Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания Казановым М.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-60523/12 (шифр судьи 107-338) по заявлению ООО «Русская инженерно-строительная компания» (ОГРН <***>, 127083, <...>) к ИФНС России № 14 по г. Москве (ОГРН <***>, 125284, <...>) о признании недействительным решение от 24.11.2011 № 897, при участии представителей заявителей: ФИО1, доверенность от 18.04.2012, удостоверение адвоката, Столяров С.Е., доверенность от 10.01.2013, паспорт, ФИО2, протокол от 28.12.2009, директор, паспорт, представителей ответчика: ФИО3, доверенность от 27.04.2012, удостоверение, ФИО4, доверенность от 31.10.2012, удостоверение, ФИО5, доверенность от 25.09.2012, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Русская инженерно-строительная компания» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в суд к ИФНС России № 14 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 24.11.2011 № 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ответчик возражали против удовлетворения требований по доводам отзыва от 19.07.2012 (том 3 л.д. 1-19), письменных пояснениях от 06.03.2013 (том 14 л.д. 1-10).

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований Общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекция проводила выездную налоговую проверку Общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество организаций, земельного и транспортного налога, ЕСН и НДФЛ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. После окончания проверки:

- составлен акт выездной проверки от 16.09.2011 № 616 (том 3 л.д. 39-82), врученный представителю налогоплательщика под расписку,

- рассмотрены возражения (том 3 л.д. 83-100) и материалы проверки в присутствии представителя налогоплательщика (протокол от 13.10.2011 – том 3 л.д. 25-26),

- на основании решения от 24.10.2011 № 865 (том 3 л.д. 24) проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, с извещением налогоплательщика о времени и месте рассмотрения их результатов (23.11.2011 в 10-00) уведомлением о вызове от 02.11.2011 (том 3 л.д. 21-23),

- рассмотрены материалы проверки и дополнительные мероприятия налогового контроля в отсутствии извещенного налогоплательщика (протокол от 23.11.2011 – том 3 л.д. 20).

По итогам рассмотрения налоговый орган вынес решение от 24.11.2011 № 897 о привлечении к ответственности (том 1 л.д. 59-104), врученное представителю 01.12.2011, которым налогоплательщик: привлечен к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 4 538 019 руб., НДС в размере 1 167 947 руб., по статье 123 НК РФ за не удержание и не перечисление НДФЛ налоговым агентом в виде штрафа в размере 3 107 руб. (пункт 1); начислены пени по состоянию на 24.11.2011 за неуплату налога на прибыль организаций в размере 10 243 657 руб., НДС в размере 10 051 251 руб., НДФЛ в размере 6 483 руб. (пункт 2); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 32 370 420 руб., НДС в размере 26 168 213 руб., НДФЛ в размере 15 536 руб., пени и штрафы (пункт 3); внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 4).

Решением УФНС России по г. Москве по апелляционной жалобе от 31.01.2012 № 21-19/008011 (том 1 л.д. 39-58) решение Инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 24.04.2012 – том 1 л.д. 2).

По вопросу наличия существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

Общество считает существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения по выездной проверке влекущим отмену решения в силу пункта 14 статьи 101 НК РФ – отсутствие извещения о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также отсутствие извещение о результатах проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (обеспечение возможности налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять объяснения) является безусловным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Порядок оформления результатов налоговой проверки установлен в статьях 100, 101 НК РФ, согласно которому по результатам налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налогового органа составляется акт выездной (камеральной) налоговой проверки, который вручается проверяемому лицу (налогоплательщику) под расписку или направляется по почте заказным письмом (пункты 1 и 5 статьи 100 НК РФ), указанное лицо вправе в случае несогласия с фактами изложенными в акте проверки представить письменные возражения в течении 15 дней со дня получении акта (пункты 1, 5 и 6 статьи 100 НК РФ).

Акт налоговой проверки и другие материалы проверки, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и решение по ним должно быть принято в течении 10 дней со дня истечения 15-дневного срока указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ (пункт 1 статьи 101 НК РФ), руководитель (заместитель руководителя) налогового органа обязан известить проверяемое лицо о времени и месте рассмотрения материалов проверки (пункт 2 статьи 101 НК РФ).

Обязанность по извещению (уведомлению) налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки возникает у налогового органа вне зависимости от представления или не представления им возражений на акт налоговой проверки.

Вынесение налоговым органом решения о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 НК РФ) производится в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах и не является завершающей стадией производства по делу о налоговом правонарушении.

Следовательно, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля, включая стадию проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, после завершения которой налоговый орган обязан известить налогоплательщика о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, с учетом информации полученной в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судом установлено, что налоговый орган выполнил все предусмотренные статьями 100 и 101 НК РФ условия для рассмотрения материалов проверки: 1) составил акт выездной проверки и вручил его налогоплательщику, 2) известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки, 3) провел рассмотрение материалов проверки и возражений в присутствии налогоплательщика (13.10.2011), 4) назначил и провел дополнительные мероприятия налогового контроля, 5) провел рассмотрения материалов проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля (23.11.2011), 6) вынес и вручил решение по итогам повторной выездной проверке (24.11.2011).

Доводы налогоплательщика об отсутствии надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля не принимаются в виду следующего.

Поскольку пункт 2 статьи 101 НК РФ не содержит специальный порядок «извещения» проверяемого лица (налогоплательщика) о времени и месте рассмотрения материалов проверки, то в данном случае применяется общий порядок установленный для направления акта налоговой проверки и решения – вручение извещения (уведомления) налогоплательщику или его представителю под расписку, направление иным способом, свидетельствующим о дате фактического получения (по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, факсом, телеграммой, телефонограммой, по электронной почте).

Налоговый орган уведомлением от 02.11.2011, направленным по почте на адрес места нахождения организации и адрес места жительства генерального директора (том 3 л.д. 21, том 5 л.д. 69), известил налогоплательщика о времени и месте рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также об ознакомлении с результатами этих мероприятий, на 23.11.2011 в 10-00, кабинет № 53 по адресу нахождения Инспекции, что расценивается судом как надлежащее соблюдение требований статьи 101 НК РФ.

Ссылка на отсутствие получения уведомления до 23.11.2011 судом в качестве основания для вывода об отсутствии надлежащего извещения не принимается, поскольку налогоплательщик в силу статьи 83 НК РФ и статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» несет риски не получения корреспонденции от своих контрагентов и государственных органов в случае фактического отсутствия по адресу государственной регистрации.

Из анализа выписки с официального сайта ФГУП «Почта России» в Интернете (www.russianpost.ru) о прохождении почтовой корреспонденции (том 5 л.д. 76-85) следует, что конверт с уведомление, направленный на адрес места нахождения указанный в ЕГРЮЛ, вернулся обратно в связи с «отсутствием адресата», а конверт с уведомлением, направленный на адрес места жительства генерального директора, фактически был вручен 29.11.2011 после трех попыток вручения (направления извещения о явке на почту), что в совокупности свидетельствует об отсутствии желания в получении корреспонденции от налогового органа со стороны Общества и его должностных лиц.

Довод Общества об отсутствии возможности предоставить возражения при ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с рассмотрением материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля одновременно с ознакомлением судом не принимается в качестве существенного нарушения процедуры рассмотрения и безусловного основания для признания решения недействительным в виду следующего.

Право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права (Постановление Президиума ВАС РФ от 08.11.2011 № 15726/10).

Налоговый орган указал, что в результате дополнительных мероприятий налогового контроля никаких иных доказательств, в дополнении к уже отраженным в акте проверки, получено не было, новых обстоятельств Инспекция не установила, новых выводов не сделала, то есть фактически, с учетом предыдущего рассмотрения возражений и материалов проверки 13.10.2011 с участием от налогоплательщика генерального директора, а также отсутствие новых обстоятельств, в данном случае никакой необходимости в ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий Обществу не имелось, само рассмотрение по существу проводилось формально с целью соблюдения прав налогоплательщика.

Учитывая изложенное, приведенные Обществом нарушения не являются существенными нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, а также не являются иными нарушениями, которые могли бы привести к принятию неправомерного решения, в связи с чем, основания для признания оспариваемого решения 24.11.2011 № 897 о привлечении к ответственности (пункт 14 статьи 101 НК РФ) не имеется.

По фактическим обстоятельствам отраженным в оспариваемом решении.

Инспекция установила неправомерное отнесение Обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2007 - 2008 год затрат на электромонтажные работы в размере 145 378 958 руб., выполненные компаниями ООО «Стройиндустрия» (38 193 087 руб.), ООО «Еврострой» (78 132 723 руб.), ООО «Строймонолит» (29 053 148 руб.), а также отнесение предъявленного этими компаниями НДС в размере 26 168 213 руб. в состав вычетов.

По данным нарушениям судом установлено следующее.

Общество в проверяемый период выполняло электромонтажные работы (прокладка кабеля, ремонт электроосвещение, реконструкция линии и ТП, проектные работы, реконструкция РТП, согласование технических условий и др.) для заказчиков ЗАО ТГК «Измайлово», ООО ТГК «Альфа», ООО «Дженсер Ясенево», ООО «Дженсер Сервис Ю2», ООО «Альтаир», ЗАО «Группа Иллюминатор», Фирма «Штрабат АГ», ЗАО «Фирма «Парк Культуры», ГСК «Орбита-5», ООО «Стратегия», АО «Лоте Инжиниринг & Констракшн Ко ЛТД» на различных объектах г. Москвы.

Часть работ выполнялось собственными силами, учитывая наличие в 2007 – 2008 годах штата работников в количестве от 80 до 100 человек, включая квалифицированных рабочих – электромонтажников и инженерно-технический персонал (проектировщики, инженеры – техники, эксперты), собственной электроизмерительной лаборатории, а также специального оборудования и арендованной техники (список оборудования и техники, штатное расписание, с расшифровкой – том 3 л.д. 119-133).

Другую часть работ налогоплательщик передавал субподрядчикам (ООО СК «Сентябрь», ООО СК «Профессионал», ЗАО «Су-91», ООО «Вента-Профит», ООО «ПромИнжСтрой», ГУП «Мосгоргеотрест»), а также субподрядчикам ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит».

Поскольку налогоплательщик на многочисленные требования о представлении документов от 22.11.2010, от 28.02.2011, от 25.10.2011 (том 14 л.д. 18-35) никаких первичных документов по заказчикам и субподрядчикам не представил, то налоговый орган на основании анализа выписки по его расчетному счету за 2007 – 2009 год (том 7 л.д. 27 – том 8 л.д. 86), а также регистров налогового учета (оборотно-сальдовая ведомость по счету 76 «контрагенты, договора» за 2007 – 2009 год – том 12 л.д. 21-27), установил включение в состав расходов по налогу на прибыль организаций затрат, а в состав вычетов сумм НДС по следующим субподрядчикам:

- ООО «Стройиндустрия», в лице генерального директора ФИО6, выполняло работы на объектах для заказчиков Фирма «Штрабат АГ» (земляные работы для наружного освещения «Москва-Сити»), ООО «Дженсер Сервис Ю2» (земляные работы и подготовка фундамента для автоцентра «Инфинити»), ЗАО «Фирма «Парк Культуры» (вынос 2-х кабельных линий для электроснабжения здания) на общую сумму 38 193 087 руб., НДС – 6 874 756 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 4 л.д. 19-26);

- ООО «Еврострой», в лице генерального директора ФИО7, выполняло работы на объектах для заказчиков ЗАО «Группа Иллюминатор» (монтаж несущих конструкция для освещения комплекса «Кутузовская Ривьера»), ЗАО «Фирма «Парк Культуры» (прокладка кабельных линий и реконструкция ТП для электроснабжения здания), ГСК «Орбита-5» (прокладка кабельной линии для электроснабжения автоцентра), ООО «Альтаир» (прокладка кабельных линий для МФЦ), ООО «Стратегия» (прокладка групповых сетей и монтаж энергоустановок для жилого комплекса), ООО «Дженсер Ясенево» (прокладка кабельной линии для автотехцентра) на общую сумму 78 132 723 руб., НДС – 14 063 890 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 3 л.д. 134-150, том 4 л.д. 13-14);

- ООО «Строймонолит», в лице генерального директора ФИО8, выполняло работы на объектах для заказчиков ГСК «Орбита-5» (реконструкция ТП для электроснабжения автоцентра), ООО «Альтаир» (прокладка кабельных линий для МФЦ), АО «Лоте Инжиниринг & Констракшн Ко ЛТД» (разработка траншеи для МФЦ) на общую сумму 29 053 148 руб., НДС – 5 229 567 руб., что подтверждается карточкой счета 76 и копиями счетов-фактур (том 4 л.д. 15-18).

Соотношение заказчиков и субподрядчиков, с указанием объектов, видов работ и их стоимости приведено в таблице (том 12 л.д. 8-14).

Налоговый орган, отказывая в принятии расходов и вычетов по субподрядчикам ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит», указывает в решении и письменных пояснениях на следующие обстоятельства:

1) директора ООО «Стройиндустрия» ФИО9 (том 11 л.д. 2-7), ООО «Еврострой» ФИО7 (том 9 л.д. 9-11), ФИО10 (том 12 л.д. 87-89), ООО «Строймонолит» ФИО8 (том 10 л.д. 15-18) показали на допросах в налоговом органе, что не имеют никакого отношения к данным организациям, никогда руководителями их не являлись, документы и договора, в том числе с Обществом не подписывали, рабочих не нанимали, работы для налогоплательщика не выполняли;

2) встречными проверками ООО «Стройиндустрия» (том 11 л.д. 12), ООО «Еврострой» (том 9 л.д. 1), ООО «Строймонолит» (том 10 л.д. 1-2) установлено, что организации не имели активов, имущества и работников, исчисляли налоги в минимальном размере, не соответствующем операциям по выпискам банка, то есть являлись «фирмами - однодневками»;

3) из анализа выписок по расчетным счетам в банках ООО «Стройиндустрия» (том 11 л.д. 13-106), ООО «Еврострой» (том 9 л.д. 2-8), ООО «Строймонолит» (том 10 л.д. 19-96) следует, что эти организации все полученные от налогоплательщика денежные средства:

- не расходовали на выплату заработной платы, уплату налогов, наем работников или иных субподрядчиков для выполнения соответствующих работ, аренда офиса, услуги связи, транспортные услуги, коммунальные платежи,

- перечисляли в этот или на следующий день на расчетные счета «фирм-однодневок», с последующим переводом на организации в оплату за векселя и вывод наличными;

4) из показаний работников Общества ФИО11 (том 6 л.д. 29-32), ФИО12 (том 6 л.д. 62-66), ФИО13 (том 6 л.д. 33-36), ФИО14 (том 6 л.д. 37-40), ФИО15 (том 6 л.д. 76-79), ФИО16 (том 6 л.д. 85-89), ФИО17 (том 96-99), ФИО18 (том 6 л.д. 127-132), ФИО19 (том 6 л.д.81-84), а также должностных лиц заказчиков ФИО20 (сотрудник ЗАО ТГК Измайлово, том 11 л.д. 129-133), ФИО21 (сотрудник ООО ТГК «Альфа», том 11 л.д. 109-113), ФИО22 (сотрудник ООО «Дженсер Ясенево», том 11 л.д. 136-139), ФИО23 (сотрудник ООО «Дженсер Сервис Ю2», том 11 л.д. 142-145), ФИО24 (сотрудник ООО «Альтаир», том 11 л.д. 147-150) – следует, что все работы на объектах выполнялись только силами работников налогоплательщика (бригад работников), иные лица и субподрядные организации на объектах отсутствовали.

Суд, рассмотрев приведенные Инспекцией доводы и представленные доказательства, считает, что налоговый орган правомерно отказал в применении вычетов и расходов в отношении субподрядчиков ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит» по следующим основаниям.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из анализа представленных Инспекцией документов и результатов мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении спорных субподрядчиков (ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит»), судом установлена фактическая невозможность выполнения указанными организациями электромонтажные работы в виду следующего:

- генеральные директора спорных субподрядчиков, чьи подписи проставлены на счетах-фактурах и числящиеся таковыми по данным ЕГРЮЛ, отказались от участия в деятельности этих организаций, подписания первичных документов и договоров по сделкам с налогоплательщиком, выдаче доверенностей и привлечению рабочих для выполнения электромонтажных работ;

- организации субподрядчики, исходя из анализа ответов по проведенным в отношении них территориальными налоговыми органами встречных проверок, являются «фирмами - однодневками», не имеющими активов, имущества, основных и транспортных средств, работников, не находящиеся по адресу регистрации и не имеющие иного адреса фактического места нахождения, не уплачивающими налоги или уплачивающими в «минимальном» размере, не сопоставимом ни с суммами «полученной от Общества выручки», ни тем более с суммами «доходов», полученных согласно анализу представленных в материалы дела выписок банков по их расчетным счетам;

- из анализа выписок по расчетным счетам в банках спорных организаций - субподрядчиков следует, что указанные компании не осуществляли предпринимательскую деятельность, в том числе в области строительства и электромонтажа, поскольку не уплачивали налоги или уплачивали их в минимальном размере (от 100 руб. до нескольких тысяч рублей в течение всего периода), при отсутствии иных обычных для ведения предпринимательской деятельности операций (выплата заработной платы, оплата аренды, транспортные расходы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные расходы), а также отсутствии оплаты за наем персонала или за выполнение субподрядных (строительных) работ.

Все протоколы допросов свидетелей составлены и допросы проведены в порядке статьи 90 НК РФ, никаких оснований для сомнений в показаниях свидетелей суд не усматривает, данные протоколы являются допустимыми и относимыми доказательствами в силу статей 67 и 68 АПК РФ, с учетом сложившейся судебной практики определенной многочисленными Постановлениями Президиума ВАС РФ.

Общество в подтверждении реальности работ, выполненных в 2007 - 2008 году спорными субподрядчиками, указало на следующие обстоятельства:

- в силу нехватки рабочего и инженерно-технического персонала (прорабы, мастера и др.) на каждом из спорных объектов отсутствовала возможность обеспечения выполнения всех работ на всех объектах силами исключительно своих работников, поэтому возникла необходимость привлечения по некоторым видам работ субподрядчиков (включая трех спорных), работники которых участвовали в выполнении работ;

- при заключении договоров налогоплательщик проявил должную осмотрительность, получив от спорных контрагентов копии регистрационных документов, включая лицензии, а также доверенность на ФИО25 от 04.09.2007, подписанную генеральным директором ООО «Еврострой» ФИО10 (том 4 л.д. 32-55),

- все работы, выполненные субподрядчиками были сданы заказчикам, что подтверждается представленными в материалы дела договорами и актами.

Суд, проанализировав представленные документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами, не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям.

Согласно представленной Обществом таблице по заказчикам и привлеченным субподрядчикам на объектах в 2007 – 2008 годах (том 12 л.д. 8-14) спорные контрагенты в зависимости от объекта составили от 70 до 90 процентов всех затрат, включая собственные.

При этом, налогоплательщик согласно представленным расшифровкам к штатному расписанию, приказам (том 3 л.д. 119-133) обладал всеми необходимыми силами и средствами, квалифицированными рабочими и инженерно-техническим персоналом для выполнения всего объема работ, который выполняли спорные субподрядчики, учитывая наличие в 2007 – 2008 годах штата работников в количестве от 80 до 100 человек, включая квалифицированных рабочих – электромонтажников и инженерно-технический персонал (проектировщики, инженеры – техники, эксперты), собственной электроизмерительной лаборатории, а также специального оборудования и арендованной техники.

Остальную часть работ, выполняли крупные компании, такие как ООО СК «Сентябрь», ООО СК «Профессионал», ЗАО «Су-91», ООО «Вента-Профит», ООО «ПромИнжСтрой», ГУП «Мосгоргеотрест», имеющие штат квалифицированных работников, строительную технику и выполнявшие специализированные виды работ (прокол), что подтверждается, в том числе выдачей ОАТИ ордера на выполнение работ от 19.11.2008 (заказчик ООО «Альтаир») выданного Обществу, с указанием субподрядчика ООО СК «Сентябрь» (том 2 л.д. 35).

Привлеченные спорные субподрядчики, как установлено судом, не обладали работниками, активами, техническими средствами для выполнения работ по заключенным с ними договорам, все исходящие от них документы являются фиктивными, учитывая отказ лиц, числящихся директорами, от их подписания.

При этом, из анализа вида работ, выполняемых спорными субподрядчиками, а также работ, выполняемых иными субподрядчиками, можно сделать вывод об их идентичности, что дополнительно является свидетельством того, что в действительности все работы выполнялись либо Обществом самостоятельно либо привлеченными им крупными субподрядчиками (по специализированным работам).

Довод общества о невозможности силами своих рабочих и инженерно-технического персонала выполнить весь объем работ на всех объектах судом не принимается, поскольку никаких оснований и документального подтверждения невозможности налогоплательщик не представил, то есть не доказал необходимость привлечения на выполнение работы субподрядчиков и выполнение части работ не собственными силами.

Представленные в материалы дела документы, полученные в ходе мероприятий налогового контроля в отношении спорных субподрядчиков (протоколы допросов их руководителей, встречные проверки, данные о налоговой и бухгалтерской отчетности, выписки по расчетным счетам в банках) подтверждают невозможность выполнения ими каких-либо работ, в том числе специализированных работ (за исключение специализированных).

Дополнительно вывод суда о самостоятельном выполнении всех работ силами налогоплательщика, с привлечением для выполнения некоторых специализированных работ определенных субподрядчиков, не относящихся к спорным, подтверждается анализом показаний работников Общества: ФИО11 (том 6 л.д. 29-32), ФИО12 (том 6 л.д. 62-66), ФИО13 (том 6 л.д. 33-36), ФИО14 (том 6 л.д. 37-40), ФИО15 (том 6 л.д. 76-79), ФИО16 (том 6 л.д. 85-89), ФИО17 (том 96-99), ФИО18 (том 6 л.д. 127-132), ФИО19 (том 6 л.д.81-84), а также должностных лиц заказчиков: ФИО20 (сотрудник ЗАО ТГК Измайлово, том 11 л.д. 129-133), ФИО21 (сотрудник ООО ТГК «Альфа», том 11 л.д. 109-113), ФИО22 (сотрудник ООО «Дженсер Ясенево», том 11 л.д. 136-139), ФИО23 (сотрудник ООО «Дженсер Сервис Ю2», том 11 л.д. 142-145), ФИО24 (сотрудник ООО «Альтаир», том 11 л.д. 147-150), согласно которым:

- на строительных площадках по объектам основные работы выполнялись силами рабочих и ИТР налогоплательщика,

- спорные контрагенты и их рабочие на объектах отсутствовали, об их существовании ни один из опрошенных никогда не слышал,

- на ряде объектов был пропускной режим, с обязательным согласованием списка рабочих для оформления пропусков, которые выдавались исключительно на работников самого налогоплательщика.

Ссылка Общества на показания работников ООО «Альтаир» ФИО26 и ООО «Дженсер Ясенево» ФИО27, полученные судом (протокол судебного заседания от 30.01.2013 – том 13 л.д. 82-83) в качестве подтверждения реальной работы на объектах спорных субподрядчиков судом не принимается в виду следующего.

Допрошенный судом свидетель ФИО26 показал, что работал в ООО «Альтаир» в должности инженера технического надзора по энергоснабжению, осуществлял надзор за работой на одном объекте (Шоссе Энтузиастов, д. 24), на котором подрядчиком выступало Общество, в ходе контроля за выполнением электротехнических работ никаких записей в журнал работ не вносил, имеющиеся замечания отражал в блокноте и после устранения подрядчиком зачеркивал, согласовывал акты по форме КС-2, но скорее всего не подписывал.

В отношении работников свидетель показал, что общался с прорабом Борисом от Общества, на объекте были иные организации – субподрядчики ООО «Строймонолит» и ООО «Еврострой», название ему сказал Борис, они копали траншею под кабель, рабочие были неквалифицированные, не говорили по-русски, а также субподрядчик ООО «СК Сентябрь», выполнявший узкоспециализированные и очень сложные работы по бурению.

Суд критически относится к показаниям свидетеля, поскольку исходя из его функциональных обязанностей (инженер технического надзора заказчика), определенных должностной инструкцией и строительными нормами, технический надзор обязан следить за правильностью выполнения всех работ на объекте, их соответствию СНиП, согласовывать, а также проверять начало и результат определенных видов работ (например – заливка бетона, прокладка кабеля и др.), с оформлением соответствующих документов, а также записью в журнале общих работ (есть специальная графа «технический надзор»).

По словам свидетеля, он никаких записей в журнал общих работ не вносил, в случае наличия замечаний к работам устно сообщал об них прорабу и через несколько дней проверял исправление, что прямо противоречит должностной инструкции, согласно которой: замечания технического надзора вносятся в обязательном порядке в журнал общих работ, а также выдается предписание подрядчику об их исправлении, с установлением срока, исправление замечаний также фиксируется в журнале. Более того, по общему правилу инженер технического надзора от заказчика обязан согласовывать акт по форме КС-2, в том числе путем подписания.

Суд расценивает показания свидетеля как несоответствующие действительности, противоречащие иным установленным судом обстоятельствам, в том числе представленному в материалы дела ордеру на производство работ от 19.11.2008 (том 2 л.д. 35), выданному ОАТИ налогоплательщику, с указанием субподрядчиком ООО «СК Сентябрь».

Дописанные ручкой иные субподрядчики, в том числе и ООО «Еврострой», без заверения дописанного (исправленного) уполномоченным лицом ОАТИ, с проставлением печати, не принимается судом в качестве документального подтверждения действительного выполнения работ силами спорного субподрядчика.

Допрошенный свидетель ФИО27 (ООО «Дженсер Сервис Ясенево, в настоящее время работник УК «Группа компаний Дженсер») показал, что участвовал в строительстве автоцентра «Инфинити» на 63-м км. МКАД (осуществлял контроль за ходом работ), работы по энергоснабжению которого выполнял налогоплательщик.

В отношении работ свидетель пояснил, что все работы за исключением сложных бурильных работ (прокол МКАД для прокладки под ним кабеля) выполнялись работниками Общества (на объекте работало около 35 человек, была тяжелая техника (катки, экскаваторы), все рабочие были одеты в разные телогрейки, у каждой организации была своя форма). Никаких трехсторонних соглашений (заказчик-подрядчик-субподрядчик) не подписывалось.

Следовательно, показания свидетеля ФИО27 подтверждают позицию Инспекции относительно выполнения работ на объектах ООО «Дженсер Сервис Ясенево» только силами налогоплательщика и части бурильных работ силами субподрядчика ООО «СК Сентябрь».

Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что фактически на всех объектах работы выполнялись непосредственно рабочими и ИТР Общества, субподрядные организации привлекались только на специализированные работы, спорные организации – субподрядчики (ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит») к выполнению работ в действительности не привлекались, никакие работы не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия квалифицированного персонала, а также необходимости их привлечения, фиктивности всех документов и оформление сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только «на бумаге», с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).

Пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Довод налогоплательщика о том, что он не знал и не мог знать о недостоверности документов исходящих от его контрагентов (субподрядчиков) судом не принимается, поскольку по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки (оказание услуг, выполнение работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

Общество не представило достаточных документов, свидетельствующих о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров субподряда, поскольку кроме копий лицензий и регистрационных документов, ни генеральный директор, ни главный бухгалтер не проводили проверок правоспособности и тем более деловой репутации указанных организаций, при том, что объем выполненных ими работ составляет значительную сумму (от 70 до 90 процентов).

Ссылка налогоплательщика на получение доверенности на ФИО25 от 04.09.2007, подписанную генеральным директором ООО «Еврострой» ФИО10 (том 4 л.д. 32-55), судом в качестве доказательства должной осмотрительности не принимается, поскольку из показаний ФИО25 (том 12 л.д. 93) следует, что он подписывал какие-то документы якобы от имени директора ООО «Еврострой», без их прочтения, доставленные курьером, на улице, фактически никаких реальных действий от имени этой компании не осуществлял, с заказчиками, включая Общество, и с их директорами не знаком и не встречался.

Учитывая изложенное, судом исходя из совокупности представленных в материалы дела документов установлено, что:

- ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит» никаких работ для Общества на объектах в 2007 - 2008 году не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия рабочих, средств и возможностей, а также недостоверности всех первичных документов в связи с подписанием их неизвестными лицами,

- все работы выполнялись непосредственно работниками Общества, которые указали на отсутствие на объектах рабочих от спорных субподрядчиков, а также квалифицированными строительными компаниями (в части специализированных работ);

- генеральный директор Общества не проявил никакой осмотрительности при выборе этих организаций в качестве субподрядчиков, был осведомлен при заключении договоров об отсутствии возможности выполнить работы, учитывая отсутствие какой-либо репутации на строительном рынке.

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводом налогового органа о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Стройиндустрия», ООО «Еврострой», ООО «Строймонолит», выраженной в незаконном (в отсутствии реальности и осмотрительности) включении затрат и НДС по этим организациям в состав расходов и вычетов в 2007-2008 годы, в связи с чем, начисление по этим налогам в решении являются правомерными.

По нарушению, связанному с начислением НДФЛ, пеней и штрафа по статье 123 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам – получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику – физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.

Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком – работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговым агент – работодатель.

Налоговым органом в ходе проверки было установлено, что согласно реестру сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2008 год на 136 лиц - работников Общество удержало с выплаченной работникам заработной платы за год сумму НДФЛ в порядке статьи 226 НК РФ в размере 781 737 руб., а исходя из анализа КРСБ и выписки по расчетному счету, перечислило в бюджет только 766 201 руб., что на 15 536 руб. меньше удержанного.

Учитывая изложенное, налоговым органом и судом установлено, что Общество в нарушении статей 24, 44, 45, 226 НК РФ не перечислило в бюджет сумму удержанного из выплаченной за 2008 год заработной платы всем работникам НДФЛ в размере 15 536 руб., что влечет возникновение обязанности по уплате налога в этом размере за счет собственных средств (учитывая отсутствие уплаты удержанными из зарплаты средствами в 2008 году), начисление пеней и привлечение к ответственности по статье 123 НК РФ.

Поскольку Общество никаких доводов в отношении выявленных нарушений по НДФЛ в заявлении не отразило и доказательств опровергающих нарушения не представило, то суд в силу статей 49, 65 и 200 АПК РФ считает установленным и правомерным начисление налоговым органом НДФЛ, пеней и штрафа.

Таким образом, судом установлено, что решение от 24.11.2011 № 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ и Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, основания для удовлетворения требований Общества отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Русская инженерно-строительная компания» (ОГРН <***>, 127083, <...>) в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы № 14 по г. Москве (ОГРН <***>, 125284, <...>) о признании недействительным решения от 24.11.2011 № 897 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ

М.В. Ларин

107-338

шифр судьи