Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Закрытого акционерного общества «Экопроект» (дата регистрации – 28.07.1993; 117355, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – общество, заявитель)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве (дата регистрации – 23.12.2004; 117292, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – инспекция, налоговый орган)

о признании частично недействительным решения от 29.12.2011 № 19-12/943 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии:

от заявителя: ФИО1, дов. от 08.08.2012 № 24, ФИО2, дов. от 23.04.2012 № 14,

от ответчика: ФИО3, дов. от 12.03.2012 № 15/6125,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель просит признать недействительным решение инспекции от 29.12.2011 № 19-12/943 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пунктов 1, 3.2 о взыскании штрафа в размере 639 849,22 руб. за неуплату налога на прибыль за 2009 год и штрафа в размере 626 883,12 руб. за неуплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2009 года,

- пунктов 2, 3.3 о начислении пени в размере 420 627 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль и в размере 797 938 руб. за несвоевременную уплату НДС,

- пункта 3.1 о взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 3 554 718 руб. за 2009 год и по НДС в размере 3 589 038 руб.,

- пункта 3.4 о внесении изменений в документы бухгалтерского и налогового учета.

В обоснование заявитель указал, что правомерно применил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, уплаченному организации – субподрядчику ООО «Интерстрой», а также уменьшил налогооблагаемую прибыль. Обществом представлены налоговому органу документы, необходимые в соответствии со статьями 171-172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс), однако инспекцией необоснованно отказано в налоговых вычетах по НДС и принятии расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль.

Инспекция заявление не признала по основаниям, изложенным в решении и отзыве, указав, что деятельность общества по взаимоотношениям с субподрядчиком ООО «Интерстрой» направлена на получение необоснованной налоговой выгоды. У субподрядчика отсутствуют необходимые ресурсы для выполнения работ, указанных в документах, налоги уплачиваются в незначительных размерах.

Вопреки договорным условиям не было согласовано привлечение субподрядчика с заказчиками.

Инспекция не оспаривает реальность выполнения работ, но считает, что работы были выполнены силами самого общества.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявление подлежит удовлетворению.

По результатам выездной налоговой проверки общества за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 инспекцией принято решение от 29.12.2011 № 19-12/943 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 1 266 732,34 руб., начислены пени в размере 1 218 565 руб., предложено уплатить недоимку в размере 1 143 756 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 24.02.2012 № 21-19/16168 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Основным видом деятельности общества является проектирование и строительство зданий и сооружений, предприятий.

Налоговый орган пришел к выводу, что при исчислении налога на прибыль за 2009 год заявитель необоснованно учел для целей налогообложения налогом на прибыль стоимость субподрядных работ ООО "Интерстрой" (ИНН <***>) по договорам субподряда от 14.07.2009 № 01/07/09 (заказчик ФГУП "ЦНИИХМ"), от 01.04.2009 № 5, от 09.06.2009 № 10/1 (заказчик ОАО "НИИМЭ и Микрон", работы по 7 этапу), от 16.02.2009 № 2, от 16.03.2009 № 4, от 29.03.2009 № 13 (заказчик ОАО "НИИМЭ и Микрон" работы по 5 и 6 этапу) на общую сумму 17 773 589,44 руб. (7 295 156,31руб. + 4 273 306,02 руб. + 6 205 127,11 руб.).

Также инспекция считает, что при исчислении в 2009 г. налога на добавленную стоимость заявитель необоснованно включил в состав налоговых вычетов НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Интерстрой", что повлекло недоимку по НДС на общую сумму 3 589 038 руб., в том числе за 1 квартал 2009 г. - 454 622,03 руб., за II квартал - 1 338 603,86 руб., за III квартал – 482 683,59 руб., за IV квартал - 482 683,58 руб.

Обосновывая данный вывод, инспекция сослалась на следующее.

В 2009 году ООО «Интерстрой» не имело штата сотрудников, необходимого для выполнения строительных работ, т.к. в соответствии со штатным расписанием организации от 01.05.2009 года штатная численность организации 2 единицы (генеральный директор, главный бухгалтер).

Приложением № 3 к Приказу ФНС РФ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ "Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок" утверждена налоговая нагрузка по видам экономической деятельности, в процентах. В соответствии с указанным приложением налоговая нагрузка по виду деятельности «Строительство» составляет 16,2 процента в 2009 году.

В соответствии с отчетом о прибылях и убытках ООО «Интерстрой» за 2009 год, представленным ИФНС России № 31 по г. Москве, выручка организации за 2009 год составила 172 604 000 руб., а по данным налоговой отчетности за 2009 год сумма уплаченных налогов составила 415 590 руб. Таким образом, налоговая нагрузка ООО «Интерстрой» за 2009 год составила 0,24 процента, что значительно ниже среднеотраслевой налоговой нагрузки, которая составляла в 2009 году 16,2 процента.

В порядке статьи 90 Кодекса инспекцией допрошен в качестве свидетеля руководитель ООО «Интерстрой» ФИО4 (протокол допроса от 25.08.2011 № 4), показавший, что в связи с отсутствием собственных сотрудников на все работы по договорам с заказчиками привлекались субподрядные организации. Контактные данные субподрядных организаций и их представителей представить не смог.

Из представленных ООО «Интерстрой» документов (договоры и акты выполненных работ) следует, что для исполнения работ по договорам с обществом ООО «Интерстрой» заключало договоры с субподрядчиками: ИП ФИО5 (ИНН <***>), ООО "Компания Проектинвест 2000" (ИНН <***>, руководитель ФИО6), ИП ФИО7 (ИНН <***>), ООО "Онтарио" (ИНН <***>, руководитель ФИО8)

Инспекцией в порядке статьи 90 Кодекса допрошены в качестве свидетелей руководители указанных организаций и индивидуальные предприниматели.

Свидетель ФИО5 (протокол допроса от 20.09.2011) показал, что им подписывались договоры подряда с ООО «Интерстрой», однако работы по договорам не выполнялись им ни как индивидуальным предпринимателям, ни привлеченными лицами, акты выполненных работ по договорам с ООО «Интерстрой» не подписывались. В 2008-2009 годах ИП ФИО5 занимался торговлей строительными материалами, отчитывался по упрощенной системе налогообложения. Денежные средства ФИО5 в наличной форме возвращал представителям ООО «Интерстрой».

Показания свидетеля подтверждаются представленными ООО «Интерстрой» по поручению от 25.07.2011 № 19-09/26148 актами выполненных работ ИП ФИО5, в которых подпись исполнителя отсутствует. Данные о снятии ИП ФИО5 наличных денежных средств со счета подтверждаются расширенной выпиской по счету ИП ФИО5 в ЗАО «Райффайзенбанк» № 40802810500000003019, в соответствии с которой денежные средства, зачисляемые на счет ИП ФИО5, перечислялись на депозитный счет ФИО5 № 42303810200000019198 в ЗАО «Райффайзенбанк» как физического лица.

Свидетель ФИО6 (протокол допроса от 22.09.2011 № 6) показал, что с 1998 года по 2007 год являлся учредителем и генеральным директором ООО "Компания Проектинвест 2000". В 2007 году он решил прекратить деятельность организации путем ее продажи, для чего передал учредительные документы организации и печать гражданам ФИО9 и ФИО5, на которого также было оформлено право цифровой подписи. ФИО6 обещали, что его выведут из состава учредителей организации и освободят от должности генерального директора. С августа 2007 года ФИО6 к деятельности ООО «Компания Проектинвест 2000» отношения не имеет, документы по финансово-хозяйственной деятельности не подписывал. Представленный ФИО6 договор между ООО «Интерстрой» и акты выполненных работ свидетелем не подписывались, об ООО «Интерстрой» он никогда не слышал. По данным ЕГРЮЛ ФИО6 являлся учредителем и генеральным директором организации до 28.04.2009.

Изучение расширенной выписки по расчетному счету ООО "Компания Проектинвест 2000" в АКБ «СОЮЗ» (ОАО) № 40702810501060000021 показало, что поступающие денежные средства, в том числе от ООО «Интерстрой», перечислялись ИП ФИО5 ИНН <***> и ИП ФИО7 за строительные материалы и ООО «Брокерский дом «Северное Сияние» ИНН <***> за ценные бумаги.

Свидетель ФИО7 (протокол допроса от 26.09.2011 № 9) показал, что в 2008-2009 годах являлся индивидуальным предпринимателем, занимался торговлей строительными материалами, применял упрощенную систему налогообложения по ставке 6 %. Представленный на обозрение договора подряда с ООО «Интерстрой» № 19 от 10.01.2008 подписан им, однако работы по договору им не выполнялись, субподрядные организации и иные лица для его выполнения он не привлекал. От ответа на вопрос по поводу использования денежных средств от ООО «Интерстрой», перечисленных на его счет, ФИО7 отказался, сославшись на статью 51 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с расширенной выпиской по счету ИП ФИО7 в ЗАО «Райффайзенбанк» № 4080281080000002901, денежные средства, зачисляемые на счет ИП ФИО7 в 2008 году, перечислялись на депозитный счет ФИО7 № 42303810200000019188 в ЗАО «Райффайзенбанк» как физического лица, а также переводились на расчетный счет ИП ФИО5 ИНН <***> в ЗАО «Райффайзенбанк».

В отношении ФИО8, числящегося руководителем и учредителем ООО «Онтарио» установлено, что в 2008-2009 годах он был зарегистрирован на территории войсковой части № 3792, в соответствии со ст. 34 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» сроком на 3 года был назначен начальником банно-прачечного комбината роты материального и технического обеспечения. Согласно выписке из приказа командира войсковой части 3792 от 24.04.2010 № 79с/ч старший сержант ФИО8 убыл для дальнейшего прохождения военной службы в войсковую часть 6533 г. Тверь.

В соответствии с п. 7 ст. 10 Федерального закона от 27.05.1998 N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" военнослужащие не вправе заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в управлении коммерческими организациями, за исключением случаев, когда непосредственное участие в управлении указанными организациями входит в должностные обязанности военнослужащего, а также оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя свое служебное положение.

В связи с законодательным запретом ФИО8 не мог являться учредителем и генеральным директором ООО «Онтарио».

В соответствии с федеральной базой данных ФИО8 не получал доход в коммерческих организациях в 2006-2010 годах.

Из анализа расширенной выписки ООО «Онтарио» по расчетному счету <***> в КБ «Финансовый стандарт» следует, что не велась реальная предпринимательская деятельность, так как отсутствуют платежи за аренду помещений и основных средств, на выплату заработной платы, на уплату налогов.

ООО «Онтарио» имеет признаки организации, созданной и осуществляющей деятельность с нарушением действующего законодательства.

Таким образом, ООО «Интерстрой» в 2008-2009 годах для выполнения работ привлекало субподрядные организации и индивидуальных предпринимателей, которые фактически субподрядные работы не выполняли. Это свидетельствует о неведении ООО «Интерстрой» реальной предпринимательской деятельности по выполнению строительных работ по договорам подряда с обществом и неисполнении ООО «Интерстрой» своих налоговых обязательств по договорам с обществом.

Кроме того, пунктом 6.1.6 договора между обществом и ФГУП «ЦНИИХМ» от 14.07.2009 № 01/07/09 установлено, что привлечение подрядчиком (общество) субподрядных организацией должно быть согласовано заказчиком.

Инспекцией допрошен в качестве свидетеля руководитель проекта «ЦКС» ФГУП «ЦНИИХМ» ФИО10 (протокол допроса № 8 от 22.09.2009), показавший, что по условиям аукционной документации ЗАО «Экопроект» для выполнения работ по договору должно было иметь лицензию, разрешающую работу со сведениями, составляющими государственную тайну, кроме того, все сотрудники ЗАО «Экопроект», привлекаемые к выполнению работ по договору должны были иметь допуск к сведениям, составляющим государственную тайну по форме № 3. Перед началом работ ЗАО «Экопроект» направляло в адрес ФГУП «ЦНИИХМ» для прохода на объект списки сотрудников, которые будут выполнять работы с указанием паспортных данных и данных о получении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну по форме № 3. Данные сотрудники были представлены как сотрудники ЗАО «Экопроект», о привлечении к работам на объекте каких-либо иных лиц представители ФГУП «ЦНИИХМ» не знали.

Показания ФИО10 подтверждаются сведениями, представленными ФГУП «ЦНИИХМ», в соответствии с которыми ЗАО «Экопроект» не обращалось в ФГУП «ЦНИИХМ» по поводу согласования привлечения субподрядных организаций.

Анализ списков работников, представленных ЗАО «Экопроект» в ФГУП «ЦНИИХМ» и реестра сведений о доходах физических лиц показал, что ряд указанных в них лиц не являлись сотрудниками ЗАО «Экопроект», в том числе ФИО11 (является сотрудником ЗАО «Экопроект» с 2010 года).

В соответствии с п. 16 постановления Правительства РФ от 28.10.1995 N 1050 "Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне" подготовка материалов на граждан, оформляемых на допуск секретным сведениям, осуществляется отделом кадров организации.

Инспекцией допрошена в качестве свидетеля заместитель начальника отдела кадров ЗАО «Экопроект» ФИО12 (протокол от 23.09.2011 № 7), показавшая, что оформление справок-допусков к сведениям, составляющим государственную тайну, осуществляется обществом через ОАО «ГПТП «Гранит», с которым заключен договор на оказание услуг в области защиты государственной тайны. Для оформления справки-допуска на сотрудника в ОАО «ГПТП «Гранит» направляется анкета, заполненная лично сотрудником и договор-контракт с сотрудником об оформлении допуска к государственной тайне.

В 2009 году по объекту ФГУП «ЦНИИХМ» общество оформляло справки-допуски на нескольких лиц, не состоящих в штате организации, в том числе ФИО11 В середине 2009 года с несколькими лицами, в том числе с ФИО11, были заключены договоры подряда на определенный вид работ на ФГУП «ЦНИИХМ». Данными лицами были заполнены анкеты, договоры-допуски и направлены в ОАО «ГПТП «Гранит» для оформления допусков к государственной тайне.

По решению генерального директора общества заключенные с данными лицами договоры подряда практически сразу после их заключения (около 2-х дней) были аннулированы, в связи с чем они не были нигде зарегистрированы и не прошли кадровый учет. Справки-допуски на указанных лиц после их оформления ОАО «ГПТП «Гранит» были переданы руководителю проекта на ФГУП «ЦНИИХМ». В течение недели справки были возвращены в отдел кадров ЗАО «Экопроект» где хранились до конца 2009 года, после были сданы в ОАО «ГПТП «Гранит».

Из этого инспекция сделала вывод, что работы по договору с ФГУП «ЦНИИХМ» № 15/ЦКС от 06.07.2009 фактически выполнены силами сотрудников самого общества, а ООО «Интерстрой» субподрядные работы по договору подряда от 14.07.2009 № 01/07/09 не выполняло.

По мнению инспекции, осведомленность общества о физических лицах - исполнителях работ по объекту ФГУП «ЦНИИХМ», заключение с ними договоров подряда и последующее намеренное оформление выполнения подрядных работ от имени ООО «Интерстрой», свидетельствуют о наличии согласованных действий общества и ООО «Интерстрой» в целях получения первым необоснованной налоговой выгоды путем преднамеренного перенесения налогового бремени на организацию, уклоняющуюся от налогообложения.

В ходе проверки также установлено, что общество (подрядчик) и ОАО «НИИМЭ и Микрон» (заказчик) заключили договор № 541/2007 от 06.03.2007 на выполнение комплекса работ по разработке производства ИС на пластинах ф200 мм на объекте ОАО «НИИМЭ и Микрон», расположенном по адресу: <...> Западный проезд, д. 12, стр. 4.

Дополнительным соглашением № 13 к договору в 2009 году стоимость работ по 7 этапу работ «Подключение оборудования» увеличена на 12 669 466 руб., в том числе стоимость материалов - 7 612 491 руб., стоимость работ - 5 056 975 руб.. Увеличение стоимости работ по 7 этапу обусловлено необходимостью дополнительного подключения 39 единиц технологического оборудования по электросиловому обеспечению (3 и 4 фаза по 7 этапу).

В соответствии с актом выполненных работ от 29.05.2009 № 2 общество выполнило, а заказчик ОАО «НИИМЭ и Микрон» принял работы по подключению оборудования на сумму 5 754 610 руб., в том числе НДС 877 821,86 руб.

В соответствии с актом выполненных работ от 31.07.2009 № 3 общество выполнило, а заказчик ОАО «НИИМЭ и Микрон» принял работы по подключению оборудования на сумму 6 243 855,98 руб., в том числе НДС 952 452,61 руб.

На все работы по дополнительному подключению 39 единиц оборудования (3 и 4 фаза) общество заключило договоры подряда с ООО «Интерстрой» - от 01.04.2009 № 5 на подключение 25 единиц оборудования на сумму 4 398 042 руб. и от 09.06.2009 № 10/1 на подключение 14 единиц оборудования на сумму 644 459,10 руб.

В соответствии с актом от 22.05.2009 № 1 ООО «Интерстрой» выполнило по договору № 5 за период с 01.04.2009 по 22.05.2009 работы по подключению 25 единиц оборудования на сумму 4 398 042 руб.

В соответствии с актом от 31.07.2009 № 3 ООО «Интерстрой» выполнило по договору № 10/1 за период с 01.07.2009 по 31.07.2009 работы по подключению 14 единиц оборудовании на сумму 644 459,10 руб.

Инспекция утверждает, что указанные работы по подключения 39 единиц оборудования были выполнены сотрудниками самого общества, а акты ООО «Интерстрой» на выполнение субподрядных работ по подключению оборудования содержат недостоверные данные.

Инспекцией допрошен в качестве свидетеля мастер монтажного участка общества ФИО13, показавший, что в мае-июле 2009 года сотрудниками его участка (ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17) под его руководством в присутствии представителя заказчика ОАО «НИИМЭ и Микрон» выполнялись работы по подключению оборудования (3 и 4 фаза на объекте ОАО «НИИМЭ и Микрон»). При этом само подключение оборудования как наиболее сложная и ответственная работа выполнялась сотрудниками его участка. Для выполнения физически трудных работ (прокладка кабеля и лотков под кабель) в помощь сотрудникам общества выделялись 5-6 сотрудников субподрядной организации ООО «Интерстрой», фамилии которых он не помнит. Показания свидетеля подтверждаются актом списания материалов на подключение электрооборудования (3, 4 фаза) от 14.08.2009, составленным от имени сотрудников общества (ФИО13, ФИО14, ФИО18).

Выполнение работ по 7 этапу сотрудниками самого общества также подтверждается данными бухгалтерского учета, т.к. в карточке счета бухгалтерского учета 20 по 7 этапу договора с ОАО «НИИМЭ и Микрон» в качестве затрат по договору учтены расходы на оплату труда, что подтверждается ведомостями распределения заработной платы за май-июль 2009 года.

Также инспекция обратила внимание на несоответствие актов выполненных работ ООО «Интерстрой» актам выполненных работ общества. В соответствии с актом общества от 29.05.2009 № 2 в мае 2009 года общество выполнило, а заказчик ОАО «НИИМЭ и Микрон» принял работы по подключению оборудования (4 фаза) по позициям А07,А80, А81, А82, А85, А86.

Договор подряда с ООО «Интерстрой» № 10/1 на выполнение работ по подключению оборудования по указанным позициям заключен 09.06.2009, т.е. после сдачи этих работ заказчику. В соответствии с актом ООО «Интерстрой» от 31.07.2009 № 3 данные работы выполнены в июле 2009 года.

Согласно представленным ООО «Интерстрой» документам на все работы по подключению 39 объектов оборудования им были заключены договоры от 01.04.2009 № 33 и от 09.06.2009 № 70 с ООО «Онтарио», имеющим, как указано выше, признаки фиктивной организации.

Это свидетельствует о том, что ООО «Интерстрой» фактически работы по подключению оборудования по 3 и 4 фазе не выполняло, первичные документы ООО «Интерстрой», учтенные обществом, содержат недостоверные данные.

Самостоятельное выполнение сотрудниками общества работ по подключению оборудования и последующее намеренное оформление выполнения подрядных работ от имени ООО «Интерстрой» свидетельствует о наличии согласованных действий общества и ООО «Интерстрой» в целях получения первым необоснованной налоговой выгоды путем преднамеренного перенесения налогового бремени на организацию, уклоняющуюся от налогообложения.

Кроме того, на производство пуско-наладочных работ (5 этап) и разработку технической документации (6 этап) по договору между обществом и ОАО «НИИМЭ и Микрон» от 06.03.2009 № 541/2007 заключено дополнительное соглашение № 9 от 25.09.2008, которым утвержден календарный план и техническое задание на производство пуско-наладочных работ и разработку технической документации, а также утверждены сметы на конкретные разделы пуско-наладочных работ.

В соответствии с карточками бухгалтерского учета 20 по 5 и 6 этапу в качестве расходов по данным этапам общество отразило стоимость работ, выполненных субподрядчиком ООО «Интерстрой» по договорам от 16.02.2009 № 2, от 16.03.2009 № 4, от 29.06.2009 № 13.

Из суммы 8 370 635,59 руб. в расходах общества для целей налогообложения в 2009 году учтена сумма 6 205 127,11 руб. (8 370 635,59 – 1 445 677,97 – 719 830,51), так как работы ООО «Интерстрой»: разработка руководства эксплуатации электротехнических устройств на сумму 1 445 677,97 руб. и разработка руководства по эксплуатации системы автоматизированного контроля и управления на сумму 719 830,51 руб. общество не сдало заказчику в 2009 году. В соответствии с карточкой бухгалтерского учета 20 по 6 этапу объекта ОАО «НИИМЭ и Микрон» стоимость указанных подрядных работ на сумму 1 445 677,97 руб. и 719 830,51 руб. учтена в качестве затрат по 6 этапу договора с ОАО «НИИМЭ и Микрон», однако в расходы для целей налогообложения в 2009 г. не списана.

Инспекция считает, что акты ООО «Интерстрой» по выполнению пусконаладочных работ и разработке технической документации по договорам от 16.02.2009 № 2, от 16.03,2009 № 4, от 29.06.2009 № 13 содержат недостоверные данные, расходы на оплату стоимости этих работ документально не подтверждены, так как:

- в ходе проверки общество не предоставило результаты работы ООО «Интерстрой» по пусконаладочным работам и разработке технической документации: (протоколы, отчеты по проверке оборудования, программы проведения испытания, руководства по эксплуатации оборудования);

- в соответствии с карточкой счета бухгалтерского учет 20 по 6 этапу (разработка технической документации) договора с ОАО «НИИМЭ и Микрон» № 541/2007 в 2008-2009 годах не производилась сдача заказчику работ по 6 этапу и передача технической документации (руководства по эксплуатации оборудования);

- разработка программы и методики испытаний электротехнических устройств не входила в состав работ по сметам к дополнительному соглашению № 9 к договору с ОАО «НИИМЭ и Микрон» и в соответствии с актами заказчику не сдавалась;

- пусконаладочные работы по вентиляторам предусмотрены сметой 1 и 9 к дополнительному соглашению № 9 к договору с ОАО «НИИМЭ и Микрон» № 541/2007 от 06.03.2007, всего в соответствии со сметами подлежит проверке и наладке 796 (768 + 11 +6 +9 +20) вентиляторов.

В соответствии с актом приемки выполненных работ от 31.03.2009 № 1 по договору подряда от 16.02.2009 за март 2009 года ООО «Интерстрой» выполнило, а общество приняло работы по балансировке 796 вентиляторов на сумму 2 980 300 руб.

В соответствии с актом от 30.06.2008 г. № 4 пуско-наладочные работы по 730 вентиляторам были сданы заказчику ОАО «НИИМЭ и Микрон» в июне 2008 года.

В соответствии с актом от 31.03.2009 № 12 пуско-наладочные работы по 11 вентиляторам были сданы заказчику ОАО «НИИМЭ и Микрон» в марте 2009 года.

Таким образом, пусконаладочные работы в части проверки вентиляторов были в большей части выполнены обществом в 2008 году, т.е. до заключения договора с ООО «Интерстрой» от 16.02.2009 № 2.

Также инспекция указывает, что пусконаладочные работы по 63 узлам регулирования и защиты по температуре, влажности, давлению и расходу предусмотрены сметой № 1 к дополнительному соглашению № 9 к договору с ОАО «НИИМЭ и Микрон» № 541/2007 от 06.03.2007.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ от 28.08.2009 № 1 по договору от 29.06.2009 г. № 16 ООО «Интерстрой» выполнило, а общество приняло работы по функциональной проверке технологических 63 узлов регулирования и защиты по температуре, влажности, давлению и расходу в августе 2009 года.

Согласно акту от 31.03.2009 № 12 пуско-наладочные работы по 35 узлам были сданы обществом заказчику ОАО «НИИМЭ и Микрон» в марте 2009 года, т.е. до заключения договора с ООО «Интерстрой» на выполнение этих работ. Иные акты о сдаче обществом заказчику пуско-наладочных работ по узлам регулирования и защиты по температуре, влажности, давлению и расходу не представлены.

В соответствии с актом от 30.04.2009 № 2 за апрель 2009 года ООО «Интерстрой» выполнило, а общество приняло работы по выявлению дефектных фильтров высокой эффективности (1500 шт.) и их ремонту.

Инспекцией допрошен в качестве свидетеля ведущий инженер общества ФИО19 (протокол от 22.08.2011 № 3), показавший, что на объекте ОАО «НИИМЭ и Микрон» он отвечал за пуско-наладочные работы по разделу «кондиционирование воздуха, системы фильтрации и вентиляции», которые включали в себя проверку узлов систем, а также определение аэродинамических характеристик систем на основании измерений пропускной способности с сопротивления фильтров, одновременно с этим фильтры высокой эффективности, установленные в системе проверялись на наличие дефектов с помощью сканирования фильтров аэрозольными счетчиками частиц, имеющимся у ЗАО «Экопроект».

При выявлении дефектов по итогам сканирования производилась замена или ремонт фильтров специалистами общества (монтажный отдел). Всего на объекте «Микрон» было отремонтировано около 200 фильтров и около 10 заменено. Результаты сканирования (проверки) фильтров в виде рукописных записей передавались начальнику лаборатории общества.

Пуско-наладочные работы по разделу «кондиционирование воздуха, системы фильтрации и вентиляции» выполнили 6-7 сотрудников общества, при этом работа по сканированию (проверке) фильтров осуществлялась поэтапно с 2008 по 2010 год.

О балансировке вентиляторов на объекте «Микрон» ФИО19 пояснить ничего не смог, т.к. при нем такая работа не выполнялась, и о проведении такой балансировки он не слышал.

В соответствии с представленными ООО «Интерстрой» документами на все пуско-наладочные работы и работы по разработке технической документации (5, 6 этап на объекте ОАО «НИИМЭ и Микрон») заключены договоры с ООО «Онтарио», имеющим признаки имеет признаки фиктивной организации.

Инспекция обратила внимание на следующие несоответствия акты выполненных работ и договора ООО «Интерстрой» с актами выполненных работ ЗАО «Онтарио»:

-договор с ООО «Онтарио» № 212 на балансировку фильтров датирован 31.10.2008, тогда как общество заключило с ООО «Интерстрой» договор подряда на указанные работы только 16.02.2009.

- ООО «Интерстрой» «задваивало» свои расходы по указанным работам для общества, так представлен договор с ООО «Онтарио» от 16.02.2009 № 10 на выполнение работ по балансировке 1094 вентиляторов на объекте ОАО «НИИМЭ и Микрон». В соответствии с актом от 31.03.2009 работы по балансировке вентиляторов в количестве 1094 штук выполнены ООО «Онтарио» на сумму 3 279 429 руб. Договоры на выполнение данных работ между обществом и ООО «Интерстрой» и между ЗАО «Экопроект» и ОАО «Микрон» отсутствуют.

На работы по выявлению дефектных фильтров высокой эффективности (1500 шт.) и их ремонту на объекте ОАО «НИИМЭ и Микрон» ООО «Интерстрой» представило договор подряда с ООО «Онтарио» от 31.10.2008 № 212, а также договор с ООО «Строймонтаж» ИНН <***> от 16.02.2009 № 8. В соответствии с актом ООО «Интерстрой» работы по выявлению дефектных фильтров высокой эффективности (1500 шт.) и их ремонту выполнены 30.03.2009, в соответствии с актом ООО «Строймонтаж» аналогичные работы выполнены 30.04.2009 на сумму 1 700 000 руб.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что фактически ООО «Интерстрой» работы по 5 и 6 этапу объекта ОАО «НИИМЭ и Микрон» для общества не выполняло, а первичные документы ООО «Интерстрой» содержат недостоверные данные.

Таким образом, расходы общества в адрес ООО «Интерстрой» направлены не на извлечение дохода, а на извлечение налоговой выгоды.

Отсутствие у общества документов ООО «Интерстрой», являющихся результатом пуско-наладочных работ и разработки технической документации (руководства по эксплуатации, отчеты (протоколы) по проверке оборудования) и учет для целей налогообложения стоимости пуско-наладочных работ, выполнение которых не была предусмотрено договором между обществом и заказчиком ОАО «НИИМЭ и Микрон» № 541/2007(разработка методики), свидетельствует, по мнению налогового органа, о наличии согласованных действий общества и ООО «Интерстрой» в целях получения первым необоснованной налоговой выгоды путем преднамеренного перенесения налогового бремени на организацию, уклоняющуюся от налогообложения.

Суд приходит к выводу о том, что налоговым органом не представлено достаточных и убедительных доказательств необоснованности полученной обществом налоговой выгоды, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии со ст. 169, 171, 172 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно пункту 2 ст. 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Поскольку в соответствии с Кодексом обязанность составления счетов-фактур возлагается на поставщика товаров (работ, услуг), при соблюдении поставщиком указанных требований по оформлению документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в счетах-фактурах не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

Согласно правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.04.2010 № 18162/09, при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53.

Инспекция не оспаривает, что отраженные в первичных документах работы были фактически выполнены и сданы заказчикам.

Взаимоотношения общества со спорным субподрядчиком ООО «Интерстрой» обусловлены реальной деловой целью – выполнением строительно-монтажных и ремонтных работ по договорам с двумя заказчиками общества - ФГУП "ЦНИИХМ" и ОАО "НИИМЭ и Микрон", а потому являлись экономически обоснованными.

В проверяемый период 2009 г. по договору с заказчиком ФГУП "ЦНИИХМ" от 06.07.2009 № 15/ЦКС обществом выполнялся комплекс работ по строительству объекта "Технологический модуль ЦВТ ФГУП "ЦНИИХМ" с условием поставки и монтажа инженерно-технологического оборудования, цена договора 118 690 000 руб.

Указанный договор был заключен в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" после проведения аукциона.

Для выполнения работ по договору в числе прочих был заключен субподрядный договор от 14.07.2009 № 01/07/09 с ООО "Интерстрой". Цена договора согласно дополнительным соглашениям от 29.07.2009 № 1 и от 20.10.2009 № 2 составляет 12 741 523,37 руб.

Всего ООО "Интерстрой" сдано, а общество приняло в 2009 году работ на сумму 7 295 156,31 руб. (с НДС - 8 608 284,22 руб.), в том числе:

по акту КС-2 от 10.12.2009 № 1 на сумму 488 537,99 руб. (с НДС - 576 474,83 руб.),

по акту КС-2 от 10.12.2009 № 2 на сумму 4 123 429,77 руб. (с НДС- 4 865 647,13 руб.),

по акту КС-2 от 10.12.2009 № 3 на сумму 656 784,15 руб. (с НДС - 775 005,30 руб.),

по акту КС-2 от 10.12.2009 № 1 на сумму 1 589 255,38 руб. (с НДС- 1 875 321,35 руб.),

по акту КС-2 от 10.12.2009 № 2 на сумму 437 149,01 руб. (с НДС - 515 835,83 руб.).

Тот факт, что налоговая нагрузка ООО "Интерстрой" в 2009 году была ниже среднеотраслевой (стр. 4 решения), не имеет значения для разрешения налогового спора между обществом и инспекцией. Это не является доказательством, опровергающим выполнение ООО "Интерстрой" работ по договору субподряда от 14.07.09 № 01/07/09.

Как указано в решении (стр. 3, 4), ООО "Интерстрой" состоит на налоговом учете, сдает соответствующую бухгалтерскую и налоговую отчетность, уплачивает налоги.

Кодекс не устанавливает запрет на принятие налогоплательщиком в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат по оплате выполненных работ контрагентом, у которого налоговая нагрузка ниже среднеотраслевой, не обязывает налогоплательщиков каким-либо образом учитывать налоговую нагрузку своих контрагентов.

В случае, если, по мнению налоговых органов, ООО «Интерстрой» уплатило налоги с рассматриваемых операций не в полном объеме, соответствующие претензии должны быть предъявлены ему, а не обществу.

То обстоятельство, что ООО "Интерстрой" не имело штата сотрудников для выполнения строительных работ по договору субподряда, не означает, что оно не могло выполнить строительные работы с привлечением физических лиц по договорам подряда либо с привлечением субсубподрядчиков.

Генеральный директор ООО "Интерстрой" ФИО4 при допросе в качестве свидетеля показал, что в связи с отсутствием в штате сотрудников, работающих по трудовому договору, им были привлечены субподрядные организации для выполнения работ по договору с заявителем.

Возможность привлечения к выполнению работ по договорам подряда субподрядчиков предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Инспекция ссылается на то, что представители субсубподрядчиков при допросе отрицают выполнение работ по договорам с ООО "Интерстрой".

Однако свидетели ФИО5 и ФИО7 не отрицают заключение договоров с ООО «Интерстрой», хотя и отрицают выполнение работ. Согласно протоколу допроса ФИО7 он утверждает, что ФИО4 и название ООО "Интерстрой" ему не знакомы, при этом ответить на вопрос о полученных денежных средствах за не выполненные работы по договорам с ООО "Интерстрой" этот свидетель отказался, сославшись на ст. 51 Конституции Российской Федерации.

То обстоятельство, что денежные средства, поступившие от ООО "Интерстрой" на расчетные счета ИП ФИО5, ИП ФИО7 перечислялись с на депозитные счета ФИО5 и ФИО7 как физических лиц, а денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Компания Проектинвест 2000", перечислялись этой компанией на расчетные счета ФИО5, ИП ФИО7 в качестве оплаты за строительные материалы и ценные бумаги, также не означает, что субподрядные работы не выполнялись или не могли быть выполнены.

Заявитель не имел полномочий либо обязанности получать информацию о движении денежных средств, перечисленных им своему контрагенту по договору субподряда, и о движении денежных средств, перечисленных субподрядчиком (ООО "Интерстрой") своим контрагентам.

ООО «Интерстрой» вправе было распорядиться полученными от общества денежными средствами по своему усмотрению.

Суд считает, что в данной ситуации при доказанности факта выполнения работ и их оплате обществом налоговые претензии должны быть предъявлены ООО «Интерстрой», а не обществу, заказавшему работы и получившему их результат.

Утверждение налогового органа о том, что по условиям договора подряда от 06.07.2009 № 15/ЦКС заявитель обязан был согласовывать с заказчиком ФГУП "ЦНИИХМ" привлечение субподрядчиков к выполнению работ на объекте, но доказательства такого согласования отсутствуют, не соответствует фактическим обстоятельствам, а несогласование кандидатуры подрядчика не влечет в качестве правового последствия признание работ невыполненными.

В случае несогласования субподрядчика с заказчиком подрядчик в соответствии с п. 2 ст. 706 ГК РФ обязан возместить заказчику убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

В письме заказчика ФГУП "ЦНИИХМ" от 25.08.2011 № 14/3556, адресованном ИФНС № 24 по г. Москве, сообщается, что вопрос о привлечении субподрядчика к выполнению работ на объекте строительства заявителем с заказчиком не согласовывался, утверждение Ответчика о том, что Заявитель не согласовывал привлечение субподрядных организаций с ФГУП "ЦНИИХМ".

Однако у общества имеется переписка с ФГУП "ЦНИИХМ" по данному вопросу. При этом исполнителем одного из писем-запросов значится ФИО10, исходя из свидетельских показаний которого налоговый орган сделал вывод о несогласовании субподрядчиков с заказчиком.

По запросу ФГУП "ЦНИИХМ" № 2529/7000-02 письмом от 03.09.2009 № 15-03/16/648 обществом были представлены соответствующие сведения о субподрядчиках, в том числе и об ООО "Интерстрой".

По повторному запросу ФГУП "ЦНИИХМ" от 09.09.2009 № 2662/7000-02 письмами 14.09.2009 № 15-03/16/685, от 17.09.2009 № 15-03/29/716, № 15-03/16/715 дополнительно предоставлялись запрашиваемые сведения.

Довод налогового органа о том, что обществом были заключены договоры подряда с физическими лицами – исполнителями работ, которые вместо субподрядчика ООО "Интерстрой" фактически выполняли работы на объекте, не подтвержден документально.

Основываясь на том, что все физические лица, проходящие через проходную ФГУП "ЦНИИХМ" были заявлены сотрудниками общества, налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Интерстрой" работы не выполнялись.

Как пояснили суду представители заявителя, подача списков от имени общества объясняется сложившейся практикой оформления пропусков службой режима ФГУП "ЦНИИХМ". Пропуск службой режима выписывается не на организацию, а на конкретное физическое лицо. Заявитель как генподрядчик взял на себя все формальные процедуры по подаче и оформлению пропусков на всех физических лиц, что не является нарушением условий договора, и оптимизирует процедуру оформления пропусков службой режима заказчика.

Все необходимые пояснения по данному договору были даны директором строительно-монтажного отделения заявителя ФИО20, заместителем начальника участка ФИО21, однако протоколы их допросов в материалах проверки отсутствуют.

Принимая во внимание объемы работ и сроки их выполнения, при заключении договора с ФГУП "ЦНИИХМ" было очевидно, что общество не сможет обеспечить надлежащее и своевременное выполнение всего объема работ собственными трудовыми ресурсами.

Ответчик не оспаривает, что ряд указанных в списках работников, представленных обществом в адрес ФГУП "ЦНИИХМ", сотрудниками общества не является (стр. 7 решения). Также инспекция указывает, что до начала работ общество имело заключенные договоры подряда с физическими лицами.

Однако, как утверждает заявитель, из указанного списка, состоящего из 175 фамилий (стр.55-58 акта проверки), сотрудниками общества являются только 4 человека, что подтверждается штатной расстановкой с указанием Ф.И.О. сотрудников. Также в соответствии со штатным расписанием штатная численность заявителя в 2009 году составляла 167 человек.

Оплата работ по договорам подряда с физическими лицами не производилась, договоры аннулированы и фактически не действовали.

Эти утверждения представителей заявителя налоговым органом не опровергаются и подтверждаются показаниями свидетеля ФИО12 (заместитель начальника отдела кадров).

По договору подряда от 06.03.2007 № 541/2007 с заказчиком ОАО "НИИМЭ и Микрон" обществом выполнялся комплекс работ по разработке и созданию производства ИС на пластинах O200 мм на объекте заказчика, цена договора на момент его заключения ориентировочно была установлена в размере 350 000 000 руб.

Комплекс работ по договору разделен на 7 этапов, работа по которым выполнялась большей частью параллельно.

В 2009 году были заключены дополнительные соглашения к договору: от 10.02.2009 № 13 (работы по 7 этапу) и от 26.03.2009 № 16 (работы по 5 и 6 этапу).

Для выполнения работ по указанным дополнительным соглашениям обществом были заключены договоры субподряда с ООО "Интерстрой" от 01.04.2009 № 5, от 09.06.2009 №10/1, от 16.02.2009 № 2, от 16.03.2009 № 4, от 29.06.2009 № 13.

Налоговый орган считает, что работы по перечисленным договорам субподряда субподрядчиком ООО "Интерстрой" не выполнялись, фактически выполнены силами сотрудников заявителя, состоящих в штате, либо физическими лицами, привлеченными к выполнению работ по договорам подряда, поэтому нет оснований включать стоимость работ, выполненных ООО "Интерстрой" по этим договорам согласно актам КС-2 и справкам КС-3 на суммы 4 273 306,02 руб. и 6 205 127,11 руб. в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Дополнительным соглашением с заказчиком от 10.02.2009 № 13 было установлено, что стоимость работ по 7 этапу "Работы по HookapI, II, III и IV фазы, электричество" в связи с необходимостью дополнительного подключения 39 установок увеличивается на 12 669 466 руб., из которых стоимость материалов составляет 7 612 491 руб., стоимость монтажа оборудования - 5 056 975 руб.

Для выполнения работ по 7 этапу были заключены договоры с ООО "Интерстрой":

- от 01.04.2009 № 5 на подключение 25 установок (3 фаза) на сумму 4 398 042 руб.,

- от 09.06.2009 №10/1 на выполнение работ по производственной канализации секции III и надстроек Б1 и В, дополнительных работ по прокладке силовых кабелей, работ по подключению 14 установок (4 фаза) на общую сумму 1 853 160,53 руб. (из них стоимость работ по подключению 14 установок - 644 459,10 руб.)

Принятие обществом работ, выполненных субподрядчиком, осуществлялось путем подписания актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Всего ООО "Интерстрой" сдано, а обществом принято в 2009 году работ по 7 этапу на сумму 4 273 306,02 руб. (5 042 501,10 руб. с НДС), в том числе:

- по договору от 01.04.2009 № 5 согласно акту КС-2 от 22.05.2009 № 1, справке КС-3 от 22.05.2009 № 1 работы по подключению 25 установок (фаза 3) на сумму 3 727 154,24 руб. (на сумму 4 398 042 руб. с НДС),

- по договору от 09.06.2009 №10/1 согласно акту КС-2 от 31.07.2009 № 1, справке КС-3 от 31.07.2009 № 1 работы по подключению 14 единиц установок (фаза 4) на сумму 546 151,78 руб. (на сумму 644 459,10 руб. с НДС).

По мнению инспекции работы, указанные в актах КС-2 от 22.05.2009 № 1 и от 31.07.2009 № 1, были выполнены сотрудниками общества, а акты содержат недостоверные данные.

Как указано выше, в обоснование этого вывода налоговый орган ссылается на следующие доказательства и обстоятельства:

- по показаниям свидетеля ФИО13 о выполнении работ по подключению оборудования (3, 4 фаза) сотрудниками Заявителя ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17;

- составление акта списания материалов на подключение электрооборудования (3, 4 фаза) от 14.08.2009 от имени сотрудников заявителя ФИО13, ФИО14, ФИО18;

- отражение расходов на оплату труда (подтвержденных ведомостями распределения заработной платы за май-июль 2009 г.) в карточке счета бухгалтерского учета 20 по 7 этапу договора с заказчиком;

- заключение договора от 09.06.2009 №10/1 и оформление акта КС-2 от 31.07.2009 № 1 с ООО "Интерстрой" после сдачи заявителем объема работ по подключению оборудования (4 фаза) заказчику по акту от 29.05.2009 № 2;

- выполнение работ по договорам от 01.04.2009 № 5 и от 09.06.2009 №10/1 ООО "Интерстрой" не своими силами, а с привлечением субсубподрядчика ООО "Онтарио", имеющего признаки фиктивной организации.

Довод о том, что по показаниям свидетеля ФИО13 о выполнении работ по подключению оборудования (3, 4 фаза) только сотрудниками заявителя ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 противоречит пояснениям этого свидетеля, который согласно протоколу от 15.08.2011 № 2, являясь мастером монтажного участка, руководил работами по подключению оборудования (3, 4 фаза) на объекте ОАО "НИИМЭ и Микрон". Непосредственное подключение оборудования, как наиболее сложная и ответственная работа, выполнялось сотрудниками его участка ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, а для выполнения физически сложных работ (прокладка кабеля и лотков под кабель) в помощь сотрудникам общества выделялось 5-6 сотрудников субподрядной организации ООО "Интерстрой", фамилии которых он не помнит.

Довод налогового органа о том, что составление акта списания материалов на подключение электрооборудования (3, 4 фаза) от 14.08.2009 от имени сотрудников общества ФИО13, ФИО14, ФИО18 подтверждает выполнение работ ими, а не работниками ООО "Интерстрой", отклоняется судом, т.к. в соответствии с п. 1.2 договора от 01.04.2009 № 5 и п.1.2 договора от 09.06.2009 №10/1 выполнение работ производится подрядчиком из материалов заказчика.

Следовательно, субподрядчик не закупал и не списывал в производство материалы, т.к. по условиям договора это являлось обязанностью общества как заказчика (материалы числятся на его балансе).

Отражение расходов на оплату труда в карточке счета бухгалтерского учета 20 по 7 этапу договора с ОАО "НИИМЭ и Микрон" не исключает возможность выполнения работ по 7 этапу ООО "Интерстрой", т.к. в решении (стр. 10) также отражено, что в соответствии с карточкой счета бухгалтерского учета 20 заявитель учел в расходах также стоимость работ по договорам с ООО "Интерстрой" от 01.04.2009 № 5 и от 09.06.2009 № 10/1 на сумму 4 273 306,02 руб.

Это подтверждает показания свидетеля ФИО13 о том, что работы выполнялись одновременно сотрудниками общества (непосредственное подключение) и сотрудниками ООО "Интерстрой" (все остальные работы).

Как пояснили представители заявителя, для подключения оборудования необходимо предварительно выполнить монтаж кабелей, их проводку с укладкой в лотки в соответствии с проектом, с протаскиванием кабелей в места проходки и через существующие преграды. Проводка кабелей по территории цеха, подводка к шкафам и установка распределительных шкафов – процесс трудоемкий, при этом все указанные работы входят в подключение оборудования. Сотрудники заявителя имеют соответствующие допуски к работам на электроустановках, аттестованы энергонадзором в качестве административно-технического персонала, поэтому они осуществляли общее руководство работами.

Заявитель как подрядчик, заинтересован в качественном выполнении данных работ, для чего контролировал организацию и проведение монтажных работ привлеченным им субподрядчиком и являлся ответственным за их фактическое выполнение субподрядчиком в соответствии со ст. 706 ГК РФ перед ОАО "НИИМЭ и Микрон".

Стоимость работ, выполненных обществом по актам КС-2 между ним и заказчиком, выше, чем стоимость работ, указанных в актах КС-2 с ООО "Интерстрой".

Довод инспекции о том, что обществом был заключен договор от 09.06.2009 №10/1 и оформлен акт КС-2 от 31.07.2009 № 1, содержащий позиции А07, А80, А81, А82, А85, А86, с ООО "Интерстрой" после сдачи обществом объема работ по подключению оборудования (4 фаза) заказчику ОАО "НИИМЭ и Микрон" по акту от 29.05.2009 № 2 с перечисленными позициями, не означает, что работы не были реально выполнены ООО "Интерстрой".

Представители заявителя пояснили суду, что несоответствие по датам актов выполненных работ по 6 установкам объясняется ошибкой при подготовке документов. В связи с большим объемом выполняемых работ, необходимостью учета пожеланий заказчика о приоритете монтажа определенных установок, выполнение работ осуществлялось не по утвержденному графику, а с отступлениями от него. Представляемые для подписания акты выполненных работ ОАО "НИИМЭ и Микрон" неоднократно исправлялись, подписание актов продолжалось длительное время.

Фактически ООО "Интерстрой" было привлечен к выполнению работ по отдельным установкам еще в мае 2009 г. Принимая во внимание сложившиеся длительные хозяйственные отношения общества как с заказчиком, так и с ООО "Интерстрой", фактическое выполнение работ часто начиналось до оформления договора.

Заявителем планировалось заключение дополнительного соглашения к договору от 01.04.2009 № 5 (к работам по 3 фазе дополнительно объем работ по установкам 4 фазы), но впоследствии на работы по установкам 4 фазы с ООО "Интерстрой" был заключен отдельный договор и составлен один акт на все работы по подключению установок КС-2 от 31.07.2009 № 1 (заказчиком работы по подключению приняты по 2-м актам: от 29.05.2009 № 2 и от 31.07.2009 № 3).

Выявив неточности в датах актов выполненных работ по 6 установкам (позиции А07, А80, А81, А82, А85, А86), налоговый орган не указал, по какой причине им не принимаются затраты на работы по всем 39 установкам (3 и 4 фазы).

Судом отклоняются доводы инспекции в отношении ООО "Онтарио", так как данная организация обществом в качестве субподрядчика не привлекалась, на выполнение работ этой организацией ссылается ООО «Интерстрой». Налоговым органом не доказано, что от имени ФИО8 не могло действовать другое физическое лицо, которое фактически исполняло обязанности руководителя организации, как и то, что финансово-хозяйственных отношений между ООО "Интерстрой" и ООО "Онтарио" не было.

Дополнительным соглашением общества с заказчиком от 26.03.2009 № 16 к договору подряда от 06.03.2007 № 541/2007 (во изменение условий дополнительного соглашения от 25.09.2008 № 9) было установлено, что стоимость работ по этапам увеличивается, в связи с чем стоимость работ по 5 этапу "Пуско-наладочные работы и аттестация ЧП" составляет 48 020 677 руб., а по 6 этапу "Разработка эксплуатационной документации" - 5 500 000 руб.

Для выполнения работ по 5 и 6 этапу обществом были заключены договоры с ООО "Интерстрой" на общую сумму 9 877 350 руб. (с НДС), в том числе:

договор от 16.02.2009 № 2 на сумму 5 081 050 руб.,

договор от 16.03.2009 № 4 на сумму 2 276 500 руб.,

договор от 29.06.2009 № 13 на сумму 2 519 800 руб.

Принятие работ, выполненных ООО "Интерстрой" осуществлялось путем подписания актов выполненных работ по форме КС-2, справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Всего в 2009 году ООО "Интерстрой" сдано, а обществом принято работ на сумму 8 370 635, 59 руб. (9 877 350 руб. с НДС), в том числе:

по акту КС-2 от 31.03.2009 № 1 на сумму 2 525 677,97 руб. (с НДС - 2 980 300 руб.),

по акту КС-2 от 30.04.2009 № 2 на сумму 1 780 296,61 руб. (с НДС - 2 100 750 руб.),

по акту КС-2 от 29.05.2009 № 1 на сумму 483 559,32 руб. (с НДС - 570 600 руб.),

по акту от 29.05.2009 № 2 на сумму 1 455 677,97 руб. (с НДС -1 705 900 руб.),

по акту КС-2 от 28.08.2009 № 1 на сумму 1 415 593,22 руб. (с НДС - 1 670 400 руб.),

по акту от 28.08.2009 № 2 на сумму 719 830,51 руб. (с НДС - 849 400 руб.)

При этом для целей налогообложения в 2009 году учтена стоимость работ, выполненных субподрядчиком, в сумме 6 205 127,11 руб. (8 370 635, 59 руб. - 1 455 677,97 руб. - 719 830,51 руб.)

Стоимость выполненных ООО "Интерстрой" работ по акту от 29.05.2009 № 2 на сумму 1 455 677,97 руб. и по акту от 28.08.2009 № 2 на сумму 719 830,51 руб. учтена в карточке бухгалтерского учета 20 по 6 этапу, но для целей налогообложения не включена обществом в состав расходов, поскольку эти работы заказчику ОАО "НИИМЭ и Микрон" не сдавались.

По мнению налогового органа работы, указанные в перечисленных актах КС-2 были выполнены сотрудниками самого общества, а акты содержат недостоверные данные

Судом проверены и признаны неосновательными указанные доводы, исходя из следующего.

Утверждение инспекции о том, что в ходе проверки не были представлены результаты работы ООО "Интерстрой" по пусконаладочным работам и разработке технической документации (протоколы, отчеты по проверке оборудования, программы проведения испытания, руководства по эксплуатации), не соответствует действительности.

Данные документы предоставлены налоговому органу 17.10.2011 (письмо № 15-03/11/1194), т.е. до принятия оспариваемого решения.

Налоговый орган ссылается на то, в соответствии с карточкой счета бухгалтерского учета 20 по 6 этапу (разработка технической документации) договора заявителя с заказчиком от 06.03.2007 № 541/2007 в 2008-2009 годах, сдача работ по 6 этапу и, соответственно, передача технической документации (руководства по эксплуатации оборудования) заказчику не производилась.

Данное обстоятельство не влечет признания невыполненными ООО "Интерстрой" работ, указанных в актах от 29.05.2009 № 2 и от 28.08.2009 № 2, поскольку приемка работ генподрядчиком от субподрядчика и заказчиком от генподрядчика не всегда совпадают.

Налоговый орган признает, что для целей налогообложения стоимость подрядных работ по разработке эксплуатационной документации (6 этап договора) отнесена обществом только в 2010 году, т.е. стоимость работ ООО "Интерстрой" по указанным актам в 2009 г. заявителем не принималась для целей уменьшения налоговой базы, поэтому занижение налоговой базы отсутствует.

Довод инспекции о том, что разработка программы и методики испытаний электротехнических устройств не входила в состав работ по сметам к дополнительному соглашению № 9 к договору с заказчиком и не сдавалась заявителем заказчику по актам, не соответствует действительности.

Как пояснили представители заявителя, в качестве результата пуско-наладочных работ заказчику сдается не программа или методика испытаний, а налаженная система работающего оборудования.

Невозможно провести пуско-наладку без разработки методики ее проведения. Какого-либо общего документа (рекомендации) по проведению пуско-наладки не существует: комплектация оборудования уникальна.

В соответствии со СНиП 3.05.01-85 "Внутренние санитарно-технические системы" (распространяющимися на монтаж внутренних систем холодного и горячего водоснабжения, отопления, канализации, водостоков, вентиляции, кондиционирования воздуха) составление программ и методик является составной частью ПНР.

Согласно п. 4.20 СНиП 3.05.01-85 "При комплексном опробовании систем вентиляции и кондиционирования воздуха в состав пусконаладочных работ входят:

- опробование одновременно работающих систем;

- проверка работоспособности систем вентиляции, кондиционирования воздуха и теплохолодоснабжения при проектных режимах работы с определением соответствия фактических параметров проектным;

- выявление причин, по которым не обеспечиваются проектные режимы работы систем, и принятие мер по их устранению;

- опробование устройств защиты, блокировки, сигнализации и управления оборудования;

- замеры уровней звукового давления в расчетных точках.

Комплексное опробование систем осуществляется по программе и графику, разработанным заказчиком или по его поручению наладочной организацией и согласованным с генеральным подрядчиком и монтажной организацией.

Порядок проведения комплексного опробования систем и устранения выявленных дефектов должен соответствовать СНиП III-3-81".

Налоговый орган утверждает, что сметами 1 и 9 к дополнительному соглашению № 9 к договору от 06.03.2007 № 541/2007 предусмотрены пусконаладочные работы по вентиляторам, всего подлежит проверке и наладке 796 вентиляторов, при этом обществом приняты от ООО "Интерстрой" по акту от 31.03.2009 № 1 работы по балансировке 796 вентиляторов на сумму 2 980 300 руб., в то время как работы пуско-наладочные работы по 730 вентиляторам были сданы заказчику в июне 2008 г.(акт от30.06.2008 № 4), по 11 вентиляторам – в марте 2009 г. (акт от 31.03.2009 № 12), т.е. пуско-наладочные работы по вентиляторам были выполнены в большей части самим обществом в 2008 г. до заключения договора от 16.02.2009 № 2.

Это утверждение не соответствует действительности, т.к. выполнялись работы по балансировке фильтро-вентиляционных модулей (ФВМ), что не одно и то же.

Инспекция указывает, что в соответствии со сметами подлежало проверке и наладке 796 вентиляторов, что не соответствует действительности: в решении налоговым органом приводится количество вентиляторов по сметам: 768+11+6+9+20, в сумме получается 814, а не 796.

Представители заявителя пояснили, что работы по проверке фильтров и вентиляторов проводились в 2 этапа. Первый – при приемке материалов на строительной площадке, как контроль качества получаемых изделий. В силу существенной стоимости продукции (1 ФВМ - более 40 000 руб.) и неудовлетворительной транспортировки продукции было принято решение проверить работоспособность систем и эффективность фильтров, что было выполнено в 2008 году.

Всего в 2008 году по 5 этапу заказчиком принято работ на сумму 10 450 115,93 руб., а оплачено всего 5 000 000 руб.

В 2009 году по 5 этапу заказчиком принято работ на сумму 17 861 594 руб., а оплачено всего 13 588 338,52 руб.

Учитывая нестабильность финансирования строительства заказчиком, заявителем не были оформлены договоры на выполненные субподрядными организациями работы, чтобы избежать возможных негативных последствий в виде штрафных санкций.

Налоговый орган ссылается на то, что сметой № 1 к дополнительному соглашению № 9 к договору с заказчиком от 06.03.2007 № 541/2007 предусмотрены пуско-наладочные работы по 63 узлам регулирования и защиты по температуре, влажности, давлению и расходу, заявителем приняты от ООО "Интерстрой" по акту от 28.08.2009 № 1 (договор с субподрядчиком от 29.06.2009 № 16) работы по функциональной проверке технологических 63 узлов регулирования и защиты по температуре, влажности, давлению и расходу, в то время как сам заявитель сдал заказчику пуско-наладочные работы по 35 узлам в марте 2009 г. (акт от 31.03.2009 № 12), т.е. до заключения договора с ООО "Интерстрой", а пуско-наладочные работы по остальным узлам заказчику не сдавались.

Представители заявителя пояснили. Что задержка оформления договора и акта КС-2 с субподрядчиком связана с задержкой финансирования строительства заказчиком.

До настоящего времени заказчиком не оформлены акты выполненных работ этапу 5 на общую сумму 2 712 656 руб., в которых учтены 28 узлов регулирования и защиты по температуре, влажности, давлению и расходу, предусмотренные сметой № 1.

Все необходимые технические документы заказчиком приняты и подписаны, а затягивание оформления актов формы КС-2 вызвано исключительно отсутствием финансирования.

Налоговый орган указал, что обществом были приняты от ООО "Интерстрой" по акту от 30.04.2009 № 2 работы по выявлению дефектных фильтров высокой эффективности (1500 шт.) и их ремонту, в то время как ведущий инженер ФИО19 показал, что пуско-наладочные работы включали в себя проверку узлов систем, в том числе на наличие дефектов, их замену и ремонт, и что эти работы выполнялись 6-7 сотрудниками общества.

Представители заявителя пояснили суду, что с учетом значительной стоимости оборудования и необходимости обеспечения его работы в течение гарантийного периода, было принято решение о дополнительной проверке вентиляторов в порядке осуществления контроля качества входящих материалов и оборудования.

Каждый ФВМ (фильтро-вентиляционный модуль) подключался, включался, специальным прибором проводились замеры вибрации. Если она отклонялась от нормы, то проводилась балансировка.

Данные работы заказчику по отдельному акту заявителем не сдавались.

Выполнение такой работы обеспечивает надежное функционирование смонтированной системы в течение гарантийного срока и минимизирует риски заявителя от возможных выходов системы из строя, устранение дефекта которой могло потребовать расходования более значительных денежных средств.

Ввиду очень большого объема работ на данном объекте (7 этапов) ФИО19 не располагал полной информацией обо всех видах выполняемых работ, на объекте работали и сотрудники общества, и лица, направленные на работу ООО "Интерстрой", и другие субподрядчики.

Представленные общ6еством первичные документы по выполнению работ – акты выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные обществом, ФГУП "ЦНИИХМ", ОАО "НИИМЭ и Микрон", ООО "Интерстрой", содержат все необходимые реквизиты, указанные в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", т.е. соответствуют требованиям названного закона.

Реальность выполнения строительных работ на объектах заказчиков налоговым органом не опровергнута.

Фактически работы выполнены, приняты заказчиками.

Реальность хозяйственной операции по взаимоотношениям с ООО "Интерстрой" косвенно подтверждается и самим налоговым органом, поскольку доходы общества в виде стоимости удержанных услуг генподрядчика по заключенным с ООО "Интерстрой" договорам включены в налоговую базу общества при исчислении налога на прибыль и НДС.

Так, в соответствии с п. 2.2 договора от 14.07.2009 №01/07/09 при расчетах с ООО "Интерстрой" обществом произведено удержание 6% генподрядных услуг на общую сумму 516 497,06 руб., в том числе:

- по дополнительному соглашению № 1 к договору в сумме 373 027,63 руб.,

- по дополнительному соглашению № 2 к договору в сумме 143 469,43 руб.

В соответствии с п.3.2 договора № 5 и п.3.1 договора № 10/1 при расчетах с ООО "Интерстрой" обществом произведено удержание 6% генподрядных услуг на общую сумму 302 550,07 руб. с НДС, в том числе:

- по договору № 5 в сумме 263 882,52 руб.,

- по договору № 10/1 в сумме 38 667,55 руб.

В соответствии с п. 3.1 договора от 16.02.09 № 2, п. 3.2 договора от 16.03.09 № 4, п. 3.1 договора от 29.06.09 № 13 при расчетах с ООО "Интерстрой" произведено удержание 2% генподрядных услуг на общую сумму 197 547 руб. с НДС, в том числе:

- по договору № 2 в сумме 101 621 руб.,

- по договору № 4 в сумме 45 530 руб.,

- по договору № 13 в сумме 50 396 руб.

Налоговым органом не доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, знало либо должно было знать о подписании ООО "Интерстрой" договоров и актов КС?2, справок КС-3 с субсубподрядчиками, а также не доказаны факты взаимозависимости и аффилированности общества и ООО "Интерстрой" либо его субсубподрядчиков.

При заключении договоров ООО "Интерстрой" были предоставлены заявителю необходимые копии учредительных и разрешительных документов, в т.ч. лицензии на выполнение строительных работ.

Также нет доказательств того, что заявитель совершает операции преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Согласно акту проверки (стр. 4-6) было направлено более 35 запросов контрагентам общества для проведения встречных проверок, претензии предъявлены только по 1 контрагенту.

Это свидетельствует о том, что деятельность общества не была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Как следует из пунктов 4 и 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53, налоговая выгода признается обоснованной, если получена налогоплательщиком в связи с осуществлением реальных хозяйственных операций, реальной экономической деятельности.

Указанные хозяйственные операции соответствуют виду деятельности общества и были совершены с реальной деловой целью – выполнение ремонтно-строительных работ.

Учитывая изложенное, су признает решение инспекции в оспариваемой части недействительным.

В силу главы 25.3 Кодекса отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством. Исходя из положений подпункта 1 пункта 3 статьи 44 Кодекса, отношения по поводу уплаты государственной пошлины после ее уплаты прекращаются.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые не регулируются главой 25.3 Кодекса.

Законодательством не предусмотрен возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления) расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве от 29.12.2011 № 19-12/943 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- пункта 3.1 о взыскания недоимки по налогу на прибыль в размере 3 554 718 руб. за 2009 год и по НДС в размере 3 589 038 руб.,

- пункта 3.4 о внесении изменений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 28 по г. Москве в пользу Закрытого акционерного общества «Экопроект» судебные расходы в размере 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.А. Карпова