Гражданский кодекс часть 1

Общества с ограниченной ответственностью «Эльмер», зарегистрированного межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 09.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047796944953 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707535067 и расположенного по адресу: Долгоруковская ул., д. 31, стр. 32, <...>

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве, зарегистрированной межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 23.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047707042130 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707081688 и расположенной по адресу: Долгоруковская ул., д. 33, стр. 1, <...>

о признании недействительным Решения № 12/РО/02 от 17.01.2012 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части

с участиемпредставителей:

от Заявителя ― ФИО1 (дов. б/н от 13.04.2012 г.), ФИО2 (дов. б/н от 20.06.2012 г.), ФИО3 (дов. б/н от 20.06.2012 г.);

от Заинтересованного лица: ФИО4 (дов. № 05-35/12377 от 18.03.2010 г.).

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Эльмер», зарегистрированное межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 09.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047796944953 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707535067 и расположенное по адресу: Долгоруковская ул., д. 31, стр. 32, <...> (далее – заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы и просит (с учётом уточнения заявленного требования в порядке ст. 49 АПК РФ) признать недействительными как не соответствующими Налоговому кодексу РФ вынесенное инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве, зарегистрированной межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 23.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047707042130 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707081688 и расположенной по адресу: Долгоруковская ул., д. 33, стр. 1, <...>, Решение № 12/РО/02 от 17.01.2012 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 917 092 руб., пени в размере 219 352 руб. и соответствующего им штрафа в размере 150 494 руб., а также доначисления налога на прибыль в размере 219 492 руб. и соответствующих пени в размере 45 209 руб.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения требования заявителя по мотивам отзыва б/н от 14.06.2012 г. (т. 3, л.д. 101-104) и письменных пояснений б/н от 23.07.2012 г.

Выслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об обоснованности заявленного требования ввиду следующего.

Так, из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатом которой вынесено Решение № 12/РО/02 от 17.01.2012 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л.д. 84-115), которым Заявитель был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, а именно за неполную уплату суммы налога на добавленную стоимость за 2009-2010 г.г. в виде штрафа в размере 313 321 руб., при этом заявителю начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 292 240 руб., в бюджет субъекта РФ г. Москвы 787 283 руб., недоимка по НДС в размере 3 456 385 руб.. пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 42 824 руб., пени по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта РФ г. Москвы 114 732 руб., по НДС в размере 476 085 руб., пени по налогу на доходы физических лиц 1 652 руб.

Налогоплательщик обжаловал указанное решение инспекции в административном порядке в части пунктов 2.2., З.1., 3.2., 3.3. в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве, которая Решением по жалобе №21-19/020533 от 11.03.2012 г. (т. 1, л.д. 131-138) оставило его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Так, довод заинтересованного лица о том, что произведенные обществом в 2008 году расходы по рекламе нового вида продукции «Лапикка» (пеномоющие средства) в сумме 914 547 руб., не могут быть отнесены им на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2008 год па основании подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, так как у общества отсутствовала выручка от реализации рекламируемой продукции отклоняется судом по следующим основаниям.

Так, оказание обществу услуг по рекламе продукции «Лапикка» на сумму в 914 547,00 руб., подтверждается следующими актами, подписанными заявителем и ООО «Си эС Адв»: № 05/002 от 31.01.2008 г. (т. 2, л.д. 5) к Договору № 20/10-06 от 20 октября 2006 г. (т. 1, л.д. 141-145); № 05/003 от 31.01.2008 г. (т. 2, л.д. 6) к Договору № 20/10-06 от 20 октября 2006 г.; № 05/005 от 28.02.2008 г. к Договору-счету № 02/001 от 01 января 2008 г.; № 05/004 от 28.02.2008 г. к Договору-счету № 02/001 от 01 января 2008 г.; № 05/043 от 31.03.2008 г. к Договору-счету № 02/001 от 01 января 2008 г.; № 05/042 от 31.03.2008 г. к Договору-счету № 02/001 от 01 января 2008 г.; № 05/152 от 30.04.2008 г. к Договору-счету № 02/001 от 01 января 2008 г.; № 05/084 от 30.04.2008 г к Договору-счету № 02/001 от 01 января 2008 г.

При этом из материалов дела видно, что общество заключило с ООО «ВДС» (ИНН <***>) - держателем товарного знака и рецептуры продукции «Лапикка» Соглашение о намерениях от 14 сентября 2007 г. (т. 2, л.д. 13), согласно которому ООО «Эльмер» имело преимущественные права для заключения договора на право пользования исключительными правами на указанные товарный знак и рецептуру производства (на день заключения указанного соглашения о намерениях свидетельство на товарный знак «Лапикка» еще не было выдано ООО «ВДС»). Заявка на товарный знак «Лапикка» была подана 16 ноября 2006 г. (уведомление о принятии заявки к рассмотрению – т. 2, л.д. 14), свидетельство на товарный знак «Лапикка» было выдано 27 февраля 2008 г. (свидетельство на товарный знак «Лапикка» - т. 2, л.д. 15).

Согласно пояснениям заявителя, в связи с тем, что начало производства для целей реализации пеномоющих средств «Лапикка» было назначено на май 2008 г., отделу маркетинга Заявителя было дано задание разработать компанию по продвижению на рынке нового продукта «Лапикка» с целью обеспечения сбыта партий этой продукции, начало сбыта, которой было намечено на май 2008 года, и далее по плану варок продукции.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль организаций, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых им товаров (работ, услуг).

Заявитель указывает, что имел реальные намерения реализовывать продукцию «Лапикка», в связи с чем разработал стратегию продвижения данной продукции на рынке, направленную на подготовку реализации продукции «Лапикка» потребителям в торговых объектах – начал размещение в СМИ так называемой «тизерной» рекламы данной продукции. Под «тизерной» рекламной понимается рекламный ход, когда реклама привлекает внимание потребителей к товару, продажи которого, как правило, еще не начались, но планируются в будущем, при этом реклама осуществляется путем размещения рекламного сообщения-загадки - «тизера». «Тизер», как правило, не содержит изображения товара или описание его характеристик. Данный рекламный ход направлен на формирование у потребителей привыкания к наименованию товара до начала его продаж, в частности путем пробуждения любопытства. Как показывает практика «тизерная» реклама экономически оправдывает себя, поскольку к началу продаж товара в торговых объектах у потребителей формируется узнаваемость наименования товара, что само по себе стимулирует спрос на товар.

Кроме того, Заявитель фактически закупил сырье для производства пробной партии продукции «Лапикка» и произвел пробную партию продукции. Производство продукции «Лапикка» осуществлялось ООО «ЕвроКосМед» на основании Договора переработки № 1-п от 01 марта 2005 г. (т. 2, л.д. 16-18) и Дополнительного соглашения № 2 от 01 октября 2007 г. к указному договору (т. 2, л.д. 19), на основании которых ООО «ЕвроКосМед» приняло на себя обязательство изготовить готовую продукцию из сырья, переданного Заявителем, и передать готовую продукцию «Лапикка» заявителю.

Факт производства продукции «Лапикка» подтверждается, отчетом ООО «ЕвроКосМед» № 1 от 11 октября 2007 г. об израсходованном сырье на производстве на экспериментальные варки продукта «Жидко мыло «Lapikka - Лапикка», и отчетом ООО «ЕвроКосМед» № 2 от 02 февраля 2008 г. об израсходованном сырье на производстве на экспериментальные варки продукта «Жидко мыло «Lapikka - Лапикка».

Согласно пояснениям заявителя, он отказался от дальнейшего производства и реализации указанной продукции ввиду объективных причин: выпущенные образцы продукции «Лапикка» не прошли испытаний на микробную стабильность и чистоту при хранении данное обстоятельство было зафиксировано в бухгалтерском документе «Протокол заседания комиссии» от 25 декабря 2009 г. (т. 2, л.д. 22-23), на основании которого были списаны расходы по варкам продукции «Лапикка» в 2010 году).

Суд указывает, что экономическая обоснованность расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, а целевой направленностью на получение дохода в результате хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Экономическая обоснованность произведенных Обществом затрат определяется не фактически полученными доходами в конкретном периоде, а направленностью осуществленных расходов на получение доходов.

Из толкования ст. 252 НК РФ следует, что экономическая оправданность понесенных расходов для конкретного налогоплательщика определяется направленностью расходов на получение дохода, а не фактическим получением доходов в конкретном налоговом периоде, обусловленностью расходов экономической деятельностью налогоплательщика и целесообразностью размера понесенных расходов.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Ссылка инспекции на Постановление ФАС Уральского округа от 15 апреля 2008 г. № Ф09-2365/08-СЗ, приведенная на стр. 2 Отзыва, не может быть принята во внимание как ссылка на аналогичное дело, поскольку по Делу N А50-11945/07, по которому принято указанное Постановление судами рассмотрена иная правовая ситуация, не аналогичная рассматриваемой в связи с оспариванием Заявителем пункта 2.2. Решения. Согласно Постановлению ФАС Уральского округа от 15 апреля 2008 г. № Ф09-2365/08-СЗ: «Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 1056550 руб. (за 2004 г. - 576550 руб., за 2005 г. - 479830 руб.) послужили выводы инспекции о том, что общество необоснованно включило в состав расходов затраты на рекламу. Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суды исходили из того, что данная печатная реклама содержит информацию об условиях продажи товаров в розничной сети и адреса магазинов корпорации "Центр", где обществом деятельность не осуществлялась.

Обществом рекламировались условия продажи товара, реализованного им индивидуальным предпринимателям и впоследствии продаваемого через розничную сеть магазинов корпорации "Центр". Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обществом осуществлялась рекламная деятельность в пользу третьих лиц, кроме того, рекламная деятельность общества, занимающегося оптовой продажей, в отношении товаров, продаваемых в розницу индивидуальным предпринимателям, не связана с производственной деятельностью самого общества. При таких обстоятельствах судом правильно указано, что обществом неправомерно включены в состав расходов, связанных с производством и реализацией за 2004 - 2005 г., затраты на рекламу, что привело к занижению налога на прибыль в сумме 1056550 руб.»

Из чего следует, что в ситуации, которая была предметом рассмотрения арбитражных судов по делу N А50-11945/07, описанной в вышеуказанном Постановлении ФАС Уральского округа, налогоплательщик рекламировал не непосредственно товар, а условия его продажи в торговой сети, в которую он при этом непосредственно не поставлял товар, а также саму торговую сеть - путем указания в рекламных материалах адресов ее магазинов. Тогда как Заявитель осуществлял рекламу непосредственно товара, который Заявитель произвел и имел намерения производить и реализовывать. Реклама Заявителем осуществлялась описанным выше методом – методом «тизерной» реклама.

Перечень расходов, связанных с производством и реализацией, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, на сумму которых может быть признано обоснованным, в главе 25 НК РФ не является исчерпывающим: п. 1. ст. 264 НК РФ содержит подп. 49 «другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией». Главное условие признания косвенных расходов обоснованными в целях налогообложения — соответствие требованиям ст. 252 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 318 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг). В соответствии с п. 2 ст. 318 НК РФ сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных НК РФ. В п. 4.2 принятой заявителем Учетной политики на 2008 год поименованы расходы, которые заявитель признает прямыми, в этот перечень расходы на продвижение на рынке новых видов товаров не входят.

Таким образом, следует вывод, что расходы заявителя на рекламу продукции «Лапикка» в сумме 914 547 руб. связаны с производством и реализацией данной продукции и являются экономически оправданными в целях налогообложения прибыли.

На основании вышеизложенного расходы, произведенные Заявителем в 2008 году расходы на рекламу продукции «Лапикка» в сумме 914 547 руб. могут быть в полной мере отнесены в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в периоде их совершения. Ввиду чего инспекцией на основании пункта 2.2 Решения были необоснованно начислены недоимка по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в размере 59 446 руб., недоимка по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ г. Москвы в размере 160 046,00 руб., пени по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет в сумме 12 234,00руб., пени по налогу на прибыль организаций в бюджет субъекта г. Москвы в сумме 32 975,00 руб.

Доводы заинтересованного лица, изложенные в п. 3.1 оспариваемого решения, суд отклоняет по следующим основаниям.

Из оспариваемого решения следует, что заявитель включил в состав налоговых вычетов по НДС за 3 квартал 2009 г. НДС по счету-фактуре № 768 от 23 сентября 2009 г. (т. 2, л.д. 75) в размере 240 034,83 руб., выставленному Фондом содействия кредитованию малого бизнеса г. Москвы в связи с получением от Фонда Заявителем по Договору поручительства № 700/09-09/К/ВТБ от 23 сентября 2009 г. поручительства перед Банком ВТБ 24 (ЗАО), далее по тексту - Банк, предоставившим Заявителю кредит по Кредитному соглашению № 721/1798-0000370 от 23 сентября 2009 г.

Одним из обязательных условий заключения Кредитного соглашения (а, соответственно, и условием предоставления Заявителю Банком кредита) согласно подп. «c)» п. 1.6 Кредитного соглашения было заключение Заявителем Договора поручительства с Фондом на сумму 30 000 000,00 руб. на срок действия Кредитного соглашения и предоставление документов, подтверждающих оплату вознаграждения за предоставление поручительства Фонда. В соответствии с чем Фонд выставил счет на оплату № 768 от 23 сентября 2009 г. на сумму 1 573 561,64 руб., который Заявитель оплатил из собственных средств платежным поручением № 945 от 23 сентября 2009 г. Также с Фондом был подписан Акт о предоставлении поручительства № 768 от 23 сентября 2009 г. (т. 2, л.д. 73) и выставлен счет-фактура № 768 от 23 сентября 2009 г. (сумма НДС - 240 034,83 руб.).

Суд указывает, что банковская операция по выдаче кредита осуществлена Банком, а Заявителем совершена операция по привлечению денежных средств в форме кредита, необходимых для осуществления операционной деятельности - закупки сырья и материалов, а также производства и реализации произведенной из них продукции.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения НДС. В этой связи вопрос об обоснованности включения Заявителем суммы НДС по выставленному Фондом счету-фактуре № 768 от 23 сентября 2009 г. в состав налоговых вычетов по НДС надлежит рассматривать с точки зрения того, подлежат ли обложению НДС операции, с целью совершения которых привлекался выданный Банком кредит, а именно – закупка сырья и материалов у поставщиков и реализация произведенной из них продукции.

Цель выдачи Банком кредита и его получения Заявителем состояла в пополнении оборотных средств Заявителя, необходимых для осуществления операционной деятельности Заявителя - закупки сырья и материалов, производства из них продукции и ее последующей реализации. Что означает, что получение кредита явилось для Заявителя не более чем составной частью процесса закупки сырья и материалов с целью производства и последующей реализации произведенной из них продукции, то есть осуществления хозяйственных операций, являющихся объектом налогообложения НДС.

Всего Банк предоставил Заявителю по Кредитному соглашению денежные средства в сумме 55 000 000,00 руб. пятью траншами, что подтверждается соответствующими платежными поручениями за период с 23.09.2009 г. по 21.12.2010 г.

Полученные Заявителем от Банка денежные средства были израсходованы на закупку сырья и материалов, необходимых для производства продукции (средств по уходу за полостью рта), что подтверждается соответствующими платежными поручениями (т. 2, л.д. 88-150, т. 3, л.д. 1-77), которыми были оплачены сырье и материалы, необходимые для производства продукции

В 3 квартале 2009 г. Заявитель не совершал операций, не подлежащих налогообложению НДС (освобожденных от НДС). Заявитель также не использует право на освобождение от обложения НДС по передаче в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей (подп. 25 п. 3 ст. 149 НК РФ) на основании п. 2.4 Положения «об Учетной политике Заявителя для целей налогового учета» на 2009 год (т. 2, л.д.76-79) и Заявления налогоплательщика от 26.12.2008 г., принятого инспекцией 30 декабря 2008 г. (т. 2, л.д. 80).

В соответствии с п. 5 ст. 38 НК РФ услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм НДС к вычету в порядке предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Как указало Министерство финансов РФ в письме от 12 марта 2007 г. N 03-07-07/07, в случае если организация не является банком и право осуществлять отдельные банковские операции без лицензии ЦБ РФ законодательством Российской Федерации на организацию не возложено, оказываемые операции по выдаче поручительств за третьих лиц облагаются налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

Суд указывает, что поскольку реализация готовой продукции, произведенной из закупленного сырья, оплаченного за счет привлеченного кредита, в силу пл. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения НДС, то осуществление налогоплательщиком расходов, связанных с получением кредита, к которым относятся и расходы по приобретению возмездных услуг, поручительства и залога, следует признать направленным на осуществление операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ. Следовательно, и сумма налога, уплаченная в составе стоимости услуг по предоставлению залога и поручительства в качестве обеспечения исполнения обязательств общества по кредитным договорам, могла быть предъявлена обществом к вычету по правилам, предусмотренным названной главой.

Тогда как Фонд не является аффилированным лицом по отношению к обществу, заявитель полностью оплатил Фонду вознаграждение за предоставление поручительства из собственных средств.

Таким образом, относительно расходов на оплату поручительства Фонда выполнены все условия, необходимые для принятия Заявителем НДС в размере 240 034,83 руб. к вычету по выставленному Фондом счету-фактуре № 768 от 23 сентября 2009 г.

На основании изложенного Заявитель считает, что на основании пункта 3.1. Решения Ответчиком были необоснованно начислены недоимка по НДС в размере 240 035,00руб., штраф за неполную уплату суммы НДС в размере 48 007,00 руб. и пени по НДС в размере 46 982.00 руб.

Доводы инспекции положенные в основу доначислений по п. 3.2 оспариваемого ненормативного акта, отклоняются судом по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела видно, что заявителем на основании приказа Генерального директора № 2/ИНВ от 19 ноября 2008 г. (т. 3, л.д. 78) была проведена инвентаризация товарно-материальных ценностей (ТМЦ), находящихся на складе. Актом от 13 марта 2009 г. (т. 3, л.д. 79-80) по факту инвентаризации Заявителем было принято решение списать ТМЦ на сумму 2 326 084,563 руб. и передать их ООО «Аконит» (ИНН <***>) для дальнейшей утилизации. На основании приказа Генерального директора № 1/ИНВ от 28 сентября 2009 г. (т. 3, л.д. 89) Заявителем была проведена инвентаризация ТМЦ, находящихся на складе, по результатам которой по акту от 30 сентября 2009 г. была списаны ТМЦ на сумму 144 449,65 руб. На основании приказа Генерального директора № 12/ИНВ от 28 сентября 2010 г. (т. 3, л.д. 91) заявителем была проведена инвентаризация ТМЦ, находящихся на складе, по результатам которой по акту на списание от 28 сентября 2010 г. (т. 3, л.д. 92) были списаны ТМЦ на сумму руб. 367 346,61 руб.

При расчете недоимки по НДС и налоговых санкций инспекция не восстановила ранее принятый к вычету НДС по каждому счету-фактуре, а начислила НДС с учетной стоимости ТМЦ. То есть, инспекция не сочла необходимым рассчитать сумму НДС к восстановлению на основании документов, имеющихся у заявителя, а применил экономически необоснованный расчетный метод. У заявителя имелись все первичные документы, на основании которых налоговый орган имел возможность произвести расчет.

Все требуемые документы и материалы предоставлялись в налоговый орган во время проведения выездной налоговой проверки. Во время проведения проверки инспекция обратилась только с одним письменным требованием о представлении документов от 29.11.2011 г. № 12/Т/30073, которое также было исполнено (письмо в подтверждение удовлетворения требования Ответчика о предоставлении документов № 12/Т/30073 от 29 ноября 2011 г. т. 3, л.д. 94). В Акте выездной налоговой проверки № 12/А/46 от 07 декабря 2011 г. заинтересованным лиом не отражен факт невыполнения Заявителем требований о непредставлении документов.

Налоговым органом не был учтён к примеру, тот факт, что часть данной стоимости составляют затраты, НДС по которым поставщиками не предъявлялся к вычету (например, поставщик ООО «ЕвроКосМед». от которого была получена готовая продукция по договору переработки № 1-П от 03 января 2005 г., применял упрощенную систему налогообложения) и НДС по расходам на работы (услуги) данного поставщика соответственно к вычету не брался. Копия Уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 28.11.2004 г. № 277 ООО «ЕвроКосМед» (т. 3, л.д. 93) была представлена 27.12.2011 г.)

Вместе с тем, из Акта налоговой проверки заинтересованное лицо истребовало все необходимые ему для проверки документы у ООО «ЕвроКосМед» (ИНН <***>) и получен от ООО «ЕвроКосМед» ответ 01 декабря 2011 г.

Суд указывает, что положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного метода определения сумм налога в исключительных случаях, а именно - при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке.

Заявитель предоставил в налоговый орган все истребованные у него документы (например, письмом о передачи Ответчику книг покупок и продаж Заявителя № 2/09 от 13 сентября 2011 г. с подтверждением вручения, письмом в подтверждение удовлетворения требования Ответчика о предоставлении документов № 12/Т/30073 от 29 ноября 2011 г.).

Таким образом, инспекция неверно определила суммы НДС, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджет, расчетным путем в соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно пп. 5 п. 3 ст. 170 НК РФ суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном настоящей главой, подлежат восстановлению налогоплательщиком в случае дальнейшего использования товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных п. 1 ст. 164 НК РФ., то есть в соответствии с подп. 5 п. 3 ст. 170 НК РФ НДС подлежит восстановлению в случае изменения назначения использования ТМЦ, а именно их использования для не облагаемой НДС деятельности (операций, указанных в п. 1 ст. 164 НК РФ). Однако, заинтересованное лицо не учло того факта, что списание и уничтожение ТМЦ не изменяет назначение их использования, поскольку после уничтожения ТМЦ вообще не могут быть использованы Заявителем в какой либо деятельности.

На все утилизированные согласно актам на списание от 30 сентября 2009 г. (т. 3, л.д. 90) и от 28 сентября 2010 г. (т. 3, л.д. 92) ТМЦ истек срок годности. Законодательство запрещает реализацию продукции с истекшим сроком годности, или изготовление из нее иной продукции (например, согласно п. 5 ст. 5 Закона РФ от 07.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» запрещена продажа товара по истечении установленного срока годности,). Ввиду чего их утилизация ТМЦ с истекшим сроком годности явилась для Заявителя необходимой и обязательной частью его обычной хозяйственной деятельности.

Законодательство о налогах и сборах не содержит норм, обязывающих налогоплательщика при списании товаров по истечении срока годности восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, ранее правомерно принятых к вычету. В том числе, не является основанием для восстановления сумм налога в бюджет списание (уничтожение) товарно-материальных ценностей в связи с их утратой, порчей, недостачей, браком.

Пункт 3 ст. 170 НК РФ предусматривает случаи, при которых суммы налога, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, подлежат восстановлению. Однако списание товаров с истекшими сроками годности (реализации) к числу случаев, перечисленных в пункте 3 статьи 170 НК РФ не относится.

То есть, согласно правовой позиции ВАС РФ ранее принятый к вычету налогоплательщиком НДС не подлежит постановлению в случае списания ТМЦ вследствие их утраты, порчи, недостачи, брака, истечения их срока годности.

Доводы заинтересованного лица, положенные в основу для начислений согласно п. 3.3 оспариваемого решения, суд отклоняет по следующим основаниям.

Так относительно правомерности предъявления НДС к вычету по следующим счетам-фактурам, выставленным ООО «Си эС Адв» (ИНН <***>), на рекламу продукции «Лапикка» на общую сумму 164 619,00 руб.: по счету-фактуре № 05/002 от 31.01.2008 г. – сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре № 05/003 от 31.01.2008 г. - сумма НДС 20 195,85 руб.; по счету-фактуре № 05/005 от 28.02.2008 г. - сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре №05/004 от28.02.2008 г. – сумма НДС 20 195,85 руб.; по счету-фактуре №05/043 от 31.03.2008 г. – сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре №05/042 от 31.03.2008 г. – сумма НДС 20 195.85 руб.; по счету-фактуре №05/152 от 30.04.2008 г. – сумма НДС 20 958,75 руб.; по счету-фактуре №05/084 от 30.04.2008 г. (т. 2, л.д. 3) - сумма НДС 20 195,85 руб., суд указывает, следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм НДС к вычету в порядке предусмотренном гл. 21 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Как разъяснено в п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12 октября 2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из материалов дела видно, что заявитель заключил с ООО «ВДС» (ИНН <***>) - держателем товарного знака и рецептуры продукции «Лапикка» Соглашение о намерениях от 14 сентября 2007 г. (т. 2, л.д. 13), согласно которому ООО «Эльмер» имело преимущественные права для заключения договора на право пользования исключительными правами на указанные товарный знак и рецептуру производства этой продукции (на день заключения указанного соглашения о намерениях свидетельство на товарный знак «Лапикка» еще не было выдано ООО «ВДС»). Заявка на товарный знак «Лапикка» была подана 16 ноября 2006 г., свидетельство на товарный знак «Лапикка» было выдано 27 февраля 2008 г. (свидетельство на товарный знак «Лапикка» - т. 2, л.д. 15).

В связи с тем, что начало производства для целей реализации пеномоющих средств «Лапикка» было назначено на май 2008 г., отделу маркетинга Заявителя было дано задание разработать компанию по продвижению на рынке нового продукта «Лапикка» с целью обеспечения сбыта партий этой продукции, начало сбыта которой было намечено на май 2008 года, и далее по плану варок продукции.

Как указано выше, согласно пояснениям заявителя, налогоплательщик имел реальные намерения реализовывать продукцию «Лапикка», в соответствии с чем разработал стратегию продвижения данной продукции на рынке, направленную на подготовку реализации продукции «Лапикка» потребителям в торговых объектах - начал размещение в СМИ так называемой «тизерной» рекламы данной продукции.

Из материалов дела видно, что заявитель фактически закупил сырье для производства пробной партии продукции «Лапикка» и произвел пробную партию продукции. Производство продукции «Лапикка» осуществлялось ООО «ЕвроКосМед» на основании Договора переработки № 1-й от 01 марта 2005 г. (т. 2, л.д. 16-18) и Дополнительного соглашения № 2 от 01 октября 2007 г. к указному договору (т. 2, л.д. 19), на основании которых ООО «ЕвроКосМед» приняло на себя обязательство изготовить готовую продукцию из сырья, переданного заявителем, и передать готовую продукцию «Лапикка» Заявителю.

Факт производства продукции «Лапикка» подтверждается, в частности, отчетом ООО «ЕвроКосМед» № 1 от 11 октября 2007 г. об израсходованном сырье на производстве на экспериментальные варки продукта «Жидко мыло «Lapikka - Лапикка», и отчетом ООО «ЕвроКосМед» № 2 от 02 февраля 2008 г. об израсходованном сырье на производстве на экспериментальные варки продукта «Жидко мыло «Lapikka - Лапикка».

По указанным выше обстоятельствам, заявитель отказался от дальнейшего производства и реализации указанной продукции ввиду определенных причин

Таким образом, реклама продукции «Лапикка» осуществлялась с целью реализации этой продукции, то есть осуществления Заявителем деятельности облагаемой НДС.

В 2008 году, в том числе за 1 и 2 квартал 2008 года, Заявитель имел налоговую базу по НДС. Заявителем был начислен НДС за 1 квартал 2008 г. в сумме 16 101 542 руб., за 2 квартал 2008 г. в сумме 18 418 479 руб.

Все книги покупок и продаж предоставлялись на проверку Ответчику, в частности, оригиналы книги продаж и покупок были переданы 19 сентября 2011 г. и находились у Ответчика до окончания проверки.

Наличие налоговой базы за 1 и 2 квартал 2008 года подтверждается сданными налоговой декларацией Заявителя по НДС за 1 (т. 2, л.д. 30-35) и налоговой декларацией Заявителя по НДС 2 квартал 2008 год (т. 2, л.д. 36-39). Ввиду чего утверждение Ответчика об отсутствии у Заявителя налоговой базы по НДС за 1 и 2 квартал 2008 года не соответствует действительности.

На основании изложенного следует вывод, что налогоплательщик имел право принять к вычету НДС на основании следующих счетов-фактур, выставленных Заявителю ООО «Си эС Адв»: № 05/002 от 31.01.2008 г.; № 05/003 от 31.01.2008 г.; № 05/005 от 28.02.2008 г.; № 05/004 от 28.02.2008 г.; № 05/043 от 31.03.2008 г.; № 05/042 от 31.03.2008 г.; № 05/152 от 30.04.2008 г. (т. 1, л.д. 147-150, т. 2, л.д. 1-4).

Ввиду чего на основании пункта 3.3. Решения Ответчиком были необоснованно начислены Заявителю недоимка по НДС в размере 164 619,00 руб. и пени по НДС в размере 60 514,00 руб.

При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что требование заявителя является правомерными, документально подтверждённым, а следовательно подлежит удовлетворению судом.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 333.27 НК РФ, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в предусмотренных законом случаях в защиту государственных и (или) общественных интересов, освобождаются от уплаты государственной пошлины. Однако названная статья, гл.д. 25.3 НК РФ и ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую НК РФ и некоторые другие законодательные акты РФ, а так же о признании утратившими силу отдельных законодательных актов РФ» от 02.11.04 № 127-ФЗ, не содержат положений, предусматривающих освобождение от уплаты государственной пошлины государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде в качестве ответчиков.

На основании изложенных обстоятельств и в соответствии с п. 2, п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ № 117 от 13.03.2007 г. «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 НК РФ», расходы по госпошлине распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат взысканию с заинтересованного лица в пользу заявителя в полном объеме.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167-170, 197, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, как не соответствующим Налоговому кодексу РФ принятое в отношении общества с ограниченной ответственностью «Эльмер», зарегистрированного межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 09.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047796944953 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707535067 и расположенного по адресу: Долгоруковская ул., д. 31, стр. 32, <...>, инспекцией Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве, зарегистрированной межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 23.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047707042130 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707081688 и расположенной по адресу: Долгоруковская ул., д. 33, стр. 1, <...>, Решение № 12/РО/02 от 17.01.2012 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 917 092 руб., пени в размере 219 352 руб. и соответствующего им штрафа в размере 150 494 руб., а также доначисления налога на прибыль в размере 219 492 руб. и соответствующих пени в размере 45 209 руб.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по г. Москве, зарегистрированной межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 23.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047707042130 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707081688 и расположенной по адресу: Долгоруковская ул., д. 33, стр. 1, <...> в пользу общества с ограниченной ответственностью «Эльмер», зарегистрированного межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве 09.12.2004 г. за основным государственным регистрационным номером: 1047796944953 с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707535067 и расположенного по адресу: Долгоруковская ул., д. 31, стр. 32, <...> 000 (две тысячи) рублей расходов по государственной пошлине.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия.

Не вступившее в законную силу решение суда может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. Вступившее в законную силу решение суда арбитражного суда может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или суд апелляционной отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в интернете.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить в интернете на соответствующем сайте Девятого арбитражного апелляционного суда или Федерального арбитражного суда Московского округа.

Судья: Л.А. Шевелёва