Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Коммерческого банка «ЮНИАСТРУМ БАНК» (Общества с ограниченной ответственностью), зарегистрированного 31.12.2002 г., с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7707286100 и расположенного по адресу: Суворовская пл., д. 1, <...>

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г., с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7702265064 и расположенной по адресу: Походный пр-д, д. 3, <...>

о признании частично недействительным Решения № 2248 от 25.09.2014 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 и ФИО2 (дов. 3 223 от 17.04.2015 г.);

от заинтересованного лица: ФИО3 (дов. б/н от 26.06.2015 г.), ФИО4 (дов. № 06-14/00749 от 22.01.2016 г.), ФИО5 (дов. № 06-13/16667 от 03.12.2015 г.), ФИО6 (дов. № 06-14/08681 от 08.06.2015 г.).

УСТАНОВИЛ:

Коммерческий банк «ЮНИАСТРУМ БАНК» (Общество с ограниченной ответственностью) (далее также — заявитель, общество, банк, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 2248 от 25.09.2014 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части п. 1.1 (в отношении соответствующих пеней и штрафов), п. 1.3, 1.4, 1.5, 1.6.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и дополнений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 01 января 2010 года по 31 декабря 2011 года.

По окончании проверки инспекцией составлен Акт выездной налоговой проверки № 737 от 21.05.2014 г., по итогам рассмотрения которого, с учетом возражений налогоплательщика, 25.09.2014 г. вынесено спорное в части решение № 2248 от 25.09.2014 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 6, л.д. 1-125).

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке.

Решением по жалобе № 21-15/000320 от 12.01.2015 г., УФНС России по г. Москве, решение инспекции было оставлено без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным в указанной части.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела видно, что в ходе налоговой проверки, заинтересованным лицом было установлено занижение банком налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год в размере 403 739 714 р. и завышение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год в размере 182 554 675 р. в результате неправомерного признания для целей налогообложения (прибыли расходов и доходов, начисленных в 2011 и 2012 гг. и отнесенных на финансовый результат прошлых лет соответственно в связи с созданием (досозданием) и восстановлением резервов на возможные потери по ссудной и приравненной к ней задолженности (РВПС), отраженных (квалифицированных) в бухгалтерской отчетности перед утверждением годового отчёта собранием участников в качестве событий после отчетной даты (далее СПОД).

Инспекцией установлено, что банк неправомерно отнес корректировки резерва на предшествующие периоды, поскольку в силу положений подпункта 2 пункта 7 статьи 27% Налогового кодекса Российской Федерации соответствующие суммы отчислений должны признаваться в качестве расходов в момент их отражения в учете, а значит в 2011 и 2012 г.г. соответственно (по дате начисления).

банк, в свою очередь, при налогообложении корректировок резерва применил нормы статьи 54 НК РФ, квалифицировав корректировку резерва как выявленную ошибку, и учел корректировки не в периоде начисления резерва, а ранее – в периоде его первоначального создания (2010 и 2011 гг. соответственно) путем подачи уточненных налоговых деклараций.

По рассматриваемому эпизоду банк оспаривает только начисление пеней и привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как указывает заявитель, при отражении результатов выполненных корректировок он руководствовался письменными разъяснениями Минфина России и УФНС России по г. Москве, адресованными неопределенному кругу лиц, подготовленными в отношении аналогичных ситуаций, что, по его мнению, является основанием для не начисления пеней и освобождения от ответственности.

Данный довод не может быть принят судом по следующим основаниям.

Так, согласно позиции Минфина России, к которой апеллирует налогоплательщик, суммы доначислений в резерв на возможные потери по ссудам, относящиеся к прошлым периодам и направленные в текущем периоде в резерв на возможные потери по ссудам, сформированный с учетом положений п. 1 ст. 292 НК РФ, включаются в состав внереализационных расходов прошлого периода.

В то же время у Минфина России имеются разъяснения иного содержанию, согласно которым сумма отчислений в резерв на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности признается расходом, учитываемым в целях налогообложения прибыли, на дату начисления резерва (см. например письма Минфина России от 14.05.2008 №03-03-06/2/53, от 06.03.2008 №03-03-06/2/20, от 03.05.2007 №03-03-Л6/2ЛВХ

При этом, банк в Минфин России или в ФНС России с запросом о порядке налогообложений корректировок резерва не обращался, а, как следует из правовой позиции налогоплательщика, руководствовался письменными разъяснениями Минфина России, данными в ответ на запросы иных налогоплательщиков.

Как следует из письма Минфина России от 07.08.2007 №03-02-07/2-138: «Поскольку разъяснения Минфина России не являются нормативными правовыми актами, они не подлежат обязательной публикации. Содержащиеся в различных правовых базах данных и прочих изданиях письменные разъяснения Минфина России, Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России, предоставленные по запросам конкретных налогоплательщиков, не содержат всей необходимой информации, позволяющей сделать вывод о существе задаваемого вопроса, что приводит к неверной трактовке сути предоставленного Минфином России ответа. Публикация указанных писем осуществляется в неофициальном порядке, так как ни Минфин России, ни Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики не предоставляет в официальном порядке указанные письма для публикации (за исключением случаев публикации документов на официальных сайтах Минфина России и ФНС России). Таким образом, Минфин России не может обеспечить соответствие опубликованной в неофициальном порядке информации реальному содержанию письма и соответствующего запроса. Такие письменные разъяснения не обязательны для исполнения налоговыми органами, налогоплательщиками, плательщиками сборов и налоговыми агентами. Эти письменные разъяснения не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Указанные письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам, налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной Минфином России. Опубликованные письменные разъяснения, предоставленные Минфином России, должны восприниматься субъектами налоговых правоотношений наряду с иными публикациями специалистов в этой области.

Письменные разъяснения, подготовленные по обращениям налогоплательщиков (плательщиков сборов, налоговых агентов), как правило, адресованы конкретным заявителям, поэтому распространение содержащихся в них мнений и заключений на все прочие случаи другими налогоплательщиками (плательщиками сборов, налоговыми агентами) может осуществляться лишь под ответственность налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента. При этом выполнение налогоплательщиком, плательщиком сборов, налоговым агентом письменных разъяснений, которые были адресованы не ему, не влечет за собой применение норм пункта 8 статьи 75 и подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации (о неначислении пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции, а также об исключении вины лица в совершении налогового правонарушения в результате выполнения налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) указанных письменных разъяснений)».

Таким образом, исходя из позиции Минфина России, выводы из писем которого, якобы, были учтены налогоплательщиком при решении вопроса о налогообложении спорных операций, положения подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ не применяются, если налогоплательщик руководствовался разъяснениями, данными Минфином России по запросам других организаций, а вся ответственность в таком случае возлагается на налогоплательщика.

Все письма Минфина России, на которые ссылается налогоплательщик как на доказательства наличия оснований для освобождения от налоговой ответственности (и неначисления пеней), являются ответами на вопросы иных организаций-налогоплательщиков, что в силу вышеизложенного обуславливает отсутствие оснований для освобождения общества от налоговой ответственности.

Ссылаясь на наличие оснований, предусмотренных положением статьи 111 НК РФ, банк не учитывает, что в рассматриваемой норме речь идет о выполнении разъяснений, а не об их наличии, при этом в материалы дела не представлены доказательства факта выполнения писем, перечисленных в заявлении банка.

Суд также учитывает и то обстоятельство, что количество писем, которые заявитель якобы выполнял, увеличивается с каждой инстанцией, в которую последний обращается, оспаривая решение инспекции.

Из материалов дела видно, что в возражениях на Акт проверки заявитель ссылался только на 2 письма (письмо Минфина России от 10.11.2011 № 03-03-10/107 и УФНС России по г. Москве от 20.10.2009 № 16-15/109177), а уже в заявлении в суд количество писем увеличилось на шесть, составив, таким образом, восемь.

Налоговыми политиками банка на 2010, 2011 гг. не предусмотрено исчисление налогов и сборов, ведение налогового учета, расчетов с бюджетом на основании писем Минфина России, Федеральной налоговой службы и УФНС России по г. Москве. Указанные операции производятся банком на основании п. 1.5 Налоговых политик в соответствии с Налоговым кодеком Российской Федерации, другими законами, иными нормативными и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими налоговые правоотношения.

В свою очередь, в налоговом учете расходы по формированию резервов на возможные потери по ссудам принимаются к вычету в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были произведены (подп. 2 п. 7 ст. 272 НК РФ).

Норма подп. 2 п. 7 ст. 272 НК РФ звучит так: «...дата начисления в соответствии с требованиями настоящей главы – для расходов в виде сумм отчислений в резервы, признаваемые расходом в соответствии с настоящей главой».

В ходе проверки было установлено, что начисление (формирование, доформирование) и восстановление РВПС, исходя из данных бухгалтерского учета, произведено банком в 2011, 2012 гг. (в период между отчетной датой и датой составления годового отчета), что в силу положений подп. 2 п. 7 ст. 272 НК РФ означает необходимость признания соответствующих сумм отчислений в РВПС в качестве расходов и восстановлений РВПС в качестве доходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли, за 2011 и 2012 гг. соответственно.

Ссылка банка на позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в постановлении от 30.11.2010 № ВАС-4350/10 по делу А46-9365/2009, является несостоятельной, и не применимой в спорной ситуации.

Как указано в рассматриваемом постановлении «Вместе с тем суды, отказывая обществу в удовлетворении требования по рассматриваемому эпизоду, не учли приводившиеся им доводы о том, что при оценке спорных выплат и определении налоговых последствий оно действовало в соответствии с разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, согласно которым ежегодные выплаты к отпуску, представляя собой материальную помощь, не учитываются в силу пункта 23 статьи 270 Кодекса в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль и не признаются объектом обложения единым социальным налогом».

Однако, в рассматриваемой ситуации, налогоплательщик никаких доказательств того факта, что он действовал в соответствии с разъяснениями Минфина России, не представлено (не подтверждено никакими доказательствами, (нарушение статьи 65 АПК РФ).

Ссылки банка на то, что выполнение писем Минфина России подтверждается фактом отражения операций в учете, являются несостоятельными, поскольку заявляя указанный довод банк должен документально доказать (статья 65 АПК РФ), что при налогообложении спорных операций Заявитель выполнял разъяснения Минфина России, например, распечаткой письма, датированной периодом отражения операции в учете, служебной запиской бухгалтерии, учетной политикой и т.д.).

Однако, ни одного документального подтверждения, кроме как довода о наличии писем в информационных базах, банком ни на стадии рассмотрении Акта и материалов выездной налоговой проверки ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не представлено.

Указание банка на то, что выводы из писем Минфина России применимы к спорной ситуации (о порядке учета выполненных корректировок) является несостоятельным; поскольку налоговая ответственность персонифицированная (привлекается конкретный налогоплательщик за допущенное налоговое правонарушение).

Как указывает банк, в ходе возражений им было заявлено, что при выполнении корректировок он руководствовался письменными разъяснениями УФНС России по г. Москве и Минфина России, однако, как отмечает банк, инспекция не дала надлежащую оценку данному доводу банка.

Однако, в оспариваемом решении на стр. 19 отражены результаты рассмотрения приводимого банком довода.

Доводы банка со ссылкой на УФНС России по г. Москве в части отсутствия надлежащей оценки доводов банка, приводимых в апелляционной жалобе, не могут быть заявлены в рамках рассмотрения настоящего дела, поскольку УФНС России по г. Москве не является лицом, участвующим в деле, а решение инспекции не является предметом спора.

Учитывая вышеизложенное, доводы банка об отсутствии оснований для привлечения к ответственности и начисления пеней по пункту 1.1 Решения инспекции являются несостоятельными.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о том, что банком занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2010 год вследствие неправомерного учета в составе внереализационных расходов «возмещения», выплаченного по вступившему в законную силу решению суда (в связи с грубым нарушением Банком условий доверительного управления и положений инвестиционной декларации, установленной «ЦМТ» (ОАО)) в размере 256 136 474 р.

При покупке Банком Кипра 80% участия в КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) 67 095 992 долларов США было зарезервировано (предыдущие основные акционеры КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) их недополучили (до рассмотрения судами споров клиентов по операциям доверительного управления)) на специальном счете (escrow account) на покрытие убытков новых владельцев КБ «Юниаструм банк» (ООО) по результатам взыскания с Банка убытков клиентов по операциям доверительного управления.

По сути, материальная ответственность за неправомерные действия Банка по операциям доверительного управления имуществом клиентов (ОФБУ и «ЦМТ» (ОАО)) была возложена на предыдущих акционеров Банка, а Банк при получении компенсации убытков от нового акционера по результатам судов с ОАО «ЦМТ» от предыдущих акционеров не признал для целей налогообложения эти доходы формально на основании п.п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Инспекцией в материалы дела был представлен Отчет, подготовленный ALVAREZ & MARSAL GLOBAL FORENSIC AND DISPUTE SERVICES LLP и ответ на Международный запрос (с приложением документов).

Однако согласно позиции заявителя, представленные инспекцией документы (ответ на международный запрос с приложенными документами) не подтверждают довод инспекции о компенсации предыдущими акционерами у битков, полученных от доверительного управления ЦМТ, поскольку, как отмечает налогоплательщик, сумма в размере 8 477 409 долларов США, переведенная со счета условного депонирования (Mutual Funds Escrow account) в адрес BDC Russia (Holdings) Ltd, не связана с компенсацией убытков, понесенных банком вследствие возмещения убытков ЦМТ.

Как указывает заявитель, спорная сумма (8 422 710 долларов США) связана с управлением коллективными (ОФБУ), а не индивидуальными инвестициями, в то время как доверительное управление имуществом осуществлялось на индивидуальной основе (в рамках прямых договорных отношений, без привлечения (вложения) средств ЦМТ в какие-либо инвестиционные фонды коллективных инвестиций и участия каких - либо иных лиц.

Инспекция пришла к выводу о занижении банком налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год вследствие неправомерного учета в составе внереализационных расходов «возмещения», выплаченного по вступившему в законную силу решению суда (в связи с грубым нарушением банком условий доверительного управления и положений инвестиционной декларации, представленной «ЦМТ» (ОАО)) в размере 256 136 474 р.

Как следует из фактических обстоятельств дела, КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) (Доверительный управляющий) 03.05.2007 был заключен договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги №1600/700516/ДУ (далее по тексту - Договор) с Центром международной торговли (ОАО) (далее по тексту - «ЦМТ» (ОАО), Учредитель управления), в соответствии с которым «ЦМТ» (ОАО) были переданы банку в доверительное управление денежные средства в размере 600 млн. р. (т. 11 л.д.1-16).

КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) и Учредителем управления были установлены цели, приоритеты и особые условия, которыми должен руководствоваться банк в процессе реализации договора доверительного управления имуществом «ЦМТ» (ОАО), оформленные соответствующей Инвестиционной Декларацией (Приложение № 4 к Договору), которая, в том числе, предусматривала, консервативную стратегию (цель) инвестирования имущества «ЦМТ» (ОАО).

Консервативная стратегия инвестирования, согласно условиям Инвестиционной Декларации, предусматривала осуществление управления имуществом Учредителя управления на основе фундаментального анализа рынка ценных бумаг и, исходя из расчета Учредителя управления, должна была принести прибыль за счет долгосрочного роста курсовой стоимости ценных бумаг и в виде иных доходов (купонных выплат, процентов, дивидендов). Портфель преимущественно должен был формироваться из облигаций ликвидных выпусков.

Экономическая сущность выбранной «ЦМТ» (ОАО) стратегии выражалась в ожидании на горизонте одного финансового года получения доходности выше уровня инфляции (выше, чем по рублевым банковским депозитам) и готовности принять риски рынка облигаций. Также по желанию инвестора представлялась возможность использовать дополнительные инструменты фондового рынка (РЕПО, фьючерсные контракты, опционы) для получения дополнительного дохода либо для сокращения риска.

Исходя из положений Договора и вступивших в законную силу судебных актов Ш делу № А40-27069/09-62-245 (определением ВАС РФ от 11.08.2010 №ВАС-12318/09 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ) желание (согласие) «ЦМТ» (ОАО) об использовании дополнительных инструментов фондового рынка, в том числе сделок РВПО, не было выражено (проявлено) (т. 11 л.д.21-48).

Как установлено судами по этому делу, консервативная цель инвестирования в соответствии с Договором не допускала совершение сделок РЕПО, то есть сделок продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа (прямое РЕПО).

Договором были установлены условия, в соответствии с которыми КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) не имел прав на следующие действия: приобретать объекты, не указанные в Инвестиционной Декларации; совершать сделки, в результате которых буду нарушены требования действующего законодательства РФ по доверительному управлению; безвозмездно отчуждать имущество, составляющее предмет доверительного управления; использовать имущество (предмет доверительного управления) для обеспечения собственных обязательств, не связанных с доверительным управлением имуществом, и обязательств третьих лиц; совершать иные действия, запрещенные действующим законодательством РФ.

Условия Договора (Приложение №5 к Договору) также предусматривали обязанность банка Предоставлять «ЦМТ» (ОАО) на ежемесячной основе отчеты о состоянии счета Учредителя управления, в виде сводной аналитической информации о наличии и движении активов, принадлежащих Учредителю упpaвлeния, и о количестве, цене, стоимости, накопленном купонном доходе ценных бумаг, находящихся в портфеле учредителя управления.

Исходя из анализа вышеуказанных ежемесячных клиентских отчетов банка установлено следующее.

1) Денежные средства, переданные «ЦМТ» (ОАО) в доверительное управление, инвестировались в ; рублевые облигации, в том числе государственные, образуя портфель облигаций с разной ликвидностью: с высоким рейтингом надежности и дефолтных облигаций (например, рублевые обл. «Самохвал» (ООО) рег. номер 4-01-36180).

2) Отчеты о состоянии счета «ЦМТ» (ОАО) отражали размер значительных текущих обязательств по сделкам РЕПО, то есть банком в нарушение консервативной стратегии инвестирования, выбранной Учредителем управления, заключались сделки РЕПО без предварительного согласия последнего.

3) По состоянию на 31.07.2008 по требованию Учредителя управления, основанному на п. 3.2. Договора, банк досрочно возвратил «ЦМТ» (ОАО) сумму в размере 343 863 525,78 р.

В итоге по состоянию на 01.08.2008 г. в доверительном управлении банка осталось имущество «ЦМТ» (ОАО) на общую сумму 263 906 457,75 р.

В дальнейшем наблюдается нарастающий убыток Учредителя управления за отчетный период (один месяц) на протяжении 10 месяцев: у на 05.08.2008 г. размер убытка составил 14 877 962,41 р.; на 29.08.2008 размер убытка составил 33 774 968,84 р.; на 30.09.2008 размер убытка составил 232 585 789,93 р. на 31.10.2008 размер убытка составил 228 359 218,74 р.; на 30.11.2008 размер убытка составил 241 088 781,03 р. на 31.12.2008 размер убытка составил 253 758 243,63 р. на 31.01.2009,27.02.2009, 31.03.2009, 30.04.2009, 28.05.2009 размер убытка составил 256 132 741, 32 р., а портфель ценных бумаг состоял из дефолтных облигаций «Марта Фйнанс» (ЗАО) в количестве 37 329 шт. стоимостью 3 732,9 р.

Судами также установлено отсутствие документов, свидетельствующих о письменном уведомлении (обязательство банка, предусмотренное П. 4.11 Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, утвержденного приказом ФСФР России от 03.04.2007 №07-37/пз-н), банком Учредителя управления уменьшении стоимости имущества учредителя, находящегося в доверительном Правлении, на 20%, а затем на 50% и более по сравнению со стоимостью имущества в соответствии с последним отчетом, направленным Учредителю управления (без учета средств, возвращенных Доверительным управляющим Учредителю управления по его требованию, и средств, внесенных Учредителем управления).

Как следует из Положений ст. 1012 ГК РФ:

? По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

? Осуществляя; доверительное управление имуществом, доверительный управляющий вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя.

Законом или договором могут быть предусмотрены ограничения в отношении отдельных действий по доверительному управлению имуществом.

? Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего. Это условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении доверительным управляющим в этом качестве, а в письменных документах после имени или наименования доверительного управляющего сделана пометка «Д.У.».

При отсутствии указания о действии доверительного управляющего в этом качестве доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом. Согласно ст. 1021 ГК РФ доверительный управляющий осуществляет доверительное управление имуществом лично, кроме случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 1021 ГК РФ Доверительный управляющий может поручить другому лицу совершать от имени доверительного управляющего действия, необходимые для управления имуществом, если он уполномочен на это договором доверительного управления имуществом либо получил на это согласие учредителя управления в письменной форме, либо вынужден к этому в силу обстоятельств для ; обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя и не имеет при этом возможности получить указания учредителя управления в разумный срок.

Доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные.

Согласно п. 1 ст. 1022 ГК РФ Доверительный управляющий, не проявивший при верительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду.

Доверительный управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления.

Интерес выгодоприобретателя, Учредителя управления заключается, прежде всего, в сохранении, а при определенных обстоятельствах (профессионализм верительного управляющего, хорошая конъюнктура рынка ценных бумаг и т.д.) увеличении стоимости имущества собственника, переданного в доверительное управление.

Согласно обстоятельствам, установленным в ходе проведения выездной налоговой проверкой и судами по делу № А40-27069/09-62-245, КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) в нарушение ст. 1021 ГК РФ не проявив должной заботливости об интересах Учредителя управления и не исполняя надлежащим образом свои обязательства по Договору, не осуществлял доверительное управление имуществом «ЦМТ» (ОАО) лично.

Исходя из брокерских отчетов «ЮТРЭЙД.РУ» (ОАО) перед КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) и отчетов доверительного управляющего действия по доверительному управлению имуществом «ЦМТ» (ОАО) фактически осуществлялись ОАО «ЮТРЭЙД.РУ» в соответствии с договором на брокерское обслуживание от 07Ю5.2007 №3934-07/ЮБ, заключенным «ЮТРЭЙД.РУ» (ОАО) с банком. Данные сделки совершались «ЮТРЭЙД.РУ» (ОАО) от своего имени с имуществом «ЦМТ» (ОАО), находящемся в доверительном управлении у банка, что грубо нарушает положения ст. ст. 1012, 1021 ГК РФ.

Доказательства, обуславливающие наличие согласия «ЦМТ» (ОАО) на управление имуществом третьим лицом, банком в ходе рассмотрения дела в суде представлены не были.

В соответствии со ст. 12 Федерального закона (в редакции, действовавшей до 01.01.2014) «О рынке ценных бумаг» участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры, управляющие и Центральный банк Российской Федерации.

КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) имеет лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление брокерской деятельности №177-02895-100000, выданную ФКЦБ России 27.11.2000 и лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами № 177-03100-001000, выданную ФКЦБ России 27.11.2000.

Указанное свидетельствует о том, что у банка не возникало объективных препятствий для заключения сделок на организованном (неорганизованном) рынке ценных бумаг с переданным в доверительное управление имуществом от своего имени в качестве Доверительного управляющего.

При рассмотрении дела № А40-27069/09-62-245 судами установлено, что КБ ОНИАСТРУМ БАНК» (ООО) не представлял «ЦМТ» (ОАО) надлежащих отчетов го управлении имуществом (не содержат сведений о совершении банком сделок на бирже), так как отчеты «ЮТРЭЙД.РУ» (ОАО) об управлении имуществом истца не являются отчетами доверительного управляющего.

На основании судебных актов по делу №А40-27069/09-62-245 с КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) было взыскано в пользу «ЦМТ» (ОАО) 256 136 474 р. убытка, полученного в процессе осуществления деятельности доверительного управления. Сумма убытка отнесена Обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2010 год.

В последующем единственный акционер (участник) банка - холдинговая компания БОК РАША (ХОЛДИНГЗ) ЛИМИТЕД (Республика Кипр) Решением от 22.10.2010 №04/201 Осу компенсировала расходы КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО), понесенные вследствие взыскания по решению суда в пользу «ЦМТ» (ОАО) убытка в размере 256 136 474 р., в виде взноса акционера (участника) в имущество банка.

При этом, как указано в рассматриваемом решении, банк не несет каких-либо обязательств по возврату полученного вклада (взноса Участника банка) в какое-либо время в будущем (т. 11 л.д. 19-20).

Согласно публично доступному отчету (заключение - результаты финансового и юридического расследования) компании ALVAREZ & MARSAL GLOBAL FORENSIC AND DISPUTE SERVICES LLP, подготовленному в связи с получением мажоритарным акционером банка государственной помощи для заказчика - Центрального банка Республики Кипр (Приложение №1 к Протоколу допроса свидетеля ФИО7 от 11.04.2014 №17/833), 67 095 992 долларов ф США было зарезервировано (предыдущие основные акционеры КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) их недополучили (до рассмотрения судами споров клиентов по операциям доверительного управления)) при покупке банком

Кипра 80% участия в КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) на специальном счете (escrow account) на покрытие убытков новых владельцев КБ «Юниаструм банк» (ООО) по результатам взыскания с банка убытков клиентов по операциям доверительного управления или невзыскания (стр. 90 Заключения ALVAREZ & TARSAL GLOBAL FORENSIC AND DISPUTE SERVICES LLP).

По сути, материальная ответственность за неправомерные действия банка по операциям доверительного управления имуществом клиентов (ОФБУ и «ЦМТ» (ОАО)) была возложена на предыдущих акционеров банка, а банк при получении компенсации убытков от нового акционера по результатам судов с «ЦМТ» (ОАО) от предыдущих акционеров не признал для целей налогообложения эти доходы формально на основании п.п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ.

При этом компенсацию убытков «ЦМТ» (ОАО) в результате неправомерных действий банка (как установлено судами), банк формально признал обоснованными внереализационными расходами согласно п.п. 13 п. 1 ст. 265 НК РФ.

Согласно полученному промежуточному ответу на Международный запрос от 01.10.2015 №Т7-5-07/0755дсп (с приложением документов), условие о резервировании» («замораживании») денежных средств предыдущих

Мажоритарных акционеров банка от продажи 80% долей в ООО «Юниаструм банк» на специальном расчетном счете (Escrow account) для покрытия убытков по части специальных кредитов банка и по результатам судов (возмещение банком убытков по доверительному: управлению) было предусмотрено измененным договором купли - продажи банка от 31.10.2008 (Volume 1). В соответствии с указанным договором и документами, полученными вместе с ответом на Международный запрос, общая цена продажи 80 % долей участия в банке составила 557 219 440 долларов США. Из этой суммы 293 711 876 долларов США было зарезервировано на специальном счете - Total Escrow, из которых 67 095 992 долларов США предназначено для компенсации убытков по доверительному управлению (Appendix ЗВ), а 226 615 884 долларов США для компенсации убытков в случае невозврата специальных кредитов (Appendix ЗС). Оставшаяся часть денежных средств в размере 282 785 552 долларов США была выплачена акционерам банка в 2008 г.

67 095 992 долларов США были переведены на счета условного депонирования (escrow account) 03.11.2008.

Согласно документам СВИФТ и выписке по специальному счету escrow из суммы 67 095 992 долларов США сумма в размере 8 477 409 долларов США была переведена 25.10.2010 в адрес ВОС Russia (Holdings) Ltd.

Компетентные Органы Республики Кипр также отмечают, что эквивалентная сумма позже была возвращена обратно (точная сумма 8 422 710 долларов США возвращена 26.10.2010) ВОС Russia (Holdings) Ltd в адрес ООО «Юниаструм банк» в целях компенсации последним убытков, понесенных относительно доверительного управления инвестиционными фондами (Mutual Funds Escrow).

Таким образом, данная сумма (8 422 710 долларов США из 8 477 409 долларов США), переданная предыдущими мажоритарными акционерами банка новой холдинговой компании ВОС Russia (Holdings) Ltd. (которая, в свою очередь, через день направила эти; суммы в банк в качестве компенсации расходов ООО «Юниаструм банк», понесенных вследствие взыскания по решению суда в пользу «ЦМТ» (ОАО) убытка в размере 256 136 474 р., в виде взноса акционера участника) согласно решения 04/20 Юсу от 22/10/2010) и является компенсацией итерь банка по суду с «ЦМТ» (ОАО), т.к. источником этих средств были зарезервированные («замороженные») на специальном счете escrow 67 095 992 долларов США.

Таким образом, промежуточный ответ из Республики Кипр на международный запрос полностью подтверждает позицию налогового органа. А именно то, что банк получил компенсацию потерь по судебному разбирательству от ответственных за незаконные действия При доверительном управлении средствами ОАО «ЦМТ» лиц предыдущих мажоритарных акционеров ООО «Юниаструм банк». Эти средства были задепонированы на специальном счете (Escrow) как часть покупной цены 80% долей банка, подлежащая возврату в банк или Bank of Cyprus в случае успешных для клиентов судебных разбирательств с банком. Таким образом, учитывая возврат банком этих потерь (и непризнание в составе доходов для целей налогообложения за счет формальных оснований) расходы банка в связи с незаконными действиями ш доверительном управлении не могут быть признаны для целей югообложения прибыли.

Действительно как правильно указывает заявитель, в представленных документах по Международному запросу даны понятия эскроу счета, а также приведены случаи, при наступлении которых денежные средства с указанного счета будут перечисляться новым акционерам.

В частности, как указывает банк, согласно пункту 1 Соглашения («Escrow Amount») о совместных инструкциях с изменениями и дополнениями от 31.10.2008 для целей Договора купли-продажи долей Банка (далее - Соглашение о совместных инструкциях), представленого налоговыми органами Кипра, заключенного между ВОС Russia (Holdings) Limited (Покупатель), ФИО8, ФИО9, ООО "Норвел)), ООО «Экритон», ООО «Интел-Сервис» (Продавцы) суммы, подлежащие размещению на счетах эскроу, складываются из:

1) Escrow Amount 1 - сумма, представляющая собой 226 615 884 долларов США и определения в соответствии с пунктом 2.2 Соглашения о совместных инструкциях;

2) Escrow Amount t - сумма, представляющая собой 67 095 992 долларов США.

Пунктами 4.1-4.2 Соглашения о совместных инструкциях предусматривается, что если Банк понесет какие-либо потери (убытки) в связи с Фондами Коллективного управления (Mutual Funds), покупатель имеет право дать инструкции Эскроу - агенту о компенсации Банку понесенных потерь за счет зарезервированных средств.

Определение термина Mutual Funds, как отмечает Банк, содержится в договоре купли-продажи долей банка с изменениями и дополнениями от 31.10.2008. Согласно Приложению №1 «Определения и толкование» к данному договору термин Mutual Funds определен сторонами как означающий следующее: «Общие фонды банковского управления или ОФБУ, в отношении которых Банк действует или действовал в качестве доверительного управляющего».

Далее банком приводится понятие определения ОФБУ и делается вывод о том, что рассматриваемая выплата не имеет никакого отношения к убыткам, полученным от индивидуального управления имуществом.

Однако приводя указанные доводы, Банк не учитывает следующее.

Инспекцией были переведены на русский язык (с нотариальным заверением) документы, полученные по Международному запросу, имеющие отношение к спорному вопросу, и установлено следующее.

1) Договор об условном депозите (Эскроу).

Как указано в пункте 5.1 Договора, депонируемые наличные средства (не включающие начисленные проценты и прибыль, распределяемые согласно пунктам 4.6 и 4.7) перечисляются со Счета эскроу Эскроу-агентом в пользу Продавцов только по письменному уведомлению от Покупателя, составленному в форме Приложения 4 (далее по тексту «Уведомление о перечислении средств в пользу Продавцов») на пропорциональной основе, на соответствующий банковский счет Продавца, информацию о котором Продавец может передать Эскроу-агенту в соответствии с Пунктом 17. Эскроу-агент перечисляет Депонируемые наличные средства в течение 10 (десяти) Рабочих дней с даты получения Уведомления о перечислении средств в пользу Продавцов. Депонируемые наличные средства могут перечисляться в пользу Продавцов только в соответствии с положениями настоящего Договора.

Как следует из пункта 5,2. Договора, депонируемые наличные средства (не включающие начисленные проценты и прибыль, распределяемые согласно пунктам 4.6 и 4.7) перечисляются со Счета эскроу Эскроу-агентом в пользу Покупателя только по письменному уведомлению от Покупателя, составленному в форме Приложения 5 (далее по тексту «Уведомление о перечислении средств в пользу Покупателя») на соответствующий банковский счет, информацию о котором Покупатель может передать Эскроу-агенту в соответствии с Пунктом 17. Эскроу-агент перечисляет Депонируемые наличные средства в течение 10 (десяти) Рабочих дней с даты получения Уведомления о перечислении средств в пользу Покупателя.

В пункте 5.3. Договора указано, что любая сумма наличных средств, находящаяся на балансе Счета эскроу по состоянию на 30 ноября 2010 г., перечисляется Эскроу-агентом в пользу Покупателя или другого третьего лица, о котором Покупатель может уведомить Эскроу-агента в письменном виде, на счет, информацию о котором Покупатель может передать Эскроу-агенту в соответствии с Пунктом 17, в течение 10 (десяти) Рабочих дней, рассчитываемых с 30 ноября 2010 г.

Как следует из пункта 6.1 Договора, функции и обязанности Эскроу-агента в отношении Депонируемых наличных средств определяются исключительно сформулированными положениями настоящего Договора. Эскроу-агент не должен владеть информацией об условиях и положениях любого отдельного договора, включая Договор Купли-продажи доли и Договор о совместных инструкциях, и не несет ответственность за соблюдением Покупателем или Продавцами условий вышеуказанных договоров или любых других договоров, или за включение условий любого такого договора в настоящий Договор.

Как указано в пункте 6.2. Договора, Эскроу-агент распоряжается Депонируемыми наличными средствами в соответствии с условиями настоящего Договора, и в частности (но не ограничиваясь) не имеет права перечислять любую часть Депонируемых наличных средств в нарушение условий настоящего Договора.

В пункте 6.3. Договора указано, что Эскроу-агент не обязан осуществлять действия или бездействовать в контексте распоряжения Депонируемыми наличными средствами или любых других вопросов, относящихся к вышеуказанным средствам, если это противоречит условиям настоящего Договора.

2) Договор о совместных инструкциях с внесенными изменениями и дополнениями.

Как указано в пункте 4.1 Договора (письменные подтверждения Членов Совета директоров в отношении взаимных фондов), стороны согласны принять все возможные меры для обеспечения предоставления четырьмя (4) Членами Совета директоров Банка на ежемесячной основе (с большей или меньшей периодичностью по согласованию сторон) после даты Заключения сделки Сторонам и Эскроу-агенту письменного и надлежащим образом подписанного подтверждения в случае, если Банк несет любые Убытки в отношении взаимных фондов (каждое из которых далее по тексту именуется «Подтверждение убытков по взаимным фондам») в течение пяти (5) Рабочих дней с даты проведения Советом директоров собрания для проверки, помимо других вопросов, факта Убытков в отношении Взаимных фондов за рассматриваемый период. Каждое такое подтверждение должно включать информацию об общей сумме всех Убытков Банка в отношении Взаимных фондов за рассматриваемый период.

Как следует из пункта 4.2. Договора (перечисления средств со второго Счета эскроу в пользу Покупателя),

(а) В течение пяти (5) Рабочих дней с даты получения каждого Подтверждения убытков по взаимным фондам Покупатель имеет право уполномочить Эскроу-агента на перечисление (в пользу Покупателя или любого другого лица на усмотрение Покупателя) суммы соответствующих Убытков, указанной в соответствующем. Подтверждении убытков по взаимным фондам со второго Счета эскроу вместе со йсеми процентами и прибылью, начисленной в любое время по перечисляемой сумме.

(б) Покупатель может, на свое усмотрение, выплатить в пользу Банка сумму, равную сумме соответствующих Убытков, указанной в соответствующем Подтверждении убытков по взаимным фондам со второго Счета эскроу в качестве финансовой помощи (согласно интерпретации данного термина в российском законодательстве и регламенте) в отношении указанных Убытков.

В пункте 4.3. Договора (Перечисления средств со второго Счета эскроу в пользу Продавцов) указано, что в случае, если по состоянию на вторую Дату перечисления депонированных средств на втором счете эскроу остаются любые средства, по состоянию на/после указанной даты каждый из Продавцов имеет право передать инструкции Эскроу-агенту о перечислении соответствующему Продавцу или любому Лицу на усмотрение Продавца пропорциональной части средств, остающихся на втором счете эскроу, вместе со всеми процентами и прибылью, начисленными в любое время по сумме, перечисляемой в пользу такого Продавца

3) Договор купли-продажи доли участия с внесенными изменениями и дополнениями.

Как указано в пункте 3.2.(Выплата Общей стоимости приобретения) Договора, Покупатель осуществляет следующие платежи в течение пяти (5) Рабочих дней с даты Заключения сделки:

(а) сумма, равная Общей стоимости приобретения за вычетом суммы на Счёте эскроу, перечисляется электронным переводом чистыми средствами, находящимися в непосредственном распоряжении, на Утвержденные счета соответствующих Продавцов (при этом процентная разбивка такой суммы по соответствующим Продавцам указывается в колонке «Средства, подлежащие выплате после Заключения сделки на каждый Утвержденный счет Продавца», Приложение 5); и (б) сумма, равная сумме на Счёте эскроу, перечисляется электронным переводом чистыми средствами, находящимися в непосредственном распоряжении, на Счета эскроу согласно положениям, перечисленным в Совместных инструкциях.

В пункте 3.3. Договора (Эскроу) указано:

(а) Управление Счетами эскроу осуществляется в соответствии с настоящим Пунктом 3.3., Совместными инструкциями и Договорами эскроу, при этом на сумму на Счете эскроу начисляются соответствующие проценты; (б) Если иное не предусмотрено Совместными инструкциями и Договорами эскроу, все комиссии и расходы, относящиеся к услугам Консультанта, Эскроу-агента, Счетам эскроу и Договорам эскроу, Покупатель и Продавцы делят пополам (50/50); (в) Покупатель и Продавцы обязаны незамедлительно (совместно) предоставлять все (инструкции, необходимые для обеспечения функционирования Счетов эскроу в соответствии с настоящим Договором, Совместными инструкциями и Договорами эскроу.

Несмотря на механизм резервирования и выплаты компенсации предыдущими акционерами новым, установленный документацией - строго в определенных случаях и в определенном порядке (по убыткам, полученным от коллективного управления фондами), в рассматриваемой ситуации, спорная выплата была произведена в нарушение договорных условий по убыткам, полученным от индивидуального управления имуществом (ЦМТ). Информацией, свидетельствующей о том, что предыдущие акционеры оспаривали произведенные выплаты, Инспекция не располагает.

Как следует из ответа на международный запрос, 67 095 992 долларов США были переведены на счета условного депонирования (escrow account) 03.11.2008 г.

Компетентные органы Республики Кипр также отмечают, что эквивалентная сумма позже была возвращена обратно (точная сумма 8 422 710 долларов США возвращена 26.10.2010) ВОС Russia (Holdings) Ltd в адрес ООО «Юниаструм Банк» в целях компенсации последним убытков, понесенных относительно доверительного управления инвестиционными фондами (Mutual Funds Escrow).

В материалы дела инспекцией также представлено решение ВОС Russia (Holdings) Ltd от 22.10.2010, в соответствии с которым единственным учредителем банка было принято решение о внесении в уставный капитал Банка денежных средств в размере 256 236 474 р. на покрытие расходов Банка на компенсацию убытков по договору доверительного управления ценными бумагами. В выписке по лицевому счету операция отражена 27.10.2010.

Таким образом, данная сумма (8 422 710 долларов США из 8 477 409 долларов США), переданная предыдущими мажоритарными акционерами Банка новой холдинговой компании ВОС Russia (Holdings) Ltd. (которая, в свою очередь, через день направила эти суммы в Банк в качестве компенсации расходов ООО «Юниаструм Банк», понесенных вследствие взыскания по решению суда в пользу «ЦМТ» (ОАО) убытка в размере 256 136 474 р., в виде взноса акционера (участника) согласно решению 04/20 Юсу от 22/10/2010) и является компенсацией потерь Банка по суду с «ЦМТ» (ОАО), т.к. источником этих средств были зарезервированные («замороженные») на специальном счете escrow 67 095 992 долларов США.

Таким образом, несмотря на то, что стороны договора пришли к соглашению о резервировании спорной суммы денежных средств на покрытие убытков от доверительного управления коллективными фондами (ОФБУ), на чем настаивает банк, по факту рассматриваемая сумма денежных средств была выплачена в счет погашения убытков, полученных от доверительного управления ЦМТ.

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, Ьдтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» дается определение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговые выгоды, преследующие цель как законной оптимизации, так и противоправного уклонения от уплаты налогов, достигаются путем заключения елки (совокупности сделок), получения необходимого статуса либо осуществления определенного характера деятельности, то есть совершением налогоплательщиком определенных действий, облекаемых в юридическую форму.

В соответствии с п.п. 3 и 4 Постановления №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операций, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что направленность рассматриваемых взаимосвязанных операций на осуществление реальной экономической деятельности, имеющей деловую цель, присутствовала.

В соответствии с п. 7 Постановления № 53, если суд на основании оценки, представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и Обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, банком в нарушение положений, предусмотренных ст. ст. 1012, 1021, п. 1 ст. 1022, Приказа ФСФР от 03.04.2007 №07-37/пз-н, реализовывалось доверительное управления имуществом, принадлежавшим «ЦМТ» (ОАО), без проявления должным образом заботливости об интересах выгодоприобретателя - Учредителя управления.

Также банком заключались сделки прямого РЕПО (в больших объемах), противоречащие консервативной стратегии инвестирования (то есть, самой инвестиционной Декларации, предусмотренной по Договору), выбранной Учредителем управления.

Доверительное управление сопровождалось не обособлением должным образом, как это установлено арбитражными судами, предусмотренным ст. 1018 ГК РФ, имущества, переданного в доверительное управление «ЦМТ» (ОАО). Фактически доверительное управление осуществлялось банком не от своего имени как Доверительного управляющего, а от имени компании «ЮТРЭЙД.РУ» (ОАО) в рамках договора на брокерское обслуживание.

Позиция Инспекции об отсутствии экономической оправданности расходов в виде компенсации; убытков «ЦМТ» (ОАО) в связи с незаконными действия Налогоплательщика подтверждается и официальными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации (письмо от 25.10.2011 №03-03-06/1/690, письмо от 07.10.2005 №03-03-04/1/256).

Указанные обстоятельства и выводы арбитражных судов по делу №А40-27069/09-62-245 в совокупности исключают экономическую обоснованность (п. 1 ст. 252 НК РФ, п. 1 ст. 265 НК РФ) включения в состав внереализационных расходов заявленного в 2010 год для целей налогообложения прибыли организаций банком убытка, полученного в процессе реализации индивидуального договора доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги. При этом возмещенный банком убыток «ЦМТ» (ОАО) был компенсирован предыдущими акционерами КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО), которые при продаже банка кипрскому банку (Bank of Cyprus) были назначены ответственными за возможные выплаты (компенсации) по результатам взыскания (невзыскания) решениями (определениями) судов с банка убытков от доверительного управления, полученных клиентами, новым акционерам мажоритарный акционер - Bank of Cyprus), но данная компенсация не была признана банком для целей налогообложения прибыли (по формальным основаниям).

Фактические обстоятельства, свидетельствующие о получении «ЦМТ» (ОАО) убытка в результате противоправных действий банка, и признание суммы убытка в составе декларируемых расходов свидетельствуют о получении банком необоснованной налоговой выгоды вследствие уменьшения налоговых обязательств. Указанное привело к неправомерному занижению налоговой базы по налогу на прибыль организаций и, как следствие, неуплате (неполной уплате) налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 51 227 294 р.

Доводы банка подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как указывает банк, расходы, связанные с возмещением убытков ЦМТ, являются экономически обоснованными. Сумма убытка правомерно учтена в расходах для целей налогообложения.

По сути, доводы банка сводятся к тому, что претензии налогового органа не могут рассматриваться в качестве обоснованных, поскольку в рамках оценки экономической оправданности расходов, понесенных банком, Инспекция не вправе оценивать целесообразность решений, которые принимались банком в ходе доверительного управления имуществом.

Приводя указанные доводы, банк не учитывает следующее.

В судебных актах по делу № А40-27069/09-62-245 установлено изначальное ненадлежащее исполнение банком, имеющим статус профессионального участника рынка ценных бумаг, своих обязанностей по соблюдению инвестиционной декларации доверителя (ОАО «ЦМТ») в рамках заключенного между Заявителем и данной организацией договора доверительного управления денежными средствами ОАО «ЦМТ».

Данный факт, как установленный в судебном порядке, не требует отдельного доказывания.

Рассматриваемый убыток, учтенный банком в целях налогообложения прибыли, был связан именно с принятыми судебными решениями по указанному делу, согласно которым, соответственно, с учетом установленных фактических обстоятельств и установления вины банка в причинении материального ущерба доверителю, было определено к выплате по линии банка в пользу ОАО «ЦМТ» соответствующей суммы причиненного материального ущерба, которая, собственно, и сформировала рассмотренную в оспариваемом решении и непринятую Инспекцией сумму расхода (налоговой выгоды), учтенного Обществом в целях налогообложения прибыли.

В свою очередь, как установлено положениями п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В рассматриваемом случае причина, обусловившая следствие в виде заявления банком убытка на расходы, как установлено в судебном порядке, явно не соотносится (нарушение профессиональным участником рынка ценных бумаг согласованной с клиентом в рамках ДУ инвестиционной декларации) с разумным экономическим поведением хозяйствующего субъекта, вступившего в соответствующие хозяйственные отношения с контрагентом.

Следовательно, такой расход и связанная с ним заявленная банком налоговая выгода по налогу на прибыль не может быть признана обоснованной.

ф Доводы банка о том, что положения статьи 265 НК РФ априори позволяют учесть в расходах затраты выплаченные по решению Суда, являются несостоятельными, поскольку положения статьи 265 НК РФ применяется с учетом общей нормы - статьи 252 НК РФ.

Указания банка о зеркальности налогообложения - отражении спорной суммы ЦМТ в доходах (пункт 3 статьи 250 НК РФ) не имеют правового значения, не влияют (и не могут влиять) на выводы Инспекции, поскольку не исключают неправомерного (в нарушение положений законодательства о налогах и сборах) учета в составе расходов понесенных затрат, что и было установлено Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки.

Как установлено инспекцией в ходе проверки, спорные расходы не могут быть учтены при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций, поскольку они не обусловлены разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Тот факт, что в августе 2007 года, на что обращает внимание банк, по результатам доверительного управления перечислил НМД доход в размере 13 863 526 р. не имеет правового значения при решении вопроса о правомерности учета банком в составе расходов 2010 года убытка, выплаченного за грубое нарушение условий договора, повлекшее в свою очередь, получению ЦМД рассматриваемого убытка.

Относительно претензий банка к отчету (приложение №1 к протоколу допроса Свидетеля ФИО7).

Как отмечает банк,; в переводе части документа на русский язык (т. 16, л.д. 43-54) имеется лишь один раздел (раздел 6.3), посвященный вопросу учета на специальном счете суммы 67 095 992 долларов США, замороженной для покрытия возможных убытков, обусловленных обесценением активов, на которую ссылается инспекция. Раздел 6.3 целиком посвящен инвестиционным фондам, в которых банк выступал в качестве доверительного управляющего. При этом, как указано в переводе в пункте 6.3.1, рассматриваемые «Инвестиционные фонды представляют собой профессионально управляемые инструменты коллективных инвестиций, которые получают средства от многочисленных инвесторов для инвестирования в ценные бумаги». Согласно пункту 6.3.6 67 095 992 долларов США были заморожены на специальном счете для покрытия возможных убытков, обусловленных обесценением активов, относящихся к инвестиционным фондам, управляемым Юниаструм банк в соответствии с условиями Договора доверительного управления (т. 11, л.д. 1-16), заключенного с ЦМТ, осуществлял доверительное управление имуществом ЦМТ без привлечения (вложения) средств ЦМТ в какие-либо инвестиционные фонды коллективных инвестиций.

Между тем, согласно ответу на международный запрос инспекции (ответ направлен письмом ФНС (от 01.10.2015 № 17-5-07/0755дсп)), полученному от Bank of Cyprus (владелец 80% акционерного капитала банка), факты следующие: 67 095 992 долларов США были переведены на счета условного ф депонирования (escrow account) 03.11.2008; 25.10.2010 сумма 78 477 409 долларов США переведена со специального счета escrow в адрес ВОС Russia (Holdings) Ltd; Компетентные органы Республики Кипр указали, что 8 477 409 долларов США были перейедены со счёта условного депонирования паевого инвестиционного фонда (Mutual Funds Escrow account) в адрес ВОС Russia (Holdings) Ltd 25.10.2010. Компетентные органы Республики Кипр отмечают, что эквивалентная сумма позже была возвращена обратно (точная сумма 8 422 710 долларов США возвращена 26.10.2010) ВОС Russia (Holdings) Ltd в адрес ООО «Юниаструм банк» в целях компенсации последних убытков, понесенных относительно условного депонирования паевого инвестиционного фонда (Mutual Funds Escrow). Таким образом, ответ из Республики Кипр на международный запрос полностью подтверждает позицию Инспекции. А именно то, что банк получил компенсацию Ьтерь по судебному разбирательству от ответственных за незаконные действия при доверительном управлении средствами ОАО «ЦМТ» лиц - предыдущих мажоритарных акционеров ООО «Юниаструм банк». Эти средства были задепонированы на специальном счете (Escrow) как часть покупной цены 80% долей банка, подлежащая возврату в банк или Bank of Cyprus в случае успешных для клиентов судебных разбирательств с банком. Таким образом, учитывая возврат банком этих потерь (и непризнание в составе доходов для целей налогообложения в счет формальных оснований) расходы банка в связи с незаконными действиями при доверительном управлении не могут быть признаны для целей налогообложения прибыли.

Доводы банка о том, что отчет не содержит перечень расшифровок, расчетов, позволяющих определить слагаемые суммы 67 095 992 долларов США, в том числе в разрезе учредителей управления им по договорам доверительного управления по договорам доверительного управления, не имеет правого значения, поскольку не опровергает факт возмещения предыдущими акционерами новым акционерам убытки от деятельности доверительного управления, что подтверждается ответом на Международный запрос, полученный от Кипра (с приложением документов). Как указывает банк, отчет не содержит никаких реквизитов документа, позволяющих установить его подлинность.

При этом, банк не поясняет, какие реквизиты отчета могут подтверждать его Подлинность. Правовая позиция банка, по сути, сводится только лишь к предъявлению претензий к оформлению Отчета.

Более того, рассматриваемый Отчет является неотъемлемой частью Протокола допроса свидетеля ФИО7

Налоговый орган представил в материалы дела сведения о том, что Отчет размещен на многочисленных интернет сайтах (к примеру: http://www.gnora.com/en-GB/Library/2013/47126, http://www.passionforliberty.com/wp-content/uploads/2013/05/Alvarez.pdf и т.д.).

Как указывает банк, текст отчета, представленного в Приложении № 1 к протоколу допроса Туткевича, обладает низким качеством (многочисленные ошибки, опечатки, разрывы текста, пропуски текста, а также наличие знаков и символов, логически не относящихся к тексту).

Между тем, следует учитывать, сам отчет размещен в сети интернет и находится в свободном доступе, соответственно, банк имеет возможность ознакомиться с рассматриваемым отчетом не посредственно в сети интернет.

Страницы текста, на которые ссылается инспекция, представлены налоговым органом в нотариально заверенном переводе.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Таким образом, представленный инспекцией отчет, являющийся приложением № 1 к Протоколу допроса свидетеля ФИО7, является допустимым доказательством по настоящему делу.

В отношении довода банка о том, что в рамках налоговой проверки Инспекцией была сделана встречная проверка в Межрайонной ИФНС России №47 по г. Москве об истребовании рассматриваемого отчета, однако, как отмечает банк организация отчет не представила, следует учитывать следующее.

При проведении выездной налоговой проверки Инспекцией действительно через Межрайонную ИФНС России № 47 по г. Москве запрашивался рассматриваемый отчет, однако компания Alvarez & Marsall LLP (которая изготовила данный отчет) в России не имеет представительства. Поэтому запрос в рамках ст. 93.1 НК РФ был направлен не тому лицу (ошибочно). При этом инспекция запросила документы по международным запросам у Центрального банка Кипра и у акционера банка – Bank of Cyprus. Как указали компетентные органы, отчет будет представлен позднее.

В письме от 25.11.2011 № 03-03-06/1/690 Минфин России указал, что «расходы доверительного управляющего на компенсацию учредителю доверительного управления убытков, возникших при выполнении договора доверительного управления, не являются экономически обоснованными и не могут быть учтены в составе расходов для целей налогообложения прибыли организаций».

В письме от 07.10.2005 №03-03-04/1/256 Минфин России также указывает, что расходы доверительного управляющего на компенсацию учредителю доверительного управления убытков, возникших при выполнении договора доверительного управления, не являются экономически обоснованными и не могут быть учтены для целей налогообложения.

Тот факт, что убыток был возмещен доверительным управляющим за счет собственных средств в добровольном порядке, на что обращает внимание налогоплательщик, не имеет правового значения, поскольку, от указанного обстоятельства не изменяется квалификация произведенного расхода - как несоответствующего критерием экономического обоснования, что влечет неправомерность его учета для целей налогообложения.

Таким образом, доводы банка по рассматриваемому эпизоду решения Инспекции являются несостоятельными.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о неправомерном (в нарушение требований п. 6 ст. 280 НК РФ и приказа Федеральной службы по финансовым рынкам Российской Федерации от 09.11.2010 №10-66/пз-н) и сопряженное с получением необоснованной налоговой выгоды занижение банком налоговой базы по налогу як прибыль организаций за 2011 год на сумму 128 106 942 р. вследствие реализации аффилированному лицу дефолтных облигаций эмитента ЗАО ФК «ЕврокОммерц» (вып. 5) (ISIN: RU000A0JPP11), не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене в 98 коп. за одну облигацию (0.00098% от номинальной стоимости) при номинальной стоимости облигации 1000 р.

Как следует из фактических обстоятельств, 28.12.2011 (за два дня до окончания налогового периода 2011 года) между заявителем и компанией ООО «Ю-Актив» был (заключен договор купли-продажи ценных бумаг б/н (т. 11, л.д. 49-50), в соответствии с которым банк реализовал облигации эмитента ЗАО ФК «Еврокоммерц» (5 вып.) номиналом 1000 р. в количестве 100 000 штук по цене в 98 коп. за штуку (0,00098 % от номинальной стоимости) путем передачи прав требований на накопленный купонный доход и непогашенный эмитентом долг за 98 000 р. (общая стоимость облигаций по договору).

Для целей налогообложения прибыли организаций банк в 2011 году признал убыток от реализации облигаций компании ООО «Ю-Актив» в сумме 128 106 942 р. (разница между стоимостью приобретения облигаций в 2008 году у Инвестиционной (компании «Тройка Диалог» (ЗАО) с учетом неполученного накопленного купонного дохода и их реализации за 98 000 р.).

По указанным облигациям в 2009 году был объявлен дефолт, в связи с чем банк в том же году подал иск в Арбитражный суд г. Москвы к ЗАО ФК «Еврокоммерц»(1-й ответчик) и ООО «Диалог» (поручитель, 2-й ответчик) о взыскании номинальной стоимости облигаций и накопленного купонного дохода. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2009 по делу №А40-57620/09-48-427, оставленным без изменения в данной части постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2009, иск банка был удовлетворен полностью - взысканы солидарно с ЗАО ФК «Еврокоммерц» и ООО «Диалог» в пользу Заявители стоимость облигаций – 100 000 000 р., невыплаченный купонный доход - 7 978 000 р., накопленный купонный доход - 88 000 р., проценты за пользование чужими денежными средствами – 1 326 810,33 р., а также расходы по уплате государственной пошлины - 100 000 р. (т. 12, л.д.7-12).

В ходе проверки Заявителем не были представлены документы о заявлении к поручителю по сделке (ООО «Диалог») требования о выплате задолженности до принятия вышеуказанного судебного акта, а также о заявлении требования исполнения вышеуказанного судебного акта, тогда как солидарная обязанность предусматривает право кредитора требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них отдельно, притом как полностью, так и в части долга (п.1 ст. 323 ГК РФ).

В дальнейшем, 14.12.2009 в отношении ЗАО ФК «Еврокоммерц» была введена процедура наблюдения (т. 12, л.д. 23-24), в связи с чем банк 21.07.2010 на основании определения Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-97061/09-78-446 был включен в реестр требований кредиторов (размер требований изначально составил 109 379 302 р.).

В дальнейшем (05.08.2011 – в период до реализации дефолтных облигаций аффилированной компании ООО «Ю-АКТИВ») банк как кредитор 3-й очереди получил в качестве частичного погашения задолженности от ЗАО ФК «Еврокоммерц» денежные средства в размере 289 057 р. - то есть почти в 3 раза больше, чем составит впоследствии стоимость реализации дефолтных облигаций по договору купли-продажи аффилированному лицу, и в период после реализации - денежные средства в размере 451 446 р. (08.10.2012 – 412 908 р. и 29.10.2012 - 38 538 р.), то есть почти в 5 раз больше, чем стоимость по договору купли-продажи этих облигаций. Вышеуказанные суммы, полученные от ЗАО ФК «Еврокоммерц», существенно превысили полученную банком символическую выручку от продажи облигаций в размере 98 000 р.

Согласно п. 3 ст. 280 НК РФ ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

2) если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором Торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

3) если по ним в течение последних трех месяцев, предшествующих дате совершения налогоплательщиком сделки с этими ценными бумагами, рассчитывалась рыночная котировка, если это предусмотрено применимым законодательством.

Из положений данной статьи и фактических обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки, следует, что на момент реализации (28.12.2011) рублевые дефолтные облигации ЗАО ФК «Еврокоммерц» (5 вып.) являлись необращающимися на ОРЦБ, в связи с чем Налоговым кодексом РФ регламентирован иной порядок определения цены реализации указанных ценных бумаг, что также подтверждается и судебно-арбитражной практикой.

В соответствии с п. 6 ст. 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) по ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено настоящим пунктом.

В целях указанной статьи предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в размере 20 процентов в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги.

В случае реализации (приобретения) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены, определенной исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, при определении финансового результата для целей налогообложения принимается минимальная (максимальная) цена, определенная исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.

Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в целях главы 25 НК РФ федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с п.п. 5.1, 5.2 «Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях главы 25 НК РФ» (утвержден приказом ФСФР России от 09.11.2010 №10-66/пз-н) расчетная цена облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» (5 вып.) на 28.12.2011 составляла 139,6 млн. р. (т.е. соответствовала номинальной стоимости облигаций и накопленных процентов).

Согласно Налоговой политике банка на 2011 год (т. 11, л.д. 113-127), утвержденной приказом и.о. Председателя правления ФИО10 от 31.12.2010 №944, при расчете цены долговых ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, налогоплательщик выбирает наиболее приемлемый вариант расчета, указанного в Приказе ФСФР от 09.11.2010 №10-66/пз-н, которым устанавливается порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, в целях главы 25 НК РФ.

При этом, 17.10.2011 банк заключил с ООО «Специализированная экспертная организация Ростовский центр судебных экспертиз» договор на проведение оценки №24/11. Предметом договора была оценка рыночной стоимости облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» (вып. 5) по состоянию на 01.10.2011. Работы по договору, связанные с определением стоимости облигаций, были возложены на ФИО11 (член НП «Межрегиональный союз оценщиков», Свидетельство от 05.08.2010 №0729 (регистрационный №0005 в ЕГР СРО от 11.12.2007).

В соответствии с заключением оценщика ФИО11 рыночная стоимость 100 000 штук облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» (т. 11 л.д. 51-112) по состоянию на 01.10.2011 составила 98 000 р.

Учитывая проведенный анализ вышеуказанного отчета, на основании которого сделан вывод, что заключение оценщика ФИО11 необъективно и отражает недостоверную рыночную стоимость рассматриваемых дефолтных облигаций:

1) В нарушение требований Федерального закона от 29.07.1998 №135-ФЗ оценщик ФИО11 не применил затратный подход к определению стоимости облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» (самая крупная компания в Российской Федерации в 2007-2008 гг. на рынке факторинговых услуг с .диверсифицированным портфелем клиентов-заемщиков (21.5 тыс. должников)). При этом стоимость замещения актива (ликвидационная стоимость облигаций при банкротстве эмитента, исходя из его активов) могла быть определена исходя из данных финансовой отчетности ЗАО ФК «Еврокоммерц» и отчетов конкурсного управляющего. Как указано выше, банк систематически получал от должника по облигациям (ЗАО ФК «Еврокоммерц») погашение части обязательств, которое в несколько раз превысило цену Договора (98 000 р.) при номинальной стоимости проданных облигаций в 139,6 млн. р. (с учетом НКД).

2) В нарушение требований Федерального закона от 29.07.1998 №135-ФЗ оценщик ФИО11 не применил сравнительный подход к определению стоимости облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц». Однако на российском рынке облигаций осуществляется колоссальный объем сделок с дефолтными облигациями (значительный объем которых приходится на 2009-2011 гг.), в том числе эмитентов, находящихся в процедуре банкротства. Так согласно данным, содержащимся на сайте www.cbonds.ru, было объявлено более 550 дефолтов. Оценщик не использовал также и данные внебиржевого рынка (данные систем Bloomberg и Reuters по предмету Договора (на необходимость использования которых прямо указывает приказ ФСФР России №10-66/пз-н (т.е. п. 6 ст. 280 НК РФ)).

3) Оценщиком для расчета наиболее вероятной рыночной цены (98 000 р. при номинале в 139,6 млн. р.), по которой дефолтные облигации (с учетом НКД) могут быть проданы при взаимодействии независимого спроса и предложения, был использован «модифицированный» метод доходного подхода оценки.

При этом оценщик вместо модификации метода дисконтирования денежных потоков при доходном подходе к оценке (как это специально предусмотрено для целей налогообложения - п. 6 ст. 280 НК РФ) отсылает к п.п. 5.1, 5.2 «Порядка определения расчётной цены ценных бумаг, не обращающихся на ОРЦБ, в целях 25 главы НК РФ» (Приказ ФСФР России от 09.11.2010 №10-66/пз-н)) осуществил следующие допущения и основы для определения цены облигаций: предположил, что судебные издержки и оплата услуг юристов банка на взыскание задолженности составит 10% от непогашенных обязательств ЗАО ФК «Еврокоммерц» - 14 млн. р.; предположил при построении модели регрессии на основе неизвестных статистических данных, что вероятность невозврата долга составляет 89.93% (при построении модели факторы с наибольшим удельным весом предполагали вероятность невозврата долга 99%, а оставшиеся факторы не соответствуют фактическим обстоятельствам (оценщик ошибочно указал, что банк не подавал иск о взыскании долга, и что ЗАО ФК «Еврокоммерц» имеет неопределенную кредитную историю и т.д.).

Оценщик, ссылаясь на отсутствие фактора ликвидационной стоимости, несколько раз «упростил» формулу расчета текущей рыночной стоимости облигаций (при формировании допущений, указанных выше, не имеющих оснований), которая приняла следующий вид: «вероятность возврата долга» ? «сумма требований к погашению на дату проведения оценки» - «величина затрат, связанная с возвратом задолженности».

Следовательно, результат «модифицированного расчета» оценщика доходным подходом (100% номинальной стоимости – 10% судебные издержки – 89,93% вероятность невозврата = 0.07%) сформировал оценочную стоимость предмета Договора ФИО11 в 98 000 р.

Инспекцией был сделан запрос и заключен договор на проведение экспертизы на Подтверждение стоимости объекта оценки, определенной оценщиком ФИО11 в отчете об оценке, включая также проверку отчета об оценке на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности, с ООО «Специализированная экспертная организация Ростовский центр судебных экспертиз», с которым банком был заключен договор от 17.10.2011 №24/11 на проведение оценки рассматриваемых облигаций.

В экспертном заключении (отрицательном) № 698/06-15 изложены результаты проверки отчета, по итогам которого выявлены его несоответствия требованиям законодательства об оценочной деятельности:

1) Стр.4 в разделе отчета «Задание на оценку» не определены и не указаны ограничения, связанные с предполагаемым использованием результатов оценки. Нарушение п. 17 ФСО №1.

2) Стр.4 раздел «Задание на оценку». Строка «допущения и ограничения, на которых должна основываться оценка» в задании на оценку не может содержать ссылок на главы (разделы) отчета. Поскольку техническое задание на оценку в отчет переносится из договора, а в договоре не может стоять ссылок на отчет, так как заключается до проведения процесса оценки и оформления отчета, то и в отчете в разделе «задание на оценку» должны быть отражены все пункты, предусмотренные действующим законодательством, и они должны содержать необходимый объем информации, а не ссылки на разделы отчета. Нарушение п. 17ФСО№1

3) Стр.5 в сведениях об исполнителе юр. лице, с которым оценщик заключил договор, необходимо указать номер страхового полиса, период страхования и сумму страхования юр. лица. Нарушение ст. 15.1 ФЗ-135 (от 21 июля 2014 г. N 225-ФЗ статья 15.1 настоящего Федерального закона изложена в новой редакции).

При этом в примечании к экспертному заключению указано, что юридическое лицо, которое намерено заключить с заказчиком договор на проведение оценки, обязано: страховать свою ответственность за нарушение договора на проведение оценки и ответственность за причинение вреда имуществу третьих лиц в результате нарушения требований настоящего Федерального закона, федеральных стандартов оценки, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в области оценочной деятельности, стандартов и правил оценочной деятельности на срок не менее чем один год. Страховая сумма,: в пределах которой страховщик обязуется произвести выплату страхового возмещения при наступлении каждого страхового случая в течение срока действия договора обязательного страхования ответственности юридического лица, заключившего с заказчиком договор на проведение оценки, не может быть менее чем пять миллионов рублей.

Кроме того, в отчете оценщика выявлены и технические ошибки:

1) Стр.25 необоснованный отказ от применения Затратного подхода. Нарушение п.20 ФСО№1.

2) Стр.26 необоснованный отказ от применения Сравнительного подхода. Нарушение п.20 ФСО №1.

3) Стр.27 расчет стоимости объекта оценки в рамках Доходного подхода выполнен методически неверно, в представленном расчёте и описании методов фигурирует понятие «Дебиторская задолженность», что подразумевает иной вид долговых обязательств с применением иных техник расчёта и источников анализа. Кроме того, на стр.3 8-39 приведены таблицы рисков вероятности возврата долга, по которым кумулятивный расчётный риск составляет 90%, данный факт не подтверждён анализом финансового и юридического состояния должника (наличие ликвидных активов на дату оценки), что не позволяет доказательно обосновать такого рода низкие дефолтные ставки возврата долга Нарушение п.4 ФСО №3 принцип однозначности (информация вводит пользователя отчёта в заблуждение и оказывает влияние на итоговый результат).

По итогам проведения экспертизы отчета об оценке не подтверждена итоговая рыночную стоимость объекта оценки, определенная оценщиком в Отчете на дату оценки 01.12.2011 в размере 98 000 р.

Составленное экспертное заключение является отрицательным, в связи с чем отчет оценщика ФИО11 недопустимым доказательством по делу.

Инспекцией при проведении проверки также выявлены иные обстоятельства, позволяющие утверждать о направленности действий Заявителя при заключении и исполнении рассматриваемой сделки на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

Генеральный директор компании ООО «Ю-Актив» - ФИО12, осуществляющий свою трудовую деятельность с момента создания данной организации (по данным, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, датой создании компании является – 11.05.2011), а также являющийся единственным учредителем (участником) данной компании, ранее работал в КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) вплоть до 30 апреля 2010 года в должности начальника отдела правового сопровождения операций с недвижимостью юридического департамента правовой службы. При этом его решение об учреждении ООО «Ю-Актив» датируется 29.04.2010. Таким образом, еще работая в КБ «ЮНИАСТРУМБАНК» (ООО) ФИО12 учредил ООО «Ю-Актив».

Фактический и юридический адрес ООО «Ю-Актив» (Суворовская пл., д. 1, корп. 3, <...> совпадает с фактическим и юридическим адресом КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО)).

Согласно информации, полученной от ИФНС России №7 по г. Москве (по месту учета данной компании) по результатам направления Инспекцией поручения об истребовании документов (информации) от 30.09.2013 №17/32723 (ст. 93.1 НК РФ) (т.2 л.д.3-5), основным видом деятельности компании ООО «Ю-АКТИВ» является подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества, то есть также, как и в банке, ФИО12 продолжил заниматься операциями с недвижимостью.

Как показывает анализ выписки по счету ООО «Ю-Актив» № 40702-1580 за 2011 год, полученной от КБ «ЮНИАСТРУМБАНК» (ООО), все расходы ООО «Ю-Актив» осуществлялись за счет агентского вознаграждения по Договору №1-10 от 31.12.2010, поступавшего ежемесячно в сумме 900 000 р. от КБ «ЮНИАСТРУМБАНК» (ООО). Других поступлений от иных лиц на счет ООО «Ю-Актив» не было.

На момент Приобретения рассматриваемых облигаций у Заявителя в штате компании ЗАО «Ю-Актив» находилось 5 сотрудников: генеральный директор -он же главный бухгалтер, бухгалтер, менеджер по продажам (2 чел.), менеджер по реализации непрофильных активов. Должностными инструкциями (актуальными для 2011 года) менеджера по реализации непрофильных активов и менеджера по продажам компании ООО «Ю-АКТИВ» не предусмотрены функции, обязанности по работе с проблемными (дефолтными) рублевыми облигациями, как и в принципе функции и обязанности, связанные с работой с ценными бумагами, то есть компания на дату приобретения облигаций не имела в штате квалифицированных сотрудников, специализирующихся, в том числе, на работе с ценными бумагами вообще, и с проблемными активами (облигациями) в частности.

Инспекцией в отношении компании ООО «Ю-Актив» повторно были проведены мероприятия налогового контроля, предусмотренные ст. 93.1 НК РФ, в соответствии с которыми в адрес ИФНС России №7 по г. Москве было направлено поручение об истребовании документов (информации) от 21.04.2014 №17/34179. На основании данного поручения ИФНС России №7 по г. Москве в адрес ООО «Ю-АКТИВ» выставила Требование о представлении документов (информации) от 24.03.2014 №23-05/61222 (т. 2, л.д. 7), в рамках которого, в том числе потребовались следующие документы (информация): Документы, подтверждающие получение компанией ООО «ГО-АКТИВ» денежных средств от эмитента облигаций ЗАО ФК Еврокоммерц (5 вып.) в счет погашения своих обязательств перед инвесторами по выплате номинальной стоимости облигаций и накопленного купонного дохода (иных обязательств по облигациям), если таковые выплаты имели место; Информация (с приложением внутренних документов и документов, наличие которых обусловлено требованиями законодательства) о том, какие дальнейшие действия были предприняты (дальнейшая реализация, претензионно-исковая работа, иные действия) компанией ООО «Ю-АКТИВ» и результаты этих действий в отношении дефолтных облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц (5 вып., ISIN: RU000A0JPP11), приобретенных 28.12.2011 у КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) по договору купли-продажи.

В ответ на указанное требование, вместо документов, инспекцией были получены только пояснения (Приложение №2 к Акту проверки) от ООО «Ю-Актив» следующего содержания: «...ООО «Ю-Актив» приобрело облигации ЗАО «ФК «Еврокоммерц» для получения в дальнейшем дивидендов по данным ценным бумагам И последующей продажи через определенный период времени». Указание, что облигации были приобретены для получения в дальнейшем именно дивидендов, демонстрирует отсутствие в компании квалифицированного ф персонала для работы с ценными бумагами, так как согласно ст. 816 ГК РФ, облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права, но ни в коем случае не дивидендов.

Инспекцией был вызван на допрос в качестве свидетеля Председатель Правления банка, который подписывал договор купли-продажи ценных бумаг от 28.12.2011 б/н, ФИО7 (т. 3 л.д. 20-28) (протокол допроса свидетеля ФИО7 от 11.04.2014 №17/833). Относительно обстоятельств, касающихся спорной сделки реализации облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» за 98 000 р. компании ООО «Ю-Актив», свидетель пояснил, что продажа банком дефолтных облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» компании «Ю-АКТИВ» (ООО) была оговорена заранее между новым мажоритарным акционером Bank of Cyprus и предыдущими основными акционерами КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) (гр. Закарян и гр. Писков) и Щ предусматривала лишь передачу проблемного актива с баланса банка на аффилированную компанию «Ю-АКТИВ» (ООО).

В заявлении банк указывает на недопустимость использования показаний ФИО7, поскольку, по его мнению, они являются противоречивыми и не содержат указаний на источник осведомленности допрашиваемого о соответствующих фактах.

При этом, заявитель как будто забывает о том, что ФИО7 являлся Председателем Правления КБ «Юниаструм банк» (ООО) и, как указывает само же ООО «Ю-Актив» в ответе от 09.10.2013 на Требование Инспекции № 23-05/53674 от 01.10.2013: «Все подготовительные работы и переговоры, касающиеся сделки купли-продажи облигаций ЗАО «ФК «Еврокоммерц» (вып.5), вели следующие лица: Генеральный директор ФИО12 со стороны ООО «Ю-Актив», Председатель Правления ФИО7 со стороны КБ «Юниаструм банк» (ООО)».

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для; осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В п. 3 Постановления №53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств (п. 5 Постановления №53): невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 9 Постановления №53).

Экономическим смыслом цессии, по сути, является замена неликвидного актива (например, проблемного кредита с непонятной датой возврата) на ликвидный актив (с сопутствующей потерей части стоимости актива).

Очевидно, что осуществляя спорную сделку передачи дефолтных облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» номинальной стоимостью 139,6 млн. р. (с учетом невыплаченного накопленного купонного дохода) аффилированному лицу ООО «Ю-АКТИВ» (согласно договоренностям акционеров об избавлении от проблемного актива (протокол допроса от 11.04.2014 №17/833)) за 98 000 р., (т. 11 л.д. 128-136); банк не преследовал цель получить рыночную стоимость передаваемого имущества для использования в банковской деятельности (выручка в размере 98 000 р. нематериальна).

Единственной реальной целью банка при заключении сделки по реализации дефолтных облигаций в адрес аффилированной организации ООО «Ю-Актив» было извлечение необоснованной налоговой выгоды путем единовременного учета убытка по данной сделке при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год (учтена операция не в соответствии с ее действительным экономическим смыслом, лишенная разумных экономических причин - п. 3 Постановления № 53).

В случае добросовестных действий в качестве налогоплательщика, банк смог бы учесть убыток в виде фактически понесенных затрат на приобретение облигаций только на дату ликвидации организации-эмитента (ЗАО ФК «Еврокоммерц») в соответствующей налоговой базе в зависимости от категории таких ценных бумаг (п.25 ст.280 НК РФ).

При этом по состоянию на сегодняшний день (03.12.2015) конкурсное производство в отношении эмитента ЗАО ФК «Еврокоммерц» не завершено, организация не ликвидирована, то есть права на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму затрат на приобретение рассматриваемых облигаций у банка еще не возникло

Резюмируя вышеуказанные обстоятельства, с учетом требований п. 6 ст. 280 НК РФ, приказа ФСФР России от 09.11.2010 №10-66/пз-н и постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 №53, следует констатировать, что спорная сделка по реализации облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» не была направлена на осуществление банком реальной экономической деятельности и не обусловлена разумными экономическими причинами, кроме как получение налоговой выгоды.

Дефолтные облигации были проданы банком по символической цене аффилированной компании ООО «Ю-АКТИВ», у которой отсутствовали необходимые возможности для достижения результатов по данным облигациям (отсутствие квалифицированных кадров и т.д.) и учредителем (единственным участником) и одновременное руководителем - главным бухгалтером которой на момент реализации облигаций являлся бывший сотрудник банка.

Таким образом, банк, получил необоснованную налоговую выгоду в размере полученного от спорной сделки по реализации облигаций убытка, что, в свою очередь, свидетельствует, с учетом вышеизложенного, о его необоснованности, противоправном характере и злоупотреблении правом.

В заявлении банк указывает, что он определил расчетную цену облигаций ЗАО ФК «Еврокоммерц» с соблюдением требований, содержащихся в п. 6 ст. 280 НК РФ и приказе ФСФР России от 09.11.2010 №10-66/пз-н, который, в том числе, позволяет исчислить расчетную цену не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг с помощью отчета оценщика.

Также банком приводится довод о том, что значительная часть балансового имущества эмитента ЗАО ФК «Еврокоммерц» была оценена в последующем при реализации уже в 2014 году со значительным дисконтом (1,52 % от балансовой стоимости), что свидетельствует о возможности реализации дефолтных облигаций с существенным дисконтом по отношению к их номинальной стоимости.

Соответственно, по мнению банка, им правомерно был учтен рассмотренный в ходе проверки финансовый результат от реализации долговых обязательств ЗАО ФК «Еврокоммерц» для целей налогообложения прибыли организаций в 2011 году.

Доводы банка являются несостоятельными ввиду следующего.

Банк при проведении выездной налоговой проверки ни разу не пояснил цель продажи спорных облигаций по символической цене за 0.00098% от номинала (98 000 р.).

Указанная стоимость действительно является «символической» для банка, или «чрезвычайно несущественной», как сам же банк указывает на стр.26 заявления в суд в отношении суммы в 5 раз больше, чем полученная им по рассматриваемой сделке (сумма 451 446 р., выплаченная ЗАО ФК «Еврокоммерц» по облигациям уже в ходе наблюдения конкурсного производства).

При этом, на дату принятия оспариваемого решения конкурсное производство в отношении ЗАО ФК «Еврокоммерц» не было окончено, и конкурсные кредиторы продолжали получать денежные средства от конкурсного управляющего (в том числе КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) в дальнейшем продолжил получать денежные средства от конкурсного управляющего в интересах «Ю-АКТИВ» (ООО), в разы превышающие сумму договора купли-продажи с взаимозависимым лицом).

Денежные Потоки (доходы в размере 451 446 р., полученные банком и переданные в начале 2012 года новому собственнику - компании ООО «КЗ-Актив» (ООО)) по уже реализованным в конце 2011 года долговым обязательствам (по символической цене 0,98 р. за штуку), значительно превысили вырученные денежные средства в общем размере 98 000 р.,

Таким образом, очевидно, что осуществляя спорную сделку передачи дефолтных облигаций эмитента ЗАО ФК «Еврокоммерц» номинальной стоимостью 139,6 млн. р. (с учетом невыплаченного накопленного купонного дохода) аффилированному лицу «Ю-АКТИВ» (ООО) за 98 000 р., банк не преследовал цель получить рыночную стоимость передаваемого имущества для использования в банковской деятельности, а путем злоупотребления правом в конце налогового периода (28.12.2011) имел намерение полупить налоговую выгоду за счет единовременного признания убытка от реализации дефолтных облигации.

Инспекция в спорном решении также сделала вывод о том, что банк не уплатил налог: на прибыль организаций за 2011 год в связи с получением необоснованной налоговой выгоды вследствие учета в составе расходов экономически неоправданных убытков, полученных от уступки прав требования (цессия) по кредитам (большая часть из которых обеспечена поручительством и /или залогом (ипотека и др.)), специально созданной Управляющей компании «Инвестиции Управление Активами» (ООО) («сестринская компания специального назначения - SPV).

Согласно выводам Инспекции, передача «сестринской» для банка компании (имеющей того же бенефициарного акционера и выгодопприобретателя, что и банк - Bank of Cyprus) проблемного портфеля обеспеченных недвижимым имуществом, иными залогами и поручительствами «специальных») большая часть) кредитов с наступившим сроком возврата долга и не наступившим (часть кредитов должна быть погашена в 2012-2017 г.г.), взыскание средств по которым банк не осуществлял, с точки зрения деловой цели и концепции обоснованности налоговой выгоды, не соответствует требованиям статей 252, 265, 279 НК РФ.

Единственным экономическим последствием от осуществления спорных сделок цессии для группы Bank of Cyprus было эффективное уменьшение налоговых выплат в бюджетную систему Российской Федерации за счет нарушения УК «ИУА» (ООО) требований пунктов 2-4 ст. 269 НК РФ (тонкая капитализации), т.к. начисление и выплата процентов уменьшали доходы по кредитам (ограничения ст. 269 НК РФ не применялись), а налог с дивидендов (проценты по контролируемой задолженности) не уплачивался.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Ст. 252 НК РФ определены критерии признания расходов для целей налогообложения. Так, в силу статьи налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму обоснованных и документально подтвержденных произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу поди. 7 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся обоснованные затраты в виде убытков по сделкам уступки права требования (цессии) в порядке, установленном ст. 279 НК РФ.

Из содержания вышеназванных норм НК РФ следует, что налоговое законодательство предусматривает право налогоплательщика учитывать в составе расходов убытки}, полученные им по сделке уступки права требования, и при этом также определяем порядок их включения, при соблюдении общих требований к расходам, предъявляемых ст. 252 НК РФ.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 №53 (далее - Постановление №53) дается определение налоговой выгоды, под которой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Необходимо учитывать, что права и обязанности по уплате налогов возникают у коммерческих организаций в связи с предпринимательской деятельностью, самостоятельно осуществляемой с целью получения прибыли на свой риск.

Таким образом, общей деловой целью коммерческой организации является получение прибыли, а частной - достижение определенного экономического результата, направленного на предполагаемое получение прибыли.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления №53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 9 Постановления №53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Пунктами 7 и 8 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53 предусмотрено, что если суд н}а основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В проверяемом периоде КБ «Юниаструм банк» совместно с аффилированной организацией – ООО «Управляющая компания «Инвестиции Управление Активами» (специально созданной для спорных операций) использована схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что 21.12.2011 между банком в лице Председателя Правления ФИО7 и ООО «Управляющая компания «Инвестиции Управление Активами» (далее - ООО УК «ИУА») в лице генерального директора ФИО13 были заключены договоры уступки прав требования (цессии) по кредитным договорам, заключенным с юридическими и физическими лицами (т. 12 л. д.43-94).

Под каждый кредитный договор между банком и заемщиками дополнительно заключались соглашения, обеспечивающие надлежащее исполнение обязательств (поручительство, залог, ипотека (залог недвижимого имущества)) (Таблица на стр.54 решения Инспекции) (В двух случаях были заключены только предварительные договоры ипотеки). При этом кредиты, являвшиеся предметом договоров цессии, в дату их подписания (21.12.2011) были как с наступившим сроком возврата, так и действующие (срок возврата кредитов еще не наступил).

Банком при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год учтены убытки, полученные в результате уступки прав требования по кредитам, в размере 127 650 675,77 р. (размер убытка в разрезе каждого кредитного договора приведен на стр. 54-55 решения инспекции).

В рассматриваемом случае налоговый орган обоснованно сделал вывод о том, что банк не вправе учесть в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль организации, убыток от уступки прав требования в соответствии с пп 1,2 ст. 279 НК РФ в связи с получением необоснованной налоговой выгоды вследствие взаимоотношений со специально созданной ООО УК «ИУА», являющейся взаимозависимой по отношению к банку («сестринская» компания специального назначения – SPV).

Как следует из пункта 1 статьи 279 НК РФ при уступке права требования долга до наступления предусмотренного договором срока платежа отрицательная

разница между доходом от реализации права требования и его стоимостью признается убытком налогоплательщика. При этом, убыток не может превышать суммы процентов, которую налогоплательщик уплатил бы с учетом требований статьи 269 НК РФ по долговому обязательству, равному доходу от уступки права требования, за период от даты уступки до даты платежа, предусмотренного договором.

В соответствии с п. 2 ст. 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком -продавцом товара (работ, услуг), осуществляющим исчисление доходов (расходов) по методу начисления, права требования долга третьему лицу после наступления предусмотренного договором о реализации товаров (работ, услуг) срока платежа отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке: 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования; 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования.

В силу положений ст. 252 НК РФ налогоплательщик праве уменьшить Полученные доходы на сумму обоснованных и документально подтвержденных произведенных расходов.

Таким образом, для подтверждения обоснованности расходов действия налогоплательщика должны однозначно свидетельствовать о его направленности на получение дохода с учетом соответствия этих действий положениям законодательства РФ и условиям договоров.

Статьей 33 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» предусмотрено, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором.

При нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено договором, а также обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом. Согласно п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

В соответствии с положениями ст. 34 Закона № 395-1 кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для взыскания задолженности.

Таким образом, указанные выше нормы носят обязывающий характер по отношению к банку и указывают на то, что только при осуществлении всех предусмотренных; законодательством РФ мер для взыскания задолженности есть основания признать нецелесообразными дальнейшие действий по возвращению просроченных займов (т.е., меры, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов, либо исполнительных действий).

Согласно представленным документам и пояснениям банка по спорным кредитным договорам, КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) либо не обращался в судебные органы о взыскании с проблемных заемщиков сумм в размере выданных кредитов и неуплаченных процентов и об обращении взыскания на залоговое имущество, либо обращался в судебные органы, согласно решениям, которых были обращены взыскания на залоговое имущество и/или, на основании которых банк был: включен в реестр требований кредиторов.

Информация о том, какие действия предпринимал банк в разрезе каждого кредитного договора, представлена налоговым органом в таблице (т. 17 л.д.19-150, том 21 л.д.1-60).

Из описанных действий следует, что банк по проблемным кредитам не обращал взыскание на Залоговое недвижимое имущество в силу требования дополнительных затрат и/или отсутствия интереса, а по части кредитов не обращался в судебные органы для взыскания задолженности.

Также банком в письме от 27.02.2014 № 1888 указано, для ведения большого объема работы при процедуре взыскания долгов не хватало рабочих ресурсов (т. 3, л.д. 16-19).

Указанное свидетельствует о том, что банком не были предприняты все возможные (необходимые) меры по взысканию задолженностей.

По кредитному договору, заключенному с ООО «Уралэлектро» решение суда датировано позднее даты заключения договора уступки. Иными словами, сначала банк уступает задолженность, а потом взыскивает ее в судебном порядке (информацией о процессуальном правопреемстве не представлено).

В ходе проверки инспекцией была допрошена гражданка ФИО13 (бывший генеральный директор УК «ИУА» (ООО), протокол допроса свидетеля от 03.04.2014 № 17/824 (т. 3, л.д. 126-130), согласно пояснениям которой, взыскание проблемного долга или эффективное обращение взыскания на залог, или его рефинансирование было возможно по каждому уступленному кредиту, выданному юридическому лицу, права требования к которому были уступлены банком 21.12.2011. Свидетель также пояснил, что не работал с проблемными кредитами, выданными физическим лицам, кроме кредита, выданного ФИО14, в отношении которого было отмечено, что залоговое обеспечение было интересным и перспективным, то есть реальным к взысканию.

Из пояснений ФИО13 следует, что компания УК «ИУА» (ООО) была специально создана по согласованному решению акционеров КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) для выкупа у банка части проблемного актива (4,1 млрд. р.) с обеспечением для возможности эффективной работы и реального взыскания долгов по проданным кредитам, но единственный участник компании УК «ИУА» (ООО) (кипрская компания «ХИДРОБИУС ЛИМИТЕД») не предоставил обещанного финансирования для найма сотрудников и покрытия затрат по работе с проблемными заемщиками.

Тем самым банк, передавая свой проблемный актив на баланс специальной компании, по сути, минимизировал налоговые обязательства путем получения необоснованной налоговой выгоды.

УК «ИУА» (ООО) является взаимозависимой компанией для банка («сестринской» компанией) по следующим основаниям:

1) компания специально создана для выкупа проблемных активов (долгов) у банка, что следует из показаний ФИО13;

2) руководство-компании на момент заключения сделок цессии (21.12.2011) состояло из бывших сотрудников ООО КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК». Координаторами компании УК «ИУА» (ООО) являлись только сотрудники банка, в частности уполномоченный сотрудник по работе с проблемной задолженностью Михалис Эргатудес, который согласно пояснениям свидетеля ФИО7 напрямую подчинялся только мажоритарному акционеру банка - Bank of Cyprus.

После увольнения ФИО13 с должности генерального директора компании УК «ИУА» (ООО) на данную должность был назначен также бывший сотрудник банка ФИО15 (осуществлял трудовую деятельность в должности генерального директора компании УК «ИУА» (ООО) с 28.02.2012 по 20.06.2012). Затем после увольнения ФИО15 был назначен еще один бывший сотрудник банка ФИО16 (является генеральным директором компании УК «ИУА» (ООО) по настоящее время).

3) учредителем и единственным участником УК «ИУА» (ООО) является кипрская акционерная компания специального назначения (SPE) «ХИДРОБИУС ЛИМИТЕД» (Hydrobius Ltd.) (размер уставного капитала УК «ИУА» (ООО) согласно информации, содержащейся в ЕГРЮЛ, составляет 4,5 млн. р.), которая согласно I приложению №51 «Group companies)) к публично доступной консолидированной финансовой отчетности по МСФО Bank of Cyprus Group за 2012 год входит в состав той же группы компаний банка Кипра (Bank of Cyprus Group), что и КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО).

В ходе анализа лицевых счетов УК «ИУА» (ООО), открытых в банке, установлено, что оплата за приобретенные права требования у банка была произведена за ;Счет полученного долгового финансирования от кипрской компании Finerose Properties Ltd. (Республика Кипр), выраженного в предоставлении трех займов, оформленных незадолго до выкупа прав требования у банка, следующими соглашениями: Соглашение о долгосрочном финансировании от 19.12.2011 б/н, согласно которому был предоставлен заем в размере 2 457 314 101,12 р. Указанная сумма была перечислена компанией Finerose Properties Ltd. с корреспондентского счета Bank of Cyprus); Соглашение о долгосрочном финансировании от 20.12.2011 б/н, согласно которому был предоставлен заем в размере 42 493 758,72 долларов США. Указанная сумма была перечислена компанией Finerose Properties Ltd. с корреспондентского счета, открытого в Bank of Cyprus, без указания назначения платежа; Соглашение 6 долгосрочном финансировании от 20.12.2011 б/н, согласно которому был предоставлен заем в размере 558 923,01 евро. Указанная сумма была перечислена с корреспондентского счета, открытого в Deutsche Bank A.G., без указания назначения платежа.

Компания Finerose Properties Ltd. согласно приложению №51 «Group companies)) к публично доступной консолидированной финансовой отчетности по МСФО Bank of Cyprus Group за 2012 год также входит в группу компаний банка .Кипра (Bank of Cyprus Group), единственным владельцев которой (100% доля владения) является Bank of Cyprus.

Тем самым уступка прав требования (цессия) полностью финансировалась взаимозависимой «сестринской)) кипрской компанией Finerose Properties Ltd., деятельность которой направлена на финансирование услуг.

Вывод о том, что кипрские компании Hydrobius Ltd. и Finerose Properties Ltd. входят в группу компаний банка Кипра, фигурирует и в Проколе допроса свидетеля ФИО7 от 11.04.2014 №17/833, в котором также указывает, что данные консолидированы в финансовую отчетность по МСФО Bank of Cyprus Group (стр. 164 финансового отчета) и указаны как контролируемые с общим КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК)) (ООО) акционером (Bank of Cyprus).

В рамках выездной налоговой проверки Инспекцией 31.07.2014 был направлен Международный запрос (через УФНС России по г. Москве, ФНС России) в налоговые органы Кипра в отношении организаций Hydrobius ltd и Finerouse Propeties ltd.

Согласно полученному ответу (21.07.2015), налоговые органы Кипра (промежуточный ответ) в отношении указанных организаций сообщили следующую информацию.

Hydrobius ltd контролируется компанией POL (TRUSTEES) (LIMITED), которая в свою очередь осуществляет доверительное управление 100 % долей в уставном капитале Hydrobius ltd в пользу Cultural Foundation of Bank of Cyprus.

Cultural Foundation of Bank of Cyprus не является коммерческой организацией и основной целью деятельности является содействие в изучении кипрской цивилизации в области археологии, истории, искусства и литературы, а также сохранение и распространение культурного наследия Кипра с практическим значением для международного продвижения вековой греческой цивилизации.

Hydrobius ltd является холдинговой компанией ООО УК «Инвестиции Управление Активами» - организации, зарегистрированной в России, использованной для приобретения проблемных кредитов у Юниаструм банк.

В 2011-2014 компания не нанимала персонала за исключением ее директоров.

Акционером Finerouse Propeties ltd являлся Bank of Cyprus PLC.

Единственным видом деятельности Finerouse Propeties ltd является предоставление финансирования в адрес ООО «УК ««Инвестиции Управление Активами». Финансирование предоставлялось с целью приобретения ООО УК «Инвестиции Управление Активами» проблемных займов у Юниаструм банк.

Денежные средства, предоставленные в заем в адрес ООО УК «Инвестиции Управление Активами» были получены от Bank of Cyprus PLC.

В 2011-2014 гг. Finerouse Propeties ltd не производило каких-либо распределений процентов. В этот же период времени в Finerouse Propeties ltd не работал какой - либо иной персонал за исключением директоров.

Таким образом, ответ (промежуточный) налоговых органов Кипра подтверждает (дополнительно) выводы Инспекции о том, что уступка прав требования (цессия) полностью финансировалась взаимозависимой «сестринской» кипрской компанией Finerose Properties Ltd., а компания «УК ««Инвестиции Управление Активами», входящая в группу компаний банка Кипра, специально создавалась для выкупа у банка проблемных кредитов.

Также, в ходе анализа выписок по расчетным счетам УК «ИУА» (ООО) за период с 01.01.2012 по 01.04.2014, открытым в банке, зафиксированы суммы погашения от проблемных заемщиков, права требования к которым были уступлены банком 21.12.2011.

Указанное подтверждает факт того, что обеспечение по уступленным кредитам было вполне реально к взысканию и то, что банком не были предприняты все меры к получению задолженности, образовавшейся в результате неисполнения условий кредитных договоров (обязывающий характер, установленный ст. 3 4 Закона №395-1).

Также в ходе анализа выписок зафиксировано погашение УК «ИУА» (ООО) процентов по долговым обязательствам перед компанией Finerose Properties Ltd., (получателем которых указан Bank of Cyprus, в следующих размерах: Погашение процентов 21.12.2012, 24.12.2013 по соглашению о долгосрочном финансировании в рублях от 19.12.2011 б/н в общем размере 181 942 649,17 р.; Погашение процентов 21.12.2012 по соглашению о долгосрочном финансировании в доллар США от 20.12.2011 б/н в общем размере 93 457 144,04 р.; Погашение процентов 21.12.2012 по соглашению о долгосрочном финансировании в евро от 20.12.2011 б/н в общем размере 15 347,07 евро.

Инспекцией установлено, что в компании УК «ИУА» (ООО) осуществляли трудовую деятельность в 2012 году 6 сотрудников, а в 2013 году 4 сотрудника.

Указанное подтверждает цель создания компании УК «ИУА» (ООО) - только выкуп у КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) прав требования (проблемный актив) по обеспеченным; кредитам (4,1 млрд. р.) в связи тем, что у УК «ИУА» (ООО) фактически изначально (при приобретении значительного объема прав требований) и после (2012-2013 гг.) отсутствовали необходимые условия (нехватка персонала, отсутствие финансирования затрат) для достижения положительных результатов от работы с проблемными заемщиками.

Совокупность полученных доказательств свидетельствует, о том, что передача «сестринской» для банка компании (имеющей того же бенефициарного акционера и выгодоприобретателя, что и банк - Bank of Cyprus) проблемного портфеля кредитов с наступившим сроком возврата долга и не наступившим (часть кредитов должна была быть погашена в 2012-2017 г.г.), взыскание средств по которым банк не осуществлял, с точки зрении деловой цели и концепции Обоснованности налоговой выгоды, не соответствует требованиям статей 252, 265, 279 НК РФ в сопряжении с Постановлением Пленума ВАС РФ № 53.

УК «ИУА» (ООО), имеющая уставный капитал от бенефициарного акционера Bank of Cyprus в размере 4.5 млн. р., была специально создана для спорных сделок цессии и получила финансирование в виде долгового обязательства от контролируемой акционером Bank of Cyprus компании для выкупа спорных кредитов (общая сумма сделки 3 834 364 904,34 р.).

Таким образом, любые выгоды от погашения задолженности по переданным банком по спорным сделкам цессии кредитам продолжил получать акционер банка - Bank of Cyprus.

Следовательно, учитывая, что экономически с точки зрения акционера (и отражения при консолидации в отчетности по МСФО) кредиты по спорным договорам цессии не передавались (остались в группе компаний Bank of Cyprus), действительным смыслом спорных сделок цессии от 21.12.2011 было получение налоговой выгоды; банком в конце налогового периода 2011 г., выраженной в уменьшении налоговых обязательств.

Суд указывает, что если банк до момента заключения договора цессии не принял меры к получению задолженности, образовавшейся в результате неисполнения кредитного договора, и не обратил взыскание на предмет залога или поручителей, то убытки, возникшие вследствие уступки права требования, являются экономически необоснованными. Следовательно, образовавшийся убыток от сделки не может быть включен во внереализационные расходы в соответствии с пунктом 2 статьи 279 НК РФ.

Таким образом, в настоящем случае банком были переданы реальные к взысканию активы, обеспеченные недвижимым имуществом, другими залогами и поручительствами кредиты (два кредитных договора заключены без обеспечения) «специально» созданной для этого взаимозависимой компании УК «ИУА» (ООО), деятельность которой координировалась и финансировалась мажоритарным акционером банка - Bank of Cyprus через подконтрольную ему компанию Hydrobius Ltd. С точки зрения экономики — это не имеющая значения для акционера операция (кредиты остаются в Группе), но влекущая уменьшение налоговых обязательств банка за счет признания убытка по налогу на прибыль организаций; У компании УК «ИУА» (ООО) отсутствовали ресурсы, штат, иные необходимые факторы, свидетельствующие о возможности эффективного взыскания проблемной задолженности по кредитам, приобретенным у банка 21.12.2011 по спорным договорам цессии; Спорные Сделки цессии преследовали единственную цель – получение необоснованной налоговой выгоды за счет уменьшения уплаты банком налога на прибыль за 2011 г. в связи с признанием в состав внереализационных расходов убытков по спорным сделкам цессии. При этом Цессионарий являлся «сестринской» компанией для банка (с точки зрения Группы Bank of Cyprus кредиты остались на балансе), а единственным результатом было получение налоговой выгоды банком 21.12.2011; Создание и финансирование Bank of Cyprus через подконтрольную ему компанию Hydrobius Ltd. «сестринской» аффилированной для банка компании УК «ИУА» (ООО) было структурировано также с целью получения мажоритарным акционером банка необоснованной налоговой выгоды в связи со злоупотреблением правом, т.к., изначально, УК «ИУА» (ООО) были нарушены положения п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ, направленные на предотвращение «тонкой» капитализации.

Так УК «ИУА» (ООО), зарегистрированная 15.11.2011 (за 1 месяц до заключения с банком спорных сделок цессии), получила взнос в уставный капитал в размере 4.5 млн. р., а средства на выкуп проблемных кредитов у банка были получены УК «ИУА» (ООО) от другой «сестринской» компании I morose Properties Ltd. Следовательно, благодаря недостаточной капитализации УК «ИУА» (ООО), т.к. требование п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ были не соблюдены в силу превышения обязательств перед иностранной организацией Finerose Properties Ltd. (принадлежит тому же акционеру, что и банк) коэффициента 3 к 1 (согласно бухгалтерской отчетности УК «ИУА» (ООО)). При структурировании спорных сделок цессии было заранее предусмотрено, что УК «ИУА» (ООО) при погашении задолженности должниками по приобретенным у банка кредитам будет выплачивать прибыль от такой деятельности Bank of Cyprus не в виде дивидендов, а в виде процентов по долговому обязательству, заместившему акционерный капитал; По уступленным кредитам банком были предприняты не все возможные меры по взысканию задолженности с проблемных заемщиков, которые бы свидетельствовали о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных кредитов, либо исполнительных процедур. В нарушении требований ст. 34 Закона от 02.12.1990 № 395-1 (кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника) банк не обращал взыскание на заложенное имущество и/или не обращался в судебные органы для взыскания задолженности с должника.

Таким образом, экономически и с точки зрения отчетности Bank of Cyprus спорных сделок цессии банком и УК «ИУА» (ООО) не осуществлялось (кредиты остались внутри группы Bank of Cyprus), но юридически были переведены с убытком с баланса КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) на баланс специально созданной компании УК «ИУА» (ООО).

Единственным экономическим последствием от осуществления спорных сделок цессии для группы Bank of Cyprus было эффективное уменьшение налоговых выплат в бюджетную систему Российской Федерации за счет нарушения УК «ИУА» (ООО) требований пунктов 2-4 ст. 269 НК РФ (тонкая капитализации), TIK. начисление и выплата процентов уменьшали доходы по кредитам (ограничения ст. 269 НК РФ не применялись), а налог с дивидендов (проценты по контролируемой задолженности) не уплачивался.

Соответственно, очевидно, что при заключении спорных сделок цессии по передаче кредитных рисков по обеспеченным кредитам на специально созданное для этих целей аффилированное лицо (в данном случае «сестринскую» компанию) общим акционером (Bank of Cyprus) не производится передачи риска с собственного бизнеса. Создана ситуация когда сестринские компании занимают противоположные позиции (банк продает кредиты для уменьшения риска (с убытком) сестринской компании (получает кредитный риск с целью получить прибыль за счет убытка банка)).

Вышеуказанное свидетельствует о том, что спорные сделки цессии лишены экономического смысла (кроме как получения банком необоснованной налоговой выгоды в виде минимизации налога на прибыль за 2011 г. за счёт убытков, а УК «ИУА» (ООО) в виде минимизации налога на прибыль за 2011 г. за счёт нарушения требований п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ при выплате процентов по контролируемой задолженности, не удержании и не перечислении налогов с дивидендов). Спорные сделки цессии изначально при структурировании и учреждении УК «ИУА» (ООО) в ноябре 2011 г. направлены только на получение налоговой выгоды, которая не может быть признанна обоснованной.

Как отмечает банк, в отношении заемщиков ФИО17 и ФИО18 отсутствуют залоги, поскольку договоры залога не были заключены. В отношении указанного довода Инспекция отмечает следующее. В соответствии с п. 1 ст. 405 ГК РФ должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Согласно ст. 34 Закона № 395-1 кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур.

Таким образом, в том случае, когда банк выдает заемщику необеспеченный кредит, то все предусмотренные законом меры для взыскания задолженности (включая проценты) подлежат взысканию с заемщика.

Следовательно, независимо от наличия или отсутствия обеспечения по выданному кредиту, на кредитную организацию законом возложена обязанность по взысканию задолженности (с заемщика, поручителя и т.д.).

По вышеуказанным физическим лицам (заемщики ФИО17 и ФИО18) банком был выдан кредит на крупные суммы (100 000 000 млн.р., на неотложные нужды) без какого-либо обеспечения (был заключен только предварительный договор залога ипотеки). Таким образом, банк располагал информацией об отсутствии обеспечения по кредитным договорам на значительные суммы.

Доводы банка о возможных последствиях обращения банка к судебным приставам с исполнительными документами, а также ссылка на Указание банка России №261-У, 254-П (принятие имущества на баланс, создание резерва и т.д.) не имеют отношения к предмету спора.

Приводя указанные доводы, Заявитель не учитывает наличие обязывающей для банка нормы - ст. 34 Закона №395-1, положение которой не отменяются не изменяются действиями иных норм законодательства Российской Федерации.

По сути, банк, в нарушении положений статьи 34 Закона №395-1 сформировал ситуацию отказа от приоритетного восстановления ликвидных активов в виде кредитов.

При этом, ссылаясь на письмо Центрального банка от 25.05.2012 № 012-41-1/2289, приводит довод о том, что Центральный банк РФ указал на то, что банки должны избегать принятия на баланс непрофильных активов.

Однако, в указанном письме данного аргумента не содержится, банком искажены выводы Центрального банка.

Как прямо указано в рассматриваемом письме, требования по формированию резервов на возможные потери по непрофильным активам направлены на обеспечение корректной оценки их стоимости. Центральный банк отмечает, что требования о формировании резерва предоставили возможность кредитным организациям предпринять соответствующие действия по реализации непрофильных активов либо обеспечить покрытие капиталом рисков по таким активам.

Как указывает банк, при принятии решения об уступке прав требований им было принято во внимание то, что обращение взыскания на заложенное имущество повлечет дополнительные расходы (создание резерва, расходы на уплату налога на имущество, расходы на коммунальные платежи), а имущество, составляющее предмет залога не обладает высокой ликвидностью.

Приводя указанные доводы, заявитель не учитывает наличие обязывающей для банка нормы – ст. 34 Закона № 395-1, положение которой не отменяются, не изменяются действиями иных норм законодательства Российской Федерации.

Что касается ликвидности имущества (как отмечает банк, оно не обладало высокой ликвидностью), то Инспекция отмечает, что указанное обстоятельство не являлось препятствием при выдаче банку кредитов заемщикам.

Также следует отметить, что исполнение банком положений статьи 34 Закона №395-1 не поставлено в зависимость от ликвидности имущества, принятого банков в обеспечение по выданному кредиту. В любом случае, банком должны быть предприняты все меры, направленные на взыскание задолженности по кредитным договорам.

Банком в интересах акционера были переведены по сделкам цессии на аффилированное лицо («сестринскую компанию») права требования по кредитным договорам. Сделки по уступке полностью финансировались кипрской компанией, входящей в группу компаний банка Кипра, в которую; входит и само Общество, то есть проблемные активы, по сути, так и остались в группе.

Таким образом, ссылка банка к экономии, не обоснованны и не учитывают, что риск так и остался в группе банка, любые выгоды от погашения задолженности по переданным банком спорным кредитам продолжил получать основной акционер банка (80%) – Bank of Cyprus, а единственный эффект спорных сделок цессии -уменьшение налоговых выплат.

Доводы банка, о том, что часть кредитных договоров уступалась до наступления срока исполнения обязательств, не имеет правового значения, поскольку выводи заинтересованного лица о нарушении банком положений статьи 279 НК РФ (в том числе и пункта 1 данной статьи) основаны на использовании налогоплательщиком схемы по недостаточной капитализации. банк, передавая свой проблемный актив на баланс специальной компании, по сути, минимизировал налоговые обязательства путем получения необоснованной налоговой выгоды.

По доводам банка о том, что задолженность по кредитным договорам могла быть списана как безнадежная задолженность со ссылкой на главу 8 Положения -254-П, суд отмечает следующее.

Приводимые банком доводы (с расчетами) не относятся к предмету спора, поскольку рассматриваемая задолженность не была признана банком безнадежной и не описывалась за счет созданного резерва.

При этом, для целей налогообложения критерий безнадежной задолженности определен в пункте 2 статьи 266 НК РФ, в соответствии с которой безнадежными долгами (долгами нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

На момент заключения договоров уступки (21.12.2011) ни по одному из кредитных договоров задолженность заемщиков не перешла в категорию безнадежного долга несоответственно, не могла быть списана в 2011 году для целей налогообложения.

Таким образом, приводимые банком аргументы правового значения не имеют.

Несостоятельны доводы банка в отношении восстановления РВПС по уступленной ссудной задолженности.

По мнению банка, сам факт восстановления РВПС в отношении спорной задолженности исключает возможность получения необоснованной налоговой выгоды.

Следует отметить, что резерв на возможные потери по ссудам, по сути, представляет из себя отложенное налоговое обязательство, которое было сформировано ранее при создании (доформировании) резерва с отнесением соответствующей суммы на расходы для цели налогообложения, соответственно, восстановление резерва с экономической точки зрения представляет из себя погашение банком указанного отложенного налогового обязательства и не связано, собственно, с определением финансового результата по цессии.

Так, в частности, в соответствии с подпунктом 20 пункта 1 статьи 290 НК РФ к доходам банкой относятся доходы в виде сумм восстановленного резерва на возможные потери по ссудам, расходы на формирование которого были приняты в составе расходов в порядке и на условиях, которые установлены статьей 292 НК РФ.

Следовательно, банк восстанавливает на доходы суммы резерва, ранее учтенного в составе расходов по налогу на прибыль организаций.

Таким образом, неверно рассматривать факт восстановления на доходы суммы резервов по факту заключения договора цессии, с доводом о том, что сумма РВПС «перекрыла» убыток, поскольку ранее, данная сумма РВПС была учтена банком в полном объеме в расходах (статья 292 НК РФ).

В свою очередь, убыток банка по рассматриваемому договору цессии, заявленный для целей налогообложения составил 127 млн.р., который и является предметом настоящего спора.

В соответствии с положениями статьи 279 НК РФ отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика.

Таким образом, сумма РВПС, восстановленная банком на доходы по факту заключения договора цессии не учитывается при определении финансового результата в виде убытка.

Как указывает банк, сумма РВПС в случае не заключения договоров цессии, значительно превышала бы сумму полученного убытка.

Однако, указанный довод является предположительным и по существу не влияет на выводы Инспекции. банк не формировал РВПС, а уступил право требования своей аффилированной организации.

Ссылка банка на Положение банка России от 20.03.2006 № 283-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери» с доводов о том,; что на момент переуступки в учете банка отражено восстановление в доходах суммы резервов на возможные потери в размере 54 062 715,90 р. (сумм процентов и т.д., не для целей налогообложения) что, по мнению банка должно учитываться при определении экономического результата, является несостоятельной и не относимой к сути спора.

Суммы резерва, сформированные в порядке, предусмотренном Положение банка России от 20.03.2006 № 283-П, не учитываются для целей налогообложения.

Довод банка о том, что большинство кредитов физических и юридических лиц были проданы с минимальным дисконтом, не имеет правового значения, поскольку не опровергает факт получения необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки банка на проведенную Московским главным территориальным управлением Центрального банка РФ проверку деятельности банка за 2011 с доводом о не выявлении нарушения банком законодательства Российской Федерации при совершении сделки уступки : прав требования по кредитным договорам, являются несостоятельными, поскольку Центральный банк не осуществляет контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, налогов.

Как указывает банк, инспекция не произвела корректировку расходов исходя из положений статьи 40 НК РФ.

Однако, что в спорной правовой ситуации не подлежат применению положения статьи 40 НК РФ и расчет (пересчет) стоимости реализации банком права требования по кредитным договорам не производился и не должен производиться налоговым органом, поскольку претензии Инспекции касаются отсутствия у банка права учесть в составе расходов весь убыток, а не его часть применительно к рыночной стоимости прав требований.

Выводы инспекции соответствуют положениям ст. 252, 265 НК РФ, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума №53.

Банк ссылается на наличие взаимозависимости с цессионарием, т то обстоятельство, что инспекция не учла, что взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, что прямо следует из правовой позиции Пленума ВАС РФ, выраженной в Постановлении от 12.10.2006 № 53.

Однако, выводы о получении банком необоснованной налоговой выгоды основаны на совокупности фактов и обстоятельств.

Как указывает банк, инспекцией не представлены доказательства нарушения цессионарием норм налогового законодательства в части статьи 269 НК РФ.

Между тем, указанные доводы банка являются несостоятельными. УК «ИУА» (ООО), зарегистрированная 15.11.2011 (за 1 месяц до заключения с банком спорных сделок цессии), получила взнос в уставный капитал в размере 4.5 млн. р., а средства на выкуп проблемных кредитов у банка были получены УК «ИУА» (ООО) от другой «сестринской» компании -Finerose Properties Ltd. Следовательно, благодаря недостаточной капитализации УК «ИУА» (ООО), поскольку требование п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ были не соблюдены в силу превышения обязательств перед иностранной организацией Finerose Properties Ltd. (принадлежит тому же акционеру, что и банк) коэффициента 3 к 1 I (согласно бухгалтерской отчетности УК «ИУА» (ООО)). При структурировании спорных сделок цессии было заранее предусмотрено, что УК «ИУА» (ООО) при погашении задолженности должниками по приобретенным у банка кредитам будет выплачивать прибыль от такой деятельности Bank of Cyprus не в виде дивидендов, а в j виде процентов по долговому обязательству, заместившему акционерный капитал.

Согласно бухгалтерским балансам УК «ИУА» (ООО) на 31.12.2011, 31.12.2012, 31.12.2013 уставной капитал составлял 4 500 000 р., а задолженность по займам (заимодавец Finerose Properties Ltd (входит в группу компаний Bank of Cyprus)) на 31.12.2012 - 4 878 760 000 р., на 31.12.2013 -5 085 973 000 р.

Таким образом, задолженность УК «ИУА» (ООО) перед Finerose Properties Ltd многократно превышала собственный капитал (уставный капитал с соответствующими корректировками).

При этом, согласно выпискам по расчетным счетам «сестринской» компании УК «ИУА» (ООО) в КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) с полученных доходов по переданным банком обеспеченных залогами (в основном недвижимое имущество) кредитам налог на прибыль организаций уплачен не полностью.

УК «ИУА» (ООО) выплатило заимодавцу Finerose Properties Ltd (Кипр) (консолидируется в отчетности группы компаний Bank of Cyprus) 21.12.2012-145 399 782.21 р. и 24.12.2013 - 130 000 000 р. (остальные проценты не выплачивались с рублевого счета в банке). УК «ИУА» (ООО) при выплате этих процентов по контролируемой задолженности акционеру (через компанию специального назначения Finerose Properties Ltd получены займы 20.12.2011 на выкуп у банка задолженности по спорным кредитам) налог на прибыль иностранных организаций не удерживало и не перечисляло в федеральный бюджет (нарушение правил п.п. 2-4 ст. 269 НК РФ о тонкой капитализации и 1 требований п.п. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ, ст. 310 НК РФ).

Ни при проведении выездной налоговой проверки, ни при осуществлении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также в составе Возражений (с учетом дополнений) от банка не получено вразумительных пояснений о целях сделок цессии и причинах не обращения взыскания на заложенное имущество по кредитам.

Как указывает банк, инспекция не указала в решении основания признания лиц аффинированными по статье 20 НК РФ и Закону РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

В отношении указанного довода Инспекция отмечает следующее.

Как указано в статье 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций} определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению.

В статье 4 закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приведены основания аффилированных лиц, а именно, аффилированные лица - физические и юридические лица; способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Аффилированными лицами юридического лица являются: член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член T его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены Советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы.

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Как установлено в ходе проверки, «Специальная» компания УК «ИУА» (ООО) является взаимозависимой компанией для банка («сестринской» компанией) по следующим основаниям:

Учредителем и единственным участником УК «ИУА» (ООО) является кипрская акционерная компания специального назначения (SPE) «ХИДРОБИУС ЛИМИТЕД» (Hydrobius Ltd.), которая согласно приложению №51 «Group companies» к публично доступной консолидированной финансовой отчетности по МСФО Bank of Cyprus Group за 2012 год (представлена в Приложении №2 к Протоколу допроса свидетеля от 11.04.2014 №17/833) входит в состав той же группы компаний банка Кипра (Bank of Cyprus Group), что и КБ «ЮНИАСТРУМ БАНК» (ООО) (т. 15, л.д.1-150).

Согласно полученному ответу на международный запрос Hydrobius ltd контролируется компанией POL (TRUSTEES) (LIMITED), которая в свою очередь осуществляет доверительное управление 100 % долей в уставном капитале Hydrobiu ltd в пользу Cultural Foundation of Bank of Cyprus.

Таким образом, компания УК «ИУА» является аффилированной по отношению к банку, как в смысле статьи 20 НК РФ, так и положений Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1.

Как указывает банк, анализ Приложения № 51 «Group companies)) консолидированной финансовой отчетности по МСФО Bank of Cyprus за 2012 год показывает отсутствие взаимозависимости между банком и цессионарием:

1) включение организаций в консолидированную отчетность производится не только на основании взаимозависимости или аффилированное™, но и на иных основаниях (МСФО 10, введен в действие на территории Российской Федерации Приказом Минфийа России от 18.07.2012 № 106н)

2) владелец долей КБ «Юниаструм банк» (ООО) - Bank of Cyprus не является акционером компании Hydrobius Ltd (владельца цессионария);

3) цессионарий не входит в группу компаний Bank of Cyprus;

4) представленное Инспекцией Приложения № 51 «Group companies)) консолидированной финансовой отчетности по МСФО Bank of Cyprus относится к 2012 году. Спорные сделки цессии были совершены в 2011 году. Информации о компаниях, входящих в группу Bank of Cyprus в 2011 году, инспекцией не представлено.

Доводы банка не могут быть приняты по следующим основаниям.

1. Консолидированная отчетность Bank of Cyprus по МСФО за 2011 г. содержит абсолютно аналогичные сведения в примечании №51 (компании Группы) как и данные отчетности по МСФО за 2012 г. (см. стр. 135-136 отчетсноти по МСФО Bank of Cyprus за 2011 г.).

2. Согласно ответу на международный запрос (исх. ФНС от 01.10.2015 №17-5-07/0755дсп) и отчетности по МСФО Bank of Cyprus за 2011-2012 г.г. Hydrobius Ltd указана как дочерняя контролируемая компания Bank of Cyprus (компания Группы) с пометкой о том, что является компанией специального назначения (Special Purpose Entity (SPE)) и без акционерного контроля со стороны Bank of Cyprus.

Согласно правилам отражения финансово-хозяйственных операций в МСФО банк (основной бенефициар деятельности SPV) должен консолидировать в собственной отчетности по МСФО операции компании специального назначения (SPE) при наличии в частности одного или нескольких перечисленных ниже индикаторов фактического контроля банка над SPE: Если банк получает выгоды от деятельности (операций) SPE; Если банк имеет права принятия решений по получению выгод (доходов) от SPE; Если банк фактически принял на себя риски и выгоды от деятельности SPE; Если банк имеет участие в SPE (КСН).

Таким образом, Bank of Cyprus эффективно контролировал Hydrobius Ltd (с Последствием в i виде контроля над УК «ИУА» ООО) и компанию, предоставившую финансирование операций цессии - Finerose Properties Ltd, с целью извлечение банком и группой Bank of Cyprus в целом необоснованной налоговой выгоды (банк признал убытки по цессии кредитов сестринской компании (отсутствует экономическое содержание), а сестринская компания УК «ИУА» (ООО) нарушила правила о тонкой капитализации (п. 2-4 ст. 269 НК РФ)).

Следовательно, экономически, и согласно требованию стандарта МСФО (IFRS) №10 операции контролируемых компаний Finerose Properties Ltd и Hydrobius Ltd консолидировались с отчетностью КБ «Юниаструм банк» (ООО) и в целом Bank of Cyprus (головная бизнес-структура).

Таким образом, доводы банка по пункту 1.5 решения инспекции, являются несостоятельными.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что в 2010-2011 гг. банк в целях прекращения трудовых отношений с рядом сотрудников заключал соглашения о расторжении трудовых договоров.

Выплаты по данным соглашениям были признаны банком для целей налогообложения прибыли за 2010 и 2011 годы в составе расходов в сумме 18 700 853 р. и 12 818 242 р. соответственно.

Из соглашений о расторжении трудовых договоров следует, что банк обязывался выплатить работникам суммы вознаграждений исключительно за прекращение трудовой деятельности в ООО КБ «Юниаструм банк».

Заявитель указал в заявлении, что денежные выплаты сотрудникам при увольнении по соглашению сторон предусмотрены положениями трудового и налогового законодательств.

Налоговый орган пришёл к выводу о том, что со стороны банка некорректно применены нормы трудового и налогового законодательства по следующим основаниям.

Положениями ст. 77 и 78 ТК РФ, регулирующими порядок расторжения трудового договора по соглашению сторон, не предусмотрена выплата дополнительной (денежной компенсации.

В соглашениях о расторжении трудового договора не указано, что они являются неотъемлемой частью трудового договора.

Кроме того, доказательств о согласовании пункта 6.4.1 раздела 6.4 «выплаты при- прекращении (расторжении) трудовых отношений между работником и банком по соглашению сторон (увольнении)» с работниками банка в суд не представлено.

С учетом изложенного спорные соглашения о расторжении трудового договора являются именно основанием для прекращения трудового договора, а не тем соглашением, которое бы являлось частью трудового договора (дополнением к нему).

Таким образом, соглашения о расторжении трудовых договоров не регулируется положениями трудового законодательства, а подлежит квалификации как отдельная гражданско-правовая сделка.

В соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых I климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие Выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Следует отметить, что работодатель не вправе включать спорные выплаты, независимо от их наименования (выходное пособие или денежная компенсация), в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку это будет противоречить части 1 статьи 255 НК РФ ввиду отсутствия связи с режимом работы или условиями труда.

Довод банка о соответствии спорных выплат к разряду обоснованных расходов согласно ст.252 НК РФ подлежит отклонению, поскольку работник увольняется, следовательно, в экономической деятельности работодателя участия он больше принимать не будет.

Из анализа налогового законодательства следует, что не все выплаты, вытекающие из исполнения налогоплательщиком обязательств по трудовым правоотношениям; могут быть отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

С учетом вышеизложенного любые выплаты, квалифицируемые банком как стимулирующие или компенсационные, должны являться по своей экономической сути платой за труд и быть неразрывно связанными с трудовыми отношениями и производственными результатами работника, а не выплачиваться за фактическое прекращение (расторжение) этих отношений.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 №1018/10, в соответствии с которой выплаты в пользу работников для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений.

Фактические обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что у банка была единственная цель - уволить определенных сотрудников, однако во избежание противодействия с их стороны оформить увольнение как увольнение по соглашению сторон, последний стимулировал их к увольнению путем выплаты определенных денежных сумм. То есть, выплаты осуществлялись за расторжение трудовых договоров.

На основании вышеизложенного, произведенные налогоплательщиком выплаты при расторжении трудовых договоров не связаны с исполнением работниками обязанностей в рамках трудового договора, следовательно, не являются расходами работодателя на оплату труда и не могут быть учтены в качестве расходов по налогу на прибыль.

По мнению банка, производственный характер и экономическую обоснованность спорных выплат подтверждают изменения, внесенные в п. 9 ст. 255 НК РФ Федеральным законом от 29.11.2014 № 382-ФЗ.

Указанный довод банк неправомерен по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 статьи 255 НК РФ в редакции, действующей в проверяемом периоде, в качестве расходов на оплату труда признавались начисления работника, высвобождаемым только в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Федеральным законом от 29.11.2014 № 382-ФЗ внесены изменения в пункт 9 ст. 255 НК РФ, норма изложена в следующей редакции: «К расходам на оплату труда в целях настоящей главы относятся, в частности начисления увольняемым работникам, в том числе в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика. В целях настоящего пункта начислениями увольняемым работникам признаются, в частности, выходные пособия, производимые работодателем при прекращении трудового договора, предусмотренные трудовыми договорами и (или) отдельными соглашениями сторон трудового договора, в том числе соглашениями о расторжении трудового договора, а также коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права».

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 29.11.2014 № 382-ФЗ предусмотрено, что данный федеральный закон, в том числе и п.9 ст. 255 НК РФ, вступают в законную силу с 01.01.2015 года.

Положений о том, что п. 9 ст. 255 НК РФ, изложенный в новой редакции статьи, распространяется на правоотношения, возникшие до 01.01.2015, указанный федеральный закон не содержит, в связи с чем отсутствуют основания для применения данной нормы.

При этом данные положения (в новой редакции) не могут быть истолкованы как устраняющие со стороны законодателя возможные сомнения в отношении принятия данных расходов для целей налогообложения, поскольку это приведет к дискриминации налогоплательщиков, добросовестно соблюдающих требования налогового законодательства и не отражающие подобные затраты при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Доводы банка не подкреплены конкретными нормами законодательства Российской Федерации, имеют предположительный характер, что не позволяет их принять в качестве достаточного обоснования своей позиции.

По мнению банка, со стороны налогового органа не правильно интерпретирована правовая позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в Постановлении от 04.09.2012 № 17255/09, так как так как соглашения о расторжении трудовых договоров были заключены банком со штатными работниками.

Указанный Довод является необоснованным, поскольку банком приведена из текста Постановления Президиума ВАС РФ отдельная мотивировочная часть без учета иных выводов суда надзорной инстанции, имеющих существенное значение для принятия судебного акта.

Так судом, помимо оценки процессуальных нарушений нижестоящих судов, отмечено, что судом апелляционной инстанции правомерно отклонен довод ответчика о необходимости применения положений трудового законодательства и квалификации положений контракта о выплате компенсации при его расторжении труд как гражданско-правовую сделку.

Применение положений корпоративного законодательства допустимо было только в случае, если судом указано о невозможности применения положений трудового законодательства.

Налогоплательщик также отмечает, что в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 № 13018/10 предметом спора был вопрос о правомерности учета для целей налогообложения прибыли единовременной надбавки к пенсии по старости.

Данный довод налогоплательщик не имеет значения в целях оценки указанного Постановления Президиума ВАС РФ, так как в основу судебного акта положен следующий вывод: «Поскольку спорная выплата (компенсация при расторжении трудового договора) носит непроизводственный характер и не связана с оплатой труда работника, суды пришли к выводу о правомерном исключении ее инспекцией из состава указанных расходов, учитываемых обществом при определении налогооблагаемой прибыли на основании статьи 255 Кодекса».

Аналогичная позиция содержится также и в Определении ВАС РФ от 12.12.2013 № ВАС-17694/13 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

На основании вышеизложенного, требования банка по признанию решения налогового органа в части п. 1.6, не соответствуют требованиям налогового законодательства.

Таким образом, заявленное обществом требование не подлежит удовлетворению судом.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Коммерческого банка «ЮНИАСТРУМ БАНК» (Общества с ограниченной ответственностью) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 50 по г. Москве о признании недействительным Решения № 2248 от 25.09.2014 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части п. 1.1 (в отношении соответствующих пеней и штрафов), п. 1.3, 1.4, 1.5, 1.6 — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва