Гражданский кодекс часть 1

при участии: от Заявителя – ФИО1 доверенность б/н от 17 февраля 2009 года, паспорт <...>; ФИО2 доверенность № 62/09/09 от 01 сентября 2010 года, паспорт <...>

от Ответчика – ФИО3 доверенность № 111 от 28 декабря 2009 года, удостоверение № 499919

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Дайком»

к ответчику ИФНС России № 5 по г. Москве

о признании незаконными Решений

УСТАНОВИЛ:

С учетом изменения предмета иска, иск заявлен ООО «Дайком» к ИФНС № 5 по г. Москве о признании незаконными Решений: № 19/6608 от 03.12.2009 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 2; 2.1; 2.2 резолютивной части решения; № 19/102 от 03.12.2009 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению; № 19/120 от 03.12.2009 в части отказа в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению в размере 1. 980. 527 руб.

Заявитель обосновал требования следующим.Инспекцией ФНС России № 5 по г. Москве (далее по тексту – «Ответчик») проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – «НДС») ООО «Дайком» (далее по тексту – «Общество») за 2 кв.2009г.

По результатам камеральной налоговой проверки Ответчиком составлен Акт № 19/4705 от 22.10.2009 г. , на который Обществом представлены возражения. По результатам рассмотрения возражений Ответчиком были вынесены:

- Решение № 19/6608 от 03.12.2009г. (далее по тексту – «Решение») об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ;

- Решение№ 19/102 от 03.12.2009г. об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость заявленной к возмещению

- Решение №19/120 от 03.12.2009г. о возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению .

Обществом в порядке, предусмотренном ст. 101.2 Налогового кодекса РФ (далее по тексту – «НК РФ») 22.12.2009г. подана Апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по г. Москве.

В соответствии со ст. 140 НК РФ Апелляционная жалоба Общества должна была быть рассмотрена и решение по ней должно быть принято не позднее 12.02.2010г. (22.12.2009г. + 1 месяц +15 рабочих дней), однако по состоянию на 28.05.2010г. указанное решение не вынесено.

Общество не согласно с Решением Ответчика в части указанных ниже эпизодов, с уменьшением суммы НДС, подлежащей вычету во 2 кв. 2009г., на 1 980 527 руб. Одновременно Общество считает, что Ответчиком нарушен порядок оформления материалов налоговой проверки и порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

Ответчик иск не признал, возразил по основаниям , изложенным в Отзыве, а именно.

В представленной в налоговый орган налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2009 года ООО «Дайком» отразило следующие показатели: налоговая база по реализации товаров – 35 848 333 руб., НДС – 6 452 700 руб.; сумма налога, предъявленная при приобретении на территории РФ товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащая вычету, в размере 9 348 087 руб. (100 % налогового вычета) Сумма налога к возмещению составила 2 895 387 руб.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки установлено, что ООО «Дайком» необоснованно включило в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, налог, предъявленный ООО «Техконтракт» в размере 1 573 811,72 руб. и ООО «Мар-Тел» в размере 406 715,17 руб.

1. В отношении ООО «Техконтракт»

Из акта налоговой проверки следует, что ООО «Дайком» (Заказчик) заключило с ООО «Техконтракт» (Исполнитель) договор от 07.02.2007 № 05, согласно которому Исполнитель обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по установке оборудования Заказчика в целях создания сети широкополосного доступа в Интернет.

Со стороны ООО «Техконтракт» в адрес ООО «Дайком» выставлены счета-фактуры, включенные ООО «Дайком» в книгу покупок за 2 квартал 2009 года на сумму 10 317 210,15 руб., в т.ч. НДС на сумму 1 573 811,72 руб.

Инспекцией направлено в ИФНС России № 10 по г. Москве (по месту учета ООО «Техконтракт») поручение об истребовании документов. Согласно полученному из ИФНС РФ № 10 по г. Москве ответу, ООО «Техконтракт» снято с учета в связи с присоединением к ООО «Тропикана».

Ранее Инспекцией было направлено в ИФНС РФ № 10 по г. Москве поручение о проведении встречной проверки. Согласно полученному ответу, ООО «Техконтракт» документы по требованию не представлены.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем ООО «Техконтракт» числится ФИО4 03.08.1980 г.рождения, зарегистрированный по адресу: <...>. На указанное лицо в базе данных КСНП приходится 107 записей о его участии в качестве руководителя и учредителя в организациях, зарегистрированных в различных инспекциях г. Москвы.

В состоявшемся телефонном разговоре с братом ФИО4 – Алексеем установлено, что ФИО4 никогда не был ни учредителем, ни директором никаких организаций. Соответственно, ФИО4 никого быть руководителем ООО «Техконтракт» не уполномачивал. От явки в налоговые органы, а также от телефонных разговоров с сотрудником Инспекции ФИО4 уклоняется.

Между тем, представленные к проверке счета-фактуры ООО «Техконтракт» подписаны: генеральный директор - ФИО5, главный бухгалтер - ФИО5. Во всех счетах-фактурах в качестве работ указывается – «Организация комплекса СМР по установке оборудования на объектах заказчика в целях создания сети широкополосного доступа в Интернет».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «Техконтракт» числится в 2007г. ФИО5 15.11.1954 г.рождения, зарегистрированный по адресу: <...>, домашний телефон <***>.

В состоявшемся телефонном разговоре с К-вым, последний сообщил, что был в 2007г. руководителем ООО «Техконтракт» и ряда других организаций. Назначила его на должность женщина, фамилии которой он не помнит. На вопрос, чем занималось ООО «Техконтракт» Крючков сообщил, что организация ремонтировала фасады домов. От явки в налоговый орган и дачи показаний в письменном виде ФИО5 уклонился.

С 14.05.2007г. генеральным директором ООО «Техконтракт» числится ФИО6 Согласно данных базы данных КСНП (актуальные данные) учредителем ООО «Техконтракт» стала числится ФИО7, зарегистрированная по адресу: 431050, <...>, паспорт серии <...> выдан 01.11.06г. ОВД Атюрьевского района Республики Мордовия. генеральным директором ООО «Техконтракт» числится ФИО8.

26.03.2009г. в МИФНС России 46 по г.Москве от лица ФИО4 было подано заявление о начале процедуры реорганизации в форме присоединения.

2. В отношении ООО «Мар-Тел»

Из акта налоговой проверки следует, что ООО «Дайком» (Заказчик) заключен с ООО «Мар-Тел» (Исполнитель) договор от 01.02.2007 № 01/02/07, согласно которому Исполнитель обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных работ по установке оборудования Заказчика в целях создания сети широкополосного доступа в Интернет.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки Инспекцией направлено в ИФНС РФ № 9 по г. Москве (по месту учета ООО «Мар-Тел») поручение о проведении встречной налоговой проверки.

Согласно полученному ответу, ООО «Мар-Тел» по адресу местонахождения не значится. Выставленное требование, направленное по адресу местонахождения, не исполнено, вернулось с отметкой почты «организация не значится».

ООО «Мар-Тел» имеет 1 признак фирмы-«однодневки», а именно адрес «массовой» регистрации. Осуществлен осмотр помещения по адресу регистрации организации, в результате которого установлено, что организация по данному на располагается, о чем составлен акт от 26.12.2007.

Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена в налоговый орган за 1 квартал 2009 года («нулевая). Сведениями о численности сотрудников налоговый орган не располагает.

Руководителю организации направлена повестка о вызове в Инспекцию. До настоящего времени не явился.

Направлен запрос на розыск в МВД РФ.

В соответствии со статьей 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно статье 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Пунктом 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктом 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как указано в Постановлении ФАС МО от 21.01.2008 № КА-А40/14503-07, Налоговый вычет по НДС предоставляется налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг) и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения и оплаты товаров (работ, услуг).

Определением от 08.04.2004 года № 169-О Конституционный суд РФ не только подтвердил право покупателя на налоговый вычет, но и указал на безусловную обязанность поставщика уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Тем самым, как отмечается в Определении от 08.04.2004 года № 169-О, обеспечиваются условия для эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению, потоков денежных средств, одного – от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого – к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

Как следует из Определения Конституционного суда РФ от 04.11.2004 года № 324-О во взаимосвязи с Постановлением Конституционного суда РФ от 20.02.2001 года, праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Президиум Высшего арбитражного суда РФ неоднократно указывал, что при решении вопросов о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговых органов о достоверности, комплектности и непротиворечивость представленных документов, а также результаты проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость (постановления от 17.04.2008 № 5184/08, 13.12.2005 № 9841/05, 13.12.2005 № 10053/05 и др).

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктом 10 Постановления № 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Проверкой установлено, что при выборе контрагента налогоплательщиком не были приняты все разумные и достаточные меры, обычно осуществляемые в деловом обороте для идентификации юридического лица, реализующих подобного вида продукцию, в том числе не изучены регистрационные и учредительные документы, а также не проверены полномочия представителей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы являются открытыми и общедоступными. Следовательно, организация имела возможность запросить данные сведения у регистрирующего органа в целях исключения для организации негативных последствий связанных с исполнением данного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Предприниматель был свободен в выборе партнеров и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений (Постановление ФАС Московского округа от 15.05.2009 N КА-А40/4240-09).

Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации этих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

Как отмечает ФАС Московского округа в Постановлении от 22.10.2009 № КА-А40/11223-09, «неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов».

Исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела , заслушав мнения сторон, суд считает иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России № 5 по г. Москве (далее по тексту – «Ответчик») проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – «НДС») ООО «Дайком» (далее по тексту – «Общество») за 2 кв.2009г.

В ходе проверки Ответчиком установлено, что Заявителем во 2-м квартале 2009г. незаконно, по мнению Ответчика, предъявлен к вычетуналог на добавленную стоимость (далее – «НДС») в размере 1 980 527 руб., уплаченный следующим поставщикам при приобретении у них товаров (работ, услуг), использованных для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС в 2 кв.2009г.:

Стр. Акта

Наименование поставщика

ИНН

КПП

Сумма налогового вычета (руб.)

7-10

ООО «Техконтракт»*

7710463983

771001001

1 573 811,72

11-13

ООО «МАР-ТЕЛ»*

7709714921

770901001

406 715,17

ИТОГО

1 980 526,89

*Акт не содержит записей о фактах нарушения законодательства о налогах и сборах, допущенных Обществом.

Так же, Ответчик не указал в Акте при взаимоотношениях с какими поставщиками Обществом допущены указанные нарушения

По эпизоду с ООО «Техконтракт»

В результате мероприятий налогового контроля Ответчиком получены сведения об учредителях и исполнительных органах ООО «Техконтракт», а так же сведения об уплате/возмещении им НДС.

На основании указанных сведений Ответчиком сделаны выводы о том, что «предположительно счета фактуры сфальсифицированы и содержат недостоверные сведения».

Основанием для отказа в применении Обществом налогового вычета по НДС, согласно Акта, по мнению Ответчика, является невозможность проверить правомерность заявленных ООО «Дайком» налоговых вычетов.

По эпизоду с ООО «МАР-ТЕЛ»

Мероприятиями налогового контроля, сведения о которых получены Ответчиком 18.09.2009г. установлено, что ООО «МАР-ТЕЛ» по месту нахождения не значится.

Основанием для отказа в применении Заявителем налогового вычета по НДС, по мнению Ответчика, является невозможность проверить правомерность заявленных ООО «Дайком» налоговых вычетов в связи с непредставлением ООО «МАР-ТЕЛ» документов.

В обосновании своей позиции Ответчик приводит данные из материалов арбитражной практики, а так же данные материалов дел рассмотренных Конституционным судом РФ.

Исходя из вышеизложенного, Ответчик считает основанием для выводов о незаконном предъявлении Обществом к вычету сумм НДС, во 2 кв.2009г - невозможность проверки правомерности этих вычетов.

Заявителем по данным позициям Ответчика были подготовлены и представлены Возражения по Акту (далее- «Возражения»), в которых Общество изложило доводы в свою защиту.

Рассмотрев материалы проверки и доводы Общества, приведённые в свою защиту, Ответчиком вынесено Решение, в соответствии с которым, основанием для отказа Обществу в налоговых вычетах по НДС является проявление им недостаточной осмотрительности при выборе при выборе контрагентов и недостоверность сведений содержащихся в счетах-фактурах, на основании которых Общество применяло налоговые вычеты по НДС.

1. В соответствии с пп.12 п.3 ст.100 НК РФ, в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Согласно п.1 ст.1 НК РФ, законодательство РФ о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса РФ и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

В соответствии с вышеизложенным, Акт должен содержать ссылки на статьи НК РФ или статьи иного федерального закона, которые были нарушены Обществом, и которые служат основанием для выводов налогового органа, указанные в Акте.

В нарушение действующего законодательства, таких ссылок данный Акт не содержит.

Согласно действующему законодательству, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (часть 2 статьи 171 Кодекса).

В силу п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, указанных пунктами 3, 6 - 8 ст.171 НК РФ.

Обществом для проведения проверки был представлен полный комплект документов, подтверждающих право Общества на применение налоговых вычетов.

С точки зрения полноты представления Обществом документов, подтверждающих право на налоговые вычеты, Ответчиком претензии не предъявлялись.

В соответствии с п.1 ст. 88 НК РФ, камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основании налоговых деклараций и документов, представленных налогоплательщиком.

Согласно абз. 5 стр.20 Решения проверкой установлено, что при выборе контрагента, Обществом не были приняты все разумные и достаточные меры, обычно осуществляемые в деловом обороте для идентификации юридического лица, реализующих подобного вида продукцию, в том числе не изучены регистрационные и учредительные документы, а так же не проверены полномочия представителей.

В соответствии с пп.11 и 12 п.3 ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки и документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Однако Акт не содержит записей о мероприятиях налогового контроля, в рамках которых Ответчиком установлены вышеуказанные факты .

При рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки указанные факты не оглашались и не исследовались.

Таким образом, должностными лицами Ответчика нарушены требования установленные п. 1-8 ст. 101 НК РФ

Более того, положения НК РФ, регулирующие порядок возмещения НДС, уплаченного при приобретении товаров (работ, услуг), не связывают право налогоплательщика на возмещение налога с подтверждением источника для возмещения НДС из бюджета, с фактическим внесением сумм налога в бюджет его поставщиками и поставщиками его поставщиков, которые являются самостоятельными налогоплательщиками и, в случае недобросовестного исполнения налоговых обязательств, несущими самостоятельную налоговую ответственность.

Такое толкование подтверждается позицией ВАС РФ. Например, в Постановлении Президиума ВАС России от 22.03.2006 № 15000/05 указано, что «налогоплательщик... не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС №53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и в бухгалтерской отчетности, достоверны.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 г. № 329-О пояснил, что налогоплательщик не несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Как указал Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления от 12.10.2006 г. № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно п. 10 названного Постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако Ответчик не представил каких-либо доказательств, подтверждающих данные обстоятельства.

Ответчик приводит данные, в соответствии с которыми НДС с реализации Техконтракт, в период выполнения строительно-монтажных работ для Общества, составил 238 146 316 руб. (стр.7 Решения), тогда как Обществом, по указанному поставщику заявлен вычет в размере 1 573 811,72 руб.

Мероприятиями налогового контроля, проводимыми Ответчиком в рамках камеральной налоговой проверки налоговой декларации Общества по налогу на добавленную стоимость за 1 кв.2009г. установлено, что НДС с реализации МАР-ТЕЛ, в период выполнения строительно-монтажных работ для Общества, составил 11 616 010 руб., (Приложение №7 стр.21)тогда как Обществом, по указанному поставщику заявлен вычет в размере 406 715 руб.

Таким образом, контрагенты Общества, фактически осуществляли деятельность, представляли в налоговый орган по месту учета налоговую отчетность по НДС и отражали в ней реализацию Обществу оборудования, работ и услуг, которую облагали НДС в соответствии с требованиями главы 21 НК РФ.

Общество является оператором связи и эксплуатирует беспроводную телематическую сеть передачи данных по технологии Wi-Fi в г. Москве (далее – «Сеть»).

Сеть состоит из нескольких тысяч единиц оборудования связи установленного на стенах, крышах, технических помещениях зданий в г. Москве, являющихся самостоятельными объектами основных средств.

Указанное оборудование приобретено Обществом у ЗАО «Корпорация Юни», на основании Договора № SOV52-8546/2005-01от 19.10.2005г.

Оборудование получено Обществом, о чём свидетельствуют накладные, оформленные в соответствии с действующим законодательством РФ, например №0214-143439 от 19.02.2007г.

Оборудование введено Обществом в эксплуатацию, например, в виде «Точки доступа», расположенной по адресу: <...>, Парковая/13-я, 16, корп.5 о чём свидетельствуют Акт приёма-передачи основных средств по форме ОС-1, например № АПП-380422 от 31.01.09, АПП-382416 от 31.01.09 г., и карточка учёта объектов основных средств №_1024-5341 . Данные объекты основных средств используются в производственной деятельности Общества.

Наличие оборудования на балансе Общества так Ответчиком не оспаривается.

Монтаж оборудования, на основании Договоров № 05 от 07.02.2007г. и № 01/02/07 от 01.02.2007г. осуществлялся ООО «Техконтракт» и ООО «МАР-ТЕЛ».

Обществом представлены для проверки все первичные документы, подтверждающие факт того, что работы по установке оборудования фактически проведены указанными поставщиками, о чём свидетельствует, например, Акты по форме КС-2 №_8-М от 19.03.07 г., № 13-М от 05.03.2007 и справки по форме КС-3 к ним.

Фактическое наличие установленного оборудования на балансе Общества Ответчиком не оспаривается.

Доводы Ответчика о том, что счета - фактуры ООО «Техконтракт» содержат недостоверные подписи руководителя - ФИО5, не соответствуют материалам проверки.

Ответчик, в телефонном разговоре с указанным лицом установил, что он являлся руководителем ООО «Техконтракт» (стр.18 Решения), соответственно мог подписывать счета- фактуры, однако Ответчик данный факт при проведении мероприятий налогового контроля не устанавливал и экспертизы подлинности документов не проводил..

Данные Ответчика о том, что с 14.05.2007г. генеральным директором Техконтракт являлся ФИО6, а учредителем ФИО7 (стр. 18 Решения), не соответствуют материалам проверки, что подтверждается Выпиской из ЕГРЮЛ .

Как указал ВАС РФ в Определение от 12.03.2010 № ВАС-18162/09, о необоснованности налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Ответчиком не было установлено ни одного из вышеуказанных обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности налогоплательщика. Следовательно, вывод Ответчика о невозможности произвести проверку подрядчиков Общества, не может сам по себе, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания налоговой выгоды в качестве необоснованной.

В соответствии с Постановлением ВАС № 18162/09 от 20.04.2010 г. указанная позиция является общеобязательной и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемой ситуации, позиция Ответчика о незаконном возмещении НДС Обществом является формальным подходом крешению вопроса об условиях реализации соответствующего права Общества, на недопустимость которого указывает Конституционный Суд РФ в Постановлении от 14.07.2003 № 12-П.

Такие действия Ответчика приводят к существенному ущемлению права Общества на вычет и являются инструментом подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности Общества.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении КС РФ от 16.07.2004 № 14-П и Определении от12.07.2006 № 266-О, такие действия в отношении налогоплательщика недопустимы.

Данная позиция подтверждается многочисленной судебной практикой по различным округам, включая ФАС Московского округа[1].

Ответчик посчитал налоговую выгоду, полученную Заявителем по операциям с поставщиками, необоснованной.

Вместе с тем Ответчиком не учтены следующие обстоятельства:

Применительно к вычету НДС Конституционный суд РФ неоднократно подчеркивал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.) (см. Определения от 24.11.2005 № 452-О, от 18.04.2006 № 87-О, от 16.11.2006 № 467-О, 20.03.2007 № 209-О-О и т.д.). Следовательно, возможная дефектность документов поставщиков, на основании которых Обществом был применен вычета НДС, не имеет правового значения, если налоговым органом не будет доказана направленность действий налогоплательщика на уклонение от уплаты налога. Как следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, недостатки документов не могут рассматриваться самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. В качестве таких оснований Пленум ВАС РФ относит исключительно фиктивность хозяйственной операций и сговор с контрагентом, не уплачивающим налоги в бюджет, следовательно, недостатки в документах подлежат рассмотрению исключительно в качестве доказательства обозначенных оснований, однако, в отсутствие таковых не имеет значения. Позиция Общества подтверждается многочисленной судебной практикой, в том числе той, на которую ссылается Инспекция. Так, например, ФАС Московского округа в Постановлении от 25.01.2010 № КА-А41/15383-09 указал следующее:

«В соответствии с п. 1, 4 и 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" и Определением КС РФ от 24.01.2008 года N 33-О-О право на получение налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы на сумму расходов, применения налогового вычета прежде всего вязано с реальным осуществлением хозяйственной операции. Недостатки счетов-фактур могут служить основанием для отказа в выгоде, когда их недостоверность в совокупности с иными доказательствами свидетельствует о фиктивности операции.

В данном случае налоговый орган не оспаривает факт реального выполнения работ и поставки товара, но утверждает, что работы могли выполнять и товары поставлять не вышеуказанные поставщики, а неизвестные лица. Этот вывод основан на протоколах допроса граждан ФИО9 и ФИО10.

Действуя в соответствии с разъяснениями Постановления Пленума ВАС РФ, суды дали оценку протоколам допроса указанных лиц и сочли, что в данном случае эти доказательства недостаточны для подтверждения недобросовестности общества. Так, в решении суда первой инстанции указано, что ФИО9 утеряла паспорт 24.04.1996 года, а подала заявление о его замене лишь 02.11.2004 года. По этой причине суд ей не доверяет. Экспертиза подписи ФИО9 на банковской карточке ООО "Даррида" налоговым органом не проводилась, между тем подпись ФИО9 похожа на подпись в счетах-фактурах. ФИО10 пояснила, что свой паспорт не теряла и никому не передавала, а гражданин ФИО11, который совершал действия по регистрации ООО "Максима-Трейд", не допрашивался. Подпись ФИО10 на банковской карточке также не исследовалась».

Ранее Президиум ВАС РФ в Постановлении от 20.11.2007 № 9893/07 указал, что использование права на налоговые вычеты, равно как и права уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, поставлено в зависимость от подтверждения налогоплательщиком факта совершения реальной хозяйственной операции по реализации товаров. Поэтому признание судом обоснованным отказа налогового органа налогоплательщику в праве на налоговые вычеты по НДС по мотиву недостоверности представленных документов означает, по существу, что под сомнение поставлен факт реального осуществления сделки по реализации соответствующих товаров.

Следовательно, поскольку Инспекцией не доказаны те обстоятельства, с которым Пленум ВАС РФ связывает признание налоговой выгоды необоснованной, доначисление Инспекцией налога на прибыль и НДС незаконно и необоснованно.

Как указано в п. 7 Постановления № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Аналогичное требование содержится в ст. 45 НК РФ. Реальность спорных хозяйственных операций Инспекцией не оспорена.

Так, в период совершения спорных хозяйственных операций у поставщиков были запрошены документы, подтверждающие как факт регистрации их в качестве юридического лица, так и документы по генеральным директорам поставщиков. Кроме того, Общество полагалось на сведения, содержащиеся на официальном сайте Федеральной налоговой службы и в официальном информационном ресурсе – ЕГРЮЛ.

Дееспособность (также как и правоспособность) юридического лица возникает в момент его государственной регистрации (п. 3 ст. 49 ГК РФ). При этом, подавляющее большинство поставщиков Общества, факт существования которых оспаривает Инспекция, до сих пор числятся в качестве действующих организаций. Доказательств того, что надлежащая регистрация соответствующих лиц оспаривалась, Ответчиком не представлено.

Правовая позиция, согласно которой недопустимо возлагать на добросовестного налогоплательщика неблагоприятные правовые последствия незаконных действий его контрагентов, неоднократно воспроизводилась в практике Суда ЕС (решение от 12.01.2006 по объединенным делам «Оптиджен Лтд» - дело С-354/03, «Фулкрум Электроникс Лтд» - дело С-355/03, «Бонд Хауз Системс Лтд» дело - С-484/03 против Национального управления таможенных и акцизных сборов Великобритании) и подтверждена решением Европейского суда по правам человека от 22.01.2009 по делу компании «Булвес» против Болгарии (№ 3991/03).

Действующее законодательство о налогах и сборах не предусматривает возложения на налогоплательщика неблагоприятных последствий за действия контрагентов. В соответствии с Определением КС РФ от 16.10.2003 № 329-О истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В данном случае налоговая выгода может быть признана необоснованной при наличии следующих условий в совокупности:

(1) наличие факта нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей;

(2) налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности;

(3) налогоплательщику было известно или должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Согласно Постановлению ФАС Московского округа от 29.04.2009 № КА-А40/3430-09 налоговые органы не лишены возможности и обязаны в соответствии со ст. 32 НК РФ добиться от контрагентов надлежащего выполнения возложенных на них налоговых обязанностей. Следовательно, неисполнение налоговым органом требований налогового законодательства, не может являться препятствием в реализации налогоплательщиком своих прав, в частности, права на применение налоговых вычетов. Аналогично ВАС РФ в Определении от 01.06.2009 № ВАС-5175/09 указал, что уклонение поставщиков от надлежащего исполнения налоговых обязанностей влечет доначисление налогов и применение ответственности в отношении контрагентов и не исключает из расчетов налогоплательщика сумм налоговых вычетов и расходов (см. также Постановления ФАС Московского округа от 18.09.2009 № КА-А40/8496-09-П, от 11.09.2009 № КА-А40/8987-09).

При таких обстоятельствах суд считает требования подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 13 ГК РФ, статьями 170, 171, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решения, принятые ИФНС России № 5 по г. Москве в отношении общества с ограниченной ответственностью «Дайком»: № 19/6608 от 03.12.2009 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 2; 2.1, 2.2 резолютивной части решения; № 19/102 от 03.12.2009 г. об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению; №19/120 от 03.12.2009 в части отказа в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению в размере 1 980 527 руб., как не соответствующее НК РФ.

Взыскать с ИФНС России № 5 по г. Москве расходы по уплате госпошлины в размере 6 000 (шесть тысяч) рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в порядке апелляционного производства.

Председательствующий: Е.В. Кондрашова

[1] См. например, Постановления ФАС МО от 19.09.2007 г., 26.09.2007 г. №КА-А40/9621-07 по делу N А40-19518/07-127-124, от 17.01.2008 г. №КА-А40/14110-07, ФАС ЗСО от 13.01.2009 г. №Ф04-7337/2008(16684-А03-19), от 17.05.2007 г. №Ф04-3011/2007(34267-А46-23) по делу №А46-7922/2006, ФАС УО от 15.10.2008 г. №Ф09-7455/08-С2 по делу №А47-8050/07, ФАС ВВО от 08.09.2008 г. по делу №А29-558/2008, ФАС ПО от 07.10.2008 г. по делу №А55-2622/07, ФАС СЗО от 29.08.2008 г. по делу №А05-1007/2008, ФАС СКО от 28.08.2008 г. №Ф08-4925/2008 по делу №А32-1540/08-59/13.