Гражданский кодекс часть 1

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность № 536-18 от 16.11.2018 г., ФИО2, доверенность б/н от 03.12.2018 г., от ответчика – ФИО3, доверенность б/н от 18.06.2018 г., ФИО4, доверенность б/н от 14.01.2019 г.

Заслушав представителей, изучив имеющиеся в деле документы, арбитражный суд

У С Т А Н О В И Л :

Иск заявлен о взыскании 23 655 368 руб. 08 коп. – долга, неустойки, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы долга, на основании статьи 12, 15, 309, 310, 330, 332, 375.1, 395, 720, 1102 ГК РФ.

Определением суда от 16.11.18г., в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, было принято встречное исковое заявление о взыскании 947 437 руб. 97 коп. – штрафа, на основании 196, 199, 309, 310 ГК РФ.

Истец направил в судебное заседание представителей, которые поддержали предъявленный первоначальный иск по основаниям, изложенным в исковом заявлении и в последующих письменных пояснениях, представили отзыв на встречное исковое заявление, в котором, возражая против удовлетворения встречного иска, заявили, вместе с тем, ходатайство об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком (истцом по встречному иску) досудебного порядка урегулирования спора, установленного спорным государственным контрактом, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ; представили истребованные судом документы не в полном объеме; не заявили о том, что располагают какими-либо иными, кроме имеющихся в материалах дела, документами, подтверждающими предъявленный первоначальный иск, опровергающими встречный иск; не возражали против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо иных ходатайств не заявили.

Ответчик направил представителей в судебное заседание, которые первоначальный иск не признали в заявленной сумме по основаниям, изложенным в отзыве на исковое заявление и в дополнительном отзыве, истребованные судом документы, опровергающие, по их мнению, иск предъявили; расчет истца оспорили представив контррасчёт; поддержали встречный иск по изложенным во встречном исковом заявлении основаниям, возражая против удовлетворения ходатайства истца об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком (истцом по встречному иску) досудебного порядка урегулирования спора, установленного спорным государственным контрактом, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ; представили дополнительные доказательства в опровержение первоначального иска, не заявили о том, что располагают документами, опровергающими предъявленный первоначальный иск, подтверждающими встречный иск, кроме имеющихся в деле; не возражали против рассмотрения спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявили.

Ходатайство истца об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением ответчиком (истцом по встречному иску) досудебного порядка урегулирования спора, установленного спорным государственным контрактом, по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ, с учётом возражений истца, имеющихся в деле документов, принимая во внимание содержание п. 5.2.11 спорного государственного контракта, по мнению суда, следует оставить без удовлетворения, поскольку указанный пункт государственного контракта устанавливает не досудебный порядок урегулирования спора, который установлен ст. 11 государственного контракта, а устанавливает порядок предъявления требования о взыскании штрафа, в случае расторжения государственного контракта.

Суд, с учетом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Из материалов дела усматривается, что по результатам открытого аукциона, 12 января 2016 г. между Открытым акционерным обществом «МОС ОТИС» (Истец, Исполнитель, Подрядчик) и Государственным бюджетным учреждением г. Москвы «Жилищник района Дорогомилово» (Ответчик, Заказчик) в порядке, предусмотренном статьей 70 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ), был заключен Государственный контракт №0173200001415001294 на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтов в многоквартирных домах районов Западного административного округа города Москвы. В рамках данного Контракта Подрядчик взял на себя обязательства оказывать услуги по техническому обслуживанию лифтов в многоквартирных домах районов Западного административного округа г. Москвы в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение № 1 к Контракту), согласно адресному перечню объектов (Приложение № 2 к Контракту).

Контракт заключен в электронной форме.

Цена Контракта составила 18 617 665 руб. 58 коп., в том числе НДС (18%). Сроки выполнения работ - с 12 января 2016 г. (с даты заключения Контракта) по 31 декабря 2017 г.

В качестве обеспечения исполнения обязательств Истца по Контракту 29 декабря 2015 года АО КБ «Ситибанк» (Гарант) выдал банковскую гарантию №RU1PUBG153630054 (Гарантия) на сумму 25 079 240,53 рублей.

Контракт был расторгнут Ответчиком в одностороннем порядке.

20 июля 2017 г. Ответчик направил в АО КБ «Ситибанк» Требование (исх. № 1190-исх) об уплате денежных средств по Контракту в размере 20 469 048,81 рублей — в качестве убытков, понесенных Ответчиком в результате заключения договоров после расторжения государственного контракта с ОАО «МОС ОТИС». Гарант в полном объеме удовлетворил требование Ответчика (Бенефициара) 25 июля 2017 г. При этом Истец возместил Гаранту выплаченную им Бенефициару/Ответчику по Гарантии вышеуказанную сумму в соответствии с Соглашением о выставлении гарантии № 23 от 25.12.2017 г., заключенным между ОАО «МОС ОТИС» и АО КБ «Ситибанк».

Истец считает, что Ответчик злоупотребил своим правом на односторонний отказ от исполнения Контракта и неправомерно расторг Контракт, нарушил процедуру осмотра и приемки результата выполненных работ, а также предъявил необоснованное требование к Гаранту, чем нарушил положения Федерального закона № 44-ФЗ, ГК РФ и заключенного Контракта и нанес своими действиями существенный материальный ущерб и вред репутации Истца, так как Истец надлежащим образом исполнял обязанности по Контракту.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» осуществляет управление многоквартирными домами в районе Дорогомилово Западного административного округа города Москвы, является исполнителем коммунальных услуг (Лицензия от 20.03.2015 № 077000040) и правопреемником соответствующих государственных унитарных предприятий города Москвы по всем правам и обязанностям (пункты 1.1, 2 постановления Правительства Москвы от 14.03.2013 № 146-ПП).

В соответствии с частью 2 статьи 162 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ЖК РФ) по договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны в течение согласованного срока за плату обязуется выполнять работы и (или) оказывать услуги по управлению многоквартирным домом, оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам или в случаях, предусмотренных статьей 157.2 ЖК РФ, обеспечить готовность инженерных систем, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Согласно подпунктам 1, 3 части 1 статьи 36 ЖК РФ, подпунктам «а, д» пункта 2 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 № 491, в состав общего имущества включаются, в частности: лифты, лифтовые шахты, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в многоквартирном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного жилого и (или) нежилого помещения (квартиры).

Обеспечение проведения осмотров, технического обслуживания и ремонт лифта (лифтов), проведения аварийного обслуживания лифта (лифтов), технического освидетельствования лифта (лифтов), в том числе после замены элементов оборудования относятся к работам, выполняемым в целях надлежащего содержания и ремонта лифта (лифтов) в многоквартирном доме, и входят в состав Минимального перечня услуг и работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме (пункт 22), утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2013 № 290.

На основании подпункта «в» пункта 31 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354 (далее по тексту - ПРАВИЛА № 354), исполнитель (ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО») обязан самостоятельно или с привлечением других лиц осуществлять техническое обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги потребителю.

28.11.2015 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки № 0173200001415001294 на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтов в многоквартирных домах района Дорогомилово Западного административного округа города Москвы в соответствии с условиями контракта и техническим заданием в период с 01.01.2016 по 31.12.2017 (далее по тексту ЗАКУПКА № 0173200001415001294.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4 статьи 2 4 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 4 4-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ).

Начальная (максимальная) цена электронного аукциона для ЗАКУПКИ № 0173200001415001294 была определена конкурсной документацией в размере 55 731 645,62 руб., размер обеспечения исполнения обязательств составлял 16 719 493,69 руб.

В соответствии с частями 3, 4 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 4 5 ФЗ № 4 4-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счёт, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В случае, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона (часть 1 статьи 37 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ).

21.12.2015 ОАО «МОС ОТИС» признано победителем аукциона по ЗАКУПКЕ № 0173200001415001294 (Протокол от 21.12.2015 № 3), поскольку в ходе электронного аукциона предложило наименьшую цену закупки в размере 18 948 759,49 руб., снизив начальную (максимальную) цену ЗАКУПКИ № 0173200001415001294 на 66%.

Право выбора способа обеспечения исполнения контракта было реализовано ОАО «МОС ОТИС» в форме предоставления банковской гарантии.

Между ОАО «МОС ОТИС» и АО КБ «СИТИБАНК» (ОГРН <***>, ИНН <***>, КПП 771001001) (ГАРАНТ) было заключено Соглашение о выставлении гарантии от 25.12.2015 № 23.

До заключения государственного контракта по ЗАКУПКЕ № 0173200001415001294 ОАО «МОС ОТИС» предоставило Гарантию № RU1PUBG153630054 от 29.12.2015 на сумму 25 079 240,53 руб., выданную банком АО КБ «СИТИБАНК».

Между ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» и ОАО «МОС ОТИС» был заключен государственный контракт от 12.01.2016 № 0173200001415001294 на выполнение работ по техническому обслуживанию лифтов в многоквартирных домах района Дорогомилово Западного административного округа города Москвы в соответствии с условиями контракта, Техническим заданием (Приложение 1 к Контракту (Техническое задание имеет Приложения 1 и 2)) и Сметной документацией (Приложение 2 к Контракту) на период с 01.01.2016 по 31.12.2017 (КОНТРАКТ № 0173200001415001294).

Соглашением Истца и Ответчика от 12.01.2016 № 1 внесены изменения в КОНТРАКТ № 0173200001415001294, а именно: изменён срок выполнения работ на период: с 13.01.2016 по 31.12.2017 и определена новая цена контракта в размере 18 617 665,58 руб.

Соглашением Истца и Ответчика от 09.02.2016 № 2 были внесены изменения в КОНТРАКТ № 0173200001415001294, а именно: в Техническое задание (Приложение 1), «График выполнения работ по техническому обслуживанию лифтов многоквартирных домах района Дорогомилово (Приложение 1 Техническому заданию) и исключены три лифта по адресу: Дорогомиловская Большая ул., д. 14, корп. 1, 2, на период с 01.02.2016 по 31.12.2017.

Из содержания пунктов 2.3, 2.4, 2.7 Технического задания (Приложение 1 к КОНТРАКТУ № 0173200001415001294) следует то, что ОАО «МОС ОТИС» обязано выполнять работы по техническому обслуживанию лифтов с соблюдением требований законодательства Российской Федерации и состав работ при техническом обслуживании лифтов должен соответствовать составу работ, предусмотренных Регламентом технического обслуживания пассажирских лифтов, утвержденным Распоряжением ДЖКХиБ г. Москвы от 10.02.2014 № 05-14-43/4 (далее по тексту - РЕГЛАМЕНТ).

РЕГЛАМЕНТ предусматривает единые требования к планированию и организации работ по техническому обслуживанию, электроизмерительным работам, периодическому техническому освидетельствованию и круглосуточному аварийно-техническому обслуживанию лифтов в целях обеспечения их содержания в исправном состоянии, обеспечивающем безопасность при использовании лифтов по назначению (пункт 1.1).

РЕГЛАМЕНТ обязателен для владельцев лифтов и организаций, управляющих жилищным фондом, специализированных по лифтам организаций, осуществляющих техническое обслуживание и ремонт лифтов (в рассматриваемом случае - ОАО «МОС ОТИС» по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294), испытательных лабораторий (центров) , осуществляющих техническое освидетельствование лифтов (пункт 1.3).

Состав, объём и периодичность выполнения работ по техническому обслуживанию лифтов должны соответствовать требованиям, изложенным в руководстве по эксплуатации заводов -изготовителей лифтового оборудования (ГОСТ Р 55964-2014 ЛИФТЫ), и определены на основании технических требований конструкторской документации, руководства по эксплуатации изготовителей лифтов (Таблица № 1 к РЕГЛАМЕНТУ).

В соответствии с пунктом 5 РЕГЛАМЕНТА система технического обслуживания лифтов состоит из: технического обслуживания лифтов; выполнения электроизмерительных работ; периодического технического освидетельствования; аварийно-технического обслуживания. Техническое обслуживание лифтов состоит из: ежемесячного технического обслуживания, проводимого один раз в месяц; ежеквартального технического обслуживания, проводимого один раз в три месяца; полугодового технического обслуживания, проводимого один раз в шесть месяцев; годового технического обслуживания, проводимого один раз в двенадцать месяцев; электроизмерительных работ; периодического технического освидетельствования, проводимого один раз в двенадцать месяцев. При этом: при проведении ежеквартального технического обслуживания выполняются также работы, входящие в состав ежемесячного технического обслуживания; при проведении полугодового технического обслуживания выполняются также работы, входящие в состав ежеквартального технического обслуживания; при проведении годового технического обслуживания выполняются также работы, входящие в состав полугодового технического обслуживания; электроизмерительные работы на лифтах проводятся не реже 1 раза в 12 месяцев аккредитованной в установленном порядке электроизмерительной (испытательной) лабораторией; работы по периодическому техническому освидетельствованию лифтов проводятся соответствующей испытательной лабораторией (центром) совместно со специализированной по лифтам организацией, осуществляющей техническое обслуживание этих лифтов. При этом объем работ, выполняемых испытательной лабораторией (центром), составляет 41% от общего объема работ по периодическому техническому освидетельствованию, а объем выполнения работ специализированной по лифтам организацией, осуществляющей техническое обслуживание этих лифтов, составляет 59%.

Аварийно-техническое обслуживание лифтов предусматривает круглосуточное, в том числе в выходные и праздничные дни, выполнение работ, связанных с освобождением пассажиров из кабин остановившихся лифтов, и выполнение работ по поиску, устранению неисправностей и пуску остановившихся лифтов.

В пункте 6 РЕГЛАМЕНТА приведены конструктивные элементы лифтов, подлежащие техническому обслуживанию.

В пункте 3 Технического задания (Приложение 1 к КОНТРАКТУ № 0173200001415001294) приведены перечень и виды обязательных регламентных работ, которые должно было выполнить ОАО «МОС ОТИС» в период с 13.01.2016 по 21.03.2016.

Распоряжением ДЖКХиБ г. Москвы от 04.06.2013 № 05-14-169/3 утверждено Положение об объединенной диспетчерской службе (ОДС) по автоматизированному контролю и управлению инженерным оборудованием зданий и сооружений в районах города Москвы (ПОЛОЖЕНИЕ).

Назначением и функциями ОДС (пункт 2 ПОЛОЖЕНИЯ) являются, в частности: осуществление круглосуточного контроля работы инженерного оборудования и систем многоквартирных домов; координация и контроль выполнения работ по техническому обслуживанию оборудования и инженерных систем, проводимых обслуживающими организациями; принятие оперативных мер в случае возникновения экстренных ситуаций; контроль выполнения заявок, поступающих от населения; решение всего спектра задач, связанных с эксплуатацией и техническим обслуживанием оборудования инженерных систем зданий и сооружений, подключенного к АС ДКиУ, в частности: осуществление приема заявок населения по устранению неисправностей и повреждений инженерных систем, регистрацию их в письменном виде в журнале заявок или с использованием электронных журналов приема заявок населения, а также контроля за их исполнением; ведение журнала приема заявок, в том числе и его электронной версии (абзацы 6, 7 пункта 2.2 ПОЛОЖЕНИЯ).

На основании типовой должностной инструкции (пункт 2 Приложения 5 к ПОЛОЖЕНИЮ) диспетчер ОДС обязан, в частности: осуществлять контроль работы за своевременным устранением нарушений порядка пользования (эксплуатации) инженерного оборудования, в частности: лифтов; при открывании дверей машинных помещений лифтов, щитков (пункт 2.1); обеспечивать прием заявок населения, их регистрацию в журнале заявок населения и контролировать их выполнение (пункт 2.5); выдавать задания исполнителям ремонтных и аварийно-восстановительных работ (пункт 2.8); обеспечить хранение всех ключей от нежилых помещений в
соответствии с требованиями, ведение журнала выдачи – возврата ключей (пункт 2.9) .

Согласно «Инструкции по порядку хранения, учета и выдачи ключей от служебных и технических помещений, контролируемых ОДС» (Приложение 5.3 к ПОЛОЖЕНИЮ) ключи от служебных и технических помещений, находящихся под контролем ОДС, хранятся в помещении дежурного диспетчера в специальных шкафах, закрываемых на замок. Учет и выдача ключей ведется в специальном журнале. Выдача ключей осуществляется с обязательной записью в журнале. Передача ключа третьим лицам без соответствующей записи в журнале запрещена. Дублирование ключей специалистами эксплуатирующих и обслуживающих организаций строго запрещено (пункты 1-6 названной Инструкции).

Таким образом, ключи от нежилых помещений в многоквартирных домах хранятся в ОДС.

Пунктом 6.1 ПОЛОЖЕНИЯ установлено то, что к выполнению работ по техническому обслуживанию лифтового оборудования допускаются специализированные организации при наличии квалифицированного, аттестованного и обученного персонала для самостоятельной работы на лифте, в шахте, в машинном помещении в количестве, необходимом для выполнения работ в объёме, предусмотренном РЕГЛАМЕНТОМ.

Письмом от 12.01.2016 № 171, направленным 13.01.2016 в 07:44 час. на электронную почту (gbuzhilishnik07.2013@mail.ru), ОАО «МОС ОТИС» обратилось в ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» с просьбой о предоставлении доступа в машинные и технические помещения лифтов персоналу (работникам) ОАО «МОС ОТИС» в количестве 22 (двадцати двух) человек для проведения работ по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294.

Согласно пункту 8 РЕГЛАМЕНТА работы по техническому обслуживанию лифтов производятся в машинном и блочном помещении лифта, кабине, приямке лифта, шахте, на этажной площадке.

В соответствии с «Технологией выполнения работ» в ходе подготовительных работ по техническому обслуживанию лифтов электромеханик по лифтам (работник ОАО «МОС ОТИС») должен получить у диспетчера ОДС ключи от технических помещений лифта, на котором будут производиться работы, и расписаться в Журнале учёта выдачи ключей от машинных и блочных помещений за получение ключей, после выполнения работ сдать под роспись ключи оператору (диспетчеру) ОДС (пункты 1.3, 9.5 Таблицы № 1 РЕГЛАМЕНТА).

Вход в машинный помещения лифтов в многоквартирных домах, находящихся в управлении ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО», осуществляется через чердачные или предчердачные помещения, которые закрываются на замок и опечатываются печатью.

Таким образом, получение ключей и вход электромехаников по лифтам в машинный помещения лифтов необходимы для выполнения всех работ по техническому обслуживанию лифтов, поскольку входные двери в машинные отделения лифтов прямого доступа не имеют и закрываются на замок.

Надлежащее техническое обслуживание лифтов означает своевременное и систематическое выполнение полного комплекса работ в соответствии с законодательством Российской Федерации, РЕГЛАМЕНТОМ и КОНТРАКТОМ № 01732000014150012 94 во всех лифтах.

Согласно пунктам 1.1, 5.4 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 ОАО «МОС ОТИС» было обязано своевременно и надлежащим образом выполнять работы по техническому обслуживанию лифтов в многоквартирных домах района Дорогомилово Западного административного округа города Москвы в объёме, установленном Техническим заданием (пункты 2.3, 2.4, 2.7 Приложения 1), Сметной документацией (Приложение 2) и РЕГЛАМЕНТОМ.

В Таблице № 1 к РЕГЛАМЕНТУ приведены состав и периодичность выполнения работ по техническому обслуживанию пассажирских лифтов и определён необходимый состав звена для их выполнения -от одного до двух-трёх электромехаников по лифтам.

Например, обязательные ежемесячные и квартальные работы по техническому обслуживанию лифтов, указанные в пунктах 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 2.6.8, 2.9.2, 2.10.3, 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, 3.8.1, 3.8.3, 3.8.4, 3.8.5, 3.8.8, 3.10.2, 3.10.7, 3.12.23, 3.13.1, 3.13.3, 3.13.4, 3.13.5, 3.13.7, 3.13.9, 4.2.5, 4.2.7, 4.8.11, 4.8.19, 4.8.24, 4.8.26, 4.9.3, 4.9.4, 4.9.5, 4.9.7, 4.9.8, 4.9.9, 4.9.11, 4.9.12, 4.9.13, 4.9.14, 4.12.1, 5.1.1, 5.1.2, 5.1.6, 5.2.9, 5.2.13, 5.2.14, 5.2.16, 5.2.17, 6.6, 6.11, 6.13, 6.14, 6.15, 6.16, 6.17, 7.2.1, 7.2.2, 7.2.3, 7.2.4 Таблицы № 1 к РЕГЛАМЕНТУ, должны проводиться составом звена из двух электромехаников по лифтам, а для выполнения работ, определённых пунктами 3.10.3, 3.10.10, 3.10.18 Таблицы № 1 к РЕГЛАМЕНТУ, состав звена должен состоять из трех электромехаников по лифтам.

На основании пункта 5.1.4 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» осуществляло проверки объёмов и сроков выполнения работ и установило факты невыполнения ОАО «МОС ОТИС» работ по техническому обслуживанию всех лифтов в соответствии с законодательством Российской Федерации, условиями КОНТРАКТА № 0173200001415001294 и требованиями РЕГЛАМЕНТА.

Перечень лифтов в многоквартирных домах, в которых ОАО «МОС ОТИС» вообще не проводило какие-либо работы по техническому обслуживанию лифтов или проводило их не ежемесячно (с нарушением сроков, установленных РЕГЛАМЕНТОМ), приведён в «Анализе выполнения ОАО «МОС ОТИС» работ по техническому обслуживанию лифтов в многоквартирных домах в период с 13.01.2016 по 21.03.2016 по КОНТРАКТУ от 12.01.2016 № 0173200001415001294» (далее по тексту - АНАЛИЗ).

АНАЛИЗ подготовлен на основании Журналов учёта и выдачи ключей от помещений лифтов ОДС № № 3 69, 4 04, 58 6, 587, 58 8, 1088, 1089, оформленных в письменном виде и электронной версии (абзацы 6, 7 пункта 2.2 ПОЛОЖЕНИЯ).

Журналы учёта и выдачи ключей от помещений лифтов дублируются журналами в электронных версиях и содержание названных журналов совпадает.

Из АНАЛИЗА следует, что в период с 13.01.2016 по 21.03.2016 ОАО «МОС ОТИС» работы по техническому обслуживанию 151 лифта вообще не проводило. Кроме того допущено нарушение ежемесячных сроков проведения технического обслуживания по 276 лифтам.

Предположения Истца (абзац 1 страница 3, абзац 6 страница 5 искового заявления) о том, что односторонний отказ от исполнения контракта «... основан только (и исключительно) на отсутствии записей о получениях/сдаче ключей от ряда машинных помещений лифтов ...» и о якобы имеющихся «... противоречиях Ответчика ...» необоснованны, поскольку при принятии решения об одностороннем расторжении контракта ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» руководствовалось фактами не выполнения ОАО «МОС ОТИС» работ по техническому обслуживанию соответствующих лифтов, поскольку ключи от технических помещений лифтов Истец не брал и физического доступа к машинным отделениям лифтов не имел.

Таким образом, по причине того, что к исполнению КОНТРАКТА № 0173200001415001294 в полном объёме ОАО «МОС ОТИС» не приступило, ежемесячно работы не выполняло и стало очевидно, что работы по контракту не выполняются и не будут выполнены надлежащим образом в установленные сроки и как следствие, безопасность при использовании лифтов по назначению и их содержание в технически исправном состоянии Истец не обеспечивает, на основании частей 8, 9 статьи 95 ФЗ № 4 4-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ, частей 1, 2, 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО», приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение от 11.03.2016 (Исх. № 209) об одностороннем отказе от исполнения КОНТРАКТА № 01732000014150012 94 получено ОАО «МОС ОТИС» 11.03.2016 (Вх. № 107), что считается надлежащим уведомлением об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 12 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ).

Статьей 191 ГК РФ установлено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Первым днем начала исчисления срока, установленного часть 13 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ, является день, следующий за днем надлежащего уведомления поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Следовательно, контракт считается расторгнутым на одиннадцатый день со дня (даты) надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение десятидневного срока с даты (11.03.2016) надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушения условий КОНТРАКТА № 0173200001415001294 ОАО «МОС ОТИС» не устранило и работы не выполнило.

Письмо Истца, датированное 21.03.2016 (Исх. № 451/10Д), с возражениями применительно к решению об одностороннем отказе от исполнения контракта с указанием на возможность его оспаривания, доставлено нарочным в ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» 23.03.2016 (СЛ-ГБУ-195/6) после расторжения контракта и юридического значения не имеет.

Таким образом, КОНТРАКТ № 0173200001415001294 расторгнут с 00 час. 00 мин. 22.03.2016 (вторник).

Решение ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» об одностороннем отказе от исполнения КОНТРАКТА № 0173200001415001294 законное, действующее и ОАО «МОС ОТИС» по настоящее время не оспорено.

На основании части 16 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве провела проверку факта одностороннего отказа от исполнения КОНТРАКТА № 0173200001415001294 и нарушений законодательства Российской Федерации не установила (Решение от 13.05.2016 по делу № 2-19-4369/77-16) и ОАО «МОС ОТИС» внесено в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Ссылка Истца (абзацы 7-17 страница 5 искового заявления) на постановления Арбитражных судов (№ 09АП-47333/2016-АК по делу № А40-66850/16 от 19.10.2016, № 17АП-16967/2015-АК по делу № А60-22965/2015 от 15.01.2016, № 09АП-27384/2016 делу № А40-251863/15 от 24.06.2016, № 09АП-36847/2016 по делу № А40-45280/16 от 02.09.2016) несостоятельна. Заявители по названным делам оспаривали законность решений УФАС России о включении их в реестр недобросовестных поставщиков, при этом апелляционные жалобы судами не удовлетворены.

Законность и обоснованность решения о внесении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ОАО «МОС ОТИС» не оспорило.

В Приложении 3 к Техническому заданию (Приложение 1 к КОНТРАКТУ № 0173200001415001294) определены, в частности:

1.) «Нормативная потребность в запасных частях на техническое обслуживание лифтового оборудования» и определены «Краткие характеристики выполняемых работ» (пункты 2.1, 2.3.1 Технического задания), согласно которым ОАО «МОС ОТИС» обязано: проводить ремонт лифтов с целью восстановления исправности (работоспособности) и ресурса и поддержания эксплуатационных показателей лифтов; выполнить работы с использованием материалов и средств, в соответствии с Нормами и правилами.

2.) «Требования к используемым материалам и оборудованию»: при выполнении работ Исполнитель должен обеспечить применение современных материалов и других установочных изделий российского производства, которые были изготовлены в текущем году, не были использованы ранее (являются новыми) и разрешены к использованию на территории Российской Федерации. Допускается применение материалов и изделий импортного производства при отсутствии возможности установки российских аналогов (пункт 1 Требований); если в Техническом задании и Приложениях к нему имеются ссылки на конкретные товарные знаки, допускается применение эквивалента, который соответствует или превосходит по качеству и техническим характеристикам указанные (пункт 2 Требований); все применяемые оборудование и материалы должны иметь соответствующие сертификаты на рассматриваемый период, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Исполнитель несет ответственность за соответствие используемых материалов государственным стандартами техническим условиям (пункт 3 Требований); на применяемое оборудование, если оно подлежит сертификации согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 № 982, Исполнитель должен обеспечить наличие сертификатов (пункт 5 Требований).

3.) «Нормативная потребность в запасных частях на техническое обслуживание лифтового оборудования» (Форма 2).

4. ) «Сведения о качестве, технических характеристиках, функциональных характеристиках (потребительских свойствах) товара, используемого при выполнении работ».

В соответствии с подпунктами «б, в» пункта 24 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.2006 № 491 (далее по тексту - ПРАВИЛА № 491), сведения о составе и состоянии общего имущества отражаются в технической документации на многоквартирный дом. Техническая документация на многоквартирный дом включает в себя: документы (акты) о приемке результатов работ, сметы, описи работ по проведению текущего ремонта, оказанию услуг по содержанию общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме; акты осмотра, проверки состояния (испытания) инженерных коммуникаций, приборов учета, механического, электрического, санитарно-технического и иного оборудования, в том числе оборудования для инвалидов и иных маломобильных групп населения, обслуживающего более одного помещения в многоквартирном доме, конструктивных частей многоквартирного дома (крыши, ограждающих несущих и ненесущих конструкций многоквартирного дома, объектов, расположенных на земельном участке, и других частей общего имущества) на соответствие их эксплуатационных качеств установленным требованиям, журнал осмотра.

Ответственные лица обязаны в установленном законодательством Российской Федерации порядке принимать, хранить и передавать техническую документацию на многоквартирный дом и иные связанные с управлением таким многоквартирным домом документы, ключи от помещений, входящих в состав общего имущества, электронные коды доступа к оборудованию, входящему в состав общего имущества, и иные технические средства и оборудование, необходимые для эксплуатации многоквартирного дома и управления им, вносить в такие документы необходимые изменения, связанные с управлением общим имуществом (пункт 27 ПРАВИЛ № 4 91) .

ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» отвечает перед собственниками помещений за нарушение своих обязательств (пункт 42 ПРАВИЛ № 4 91).

В нарушение пункта 4.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 ОАО «МОС ОТИС» о завершении календарных ежемесячных этапов выполнения работ (31 января, 29 февраля, 21 марта 2016 года) и возможности принятия результатов работ в письменной форме ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» не уведомляло.

На основании пунктов 2.5, 4.2, 5.4.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 не позднее рабочего дня, следующего за днем получения Заказчиком уведомления, указанного в пункте 4.1 Контракта, Подрядчик (Истец) представляет Заказчику (Ответчику) комплект отчетной документации, с приложением документов, подтверждающих объём выполненных работ, и Акт сдачи-приёмки работ, подписанный Подрядчиком, в 2 (двух) экземплярах.

Следовательно, в силу Закона и пунктов 2.5, 4.2, 5.4.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 ОАО «МОС ОТИС» обязано представлять ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» документы, подтверждающие объёмы выполненных работ, для внесения таких сведений в техническую документацию на многоквартирные дома.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 06.12.2011 № 402-ФЗ (ред. от 29.07.2018) «О бухгалтерском учете» (далее по тексту - ЗАКОН О БУХГАЛТЕРСКОМ УЧЁТЕ) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учёту документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Согласно части 2 статьи 9 ЗАКОНА О БУХГАЛТЕРСКОМ УЧЁТЕ обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Первичный учётный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания. Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных (часть 3 статьи 9 ЗАКОНА О БУХГАЛТЕРСКОМ УЧЁТЕ).

Письмом Минфина России Минфина России от 27.12.2017 № 24-03-08/87592 разъяснено, что документ, содержащий обязательные реквизиты, предусмотренные статьёй 9 ЗАКОНА О БУХГАЛТЕРСКОМ УЧЁТЕ, признается первичным учётным документом.

Согласно пункту 26 Федерального стандарта бухгалтерского учета для организаций государственного сектора «Концептуальные основы бухгалтерского учета и отчетности организаций государственного сектора», утверждённого Приказ Минфина России от 31.12.2016 № 256н, первичный учетный документ принимается к бухгалтерскому учёту при условии отражения в нем всех реквизитов, предусмотренных унифицированной формой документа (при отсутствии унифицированной формы - обязательных реквизитов, предусмотренных пунктом 2 5 настоящего Стандарта) и при наличии на документе подписи руководителя субъекта учёта или уполномоченных им на то лиц.

Заказчик ежемесячно (поэтапно) оплачивает работы Подрядчика, выполненные в соответствии с Контрактом, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу, составленного по форме Приложения 3 к Контракту, с приложением документов, подтверждающих объём выполненных работ, в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ по соответствующему этапу (пункт 2.5 КОНТРАКТА № 0173200001415001294).

Согласно пункту 4.7 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 только подписанный Заказчиком и Подрядчиком Акт сдачи-приёмки работ за соответствующий месяц и предъявленный Подрядчиком Заказчику счёт на оплату части Цены Контракта являются основанием для оплаты Подрядчику выполненных работ.

Заказчик должен своевременно принять выполненные работы, при обязательном исполнении ОАО «МОС ОТИС» пунктов 4.1, 4.2 КОНТРАКТА № 0173200001415001294, и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Письмами от 09.02.2016 (Исх. № 12 8) и от 16.02.2016 (Исх. № 168) (получены Истцом 09.02.2016 и 16.02.2016) ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» просило от ОАО «МОС ОТИС» предоставить отчётную документацию, подтверждающую объёмы проведения технического обслуживания лифтов за январь 2016 года. Однако ответ с приложением истребуемых документов Истец Ответчику не представил.

18.03.2016 ОАО «МОС ОТИС» представило Акт выполненных работ от 31.01.2016 № МОС-143009, Счёт-фактуру от 31.01.2016 № МОС-143009, Счёт 31.01.2016 № Е2-0087554 за период с 13.01.2016 по 31.01.2016 на сумму 458 437,73 руб. (с НДС 18%).

В соответствии с информацией, содержащейся в «перечне отправленной почтовой корреспонденции», Акт выполненных работ от 29.02.2016 № МОС-145864, Счёт-фактура от 29.02.2016 № МОС-145864, Счёт от 01.02.2016 № Е2-0089903 за период с 01.02.2016 по 2 9.02.2016 (без указания сумм) поступили в почтовое отделение 121165 22.03.2016.

Акт выполненных работ от 29.02.2016 № МОС-145864, Счёт-фактура от 29.02.2016 № МОС-145864, Счёт от 01.02.2016 № Е2-0089903 за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 на сумму 782 583,32 руб. (с НДС 18%) предоставлены Истцом нарочным в ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» 14.07.2016 в 18 час. 35 мин.

Акт выполненных работ от 20.03.2016 № МОС-148186, Счёт-фактура от 20.03.2016 № МОС-148186, Счёт от 20.03.2016 № Е2-0089903 за период с 01.03.2016 по 20.03.2016 на сумму 504 598,29 руб. (с НДС 18%) предоставлены Истцом нарочным в ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» 07.04.2016 (Вх. № СЛ-ГБУ-237/б).

Указанные выше Акты, Счёт, Счёт-фактуры представлены Истцом Ответчику несвоевременно и с нарушением сроков (пункты 2.5, 4.1, 4.2, 5.4.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294) и по истечении более одного месяца после окончания этапов выполнения работ.

Провести проверку выполненных работ и принять их результат без представления Истцом подтверждающих документов по истечение нескольких месяцев после их (якобы) выполнения, без определения конкретного периода времени их выполнения и объёма работ, не представляется возможным.

КОНТРАКТ № 0173200001415001294 подписан директором ФИО5, о чём ОАО «МОС ОТИС» было известно. В период действия КОНТРАКТА № 0173200001415001294 (январь-март 2016 года) изменений наименования должности, фамилии, имени, отчества директора ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» не было.

Отсутствие любого из обязательных реквизитов в первичном учётном документе (в том числе и в самостоятельно разработанной форме документа) расценивается законодателем и налоговыми органами как отсутствие документального подтверждения факта хозяйственной операции со всеми вытекающими негативными последствиями, в частности, в принятии к учёту затрат, в применении вычетов по НДС и тому подобное.

Представленные Истцом Акты, Счёт-фактуры, Счета за период с 13.01.2016 по 21.03.2016 все обязательные реквизиты, а именно: фамилию, инициалы и должность руководителя ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» не содержат и первичными документами не являются.

Ответчик с подготовленными Истцом расчётами взыскиваемых сумм не согласен.

Согласно Приложениям 6, 7 к распоряжению Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы от 30.05.2015 № 05-01-06-187/5 «Об утверждении расценок на работы по содержанию и текущему ремонту общего имущества в многоквартирном доме» Цены на техническое обслуживание лифтов по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294 предусматривают: техническое обслуживание пассажирских лифтов; проведение работ по периодическому техническому освидетельствованию пассажирских лифтов; проведение электроизмерительных работ на пассажирских лифтах.

Ключи от машинных и блочных помещений лифтов Истец получал в рамках аварийно-технического обслуживания по устранению неисправностей и восстановления работоспособности лифтов по заявкам.

Доказательств выполнения полного комплекса работ по техническому обслуживанию всех лифтов Истец не представил.

Из системного анализа КОНТРАКТА № 0173200001415001294 и РЕГЛАМЕНТА следует обязанность Ответчика оплачивать только надлежащим образом и фактически выполненные работы. Следовательно, пункт 5.2.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 Ответчик не нарушал.

Оснований для оплаты фактически невыполненных работ в объёме, предъявленном ОАО «МОС ОТИС» к оплате и не подтверждённом документально, у ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» не имеется, и такая оплата повлечёт неосновательное обогащение ОАО «МОС ОТИС» (часть 1 статьи 1109 ГК РФ).

Таким образом, уведомления об окончании этапов выполнения работ и возможности их принятия Истец Ответчику не направлял, акты выполненных работ и документы, подтверждающие объёмы выполненных работ по техническому обслуживанию лифтов за период с 13.01.2016 по 21.03.2016, не представил и, таким образом, ОАО «МОС ОТИС» не исполнило пункты 2.5, 4.1, 4.2, 5.4.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294.

Обязанность проверить, принять и оплатить работы по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294 у Ответчика не наступила.

Пункт 4.4 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 предполагает проведение экспертизы предоставленных Подрядчиком (Истцом) результатов работ в части их соответствия условиям контракта при наличии претензий Заказчика (Ответчика) по качеству работ.

Для проведения экспертизы результата выполненных работ ОАО «МОС ОТИС» обязано предоставить ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» документы, подтверждающих объём выполненных работ для проверки их качества. Отчётные документы являются приложением к Акту выполненных работ (пункты 2.5, 4.2, 5.4.1 КОНТРАКТА № 0173200001415001294) и Истцом Ответчику не представлены.

Предположения Истца, изложенные в абзацах 7-8 страницы 3 и абзаце 2 страницы 4 искового заявления, о проведении экспертизы не представленного к приёмке и неподтверждённого результата работ нелогичны.

Пункт 7.12 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 гласит о том, что Ответчик может, т.е. - вправе использовать фото и видеоматериалы для подтверждения фактов неисполнения ОАО «МОС ОТИС» обязательств по контракту.

Истцу известно, что в рассматриваемом случае фото и видеофиксация может служить доказательством только качества и результата фактически проведённых работ.

Вопрос о качестве работ Ответчик перед Истцом не ставил.

Неполучение Истцом ключей от технических помещений лифтов в целях получения электромеханиками физического доступа к месту проведения работ по техническому обслуживанию лифтов само по себе свидетельствует о невыполнении работ по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294.

Таким образом, ссылка Истца в абзаце 3 страницы 4 искового заявления на пункт 7.12 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 не мотивирована.

Пункты 2.8-2.10 КОНТРАКТА № 0173200001415001294, касающиеся «Цены Контракта и порядка расчётов», ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» не нарушало. Названные пункты предоставляют право Заказчику (Ответчику) уменьшить сумму очередного ежемесячного платежа за техническое обслуживание лифтов в случаях ненадлежащего исполнения ОАО «МОС ОТИС» обязательств по контракту (например, простои лифтов) и относится к штрафным санкциям.

Претензией от 18.02.2016 (Исх. № 197), поступившей в ОАО «МОС ОТИС» 16.03.2016 (Вх. № 368), уведомило Истца о применении штрафных санкций по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294 в размере 10% (десяти процентов) на сумму 8 791,59 руб. за период с 13.01.2016 по 31.01.2016 за ненадлежащее исполнение обязательств.

Претензией без даты и номера, приобщенной ОАО «МОС ОТИС» к материалам дела, Ответчик уведомил Истца о применении штрафных санкций по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294 в размере 10% (десяти процентов) на сумму 16 369,44 руб. за период с 01.02.2016 по 29.02.2016 за ненадлежащее исполнение обязательств.

Претензия Ответчика от 04.03.2016 (Исх. № 201) предъявлена исполнителю работ - ОАО «МОС ОТИС» по причине неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств по контракту в целях применения штрафных санкций, а не расторжения контракта.

ОАО «МОС ОТИС» является участником регулируемых гражданским законодательством отношений и осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск.

Условий и (или) требований об обязательности заключения КОНТРАКТА № 0173200001415001294 между Ответчиком и Истцом не имелось.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Выбор способа обеспечения исполнения КОНТРАКТА № 0173200001415001294 (части 3, 4 статьи 96 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ) - это право ОАО «МОС ОТИС» и было реализовано им в форме предоставления банковской гарантии.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (часть 1 статьи 368 ГК РФ).

Банковская гарантия по отношению к бенефициару (ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО») является односторонней сделкой, то есть для её совершения необходимо и достаточно выражения воли одной стороны - ГАРАНТА (часть 2 статьи 154 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 155 ГК РФ односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку, в данном случае для ГАРАНТА.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (часть 1 статьи 420 ГК РФ).

Стороны вправе заключить любой договор, не противоречащий закону, основам нравственности и правопорядка, при этом такой договор не должен нарушать права и свободы, законные интересы других лиц, не может подрывать общественные устои и основы правопорядка (статья 1, статья 10 ГК РФ).

Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ) . В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой (части 1, 4 статьи 421 ГК РФ).

Части 1, 2 статьи 379 ГК РФ носят диспозитивный характер («если иное не предусмотрено договором»), и стороны при заключении договора банковской гарантии могут принять их или отвергнуть, видоизменить, умолчать в договоре о таких условиях и тем самым применив их по умолчанию (абзац 2 пункта 1 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах»).

Согласно части 2 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Таким образом, ОАО «МОС ОТИС» и АО КБ «СИТИБАНК» пришли к общему соглашению по поводу условий «Соглашения о выставлении гарантии от 25.12.2016 № 23» и выдержали баланс интересов, который устроил обе стороны при заключении соглашения, и включили в названное Соглашение условие об обязанности ОАО «МОС ОТИС» возместить АО КБ «СИТИБАНК» выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии любые денежные суммы.

Предположение Истца об отсутствии у Ответчика права требования банковской гарантии (раздел VI, абзац 11 страница 11 искового заявления) необоснованно.

В силу пункта 23 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения понесённого ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 9.4 КОНТРАКТА № 0173200001415001294 установлено, что «Обеспечение исполнения Контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту, неуплаты Подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных Контрактом, а также убытков, понесенных Заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по Контракту».

В соответствии с Приложением № 1 к Заявлению и Соглашения о выставлении гарантии от 25.12.2016 № 23 (абзац 3) Бенефициар (ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО») имеет право представлять Требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по Гарантии (№ RU1PUBG153630054) в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения Заявителем (ОАО «МОС ОТИС») обязательств, обеспеченных Гарантией, а так же в случаях, установленных частью 13 статьи 44 О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ.

Согласно части 2 статьи 393.1 ГК РФ если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора (пункт 1 настоящей статьи), но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой. Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

В силу части 3 статьи 393.1 ГК РФ удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1 2 настоящей статьи, не освобождает сторону, не исполнившую обязательства или ненадлежаще его исполнившую, от возмещения иных убытков.

Таким образом, право Ответчика требовать банковскую гарантию следует из ФЗ № 44-ФЗ О КОНТРАКТНОЙ СИСТЕМЕ, КОНТРАКТА № 0173200001415001294 и содержания самой Гарантии № RU1PUBG153630054 от 29.12.2015 и основано на неисполнении Истцом обязательств по контракту, что подтверждается действующим Решением от 11.03.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В письме от 21.04.2016 (Исх. № 28 8СУ) ОАО «МОС ОТИС» указало на расторжение КОНТРАКТА № 0173200001415001294 с 21.03.2016 и просило ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» направить в АО КБ «СИТИБАНК» письмо об освобождении ГАРАНТА от обязательств по банковской Гарантии № RU1PUBG153630054.

Письмом от 08.06.2016 (Исх. № 5 62) ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» уведомило ОАО «МОС ОТИС» о направлении в АО КБ «СИТИБАНК» требования о выплате денежных средств, в рамках исполнения ГАНТОМ обязательств по банковской гарантии № RU1PUBG153630054. Названное письмо-уведомление получено ОАО «МОС ОТИС» 09.06.2016 (Вх. № 749).

О намерении Ответчика обратиться в АО КБ «СИТИБАНК» за выплатой банковской Гарантии № RU1PUBG153630054 Истец узнал заблаговременно.

Представленные ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» в АО КБ «СИТИБАНК» документы являются достоверными и Требование от 20.07.2016 (Исх. № 1190) о выплате банковской Гарантии № RU1PUBG153630054 обоснованным.

АО КБ «СИТИБАНК» проводил проверку обоснованности и законности требований ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» о выплате банковской гарантии, что подтверждается письмом АО КБ «СИТИБАНК» от 22.06.2016 № 122944/463.

25.07.2016 АО КБ «СИТИБАНК» по банковской Гарантии № RU1PUBG153630054 выплатил 20 469 044,81 руб. на основании неисполнения ОАО «МОС ОТИС» обязательств по КОНТРАКТУ № 0173200001415001294.

В соответствии с условиями Соглашения о выставлении гарантии от 25.12.2016 № 23 ОАО «МОС ОТИС» добровольно возместило АО КБ «СИТИБАНК» 20 469 044,81 руб.

В силу части 2 статьи 379 ГК РФ гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии.

Доказательств оспаривания (обжалования) законности и обоснованности решения АО КБ «СИТИБАНК» о выплате ГБУ «ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ДОРОГОМИЛОВО» денежных сумм по банковской Гарантии № RU1PUBG153630054 (пункт 5) ОАО «МОС ОТИС» не представило и приняло действия ГАРАНТА как добросовестные и разумные и фактически признало обоснованность и законность выплаты банковской гарантии.

Доказательств нарушения Бенефициаром (Ответчиком) статьи 375.1 ГК РФ ОАО «МОС ОТИС» не представило.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту -АПК РФ) судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (частью 3 статьи 9 АПК РФ).

На основании частей 1, 2 статьи 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно частей 1, 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства и раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (часть 1 статьи 67 АПК РФ).

Таким образом, ссылка Истца (абзац 2 страницы 5 искового заявления) на Решения Арбитражных судов г. Москвы по делам: от 21.04.2017 № А40-626/17-158-9 (о взыскании ГБУ «Жилищник района Савелки» задолженности), от 31.05.2017 по делу № А40-38082/17-176-360 (о взыскании ГБУ «Жилищник Можайского района» убытков) , № 09АП-29436/2017-ГК от 03.08.2017 по делу № А40-38082/17 (о рассмотрении апелляционной жалобы ГБУ «Жилищник Можайского района» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2017 по делу № А40-38082/17 о взыскании денежных средств) необоснованна. Названные решения судов нарушение прав Истца со стороны Ответчика не подтверждают, поскольку:

выводы в указанных выше решениях судов сделаны по другим гражданским делам и с участием других лиц, которые по своему усмотрению осуществляли защиту своих прав и интересов (статьи 9-11 ГК РФ) и могли совершить или не совершить определённые процессуальные действия;

представление доказательств об отсутствии нарушений прав и интересов ведётся только в рамках настоящего спора;

доказательства, рассмотренные в ходе других судебных дел, не являются предметом исследования по настоящему спору и не имеют отношение к рассматриваемому делу;

доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта;

целью судебного процесса является всестороннее и полное исследование доказательств, установление фактических обстоятельств и правильное применение законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Таким образом, требования ОАО «МОС ОТИС» не мотивированы законами и другими нормативными правовыми актами, обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства не приведены, расчёт взыскиваемых денежных сумм являются неправильными и не обоснованными.

Рассматриваемые в настоящем споре обстоятельства наступили по воле самого Истца в результате его бездействия и (или) неисполнения им условий КОНТРАКТА № 0173200001415001294.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

При изложенных обстоятельствах, требование о взыскании 23 655 368 руб. 08 коп. – долга, неустойки, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы долга, заявлено истцом необоснованно и удовлетворению не подлежит.

Встречное исковое заявление предъявлено о взыскании 947 437 руб. 97 коп. – штрафа на основании п.7.6. КОНТРАКТА.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

На момент предъявления Истцом требования о выплате штрафа по КОТРАКТУ истек срок, предоставленный КОНТРАКТОМ на предъявление такого требования.

Согласно специальной норме 5.2.11. КОНТРАКТА (том 1, л.д. 41) в случае расторжения контракта в одностороннем порядке и наличия оснований требовать от Подрядчика оплаты неустойки (штрафа, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту Заказчик/Истец обязан в течение 10 дней с даты окончания срока действия Контракта направить Подрядчику/Ответчику претензионное письмо с требованием оплаты.

В свою очередь, общая норма о порядке и сроках предъявления Сторонами требований о выплате неустоек (штрафов, пеней) по гос. контракту (п. 5.2.4. - том 1, л.д. 40 оборотная сторона) предусматривает обязанность Заказчика/Истца не позднее 30 дней с момента возникновения права требования оплаты неустойки (штрафа, пени) от Подрядчика направить Подрядчику претензионное письмо с требованием оплаты.

Решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта вступило в силу, и, контракт был расторгнут 22 марта 2016 г.

Таким образом, моментом возникновения права требования оплаты каких либо неустоек (штрафов, пеней) по гос. контракту при одностороннем отказе Заказчика/Истца от его исполнения, равно как и датой окончания срока действия Контракта считается 22 марта 2016 г. Именно в эту дату Истец узнал или должен был узнать, что его права нарушены и могут быть восстановлены только путем применения к Ответчику мер ответственности, предусмотренных Контрактом. При таких обстоятельствах, сроки предъявления требований об оплате неустоек (штрафов, пеней), указанные в п. 5.2.4 и 5.2.11., истекли еще в 2016 г.

Следовательно, предъявленное Истцом во встречном исковом заявлении требование об оплате штрафа по КОНТРАКТУ, является незаконным и необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на Истцов по первоначальному и встречному искам.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720 ГК РФ, руководствуясь статьями 7, 8, 9, 41, 65, 66, 71, 75, 81, 110, 112, 132, 148, 155, 159, 162, 166-171, 176, 177, 180, 181 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Ходатайство истца об оставлении встречного искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора оставить без удовлетворения.

Первоначальный иск АО " МОС ОТИС " (ОГРН <***>) к ГБУ " Жилищник района Дорогомилово " (ОГРН <***>) о взыскании 23 655 368 руб. 08 коп. – долга, неустойки, процентов, проценты по день фактической уплаты суммы долга оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по первоначальному иску отнести на АО " МОС ОТИС ".

Встречный иск ГБУ " Жилищник района Дорогомилово " к АО " МОС ОТИС " о взыскании 947 437 руб. 97 коп. – штрафа оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате госпошлины и иные судебные издержки по встречному иску отнести на ГБУ " Жилищник района Дорогомилово ".

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья О.В. Романов