Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смыр И.Р. рассмотрев дело по заявлению Открытого акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата рег. 09.03.2005, 356128, Ставропольский край, район Изобильненский, пос. Солнечнодольск) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 (107139, <...>) о признании недействительным Решения №03-1-31/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2013 в части доначисления налога на прибыль, НДС по контрагентам ООО «Энергологистика» /п. 1.1/, ООО «Русгазэнерго» /п. 1.3/, ООО «Дмитров-Монолит», соответствующих пеней и штрафов.

От заявителя: ФИО1 по дов. от 08.09.2014г. № Д 2101-14-201

От ответчика: ФИО2 по дов. от 11.111.2013г. №04/15792, ФИО3 по дов. от 10.02.2014г. № 04-13/01506

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее – общество, заявитель, налогоплательщик, ОАО "ОГК-2") обратилось в суд с требованием к МИФНС по крупнейшим налогоплательщика №4 (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании недействительным Решения №03-1-31/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2013 в части доначисления налога на прибыль, НДС по контрагентам ООО «Энергологистика» /п. 1.1/, ООО «Русгазэнерго» /п. 1.3/, ООО «Дмитров-Монолит», соответствующих пеней и штрафов /с учетом принятого судом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ/.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва, указал на нереальность сделок со спорными контрагентами, на то, что налогоплательщиком не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, а также то, что налогоплательщиком был создан фиктивный документооборот с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

В судебном заседании объявлялся перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Как следует из материалов дела, на основании Решения заместителя Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 4 от 26.06.2012 № 03-1-21/152 сотрудниками инспекции была проведена выездная налоговая проверка ОАО «ОГК-2», в том числе с одновременной проверкой всех филиалов и структурных подразделений ОАО «ОГК-2», а также реорганизованных в форме присоединения юридических лиц и (или) их филиалов (структурных подразделений), правопреемником которых в части исполнения обязанности по уплате налогов и сборов является ОАО «ОГК-2» (т.е. в отношении деятельности ОАО «ОГК-6» за период с 01.01.2011 по 01.11.2011) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011.

Проверка начата 26.06.2012, окончена 21.06.2013.

По результатам данной проверки составлен Акт от 21.08.2013 № 03-1-30/22 выездной налоговой проверки ОАО «ОГК-2» (далее – Акт). Акт и приложения к нему по пп. 2.1.1., 2.1.3., 2.1.4., 2.2.2., 2.2.4., 2.2.5. Акта – тома 3 – 8, 9 (л.д. 1 – 71).

Заявителем были поданы возражения на Акт (том 9, л.д. 72 – 83) в части:

- признания необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям со следующими контрагентами

üООО «Энергологистика» (пп. 2.1.1. и 2.2.2. Акта – неправомерный вычет НДС в 2010 году на сумму 1 624 577,00 руб., неполная уплата налога на прибыль в 2010 году на сумму 355 738,00 руб.),

üООО «Русгазэнерго» (пп. 2.1.3. и 2.2.4 Акта – неправомерный вычет НДС в 1 квартале 2010 года на сумму 1 003 680,00 руб., неполная уплата налога на прибыль в 2010 году на сумму 1 115 200,00 руб.),

üООО «Дмитров-монолит» (пп. 2.1.4. и 2.2.5. Акта – неправомерный вычет НДС в 1 квартале 2011 года на сумму 727 581,00 руб., неполная уплата налога на прибыль в 2011 году в сумме 808 423,00 руб.),

üООО «Эталонэнерго» (пп. 2.1.5., 2.1.7. и 2.2.6. Акта – неправомерное принятие к вычету НДС в 2010-2011 годах в размере 2 098 600,00 руб., а также в 3 квартале 2011 года в размере 31 540,00 руб., неуплата налога на прибыль в 2010-2011 годах в сумме 2 331 779,00 руб.) и

üООО «КапиталРемСтрой» (пп. 2.1.6. и 2.2.7. Акта – неправомерный вычет по НДС в 2010 году в размере 5 963 779,00 руб., неполная уплата налога на прибыль 2011 году в сумме 200 000,00 руб.)

- вывода о завышении внереализационных расходов в 2010 - 2011 годах на сумму резерва по сомнительным долгам по взаимоотношениям с ООО «ОМЕГА», ОАО «Энергоавиакосмос», РЦЭР Коммандитное товарищество (пп. 2.2.3. Акта – занижение налога на прибыль в 2010 году на сумму 34 894 854,00 руб. и в 2011 году – на сумму 39 002 488,00 руб.).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений ОАО «ОГК-2» на Акт инспекцией принято Решение от 20.11.2013 № 03-1-31/25 (далее – Решение), согласно которому

- доначислены суммы налогов в размере 46 610 183,00 руб., из них 3 436 997,00 руб. НДС, 43 163 458,00 руб. налог на прибыль, 6 434,00 руб. транспортный налог, 3 294,00 руб. налог на имущество;

- заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа на общую сумму 4 898 558,00 руб.;

- начислены пени по суммам доначисленных налогов в общем размере 1 803 402,00 руб.;

- приняты возражения ОАО «ОГК-2» по взаимоотношениям с ООО «Эталонэнерго», ООО «КапиталРемСтрой», а также частично по завышению внереализационных расходов (признаны обоснованными доводы заявителя на сумму 1 008 417,00 руб. в 2010 году, 35 713 638,00 руб. в 2011 году). Том 1, 2, л.д. 1 – 132.

Ввиду отклонения инспекцией возражений заявителя по взаимоотношениям с ООО «Энергологистика», ООО «Русгазэнерго», ООО «Дмитров-монолит» (обоснование доначисления НДС и налога на прибыль по данным эпизодам отражено в пп. 1.1., 1.3., 1.4., 2.2., 2.4., 2.5. Решения) ОАО «ОГК-2» на основании статей 138 и 139 НК РФ обратилось в ФНС России с апелляционной жалобой от 16.12.2013 № 01-81/21187, содержащей требование об отмене названных пунктов Решения и соответствующих им положений о штрафах и пени (том 9, л.д. 84-88).

Решением ФНС России от 11.02.2014 № СА-4-9/2167@ Решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения (том 2, л.д. 133 – 150).

На основании п. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полагая, что вышеуказанное решение инспекции в оспариваемой части не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы общества, ОАО "ОГК-2" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, выслушав представителей сторон, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные обществом требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 1 624 577,00 руб. и налога на прибыль в сумме 355 738,00 руб., а также начислением соответствующих сумм пеней и штрафов по контрагенту ООО «Энергологистика» (пункты 1.1 и 2.2. Решения).

Из материалов дела следует, что ОАО «ОГК-2» по итогам открытого конкурса без предварительного отбора (протокол заседания комиссии по выбору победителя от 02.11.2009 № 2-10/2) заключило с ООО «Энергологистика» договор поставки от 30.11.2009 № 93/П-20/2009 (далее – договор от 30.11.2009) (том 10, л.д. 1 – 23).

В силу пунктов 1.1. – 1.3. договора от 30.11.2009 ООО «Энергологистика» обязалось поставить для нужд филиалов заявителя – Сургутской ГРЭС-1 и Ставропольской ГРЭС, запасные части к котельному оборудованию (далее применительно к рассматриваемому эпизоду – Товар), наименование, количество, основные характеристики которых, а также цена за единицу Товара определены в Спецификациях (Приложения № 1, № 2 к договору от 30.11.2009).

В соответствии с пунктом 3.1. договора от 30.11.2009 общая цена договора составляет 95 226 000,76 руб., в том числе НДС (18%) 14 526 000,12 руб.

Цена включает в себя все налоги, риски, таможенные и другие обязательные платежи, стоимость всех сопутствующих услуг, транспортные затраты – стоимость доставки, расходы на транспортное страхование, а также все скидки, предлагаемые ООО «Энергологистика».

Согласно пункту 3.2. договора от 30.11.2009 цена не подлежит изменению в течение срока действия договора.

В пункте 3.3. договора от 30.11.2009 указано, что ОАО «ОГК-2» производит предоплату в размере 50% от цены договора в течение 10 дней с момента заключения договора, оставшуюся оплату в размере 50% от цены договора – в течение 10 дней с момента получения письменного уведомления о готовности Товара к отгрузке.

Пунктом 4.2. договора от 30.11.2009 предусмотрено, что доставка Товара осуществляется за счет ООО «Энергологистика» ж/д и автотранспортом до склада заявителя. Погрузка и доставка Товара на склад ОАО «ОГК-2» осуществляется за счет ООО «Энергологистика».

В соответствии с пунктом 1.4. договора от 30.11.2009 Товар передается заявителю по накладным, являющимся сопроводительными документами.

Поставка Товара была произведена в полном объеме, что подтверждается товарными накладными № 2 от 17.02.2010 на сумму 251 823,80 руб., № 3 от 19.02.2010 на сумму 2 755 363,72 руб., № 4 от 03.03.2010 на сумму 4 009 106,64 руб., № 5 от 12.03.2010 на сумму 447 399,36 руб., № 6 от 10.03.2010 на сумму 1 346 262,00 руб., № 7 от 11.03.2010 на сумму 1 130 012,84 руб., № 8 от 12.03.2010 на сумму 6 151 239,70 руб., № 9 от 31.03.2010 на сумму 4 281 375,72 руб., № 10 от 01.04.2010 на сумму 6 151 239,70 руб., № 11 от 16.04.2010 на сумму 5 226 795,84 руб., № 12 от 20.04.2010 на сумму 11 903 002,20 руб., № 13 от 27.04.2010 на сумму 7 251 168,40 руб., № 14 от 05.05.2010 на сумму 2 524 022,36 руб., № 15 от 06.05.2010 на сумму 5 788 126,56 руб., № 16 от 13.05.2010 на сумму 31 928 160,34 руб., № 17 от 14.05.2010 на сумму 128 365,30 руб., № 18 от 21.05.2010 на сумму 3 889 870,00 руб., № 19 от 21.05.2010 на сумму 62 666,26 руб. Общая стоимость (включая НДС) – 95 226 000,78 руб. (том 10, л.д. 46 – 70).

Для оплаты поставленного Товара ООО «Энергологистика» были выставлены следующие счета-фактуры: № 2 от 17.02.2010 на сумму 251 823,80 руб., № 3 от 19.02.2010 на сумму 2 755 363,72 руб., № 4 от 03.03.2010 на сумму 4 009 106,64 руб., № 5 от 12.03.2010 на сумму 447 399,36 руб., № 6 от 10.03.2010 на сумму 1 346 262,00 руб., № 7 от 11.03.2010 на сумму 1 130 012,84 руб., № 8 от 12.03.2010 на сумму 6 151 239,70 руб., № 9 от 31.03.2010 на сумму 4 281 375,72 руб., № 10 от 01.04.2010 на сумму 6 151 239,70 руб., № 11 от 16.04.2010 на сумму 5 226 795,84 руб., № 12 от 20.04.2010 на сумму 11 903 002,20 руб., № 13 от 27.04.2010 на сумму 7 251 168,40 руб., № 14 от 05.05.2010 на сумму 2 524 022,36 руб., № 15 от 06.05.2010 на сумму 5 788 126,56 руб., № 16 от 13.05.2010 на сумму 31 928 160,34 руб., № 17 от 14.05.2010 на сумму 128 365,30 руб., № 18 от 21.05.2010 на сумму 3 889 870,00 руб., № 19 от 21.05.2010 на сумму 62 666,26 руб. Общая стоимость (включая НДС 14 526 000,13 руб.) – 95 226 000,78 руб. (том 10, л.д. 28 – 45).

ОАО «ОГК-2» оплатило Товар по цене, определенной в договоре от 30.11.2009, что подтверждается платежными поручениями № 959 от 28.12.2009 на сумму 28 567 800,23 руб., № 619 от 15.02.2010 на сумму 10 000 000,00 руб., № 1143 от 15.03.2010 на сумму 9 045 200,15 руб., № 2753 от 16.06.2010 на сумму 47 613 000,40 руб. Общая сумма – 95 226 000,78 руб. (том 10, л.д. 24 – 27).

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией были также установлены следующие обстоятельства указанной поставки Товара.

Производителями Товара являлись ОАО «Таганрогский котлостроительный завод «Красный котельщик» (г. Таганрог Ростовской области), ОАО «Сибэнергомаш» (г. Барнаул Алтайского края), ООО «СКРАБ» (г. Таганрог Ростовской области).

Для приобретения Товара ООО «Энергологистика» были заключены договоры со следующими организациями – ООО «Мирмекс Столица» (договоры поставки от 01.02.2010 № 1-ПР и № 2-ПР на общую сумму 74 698 942,49 руб.), ОАО «ЭМАльянс» (договор поставки от 14.07.2009 № Т-ПР-51/09 на сумму 1 781 800,00 руб.), ОАО «Сибэнергомаш» (договор поставки от 11.12.2009 № 01092046 на сумму 1 249 299,04 руб.) и ООО «СКРАБ» (договор поставки от 14.01.2010 № 03 на сумму 1 284 017,00 руб.), том 5, л.д. 23 – 50.

Доставка Товара со склада производителей на филиалы заявителя (Сургутская ГРЭС-1 и Ставропольская ГРЭС) была произведена за счет ООО «Энергологистика» с привлечением последним следующих компаний (том 4, л.д. 16 – 19, 50 – 70):

·ООО «ЖелДорЭкспедиция» (акты № ТАГ00000197 от 17.02.2010 на сумму 4 929,00 руб., маршрут – ст. Таганрог – ст. Ставрополь, № ТАГ00000200 от 17.02.2010 на сумму 1 350,00 руб., маршрут – ст. Таганрог – ст. Ставрополь, № ТАГ00000234 от 18.02.2010 на сумму 1 950,00 руб., маршрут – ст. Таганрог – ст. Сургут, № ТАГ00000202 от 19.02.2010 на сумму 44 011,00 руб., маршрут – ст. Таганрог – ст. Сургут),

·ООО «СКРАБ» (акт № 00000002 от 16.02.2010 на сумму 140 000,00 руб.),

·ООО «Автотрейдинг» (акт № ГО19664 от 04.03.2010 на сумму 32 750,00 руб., маршрут г. Ставрополь, г. Барнаул),

·ООО «РостАвто» (акты № 00000033 от 12.03.2010 на сумму 20 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – п. Солнечнодольск, водитель ФИО4, № 00000054 от 23.03.2010 на сумму 20 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – п. Солнечнодольск, водитель ФИО5, № 00000139 от 13.04.2010 на сумму 45 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – п. Солнечнодольск, водитель ФИО6, № 00000131 от 09.04.2010 на сумму 160 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО7, № 00000205 от 30.04.2010 на сумму 45 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – п. Солнечнодольск, водитель ФИО8, № 00000188 от 27.04.2010 на сумму 160 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО9, № 00000189 от 27.04.2010 на сумму 160 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО10, № 00000268 от 18.05.2010 на сумму 160 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО11, № 00000234 от 11.05.2010 на сумму 20 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – п. Солнечнодольск, водитель ФИО12, № 00000300 от 28.05.2010 на сумму 150 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО13, № 00000377 от 22.06.2010 на сумму 150 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО7, № 00000378 от 22.06.2010 на сумму 150 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО14, № 00000379 от 22.06.2010 на сумму 150 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО15, № 00000380 от 22.06.2010 на сумму 150 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО16, № 00000381 от 22.06.2010 на сумму 150 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО17),

·ООО «Донэкспедитор» (акты № 00000014 от 19.03.2010 на сумму 110 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО18, № 00000015 от 19.03.2010 на сумму 110 000,00 руб. – маршрут г. Таганрог – г. Сургут, водитель ФИО18).

Кроме того, было установлено, что между ООО «Энергологистика» и ООО «МеталлПоставка» был заключен договор от 11.01.2010 № СОП 023/10 (далее – договор от 11.01.2010), предметом которого являлось оказание услуг по техническому сопровождению и контролю поставок запчастей к котельному оборудованию для нужд филиалов ОАО «ОГК-2» (том 5, л.д. 53 – 62).

Согласно пунктам 2.1.1. и 2.1.2. договора от 11.01.2010 ООО «МеталлПоставка» приняты обязательства по проверке количества Товара, соответствия чертежам завода-изготовителя, по осуществлению контроля за погрузочно-разгрузочными работами и соответствием внешнего вида, упаковки и маркировки Товара принятым стандартам.

Исполнение обязательств со стороны ООО «МеталлПоставка» подтверждено ООО «Энергологистика» подписанием совместных актов от 28.02.2010 на сумму 709 696,49 руб., от 31.03.2010 на сумму 1 610 000,00 руб., от 31.03.2010 на сумму 2 492 261,49 руб., от 30.04.2010 на сумму 1 215 512,00 руб., от 31.05.2010 на сумму 1 314 921,32 руб., от 30.06.2010 на сумму 2 889 167,48 руб., от 30.06.2010 на сумму 418 441,16 руб. Общая сумма (включая НДС) – 10 649 999,94 руб. (том 4, л.д. 42 – 49).

Выставленные ООО «МеталлПоставка» счета-фактуры № 18 от 28.02.2010 на сумму 709 696,49 руб., № 29 от 31.03.2010 на сумму 1 610 000,00 руб., № 30 от 31.03.2010 на сумму 2 492 261,49 руб., № 48 от 30.04.2010 на сумму 1 215 512,00 руб., № 61 от 31.05.2010 на сумму 1 314 921,32 руб., № 75 от 30.06.2010 на сумму 2 889 167,48 руб., № 76 от 30.06.2010 на сумму 418 441,16 руб. были оплачены ООО «Энергологистика» в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями № 15 от 10.02.2010 на сумму 500 000,00 руб., № 34 от 24.02.2010 на сумму 350 000,00 руб., № 44 от 01.03.2010 на сумму 330 000,00 руб., № 47 от 11.03.2010 на сумму 430 000,00 руб., № 69 от 13.04.2010 на сумму 390 000,00 руб., № 100 от 17.06.2010 на сумму 3 600 000,00 руб., № 124 от 14.07.2010 на сумму 1 350 000,00 руб., № 136 от 02.08.2010 на сумму 700 000,00 руб., № 137 от 17.08.2010 на сумму 420 000,00 руб., № 141 от 30.08.2010 на сумму 1 500 000,00 руб., № 142 от 06.09.2010 на сумму 220 000,00 руб., № 156 от 25.10.2010 на сумму 200 000,00 руб., № 159 от 15.11.2010 на сумму 659 999,70 руб. – на общую сумму 10 649 999,70 руб. (том 5, л.д. 64 – 70, 130 – 142).

Инспекцией не оспаривается реальность операции по поставке запчастей ООО «Энергологистика» и ее оплате заявителем.

Однако, по мнению инспекции, по данной поставке в состав затрат, учтенных ОАО «ОГК-2» при исчислении налога на прибыль, заявителем неправомерно включены суммы оплаты услуг технического сопровождения и контроля поставок, поскольку данные услуги не оказывались ни ООО «Энергологистика», ни ООО «МеталлПоставка». В связи с этим, инспекцией признано неправомерным и принятие к вычету НДС по данным услугам.

В подтверждение отсутствия факта оказания спорных услуг инспекция приводит следующие доводы:

üООО «МеталлПоставка» не обладало материально-техническими и кадровыми ресурсами, что следует из сведений ЕГРЮЛ, письма Инспекции ФНС России по г. Курску от 25.03.2013 № 08-12/02867дсп и протокола допроса руководителя ООО «МеталлПоставка» ФИО19 от 14.05.2013 № 15-08/1,

ü денежные средства, перечисленные ООО «Энергологистика» в адрес ООО «МеталлПоставка», переводились на счета иных организаций, а затем обналичивались,

üОАО «Сибэнергомаш» в письме от 08.08.2013 № 122У/486, ООО «Мирмекс Столица» в письме от 31.07.2013 № 01/07, ОАО «ТКЗ «Красный котельщик» в письме от 05.08.2013 № ТКЗ-30301/716 указано, что работы по проверке качества и соответствия чертежам завода-изготовителя, по проверке на соответствие внешнего вида, упаковки и маркировки продукции принятым стандартам, по контролю за погрузочно-разгрузочными работами производились либо данными организации самостоятельно, либо силами ООО «Энергологистика».

Суд признает указанные выводы инспекции необоснованными, исходя из следующего.

В нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ инспекцией не представлено доказательств того, что в предмет договора от 30.11.2009 входило оказание заявителю ООО «Энергологистика» услуг технического обслуживания и контроля поставок запчастей, а следовательно, цена поставки определена с учетом стоимости названных услуг.

Приведенные выше положения договора от 30.11.2009 не дают оснований для данного утверждения.

Также инспекцией не доказано, что ОАО «ОГК-2» принимались обязательства по оплате услуг ООО «МеталлПоставка» по договору от 11.01.2010. В силу пункта 3 статьи 308 ГК РФ установлен императивный запрет на создание обязанностей для лиц, не участвующих в обязательстве.

Инспекцией не учтено, что договор от 11.01.2010 был заключен позднее договора от 30.11.2009. При этом, в соответствии с указанным выше пунктом 3.2. договора от 30.11.2009 установлена твердая цена по данному договору. В связи с чем, стоимость услуг ООО «МеталлПоставка» по договору от 11.01.2010 не могла быть включена в цену договора от 30.11.2009.

Необоснованы и доводы инспекции об отсутствии фактического исполнения договора от 11.01.2010.

Доказательства, приведенные инспекцией в подтверждение того факта, что ООО «МеталлПоставка» не обладало материально-техническими и кадровыми ресурсами, не могут признаны несостоятельными в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ) не включаются сведения о материально-технических и кадровых ресурсах организаций.

Письмо Инспекции ФНС России по г. Курску от 25.03.2013 № 08-12/02867дсп является сопроводительным письмом о направлении запрашиваемых документов в отношении ООО «МеталлПоставка». При этом, направляемые документы (бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках, налоговые декларации, сведения ЕГРЮЛ, учредительные документы) не содержат названных сведений (тома 6, 7, л.д. 1 – 72).

Судебная практика исходит из того, что показания генерального директора, данные в условиях, когда ему предстоит нести ответственность за деятельность организации, квалифицированной налоговым органом в качестве недобросовестного налогоплательщика, должны быть оценены судом критически (например, постановление ФАС Уральского округа от 04.05.2011 по делу № А07-14332/2010, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.03.2011 по делу № А45-6919/2010, постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.05.2010 по делу № А56-33731/2008).

В связи с чем, протокол допроса руководителя ООО «МеталлПоставка» ФИО19 от 14.05.2013 № 15-08/1 (том 7, л.д. 77 – 82) не может быть положен в основу выводов об отсутствии ведения деятельности ООО «МеталлПоставка» при отсутствии иных доказательств.

ФИО19 не отрицала, что являлась генеральным директором названной организации с момента ее учреждения и до ее прекращения деятельности, произошедшей, по показаниям свидетеля, в январе 2010 года.

При этом, в автоматизированной выписке из ЕГРЮЛ с сайта ФНС России указано, что названная организация прекратила деятельность в связи с реорганизацией в мае 2011 года, что ФИО19 как руководителю должно было быть известно.

Также согласно показаниям свидетеля доверенности на представление интересов ООО «МеталлПоставка» ФИО19 не выдавались. Вместе с тем, в материалах выездной налоговой проверки содержатся 2 доверенности за подписью ФИО19 (от 02.03.2009 и от 02.06.2009), на основании которых Межрайонной инспекцией ФНС № 12 по Воронежской области была осуществлена государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ООО «МеталлПоставка».

Данные обстоятельства свидетельствуют о противоречивости показаний ФИО19

Кроме того, инспекцией не подтверждены и иные обстоятельства, указанные свидетелем.

Так, в подтверждение показаний ФИО19 о том, что в 2010-2011 годах она находилась в декретном отпуске, инспекцией не представлены больничный лист, приказы о предоставлении отпуска по беременности и родам, а также по уходу за ребенком.

К тому же инспекция на основании показаний данного свидетеля, отрицающего подписание документов по взаимоотношениям с ООО «Энергологистика», не воспользовалась предусмотренным статьей 95 НК РФ правом на проведение почерковедческой экспертизы.

При этом, наличие договорных отношений между ООО «Энергологистика» и ООО «МеталлПоставка», а также их исполнение подтверждается иными обстоятельствами, установленными в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Так, ФИО20 – генеральный директор ООО «Энергологистика», в своих показаниях указал на то, что ООО «МеталлПоставка» оказывало услуги возглавляемой им организации (протокол допроса б/н от 27.02.2013, том 4, л.д. 1 – 4).

Исполнение обязательств ООО «МеталлПоставка» подтверждено и указанными выше актами от 28.02.2010, от 31.03.2010, от 31.03.2010, от 30.04.2010, от 31.05.2010, от 30.06.2010, от 30.06.2010, подписанными без разногласий руководителями ООО «Энергологистика» и ООО «МеталлПоставка», а также скрепленными печатями организаций. Данные акты инспекцией не опровергнуты.

Кроме того, в договоре-заявке № 29 от 12.05.2010 к договору от 11.01.2010 (том 4, л.д. 42) указано, что в период с 14.05.2010 по 21.05.2010 планируется проведение ООО «МеталлПоставка» работ по проверке количества, соответствия чертежам завода изготовителя, по проверке на соответствие внешнего вида, упаковки и маркировки продукции принятым стандартам, по контролю за погрузочно-разгрузочными работами. Место проведения работ – Ростовская обл., <...>, что совпадает с местом нахождения завода-изготовителя поставляемого Товара – ОАО «ТКЗ «Красный котельщик».

Товарно-транспортной накладной АТ № 21-27 подтверждается отгрузка 21.05.2010 с завода-изготовителя части Товара (рама и мотор-редуктор), в которой отражено участие от ОАО «ТКЗ «Красный котельщик» ФИО21, ФИО22, ФИО23, водителя ФИО13, а также контр.2-й команды не установленной организации ФИО24 (том 4, л.д. 36).

При этом, инспекцией не проведен допрос данных лиц с целью установления факта отсутствия представителей ООО «МеталлПоставка» при погрузке Товара в указанный день.

Также не обоснован довод инспекции о том, что денежные средства, перечисленные ООО «Энергологистика» в адрес ООО «МеталлПоставка», переводились на счета иных организаций, а затем обналичивались.

Исходя из разъяснений, данных Пленумом ВАС РФ в пункте 6 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», транзитные платежи между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций не свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

При таких обстоятельствах, при отсутствии доказательств согласованности действий контрагентов по созданию искусственного документооборота и незаконному обналичиванию денежных средств, а также доказательств участия в данной «схеме» проверяемого налогоплательщика (ОАО «ОГК-2») нет оснований для утверждения о получении последним необоснованной налоговой выгоды.

Относительно представленных инспекцией писем ОАО «Сибэнергомаш», ООО «Мирмекс Столица», ОАО «ТКЗ «Красный котельщик» общесто обратило внимание суда на то, что инспекцией были направлены поручения об истребовании документов (информации) № 2683 – 2687 в адрес ООО «Мирмекс Столица», ОАО «ЭМАльянс», ООО «Скраб», ОАО «Сибэнергомаш», ОАО «ТКЗ «Красный котельщик» только 17.07.2013 (том 7, л.д. 108 – 115), т.е. за пределами сроков проведения налоговой проверки (с 26.06.2012 по 21.06.2013).

В силу разъяснений Пленума ВАС РФ, содержащихся в пункте 27 постановления от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» не допускается использование доказательств, истребованных налоговым органом после истечения сроков проведения налоговой проверки.

Кроме того, вышеуказанные письма не исключают возможность оказания спорных услуг ООО «МеталлПоставка».

Так, в предмет договора от 11.01.2010 не входили услуги по техническому сопровождению и контролю поставок в отношении запчастей, производимых и поставляемых ОАО «Сибэнергомаш». Данный вывод основан на сравнительном анализе приложений к договору от 11.01.2010 и приложения № 1 к договору поставки от 11.12.2009 № 01092046, заключенному ООО «Энергологистика» и ОАО «Сибэнергомаш».

ООО «Мирмекс Столица» ссылается на осуществление приемки товара и погрузочно-разгрузочных работ в рамках исполнения договоров поставки от 01.02.2010 № 1-ПР и № 2-ПР коммерческим директором ООО «Энергологистика» ФИО25 на основании доверенности № 1 от 11.01.2010.

При этом, единственным подтверждением данному утверждению является подпись указанного лица на товарных накладных.

Однако, в соответствии с пунктом 4.5. договоров поставки от 01.02.2010 № 1-ПР и № 2-ПР товарная накладная направляется поставщиком (ООО «Мирмекс Столица») в адрес заказчика (ООО «Энергологистика») в течение 5 дней после отгрузки товара заказным письмом.

Таким образом, не исключена вероятность того, что лицо, подписавшее товарную накладную от имени ООО «Энергологистика», не присутствовало при приемке запчастей и не осуществляло контроля за их поставкой.

В письме ОАО «ТКЗ «Красный котельщик» указано, что контроль за погрузочными работами возлагался на сотрудника ОАО «ТКЗ «Красный котельщик» - начальника погрузочного участка ФИО26

Вместе с тем, данная информация не исключает присутствия иных лиц, в том числе сотрудников ООО «МеталлПоставка», при отгрузке Товара.

При этом, инспекцией не проведен допрос названного лица с целью опровержения данного вывода.

Также с этой же целью инспекцией не допрошены водители организаций-перевозчиков, присутствовавших при отгрузке Товара (ООО «РостАвто», водители – ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ООО «Донэкспедитор», водитель ФИО18).

На основании вышеизложенного по данного эпизоду инспекцией не приведены бесспорные доказательства, подтверждающие наличие оснований для доначисления налога на прибыль и НДС.

По эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 1 003 680,00 руб. и налога на прибыль в сумме 1 115 200,00 руб., а также начислением соответствующих сумм пеней и штрафов по контрагенту ООО «Русгазэнерго» (пункты 1.3 и 2.4. Решения).

Как следует из материалов дела, ОАО «ОГК-2» по итогам конкурентной закупочной процедуры (протокол заседания комиссии по выбору победителя от 21.01.2010 № 12-10/2) заключило с ООО «Русгазэнерго» договор поставки от 05.02.2010 № 5/2010 (далее – договор от 05.02.2010), том 11, л.д. 1 – 5.

В силу пунктов 1.1., 1.2. договора от 05.02.2010 ООО «Русгазэнерго» обязалось поставить для нужд филиала заявителя – Ставропольской ГРЭС, секции СО-110-02 (далее применительно к рассматриваемому эпизоду – Секции)

Согласно Спецификации (Приложение № 1 к договору от 05.02.2010) Секции должны быть поставлены в количестве 40 шт.

В соответствии с пунктом 3.1. договора от 05.02.2010 общая цена договора составляет 6 579 680,00 руб., в том числе НДС (18%) 1 003 680,00 руб.

Согласно пункту 3.2. договора от 05.02.2010 цена не подлежит изменению в течение срока действия договора.

В пункте 3.3. договора от 05.02.2010 указано, что ОАО «ОГК-2» производит оплату за поставленные Секции в течение 30 дней с момента поставки.

В соответствии с пунктом 1.4. договора от 05.02.2010 Секции передаются заявителю по накладным, являющимся сопроводительными документами.

Товарной накладной № 8 от 05.02.2010 на сумму 6 579 680,00 руб. (включая НДС) подтверждена поставка Секций (том 11, л.д. 7).

Для оплаты Секций ООО «Русгазэнерго» была выставлена счет-фактура № 00000009 от 05.02.2010 сумму 6 579 680,00 руб. (включая НДС 1 003 680,00 руб.), том 11, л.д. 6.

ОАО «ОГК-2» оплатило поставку по платежному поручению № 1228 от 18.03.2010 на сумму 6 579 680,00 руб. (том 11, л.д. 8).

Также ООО «Русгазэнерго» представлены паспорта СО-110-02.00.000 ПС завода-изготовителя (ОАО «Калориферный завод») на Секции в количестве 40 шт. (том 11, л.д. 18 – 104).

В последующем приобретенные Секции были использованы при ремонте газовоздухопроводов котельной установки (ККФ энергоблока № 4) филиала Ставропольская ГРЭС, что подтверждается следующими документами (том 11, л.д. 9 – 17):

·ведомостью выполненных работ по среднему ремонту газовоздухопроводов котельной установки № 4 (филиал ОАО «ОГК-2» - Ставропольская ГРЭС), где указано, что на оборудовании ККФ-4А,Б в период с 05.07.2010 по 02.08.2010 произведен монтаж новых оребренных секций СО-110 в количестве 40 шт., их гидравлическая опрессовка;

·актом на приемку из среднего ремонта газовоздухопроводов с ККФ блока № 4, где дана оценка качества по выполнения работ по секциям СО-110 ККФ,

·актом о списании материалов в эксплуатацию (на ремонт) от 27.07.2010 № 587, где отражено списание секций СО-110-02 в количестве 40 шт.,

·актом приемки выполненных работ № К-1 (замена калориферов котла энергоблока № 4) по договору подряда от 01.06.2010 № 01/2010, где подтверждено, что при проведении работ использованы материалы ОАО «ОГК-2» - секции типа СО-110-02 в количестве 40 шт. (пп. 2.2.2.1.).

Инспекция отрицает факт поставки Секций ООО «Русгазэнерго» в адрес заявителя.

Позиция инспекции основана на следующих доводах:

üв письме от 08.07.2013 № 37/1126 ОАО «Калориферный завод» отрицает поставку Секций по накладной от 05.02.2010 № 8, а также осуществление финансово-хозяйственной деятельности с ОАО «ОГК-2»,

üбухгалтером ООО «Русгазэнерго» ФИО27 отрицается подписание товарных накладных и счетов-фактур от имени ООО «Русгазэнерго» (протокол допроса от 05.02.2013 № 33),

üпоставка секций СО-110-02 носила разовый характер, что подтверждается банковской выпиской по расчетному счету ООО «Русгазэнерго», представленной ООО «Внешпромбанк»,

üв ходе мероприятий налогового контроля установлена недобросовестность контрагентов 2-го, 3-го, 4-го звена (ООО «Русснаб», ООО «Алтай», ООО «Авис», ООО «Техкомплектпоставка», ООО «Азимут-нортэ», ООО «Виртуальный мир», ООО «Центрино», ЗАО «Биржевые технологии», ЗАО «Инвестиционное бюро», ООО «ОптПродТорг»).

При этом, Инспекция, оспаривая факт поставки Секций ООО «Русгазэнерго», не приводит доводов о том, кем была произведена данная поставка, учитывая не опровергнутое инспекцией их последующее использование заявителем в ходе ремонта оборудования.

Инспекцией не доказан факт поставки Секций иными организациями, а также возможность их производства силами ОАО «ОГК-2» (с учетом специфики деятельности и наличия/отсутствия производственных мощностей заявителя). Вероятность приобретения Секций заявителем напрямую от завода-изготовителя опровергается письмом ОАО «Калориферный завод» от 17.06.2013 № 37/982 (том 8, л.д. 81).

Судебная практика исходит из необходимости установления налоговым органом данных обстоятельств (постановление ФАС Московского округа от 08.07.2014 по делу № А40-119178/13-39-441, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2013 по делу № А40-94494/12-91-504).

Кроме того, из показаний свидетеля ФИО28 (протокол допроса № 34 от 12.02.2013, том 8, л.д. 17 – 19), чья подпись поставлена на товарной накладной № 8 от 05.02.2010 и на счете-фактуре № 00000009 от 05.02.2010, следует, что

·им подтверждается работа в ООО «Русгазэнерго» с 2009 года до середины 2010 года;

·в его обязанности входило участие в конкурсах в ОАО «ОГК-2», ОАО «ОГК-6» и ОАО «Мосэнерго»;

·на сайтах ОАО «ОГК-2», ОАО «ОГК-6» и ОАО «Мосэнерго» им отслеживались объявления о конкурсах, под эти запросы он искал поставщиков и, исходя из этого, ООО «Русгазэнерго» выдвигал свои предложения.

Таким образом, ФИО28 подтверждены взаимоотношения между ООО «ОГК-2» и ООО «Русгазэнерго». Причем, согласно его показаниям, инициатива по установлению договорных правоотношений между ними исходила исключительно от ОАО «Русгазэнерго».

Инспекцией при проведении допроса не были заданы вопросы относительно того, подтверждает ли ФИО28 подписание товарной накладной № 8 от 05.02.2010 и счета-фактуры № 00000009 от 05.02.2010. Также не проведены мероприятия по установлению действительности подписи ФИО28 на указанных документах.

Следовательно, поскольку не доказано иное, отсутствуют основания для непринятия товарной накладной № 8 от 05.02.2010 в качестве доказательства реальности передачи ООО «Русгазэнерго» Секций по договору от 05.02.2010.

Доводы инспекции, приводимые в качестве доказательств обратному утверждению, являются несостоятельными в связи со следующим.

Поручение об истребовании документов (информации) № 2574 в адрес ИФНС России по г. Костроме для последующего запроса у ОАО «Калориферный завод» было направлено инспекцией 04.07.2013, т.е. за пределами сроков проведения налоговой проверки (с 26.06.2012 по 21.06.2013).

Следовательно, исходя из разъяснений, данных Пленумом ВАС РФ в постановлении от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», письмо ОАО «Калориферный завод» от 08.07.2013 № 37/1126 (том 8, л.д. 86) является недопустимым доказательством.

Кроме того, данное письмо не опровергает реальность поставки Секций ООО «Русгазэнерго».

Поскольку товарная накладная № 8 от 05.02.2010 от имени поставщика подписана ООО «Русгазэнерго», она не могла быть отражена в учете ОАО «Калориферный завод».

Как следует из поручения об истребовании документов (информации) № 2574, инспекцией была истребована у ОАО «Калориферный завод» следующая информация:

- кому были проданы секции СО-110-02, реализованные в адрес филиала ОАО «ОГК-2» Ставропольская ГРЭС на основании товарной накладной № 8 от 05.02.2010;

- кто был собственником секций СО-110-02, отгруженных в адрес филиала ОАО «ОГК-2» Ставропольская ГРЭС на основании товарной накладной № 8 от 05.02.2010;

- по чьему поручению были отгружены секции СО-110-02 в адрес филиала ОАО «ОГК-2» Ставропольская ГРЭС на основании товарной накладной № 8 от 05.02.2010;

- какова была отпускная цена на секции СО-110-02 в период с 01.02.2010 по 01.03.2010 (том 8, л.д. 83, 84).

При таких обстоятельствах, инспекция исследовала вопрос взаимоотношений между ОАО «Калориферный завод» и ОАО «ОГК-2», не давая оценки наличию/отсутствию взаимоотношений между ОАО «Калориферный завод» и ООО «Русгазэнерго». При этом, заявитель не утверждал, что вступал в договорные отношения с ОАО «Калориферный завод» по спорной поставке.

Показания ФИО27 (протокол допроса от 05.02.2013 № 33, том 8, л.д. 20 – 22), отрицавшей подписание товарных накладных и счетов-фактур от имени ООО «Русгазэнерго», не могут быть признаны в качестве достоверного доказательства при отсутствии иных доказательств. Обоснованность данного вывода подтверждается судебной практикой (например, решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2014 по делу № А40-102662/13-39-377, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2008 по делу № А40-21896/08-143-70, постановление ФАС Московского округа от 06.05.2009 по делу № А40-48480/08-4-171, постановление ФАС Поволжского округа от 04.08.2009 по делу № А55-18229/2008).

В связи с чем, необходимо отметить, что инспекция не воспользовалась правом на проведение почерковедческой экспертизы на основании статьи 95 НК РФ.

Довод о разовом характере поставки Секций, подтвержденной, по мнению инспекции, выпиской по расчетному счету ООО «Русгазэнерго», открытому в ООО «Внешпромбанк», также несостоятелен.

В нарушение требований пункта 3.1. статьи 100 НК РФ инспекцией не представлена названная выписка ни ОАО «ОГК-2» в рамках проведения проверки, ни в материалы судебного дела несмотря на указания суда. На обязанность налогового органа по направлению налогоплательщиком с актом налоговой проверки документов, подтверждающих выявленные нарушения, указано в решении ВАС РФ от 24.01.2011 № ВАС-16558/10.

Таким образом, не представляется возможным в полной мере оценить правомерность довода инспекции.

Кроме того, инспекция не установила и не подтвердила доказательствами отсутствие у ООО «Русгазэнерго» иных банковских счетов. В письме ИФНС России № 5 по г. Москве от 22.03.2013 № 25-09/69733 (том 8, л.д. 1, 2) данная информация не содержится.

Также инспекцией не оценена возможность оплаты за поставки/оказание услуг в иной форме (за наличный расчет, векселями), а также тот факт, что покупателями/заказчиками оплата могла не производиться надлежащим образом.

По доводам о недобросовестности контрагентов 2-го, 3-го, 4-го звена (ООО «Русснаб», ООО «Алтай», ООО «Авис», ООО «Техкомплектпоставка», ООО «Азимут-нортэ», ООО «Виртуальный мир», ООО «Центрино», ЗАО «Биржевые технологии», ЗАО «Инвестиционное бюро», ООО «ОптПродТорг») необходимо отметить следующее.

Судебная практика исходит из того, что у проверяемого налогоплательщика отсутствует обязанность по проверке добросовестности контрагентов своего контрагента (решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2014 по делу № А40-102662/13-39-377, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, постановление ФАС Московского округа от 12.07.2013 по делу № А40-86322/12-90-454). В силу конституционно-правового толкования, данного Конституционным Судом РФ в Определении от 16.10.2003 № 329-О, правоприменительные органы не могут истолковывать понятие «добросовестные налогоплательщики» как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Инспекцией не представлено доказательств того, что перечисленные организации не были зарегистрированы в установленном законом порядке.

Также инспекция не оценила возможность привлечения данными организациями управленческого и технического персонала на основании гражданско-правовых договоров. Имущество, складские помещения, транспортные средства могли использоваться контрагентами на основании договоров аренды, расчеты по которым могли производиться в наличной форме. Отсутствие у инспекции соответствующих документов, информации не является доказательством отсутствия у спорного контрагента соответствующего имущества, кадров и иных ресурсов, необходимых для осуществления поставок.

На необходимость учета данных обстоятельств неоднократно обращалось в судебной практике, например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2013 по делу № А40-94494/12-91-504, решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2013 по делу № А40-86322/12-90-454, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

Не может быть принят в качестве доказательства наличия необоснованной налоговой выгоды анализ движения денежных средств, перечисленных ОАО «ОГК-2», из которого, по мнению инспекции, следует несоответствие назначений платежей реально осуществленным операциям и направленность их на обналичивание.

Судебная практика исходит из того, что налогоплательщик не имеет законных оснований по контролю за использованием перечисленных им денежных средств, поступивших в собственность контрагента, и, следовательно, дальнейшее их движение не может связываться с его добросовестностью (решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2013 по делу № А40-86322/12-90-454, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.08.2008 по делу № А19-1178/08-56).

При этом, доказательств аффилированности ОАО «ОГК-2» с организациями (ООО «Русснаб», ООО «Алтай», ООО «Авис», ООО «Техкомплектпоставка», ООО «Азимут-нортэ», ООО «Виртуальный мир», ООО «Центрино», ЗАО «Биржевые технологии», ЗАО «Инвестиционное бюро», ООО «ОптПродТорг») инспекцией не представлено.

На основании вышеизложенного суд констатирует, что по данному эпизоду инспекцией не приведены бесспорные доказательства, подтверждающие наличие необоснованной налоговой выгоды у заявителя по контрагенту – ООО «Русгазэнерго».

По эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 727 581,00 руб. и налога на прибыль в сумме 808 423,00 руб., а также начислением соответствующих сумм пеней и штрафов по контрагенту ООО «Дмитров-монолит» (пункты 1.4 и 2.5. Решения).

Судом установлено, что ОАО «ОГК-6» (правопреемником которого ОАО «ОГК-2») по итогам открытого запроса предложений (протокол заседания комиссии по выбору победителя от 22.11.2010 № 33-2) заключило с ООО «Дмитров-монолит» договоры подряда от 30.11.2010 № 3-9 (далее – договор от 30.11.2010). С этой же организацией в последующем ОАО «ОГК-6» был заключен договор подряда от 17.02.2011 № 3-9 (далее – договор от 17.02.2011). Том 10, л.д. 71 – 83, 91 – 102.

В соответствии с пунктом 1.1. договора от 30.11.2010 ООО «Дмитров-монолит» обязалось выполнить внутренние отделочные работы по адресу: <...> этаж.

В пункте 1.2. договора от 30.11.2010 оговорено, что ООО «Дмитров-монолит» обязуется на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами выполнить работы, указанные в пункте 1.1. договора от 30.11.2010, в соответствии с условиями договора, техническим заданием ОАО «ОГК-6» (Приложение № 3 к договору от 30.11.2010) и ведомостью сметной стоимости (Приложение № 1 к договору от 30.11.2010).

Общая стоимость договора согласно пункту 2.1. договора от 30.11.2010 составляет 4 483 296,58 руб., включая НДС (18 %) 594 690,91 руб.

В силу пункта 4.1. договора от 30.11.2010 оплата выполненных работ производится ОАО «ОГК-6» за полностью выполненные работы после подписания соответствующих Актов по унифицированным формам КС-2, КС-3 и предоставлении счета-фактуры, в течение 5 банковских дней.

Выполнение работ по договору от 30.11.2010 подтверждается следующими документами:

·актом о приемке выполненных работ № 1 от 17.01.2011 на сумму 4 350 729,52 руб.,

·справкой по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 17.01.2011 на сумму 4 350 729,52 руб.,

·актом приемки выполненных работ от 17.01.2011, (том 10, л.д. 84 – 88).

На оплату выполненных работ ООО «Дмитров-монолит» была выставлена счет-фактура № 1 от 17.01.2011 на сумму 4 350 729,52 руб., в том числе НДС 663 670,60 руб. (том 10, л.д. 89).

Выполненные работы оплачены ОАО «ОГК-6» по платежному поручению № 397 от 21.01.2011 на сумму 4 350 729,52 руб. (том 10, л.д. 90).

В соответствии с пунктом 1.1. договора от 17.02.2011 ООО «Дмитров-монолит» обязалось выполнить работы реставрации декоративного покрытия стены «Таделакт» и потолка из ГКЛ по адресу: <...>, каб. 17-10.

Согласно пункту 1.2. договора от 17.02.2011 ООО «Дмитров-монолит» обязуется на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами выполнить работы, указанные в пункте 1.1. договора от 17.02.2011, в соответствии с условиями договора, техническим заданием ОАО «ОГК-6» (Приложение № 3 к договору от 17.02.2011) и ведомостью сметной стоимости (Приложение № 1 к договору от 17.02.2011).

Общая стоимость договора в силу пункта 2.1. договора от 17.02.2011 составляет 418 965,58 руб., включая НДС (18 %) 63 910,00 руб.

Как указано в пункте 4.1. договора от 17.02.2011, оплата выполненных работ производится ОАО «ОГК-6» за полностью выполненные работы после подписания соответствующих Актов по унифицированным формам КС-2, КС-3 и предоставлении счета-фактуры, в течение 5 банковских дней.

Выполнение работ по договору от 17.02.2011 подтверждается следующими документами:

·актом о приемке выполненных работ № 1 от 22.03.2011 на сумму 418 965,58 руб.,

·справкой по форме КС-3 о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 22.03.2011 на сумму 418 965,58 руб. (том 10, л.д. 103 – 105).

На оплату выполненных работ ООО «Дмитров-монолит» была выставлена счет-фактура № 8 от 23.03.2011 на сумму 418 965,58 руб., в том числе НДС 63 910,00 руб. (том 10, л.д. 106).

Выполненные работы оплачены ОАО «ОГК-6» по платежному поручению № 3586 от 29.03.2011 на сумму 418 965,58 руб. (том 10, л.д. 107).

В рамках выездной налоговой проверки инспекцией было установлено, что для выполнения работ по договорам от 30.11.2010 и от 17.02.2011 ООО «Дмитров-монолит» было привлечено ООО «РИЗ» на основании договора от 20.04.2010 № 5/9. Данное обстоятельство подтверждено показаниями генерального директора ООО «Дмитров-монолит» ФИО29 (том 9, л.д. 37 – 40), а также выписками по расчетному счету ООО «Дмитров-монолит» и ООО «РИЗ» (том 9, л.д. 6 – 8, 10, 11). Данный факт не отрицается инспекцией.

В оспариваемом решении Инспекцией сделан вывод об отсутствии реального исполнения договоров от 30.11.2010 и от 17.02.2011.

При этом инспекция ссылается на следующие обстоятельства:

üООО «Дмитров-монолит» и ООО «РИЗ» не обладали техникой, основными средствами, производственными активами, производственно-техническим персоналом, необходимым для выполнения работ,

üписьмами УФМС России по г. Москве от 22.02.2013 № МС-9/11-335, от 02.04.2013 № МС-4/11-664 подтверждается, что ООО «Дмитров-монолит» не получало разрешений на работу для работников-иностранных граждан,

üанализ движения денежных средств, перечисленных ООО «Дмитров-монолит» в адрес ООО «РИЗ» (последующее перечисление по договорам займа ФИО29, а также в адрес организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок»), свидетельствует о несоответствии назначений платежей реально осуществленным операциям и об их направленности на обналичивание.

Однако, Инспекция, оспаривая факт выполнения работ ООО «Дмитров-монолит» и привлеченной им организации – ООО «РИЗ», не приводит доводов о том, кем были выполнены данные работы. Инспекцией не доказан факт выполнения спорных работ силами ОАО «ОГК-2» или иными организациями.

При этом, помимо указанных выше актов о принятии выполненных работ их фактическое выполнение подтверждается и показаниями следующих свидетелей (том 9, л.д. 37 – 51):

·генерального директора ООО «Дмитров-монолит» ФИО29, указавшего, что он подписывал договоры от 30.11.2010 и от 17.02.2011, для выполнения работ было привлечено ООО «РИЗ», чьими работниками выполнялись работы (протокол допроса № 21 от 23.01.2013);

·начальника управления по общим вопросам ОАО «ОГК-6» ФИО30, подтвердившего выполнение работ ООО «Дмитров-монолит» (протокол допроса № 22 от 07.02.2013);

·главного специалиста отдела производственно-хозяйственной деятельности Управления по общим вопросам ОАО «ОГК-6» ФИО31, подтвердившего выполнение работ ООО «Дмитров-монолит» и указавшего, что он сопровождал выполнение работ ООО «Дмитров-монолит» (контроль за технологией выполнения работ, сроками выполнения работ, объемом и качеством работ, согласование допуска сотрудников для работ) – протокол допроса № 23 от 30.01.2013;

·ФИО32, подтвердившего, что он осуществлял контроль над людьми, которые осуществляли демонтаж и ремонт помещений в ОАО «ОГК-6» в январе 2011 года (протокол допроса № 20 от 20.03.2013).

По доводам инспекции суд полагает необходимым отметить следующее.

Отсутствие у ООО «Дмитров-монолит» материально-технических и трудовых ресурсов не влияет на возможность выполнения им работ с привлечением сторонней организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Как указано выше, в договорах от 30.11.2010 и от 17.02.2011 не содержится указания на обязанность ООО «Дмитров-монолит» выполнить работы лично, напротив, в пунктах 1.2. названных договоров указано на возможность привлечения иных лиц.

На основании изложенного, ООО «Дмитров-монолит» привлекло к выполнению работ ООО «РИЗ» на основании договора от 20.04.2010 № 5/9.

Довод об отсутствии материально-технических ресурсов у ООО «РИЗ» противоречит установленным в ходе налоговой проверки обстоятельствам.

Так, в материалах проверки имеется выписка по расчетному счету ООО «РИЗ», открытому в АКБ «Инвестторгбанк» (ОАО), из которой видно, что данная организация производила закупку строительных материалов, инструментов, оплачивала аренду помещений, услуги связи, услуги автокрана (том 9, л.д. 10, 11).

Кроме того, инспекцией не установлено отсутствие иных банковских счетов, открытых ООО «РИЗ», через которые могла производиться и оплата труда привлеченных работников.

Относительно отсутствия трудовых ресурсов – инспекцией не дана оценка тому обстоятельству, что работники могли быть привлечены ООО «Дмитров-монолит» и его контрагентом ООО «РИЗ» на основании гражданско-правовых договоров, а заработная плата могла перечисляться им в наличной форме.

Несостоятельным является и довод инспекции об отсутствии разрешений на работу для работников-иностранных граждан.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан, постоянно или временно проживающих в Российской Федерации.

При этом, инспекцией не установлено отсутствие постоянной или временной регистрации для иностранных граждан, привлеченных для выполнения работ по спорным договорам. Напротив, из показаний ФИО31 следует, что при подаче заявок на допуск иностранных граждан подрядчиком представлялись документы по их временной регистрации на территории города Москвы – протокол допроса № 23 от 30.01.2013 (том 9, л.д. 45 – 48).

К тому же, факт наличия/отсутствия у работника соответствующего разрешения, а также отсутствие сведений о нем в информационных базах Федеральной миграционной службы России не исключают возможность ведения этим работником нелегальной трудовой деятельности. Обоснованность данного вывода поддерживается судебной практикой (например, решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2013 по делу № А40-119178/13-39-441, оставленное без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций).

Кроме того, Минфин России придерживается позиции, согласно которой отсутствие разрешений и уведомлений о привлечении и использование труда иностранцев не является даже основанием для исключения выплат иностранцам из состава расходов на оплату труда (письмо от 26.12.2005 N 03-03-04/1/444).

Вывод инспекции об участии заявителя в «схеме» по возможному обналичиванию денежных средств и созданию искусственного документооборота не подтвержден доказательствами, исключающими обоснованные сомнения в пользу налогоплательщика.

Прежде всего, налогоплательщик не имеет законных оснований по контролю за использованием перечисленных им денежных средств, поступивших в собственность контрагента, и следовательно, дальнейшее их движение не может связываться с его добросовестностью (аналогичной позиции придерживаются и суды, примеры судебных актов приведены по эпизоду с ООО «Русгазэнерго»).

Доказательств аффилированности ОАО «ОГК-6» с организациями в цепочке получателей денежных средств инспекцией не представлено.

Кроме того, из выписки по операциям на расчетном счете, открытом ООО «Дмитров-монолит» в АКБ «ТЕНДЕР-БАНК» (ЗАО), следует, что на счет данной организации поступали суммы оплат от других заказчиков, например, ООО «Метра Девелопмент» по договорам генерального подряда от 15.04.2010 № 01/04-ГП на сумму 6 000 000,00 руб., от 16.04.2010 № 01/04-ГП на сумму 800 000,00 руб. и на сумму 10 028 984,00 руб., от 20.10.2010 № 03/10-ГП на сумму 2 223 576,00 руб. и т.д. (том 9, л.д. 6 – 8).

Таким образом, не исключена вероятность того, что ООО «РИЗ» было привлечено для выполнения работ и по иным заказам, в том числе для нужд ООО «Метра Девелопмент», что не было оценено инспекцией.

На основании изложенного, доводы инспекции о наличии у ОАО «ОГК-2» необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО «Энергологистика», ООО «Русгазэнерго» и ООО «Дмитров-монолит» являются необоснованными.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом всех изложенных обстоятельств, заявленные требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче юридическим лицом в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, составляет 2 000 руб.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с налогового органа в качестве возмещения понесенных заявителем судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное Открытым акционерным обществом "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 удовлетворить полностью.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

- решение №03-1-31/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2013 в части доначисления налога на прибыль, НДС по контрагентам ООО «Энергологистика» /п. 1.1/, ООО «Русгазэнерго» /п. 1.3/, ООО «Дмитров-Монолит», соответствующих пеней и штрафов.

Взыскать с Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам №4 (107139, <...>) в пользу Открытого акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата рег. 09.03.2005, 356128, Ставропольский край, район Изобильненский, пос. Солнечнодольск) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба