено вознаграждение Агрегатора за комплекс услуг, указанных в п. 2.1.3 Договора.

При этом, Ответчик непосредственно для ЗАО «Связной Загрузка» в этот же период времени тарифицировал услуги по отправке одного транзакционного сообщения на свою сеть по цене 0,30 руб., сервисного - 1,60 руб., рекламного - 1,76 руб. (с НДС, при отправке до 5000 шт.).

Указанные тарифы Ответчика, установленные до апреля 2018г. не были признаны ФАС России монопольно высокими, однако для расчета размера убытков Истец в качестве базового тарифа принимает именно тарифы Агрегатора.

С 01.04.2018г. ЗАО «Связной Загрузка» повысило Истцу расценки на отправку транзакционных, сервисных и рекламных сообщений на сеть ПАО «ВымпелКом» (Приложение № 1 к Дополнительному соглашению №15 от 01.04.2018г.).

Формально размер тарифов АО «Загрузка» для Истца совпал с публичными тарифами Ответчика на продукте «Партнерские SMS-сервисы».

Однако, помимо услуги непосредственно по отправке смс-сообщений, Агрегатор сохраняет в стоимости смс-сообщений дополнительную возмездную услугу, указанную в п.2.1.3 Договора, стоимость по которой отдельно не выделяется.

Ответчик подобных услуг не оказывал, публичные тарифы на рассылку смс-сообщений исследованные ФАС России в Решении такие дополнительные услуги не содержит.

В подтверждение своего расчета убытков Истец представил в материалы дела заключение, подготовленное экспертной группой экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова под руководством ФИО7 на тему «Оценка размера убытков КБ «Ренессанс Кредит» (ООО) понесенных компанией вследствие нарушения сотовым оператором ПАО «ВымпелКом» антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены (тарифа) на услугу рассылки коротких текстовых сообщений».

Суд не принимает представленное заключение в качестве надлежащего, поскольку методика расчета, основанная на увеличении на инфляцию цен агрегатора, действовавших непосредственно до нарушения антимонопольного законодательства, не может быть признана обоснованной, так как не позволяет объективно установить размер тарифа, который действовал бы в отсутствие нарушения антимонопольного законодательства.

В п. 63 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 указывается, что размер убытков, причиненных антимонопольным нарушением, может определяться посредством сравнения цен до, в период и (или) после нарушения (анализ «до и после»).

Исходя из Разъяснений ФАС России №11, если известны экономические показатели (цены, доли рынка, уровень прибыльности и др.), имевшие место как до, так и после периода нарушения, то при прочих равных условиях можно ожидать, что при отсутствии нарушения эти показатели менялись бы постепенно, начиная с уровня, предшествовавшего нарушению, и заканчивая уровнем, установившимся после окончания нарушения. Данный подход к построению гипотетических показателей называется интерполяцией данных. Простейшим вариантом интерполяции является линейная интерполяция, при которой предполагается, что исследуемые показатели при отсутствии нарушения растут или падают на одну и ту же величину в каждый период времени.

В данном случае на момент проведения расчетов Истцу и специалистам МГУ им М.В. Ломоносова были известны тарифы ПАО «ВымпелКом», которые являлись экономически обоснованными как до так и после нарушения, и, следовательно, при проведении анализа «до и после» применению подлежал метод интерполяции данных, который не был применен экспертом.

Более того, материалами дела так же подтверждается, что у Истца была реализована возможность использования альтернативных каналов коммуникации со своими клиентами.

В частности, Договором А-77/14р от 23.02.2015г. и Договором № СМС-35/19 от 01.10.2019г., заключенных Истцом с ЗАО «Связной Загрузка» установлены такие способы коммуникации, как мессенджер Viber и PUSH уведомления.

Стоимость одного рекламного сообщения в Viber составляла от 0,93 руб. (с НДС) (с апреля 2018г. по Договору А-77/14р от 23.02.2015г.) до 1,29 руб. (по Договору № СМС-35/19 от 01.10.2019г.).

Стоимость одного сервисного сообщения в Viber составляет 0,32 руб. (С НДС, по Договору № СМС-35/19 от 01.10.2019г.). Стоимость PUSH уведомлений с сентября 2018г. по настоящее варьируется от 0,11 руб. (при отправке свыше 3 млн. шт.) до 0,16 руб. (при отправке до 500 тыс. шт., все цены с НДС, цена приведена согласно условий Договора А-77/14р от 23.02.2015г).

Таким образом, Истец, имея юридическую и техническую возможность использования альтернативных способов оповещения (Viber и PUSH), не уменьшал свои затраты и способствовал увеличению убытков. Наличие альтернативных и более дешевых способов уведомлений, свидетельствует, что Истец, выбирая и оплачивая услуги именно по смс-рассылке на протяжении 2018-2021г., действовал своей волей и в своих интересах, был свободен в выборе способа оповещений своих клиентов.

Соответственно, Истец был вправе использовать любые иные способы информирования клиентов, помимо СМС-рассылки, что соответствует Письму ЦБ РФ от 14.03.2012 № 08-14-2/1101, Письму Банка России от 14.12.2012 № 172-Т «О Рекомендациях по вопросам применения статьи 9 Федерального закона «О национальной платежной системе», Сообщению Банка России от 11.02.2013 «Ответы на вопросы, связанные с применением отдельных норм Федерального закона от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Частью 2 статьи 9 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно требованиям ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Истец не представил доказательств несения убытков за спорный период, а также не доказал причинно-следственную связь между явлениями.

Таким образом, судом установлено, что требования удовлетворению не подлежат.

С учетом отказа в удовлетворении основного требования о взыскании денежных средств, требование о взыскании процентов на спорную сумму в соответствии со ст. 395 ГК РФ удовлетворению также не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Коммерческий Банк «Ренессанс Кредит» (ООО) в удовлетворении исковых требований к ПАО «ВымпелКом» овзыскании сумм убытков в размере 50 023 225,07 р. и процентов в сумме 8 973 273,13 р.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ

М.В. Ларин