Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «РЖДстрой» (ОГРН 1067746082546, ИНН 7708587205, дата регистрации 19.01.2006 г., адрес местонахождения: 105064, г. Москва, ул. Казакова, д. 8, стр. 6)

К ответчику Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004 г., 125239, <...>)

О признании частично недействительным Решения,

от заявителя – ФИО1 доверенность от 09.04.2015 г., ФИО2 доверенность от 09.04.2015 г.

от налогового органа – ФИО3 доверенность от 16.10.2015 г., ФИО4 доверенность от 15.09.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «РЖДстрой»обратилось в суд с заявлением о признании недействительнымирешения Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 от 18.11.2014 № 14-14/18654798 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2012 год в размере 858 862 рубля и НДС в размер 801 965 рублей по п. 1.2 и 2.1 решения инспекции, а также соответствующих сумм штрафов и пени;

- доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 4 234 048 рублей и отказа в налоговых вычетах по НДС за 2010 год в размере 3 810 644 рубля по п. 1.5 и 2.4 решения инспекции, а также соответствующих сумм штрафов и пени;

- доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 5 602 981 рубля по п. 1.10 решения инспекции, доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год;

- отказа в налоговых вычетах по НДС за 2010-2012 год в размере 49 109 047 рублей по п. 2.2 решения инспекции, а также соответствующих сумм штрафов и пени;

- доначисления земельного налога за 2010-2012 год в размере 4 419 744 рубля по п. 5.1 решения инспекции, а также соответствующих сумм штрафов и пени.

Свои требования заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, в оспариваемой им части, противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы.

Межрегиональная Инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 требование заявителя не признала по основаниям указанным в письменных пояснениях на заявление.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В судебном заседании установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 проведена выездная налоговая проверка ОАО «РЖДстрой» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией вынесено Решение, согласно которому обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом в общем размере 71 917 602 рубля, начислены пени в общей сумме 8 189 006,61 рублей, предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в размере 77 327 рублей, ОАО «РЖДстрой» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 119, 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафов в общей сумме 2 700 728 рублей.

Решением Федеральной налоговой службы от 27.03.2015 № СА-4-9/5046, решение инспекции от 18.11.2014 № 14-14/18654798 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части вывода, изложенного в подпункте 4 пункта 4.1 Решения, о неправомерном неисчислении и неуплате обществом транспортного налога в сумме 27 900 рублей, а также пени и штрафы в соответствующей части. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения, что послужило обществу основанием для обращения в суд с заявлением об оспаривании решения инспекции в следующей части:

- доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 5 602 981 рубля по п 1.10 решения инспекции, доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год;

- доначисления земельного налога за 2010-2012 год в размере 4 419 744 рубля по п. 5.1 решения Инспекции, а также соответствующих сумм штрафов и пени.

По п. 1.2 Решения инспекции (занижение доходов от реализации товаров (работ, услуг) в результате невключения в налоговую базу выручки за выполненные работы и п. 2.1 (неправомерное неисчисление НДС в результате неотражения выручки за выполненные работы (оказанные услуги), судом установлено следующее.

В соответствии с указанными пунктами решения, инспекцией установлено нарушение со стороны общества пункта 1 статьи 249, пункта 1 статьи 274, пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 153 НК РФ в части занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 год по СМИ 8 и неуплаты налога на прибыль в размере 891 072 рублей, а также налоговой базы по НДС за 4 квартал 2012 года на 4 455 361,94 рубль и неуплаты НДС в сумме 801 965 рублей.

Из фактических обстоятельств следует, что между ОАО «РЖД» (Заказчик) и Строительно-монтажным трестом № 8 - филиалом ОАО «РЖДстрой» (Генподрядчик) был заключен договор строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164, согласно условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя генеральный подряд на строительство объекта «Строительство эксплуатационного предприятия 1-й группы на ст. М. Горький» на Приволжской железной дороге.

В целях подтверждения объемов выполненных общество представило договоры, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 19.12.2012 № 18 на сумму 3 610 077 рублей (без НДС), товарную накладную от 27.12.2012 № Т0800000013 на сумму 845 284,94 рубля (без НДС), а также счета-фактуры от 19.12.2012 № 00004333/08 и от 27.12.2012 № 00004332/08, выставленные ОАО «РЖДстрой» на указанные суммы.

На основании представленных обществом документов, в том числе, документов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекция пришла к выводу о том, что обществом в составе выручки от реализации товаров (работ, услуг) за 2012 год неправомерно не были отражены доходы от реализации, полученные по договору строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164, заключенному с ОАО «РЖД», что повлекло занижение налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость.

Согласно позиции заявителя (том 17), действующие на момент формирования налоговой отчетности положения статьи 154 Кодекса, положения статей 81 и 3 НК РФ, обстоятельства подписания дополнительного соглашения № 7 к договору ТЭК-111164, позволяют обществу отразить полученную выручку и затраты в 2013 году.

Позиция инспекции сводится к нормам содержащимся в пункте 1 статьи 248 НК РФ, которыми установлено, что доходы по налогу на прибыль организаций определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

По налогу на прибыль организаций (п. 1.2 Решения инспекции) судом установлено следующее.

Пунктом 1 статьи 248 НК РФ установлено, что доходы по налогу на прибыль организаций определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

На основании пункта 1 статьи 249 НК РФ в целях главы 25 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 НК РФ для доходов от реализации, если иное не предусмотрено главой 25 Кодекса, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой для целей главы 25 Кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

Из положений статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действовавшего в проверяемом периоде, следует, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Из приведенных норм следует, что для организаций, выполняющих работы по договору подряда, моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль по мере отгрузки (метод начисления) является день передачи результатов выполненных работ одним лицом (подрядчиком) другому лицу (заказчику).

Обществом в 2012 году по договору строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164 выполнены работы и поставка материалов.

Подтверждается: справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 19.12.2012 № 18, актами о приемке выполненных работ (КС 2) №№ 1-8 от 19.12.2012 (том 2 л.д. 1-17), товарной накладной от 27.12.2012 № Т0800000013 на сумму 845 284,94 рубля (без НДС) (том 2 л.д. 18-20), а также счетами-фактурами от 19.12.2012 № 00004333/08 и от 27.12.2012 № 00004332/08 (том 2 л.д. 21-24).

Общество указывает, что у него возникла необходимость в возврате Дополнительного соглашения № 5 в целях необходимости пересчета стоимости строительства, подписание Дополнительного соглашения № 7, в связи с чем, хозяйственная операция не могла произойти ранее января 2013 года.

Данный довод суд считает несоответствующим законодательству, поскольку занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2012 год установлено в размере 4 455 361 рублей на основании актов о приемке выполненных работ за декабрь 2012 года.

Документов, подтверждающих корректировку первичных документов, подлежащих учету при исчислении налога на прибыль организаций, обществом не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда, подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, дата подписания акта является датой приемки работ по договору. Обязанность подрядчика по включению в состав доходов применительно к обложению налогом на прибыль полученного дохода от реализации выполненных работ возникает в момент приемки работ заказчиком, оформленной соответствующими первичными учетными документами.

Довод общества о подписании актов КС-2 применительно к спорным работам в 2013 году, документально не подтвержден (том 17 л.д. 4, 6-21).

ОАО «РЖД» стоимость выполненных работ, оказанных услуг по договору отразило в оборотно-сальдовых ведомостях в 2012 году.

ОАО «РЖД» письмом от 27.10.2014 № исх.-17784/ЦБС сообщило, что в связи с корректировкой сметной документации по объекту «Строительство эксплуатационного предприятия 1-ой группы на ст. М. Горький» в рамках договора строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164 были приняты корректировочные акты КС-3. В связи с тем, что корректировка производилась после принятия и оплаты для приведения актов выполненных работ в соответствие утвержденной сметной документации были приняты акты КС-3, в которых было сторнировано принятое ранее выполнение и приведены выполненные работы в соответствии с откорректированной сметной документацией.

Таким образом, заказчиком ОАО «РЖД» весь объем работ, выполненных ОАО «РЖДстрой» в рамках договора строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164, отражен в отчетном 2012 году.

Общество указывает, что в главе 25 НК РФ нет четкого порядка внесения изменений в декларацию по налогу на прибыль при изменении цены, в связи с чем, подлежат применению положения статьи 81 Кодекса.

Вместе с тем, положения статьи 81 НК РФ обязывают общество представить уточненную налоговую декларацию по налогу на прибыль за 2012 год.

Учитывая вышеизложенное, суд считает вывод инспекции о занижении обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций и неуплате налога за 2012 год в размере 891 072 рублей соответствующим действующему законодательству.

По налогу на добавленную стоимость (пункт 2.1. Решения инспекции) судом установлено следующее.

Положениями пункта 1 статьи 146 НК РФ предусмотрено, что операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации признаются объектом налогообложения НДС.

Согласно пункту 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК РФ в целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7-11, 13-15 данной статьи, является день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Из положений пункта 3 статьи 168 НК РФ следует, что при реализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг).

Обществом произведена корректировка выставленных счетов-фактур 31.01.2013 года путем заполнения дополнительного листа книги продаж № 002 за 4 квартал 2012 года (том 17 л.д. 2).

В соответствии с пунктом 10 статьи 154 НК РФ, изменение в сторону увеличения стоимости (без учета налога) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, в том числе из-за увеличения цены (тарифа) и (или) увеличения количества (объема) отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, учитывается при определении налогоплательщиком налоговой базы за налоговый период, в котором осуществлена отгрузка соответствующих товаров (выполнены работы, оказаны услуги), передача имущественных прав.

В настоящем случае, материалы дела (том 2 л.д. 1-24) подтверждают, что периодом отгрузки является 4 квартал 2012 года.

ОАО «РЖД» письмом от 27.10.2014 № исх.-17784/ЦБС сообщило, что счета-фактуры и корректировочные счета-фактуры, выставленные в рамках вышеуказанного договора, в установленном порядке отражены ОАО «РЖД» в книге покупок и в дополнительных листах книги покупок за 4 квартал 2012 года. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ОАО «РЖД» в 2012 году приняло все работы, выполненные Филиалом СМТ № 8 по договору строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164.

ОАО «РЖД» дополнительно сообщено, что по предоставленным документам от ОАО «РЖДстрой», указанным выше, в отношении договора строительного подряда от 27.07.2011 № ТЭК-111164 суммы НДС возмещены в полном объеме и отражены в книге покупок за декабрь 2012 года (том 2 л.д. 25-30).

Ссылку общества на применение новой редакции статьи 154 НК РФ суд считает неправомерной, поскольку п. 10 в ред. Федерального закона от 05.04.2013 № 39-ФЗ вступил в силу с 1 июля 2013 года, то есть после подачи обществом налоговых деклараций.

В соответствии с разделом II «Правил ведения книги продаж, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость», утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137 «О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость», продавцы ведут книгу продаж, применяемую при расчетах по налогу на добавленную стоимость, на бумажном носителе либо в электронном виде, предназначенную для регистрации счетов-фактур (контрольных лент контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности при реализации товаров, выполнении работ, оказании услуг населению), а также корректировочных счетов-фактур, составленных продавцом при увеличении стоимости отгруженных (выполненных, оказанных, переданных) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Регистрация счетов-фактур в книге продаж производится в хронологическом порядке в том налоговом периоде, в котором возникает налоговое обязательство. При этом, единой регистрации подлежат счета-фактуры (в том числе корректировочные), составленные как на бумажном носителе, так и в электронном виде.

Регистрации в книге продаж подлежат составленные и (или) выставленные счета-фактуры (в том числе корректировочные) во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению налога на добавленную стоимость в соответствии с НК РФ.

В книге продаж регистрируются счета-фактуры независимо от даты их выставления покупателям и от даты их получения покупателями.

При необходимости внесения изменений в книгу продаж (после окончания текущего налогового периода) регистрация счета-фактуры (в том числе корректировочного) производится в дополнительном листе книги продаж за налоговый период, в котором были зарегистрированы счет-фактура, корректировочный счет-фактура до внесения в них исправлений.

Дополнительные листы книги продаж являются ее неотъемлемой частью.

Общество указывает, что 31.05.2013 им была подана уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года, в которой исчислена к доплате в бюджет сумма НДС в размере 925 598 рублей.

Данный факт документально не подтвержден.

Общество приводит довод о том, что инспекция должна была производить зачеты из переплаты по указанным налогам в порядке предусмотренном п. 5 ст. 78 НК РФ.

Ст. 101 НК РФ предусмотрен порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 108 НК РФ, основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения правонарушения вступившим в силу решением налогового органа, в котором, как следует из п. 8 ст. 101 Кодекса, указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Принятое налоговым органом на основании ст. 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на уменьшение суммы переплат по налогам, что будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика переплаты в счет уплаты по налогам.

Кодексом установлен различный порядок исполнения налоговым органом обязанностей по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, и зачета сумм излишне уплаченных налогов (пеней и штрафов), осуществляемых в порядке, предусмотренном главой 14 раздела V «Налоговая декларация и налоговый контроль» НК РФ и главой 12 раздела IV «Общие правила исполнения обязанности по уплате налогов и сборов» Кодекса.

Данная позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 25.09.2012 № 4050/12 и от 16.04.2013 № 15638/12.

Учитывая вышеизложенное, суд считает вывод инспекции о занижении к уплате обществом налога на прибыль в размере 858 864 рублей и налога на добавленную стоимость в размере 801 965 рублей соответствующим действующему законодательству.

По п. 1.5 и п. 2.4 Решения инспекции (завышение расходов по налогу на прибыль организаций за 2010 год и налоговые вычеты по НДС за 2010 год по приобретенным у ООО «Евро-Строй» в рамках договоров подряда строительным работам) судом установлено следующее.

В соответствии с указанными пунктами решения, инспекцией установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды при взаимоотношениях с контрагентом ООО «Евро-Строй»:

Невозможность осуществления ООО «Евро-Строй» финансово-хозяйственной деятельности ввиду отсутствия у него необходимых условий для ведения такой деятельности;

Представление обществом документов, содержащих недостоверные сведения;

Непроявление обществом должной осмотрительности и осторожности.

По мнению общества, факт получения необоснованной налоговой выгоды инспекцией не доказан; обществом представлены подтверждающие выполнение работ документы; общество проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе данного контрагента (том 13).

Позиция инспекции основана на нормах содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Судом установлено, что между СМТ № 16 – филиалом ОАО «РЖДстрой» и ОАО «РЖД» были заключены следующие договоры строительного подряда: от 28.01.2008 № 46/ч – «Реконструкция станции Бурея Забайкальской железной дороги»; от 12.03.2008 №№ НЮ 563 (том 3 л.д. 89-99), НЮ 4816, НЮ 1064, НЮ 1436 – «Центр реабилитации локомотивных бригад на ст. Хабаровск-1»; от 26.02.2010 № Д-21 ЦДРПЮ – «Комплекс ПМС-186 по сборке стрелочных переводов на ст. Корфовская».

Согласно условиям данных договоров подрядчик (ОАО «РЖДстрой») обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

В соответствии с пунктом 3.3 договоров строительного подряда заказчик согласовывает перечень субподрядчиков, привлекаемых подрядчиком для выполнения работ по объекту.

В целях исполнения принятых на себя обязательств по вышеуказанным договорам, Общество привлекло субподрядную организацию ООО «Евро-Строй» заключив с ней следующие договоры подряда: от 01.06.2010 № 16-10/03-0588, от 01.07.2010 № 16-10/03-0674, от 02.08.2010 № 16-10/03-0753 на выполнение строительных работ на вышеперечисленных объектах.

ООО «Евро-Строй» обязано осуществлять работы собственными силами (пункты 1.2. договоров).

Договоры со стороны общества подписаны управляющим СМТ № 16 ФИО5, со стороны ООО «Евро-Строй» директором ФИО6

Представленные акты о приемке выполненных работ подписаны ФИО6, со стороны общества – начальниками структурных подразделений ФИО7 и ФИО8

Согласно указанным документам, ООО «Евро-Строй» выполняло следующие работы: устройство земляного полотна (отсыпка насыпи, устройство дорожных насыпей из песчано-гравийной смеси с перемещением грунта, уплотнение грунта, планировка откосов и полотна насыпей); благоустройство участка (устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песчано-гравийной смеси, дресвы); разборка ж/д вводов на деревянных шпалах, прокладка трубопроводов в непроходном канале.

Указанные документы послужили основанием для включения обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС за 2010 год затрат в сумме 21 170 242 рубля и НДС в сумме 3 810 644 рубля, что, по мнению налогового органа, является неправомерным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ, в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Поскольку возможность применения расходов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления соответствующих документов. Положения статей 7 - 9, 65, 200 АПК РФ также не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налогов.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Кодекса устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом, необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. № 18162/09, от 25.05.2010 г. № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделки.

Руководствуясь положениями статей 169 - 172 Кодекса, Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», судом установлено следующее:

Представленные обществом документы не отвечают критериям, установленным вышеуказанными нормами права; сведения, указанные в документах, являются недостоверными;

Доказательств, опровергающих установленные факты подписания первичных документов неуполномоченным лицом, отсутствия реальности хозяйственных операций между контрагентом и обществом, обществом не представлено;

Установленные обстоятельства и представленные доказательства свидетельствуют об отсутствии реальных сделок между обществом и контрагентом, в связи с чем сформулирован вывод о том, что в первичных документах общества содержатся сведения, не отражающие реальность произведенных сделок с контрагентом.

По вопросу взаимоотношений заявителя с контрагентом ООО «Евро-Строй», судом установлено следующее:

ООО «Евро-Строй» (зарегистрировано 19.02.2010), до 31.05.2012 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю (юридический адрес: 680033, <...>).

31.05.2012 снято с налогового учета в связи с изменением места нахождения, поставлено на учет в Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Воронежа.

Учредителем и руководителем ООО «Евро-Строй» с 19.02.2010 по 18.05.2012 являлся Викентиев Д.О. (дата рождения 11.04.1987), с 18.05.2012 – ФИО9 (дата рождения 11.06.1989).

Указанные лица для проведения допросов в инспекцию не явились.

Налоговым органом использовались в качестве доказательственной базы протоколы допросов ФИО6 от 16.08.2012 № 17-31/90 и от 05.12.2012 № 17-31/205 (том 2 л.д. 31-40), проведенных ранее Межрайонной ИФНС России № 6 по Хабаровскому краю, согласно которым, данное лицо затруднилось ответить на вопросы о финансово-хозяйственной деятельности ООО «Евро-Строй»; Викентиев Д.О. сообщил, что у него был компаньон Виктор (фамилию которого он не помнит, местонахождение не знает), который занимался поиском контрагентов, заключал с ними договоры, у Виктора находились копии учредительных документов и печать организации; официально доверенностей на него Викентиев Д.О. не оформлял, но несколько раз подписывал чистые листы бумаги.

На вопрос о снятии ООО «Евро-Строй» с налогового учета Викентиев Д.О. дал показания, что по интернету он нашел объявление «куплю организацию», встретился в кафе с человеком по имени Александр, сам произвел процедуру снятия организации с налогового учета и получил от Александра вознаграждение в размере 20 000 рублей, все документы и печать организации он передал Александру, с новым учредителем (руководителем) ООО «Евро-Строй» ФИО9 не знаком.

Таким образом, из показаний ФИО6 следует, что фактически он не осуществлял руководство ООО «Евро-Строй», а являлся «номинальным» учредителем (руководителем) данной организации.

Проведенная почерковедческая экспертиза (том 2 л.д. 41-47) образцов почерка и подписи ФИО6, показала, что при сравнении подписи ФИО6, взятой из паспорта и протокола допроса от 16.08.2012 №17-31/90 с подписями на первично-учетных документах, подписанных якобы ФИО6, подписи на документах, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность ООО «Евро-Строй» сделаны не ФИО6, а другим лицом.

По вопросу наличия (отсутствия) необходимых условий (персонал, основные средства и прочее) для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, судом установлено следующее.

Налоговая и бухгалтерская отчетности (том 2 л.д. 128-155, том 2 л.д. 125-127, 94-97, том 3 л.д. 1-87) показали, что в 2010-2011 годах численность работников ООО «Евро-Строй» составляла 1 человек, выплаты по договорам гражданско-правового характера не производились; у организации отсутствовали основные средства, производственные мощности, товарные запасы, сырье, материалы; суммы НДС и налога на прибыль организаций к уплате в бюджет исчислены в незначительных размерах.

У организации отсутствовали транспортные средства (том 2 л.д. 98-99)

Согласно информации, полученной из Дальневосточного управления Ростехнадзора (письмо от 27.02.2014 № 02-33/1352) и КГУ «Государственная инспекция по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники» (письмо от 04.03.2014 № 9-20-3574) транспортные средства и другая техника за ООО «Евро-Строй» не значатся.

У организации установлен транзитный характер движения денежных средств (том 2 л.д. 100-122).

Подтверждением указанному выводу является анализ банковских выписок по расчетным счетам ООО «Евро-Строй», открытым в ОАО «Востоккредитбанк», ЗАО «Солид Банк», ОАО КБ «Уссури», где видно, что за период с 11.03.2010 по 12.11.2010 на расчетный счет ООО «Евро-Строй», открытый в ОАО «Востоккредитбанк» (г. Хабаровск), поступили денежные средства в общей сумме 496 239 946 рублей, которые не были отражены в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций и НДС.

Затраты на ведение хозяйственной деятельности (аренда офисных и складских помещений, аренда техники, привлечение для выполнения работ других организаций и т.д.) ООО «Евро-Строй» не производились.

Поступившие на расчетные счета ООО «Евро-Строй» денежные средства в течение 1-2 банковских дней перечислялись с назначением платежа «за стройматериалы» на счета организаций, имеющих признаки «фирм-однодневок» ООО «СтройВент», ООО «Дальторг», ООО «Вертикаль», ООО «Экспресс», ООО «Аметист», ООО «Лакокраска» (адреса «массовой» регистрации, «массовые» учредители и руководители, непредставление налоговой отчетности либо представление с недостоверными или минимальными показателями, изменение местонахождения либо реорганизация, отсутствие трудовых и материальных ресурсов).

Судом также установлено, что с 20.10.2010 по 30.05.2011 учредителем и руководителем ООО «Вертикаль», на счет которого за период с 17.11.2010 по 31.12.2011 были перечислены денежные средства в общей сумме 91 028 050 рублей, являлся Викентиев Д.О.;

В декабре 2010 года, в апреле, июне и сентябре 2011 года с расчетного счета, открытого в ЗАО «Солид Банк» (г. Петропавловск-Камчатский), произведено снятие наличных денежных средств по чекам «на выдачу зарплаты» в общей сумме 23 000 000 рублей;

В 2010-2011 годах на счета ООО «Новоторг Опт», ООО «ТД «Новоторг», ООО «Премьер», ООО «Тиммакс», ИП ФИО10 были перечислены денежные средства с назначением платежа «оплата по договору процентного займа» в общей сумме 124 432 680 рублей.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о недобросовестности ООО «Евро-Строй», о транзитном характере движения денежных средств, об участии данной организации в схемах по «обналичиванию» денежных средств.

Документы по взаимоотношениям с ООО «Евро-Строй» содержат недостоверные сведения (том 2 л.д. 48-93).

В ходе проведенного допроса управляющего СМТ № 16 – филиала ОАО «РЖДстрой» ФИО5, (протокол допроса от 14.05.2014 № 17-31/49), последний указал, что договоры с ООО «Евро-Строй» заключались в офисе филиала Общества, однако с ФИО6 он лично не знаком, с кем из представителей ООО «Евро-Строй» решались производственные вопросы, не знает, численный и профессиональный состав бригад ООО «Евро-Строй» не помнит.

Из протоколов допросов работников (ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19) филиала Общества, принимавших непосредственное участие в строительно-монтажных работах на объектах ОАО «РЖД» следует, что работы на объектах были выполнены своими силами, посторонние люди на объектах не находились, ООО «Евро-Строй» им не известно.

Согласно информации, представленной филиалами ОАО «РЖД», на объектах которых выполнялись строительно-монтажные работы, ООО «Евро-Строй» для осуществления работ на данных объектах не привлекалось, привлечение данной организации для выполнения строительно-монтажных работ ОАО «РЖД» не согласовывало.

В соответствии с представленными Заявителем актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме № КС-14) в строках «в строительстве принимали участие», где указываются субподрядные организации, ООО «Евро-Строй» не значится.

Общество приводит довод о том, что взаимоотношения с ООО «Евро-Строй» подтвердили начальники структурных подразделений Общества ФИО7 и ФИО8

Вместе с тем, пояснения данные указанными лицами противоречат фактическим обстоятельствам, установленным в отношении ООО «Евро-Строй» и собранным в ходе проверки доказательствам, подтверждающим отсутствие у ООО «Евро-Строй» основных средств, трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения соответствующих работ, а также показаниям ФИО6 Кроме того, ФИО7 и ФИО8 сообщили, что контроль нахождения работников и техники ООО «Евро-Строй» на объектах не велся, пропускного режима не было.

Присутствие на объектах строительства железнодорожного транспорта ООО «Евро-Строй» не подтверждено ОАО «РЖД», на основании информации, представленной филиалами ОАО «РЖД», организация ООО «Евро-Строй» для осуществления работ на объектах строительства железнодорожного транспорта не привлекалась.

Учитывая вышеизложенное, судом установлено, что строительно-монтажные работы на объектах: «Реконструкция станции Бурея Забайкальской железной дороги», «Центр реабилитации локомотивных бригад ст. Хабаровск-1», «Комплекс ПМС-186 по сборке стрелочных переводов на ст. Корфовская» выполнялись собственными силами ОАО «РЖДстрой». Иные организации на указанных объектах не работали, субподрядная организация ООО «Евро-Строй» никому из опрошенных свидетелей не известна.

По вопросу наличия/отсутствия должной осмотрительности при выборе контрагента, нереальность взаимоотношений (том 3 л.д. 88), судом установлено следующее.

Обществом при заключении договоров с ООО «Евро-Строй» не выяснялись вопросы о местонахождении организации, о наличии у ООО «Евро-Строй» материальной базы, штатной численности работников для выполнения строительно-монтажных работ, не в должной мере проверялись полномочия лиц, выступающих от имени ООО «Евро-Строй».

Общество ограничилось лишь выпиской из ЕГРЮЛ, копией устава, свидетельством о регистрации и свидетельством о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Обществом не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора, субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств того, что обществом были истребованы от данного контрагента какие-либо документы, в том числе подтверждающие что организация имеет возможность выполнить работы по договору, иные документы о ведении реальной хозяйственной деятельности, заявителем не представлены.

Следовательно, суд считает правомерным вывод инспекции о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагента.

По п. 1.10 Решения инспекции («Неправомерное включение во внереализационные расходы задолженности, нереальной для взыскания»), судом установлено следующее.

В соответствии с указанным пунктом решения, инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что общество, в нарушение пункта 2 статьи 266, пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 272 НК РФ завысило сумму внереализационных расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2010 год в результате отнесения в состав указанных расходов сумм безнадежной задолженности ООО «Юг-М» и ИП ФИО20 в общем размере 28 014 907 рублей, что привело к неуплате налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 5 602 981 рубля.

Так, в соответствии с Приказом от 11.01.2011 № 03 «О списании безнадежной дебиторской задолженности» (том 3 л.д. 133) общество списало на финансовый результат 2010 года безнадежную дебиторскую задолженность по состоянию на 31.12.2010, в т. ч.: по контрагенту ООО «Юг - М» в размере 27 186 550,44 рублей; по контрагенту ИП ФИО20 в размере 828 357 рублей.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ и ЕГРИП (том 4 л.д. 1-20) ООО «Юг - М» прекратило свою деятельность вследствие ликвидации 16.04.2009, а ИП ФИО20 - 19.09.2008, признан банкротом на основании решения суда о признании его несостоятельным (банкротом).

На основании указанных сведений инспекция посчитала, что списание задолженности ООО «Юг-М» и ИП ФИО20 в 2010 году является неправомерным, поскольку основания для списания возникли ранее 2010 года.

Позиция общества заключается в том, что о ликвидации ООО «Юг-М» стало известно только в 2010 году в момент получения постановлений судебных приставов о невозможности взыскания, а о банкротстве ИП ФИО20 только в момент получения определения суда о завершении конкурсного производства, то есть также в 2010 году.

Позиция инспекции основана на нормах подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ, согласно которым к внереализационным расходам приравниваются в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Из пункта 2 статьи 266 НК РФ следует, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются:

- те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности;

- те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В силу пункта 1 статьи 272 НК РФ, расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений главы 25 Кодекса, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

Следовательно, как считает налоговый орган, положение пункта 1 статьи 272 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права на произвольный выбор налогового периода, в котором в состав внереализационных расходов включаются суммы безнадежных долгов.

Из решения инспекции следует, что ООО «Юг-М» ликвидировано по решению участников 16.04.2009 года (согласно решения, процедура банкротства не применялась). В апреле 2009 г. ОАО «РЖДстрой» подало в АС Забайкальского края иски к указанной организации (дела №№ А78-2257/2009, А78-2256/2009, А78-2255/2009). Все дела были судом приняты к производству и назначены судебные заседания. Для принятия искового заявления к производству истцу необходимо приложить выписку из ЕГРЮЛ о том, что предприятие действующее, т.е. не ликвидировано. Поскольку исковые заявления были приняты к производству арбитражным судом, можно говорить о том, что у организации в 2009 году была действующая выписка из ЕГРЮЛ, соответственно ООО «ЮГ-М» не ликвидировано. 07 июля 2009 года по указанным делам вынесены Решения Арбитражным судом Читинской области о взыскании с ООО «Юг-М» денежных средств. В августе 2009 года были получены исполнительные листы, которые в сентябре были направлены в службу судебных приставов. Постановления судебных приставов о невозможности взыскания в связи с ликвидацией общество получило только в 2010 году. Следовательно, в 2010 году общество и узнало о ликвидации контрагента, в этот момент и была списана сумма дебиторской задолженности на убытки. При этом, организация не должна была вносить исправления путем подачи уточненной декларации по налогу на прибыль, так как это делается при ошибке, т.е. когда организация знала, что ликвидация произошла в 2009 году.

Налоговый орган на стр. 215 частично оспариваемого Решения говорит о том, что проведение инвентаризации обязательно и Общество, проводя инвентаризацию должно выявить, что сроки давности по ООО «ЮГ-М» прошли и задолженность должна быть списана в 2009 году. Однако, сроки давности не прошли, так как задолженность возникла в 2007-2008 годах. В своих возражениях заявитель указал, что ввиду подачи исковых заявлений, получения исполнительных листов, предъявления их в ФССП в 2009 году общество, при проведении инвентаризации добросовестно считало, что задолженность реальна ко взысканию (в 2009 году еще не было интернет технологий уровня ВАС РФ, ФИР «Риски», Выписок из ЕГРЮЛ на сайте nalog.ru). В 2010 годы, получив от ФССП информацию о ликвидации ООО «Юг-М» и возврат исполнительного листа, общество пояснило что списало задолженность. Суд считает, что указанное списание в 2010 году вместо 2009 года не является ошибкой, следовательно, уточненная декларация за 2009 год не подлежала представлению в налоговый орган. Как видно, общество по своему усмотрению не выбирало период, в котором ему надлежало списывать данную дебиторскую задолженность.

В Акте указывается, что в 2010 году списана сумма 27 186 550 рублей на убытки, чем был занижен налог на прибыль 2010 года, однако, налоговый орган не учитывает, что по данной организации в 2010 году была списана кредиторская задолженность в сумме 3 865 842 рублей. Разница составляет 23 320 738 рублей, которые должны были уменьшить прибыль 2009 года. Оборотно-сальдовые ведомости были приложены к Возражениям на Акт проверки.

Относительно ИП ФИО20 Решением Арбитражного суда Забайкальского края по делу №А78-547/2008 данный предприниматель был признан банкротом. Конкурсное производство завершено 18.06.2009 года. Определение об окончании конкурсного производства получено организацией в 2010 году.

В 2009 году организация имела налогооблагаемую прибыль в сумме 447 879 тыс. рублей и уплатила налог на прибыль 89 575 миллионов рублей.

Так как несписание указанных расходов не нанесло ущерб государству в виде неуплаты налога на прибыль, а, наоборот, в 2009 году был уплачен налог в сумме превышающей положенный, то организация, даже если считать списание в 2010 году ошибкой, не обязана была вносить корректировки в декларацию по налогу на прибыль за 2009 год, а имела право списать указанные расходы в 2010 году. Это следует из нормы абзаца второго п. 1 ст. 81 НК РФ, согласно которого, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей. Так же, согласно абзаца третьего п. 1 ст. 54 НК РФ, налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

Таким образом, доначисление налоговым органом Налога на прибыль за 2010 год по внереализационным расходам по п. 1.10 на стр. 206-216 Решения (п. 2.1.3.1 на стр. 137- 142 Акта) в сумме (28 014 907 * 20 %) 5 602 981 рубль Акта суд считает не соответствующим действующему законодательству о налогах и сборах.

По п. 2.2 Решения инспекции (неправомерное заявление налоговых вычетов относящихся к прямым расходам на реализацию товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению) судом установлено следующее.

В соответствии с указанным пунктом решения, инспекцией установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что общество в нарушение пункта 2 статьи 170 НК РФ заявило к вычету сумму НДС в размере 49 109 047 рублей, предъявленную ему при приобретении товаров, используемых только для операций по производству работ, местом реализации которых не признается территория Российской Федерации.

Так, между совместным предприятием «Rason Transnational Container Transportation JVC» (СП «РасонКонТранс», Заказчик), являющимся юридическим лицом, зарегистрированным в соответствии с законодательством КНДР, и ОАО «РЖДстрой» (Генподрядчик) был заключен контракт от 30.03.2010 № 1/СТР/10 на выполнение16/1216/ работ по реконструкции верхнего строения железнодорожного пути и иных работ.

Согласно пункту 1.1 Контракта, генподрядчик обязуется выполнить для заказчика на территории КНДР работы по реконструкции 15,35 – километрового участка железной дороги ст. Туманган (КНДР) – ст. ФИО21 (КНДР) – порт – ФИО21 (КНДР), а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в порядке и сроки, установленные контрактом.

Также, между совместным предприятием «Rason Transnational Container Transportation JVC» (Заказчик), являющимся юридическим лицом, зарегистрированным в соответствии с законодательством КНДР, и ОАО «РЖДстрой» (Генподрядчик) был заключен контракт от 16.07.2012 № 12д-03 на выполнение работ по развитию контейнерного терминала в порту ФИО21 (КНДР) с возможностью переориентирования работы терминала на перегрузку угля навалом (Контракт 1).

Из пункта 1 Контракта 1 следует, что геподрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами выполнить для Заказчика на территории КНДР работы по развитию контейнерного терминала в порту ФИО21 (КНДР) с возможностью переориентирования работы терминала на перегрузку угля навалом в соответствии с проектной и рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в порядке и сроки, установленные Контрактом 1.

Вышеуказанные операции обществом отражены в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды 2010- 2012 годов по коду 1010812 «Реализация работ (услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации» в разделе 7 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев».

Для осуществления работ в соответствии с условиями вышеуказанных контрактов Обществом были приобретены материалы на общую сумму 272 828 038,89 рублей, НДС - 49 109 047,00 рублей.

Общество, руководствуясь положениями пункта 4 статьи 170 НК РФ, в том числе абзацем 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса, определило, что доля совокупных расходов на реализацию работ, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, составляет во всех периодах менее 5 процентов.

В связи с чем, обществом сумма НДС в размере 49 109 047,00 рублей в полном объеме была принята к вычету.

Данные обстоятельства предмет спора не составляют.

Позиция общества заключается в том, что ведение раздельного учета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) им осуществлялось, суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым исключительно в операциях не признаваемых объектом налогообложения могут быть заявлены к вычету на основании абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса.

Позиция инспекции, основана на том, что суммы НДС по товарам (работам, услугам) используемым в деятельности не признаваемой объектом налогообложения на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 170 НК РФ не принимаются к вычету, а учитываются в расходах для целей обложения налогом на прибыль организаций на основании следующего.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса.

Следовательно, положения статьи 171 НК РФ не позволяют принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам) в случае если они в дальнейшем не создают объект налогообложения НДС. Кроме того, пункт 2 статьи 171 Кодекса, содержит отсылку к положениям статьи 170 Кодекса, которые устанавливают порядок отнесения спорных сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, указанные положения НК РФ обязывают налогоплательщика, в случае использования приобретенных товаров (работ, услуг) в деятельности указанной в пункте 2 статьи 170 Кодекса (в деятельности не признаваемой объектом налогообложения), суммы предъявленного НДС учесть в расходах в целях обложения налогом на прибыль организаций.

Доводы общества о том, что им осуществлялся раздельный учет сумм НДС являются необоснованными, поскольку согласно методике раздельного учета НДС по видам деятельности и операциям, облагаемым НДС в общем порядке, не признаваемым объектами налогообложения, не подлежащим налогообложению (освобожденным от налогообложения) и облагаемым НДС по ставке 0 процентов, являющейся приложением № 2 к положению об учетной политике ОАО «РЖДстрой» для целей налогообложения, утвержденной приказом от 31.12.2010 № 137, общество не ведет раздельный учет НДС по расходам, относящимся к облагаемым и не облагаемым НДС операциям в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 % общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы НДС, предъявленные обществу продавцами использованных в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

То обстоятельство, что общество осуществляет расчет 5 % общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг) не означает ведение раздельного учета НДС.

Раздельный учет НДС заключается в раздельном учете именно самого налога, то есть отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг) и на налоговые вычеты.

Для указанных выше целей в обществе ведутся регистры налогового учета «Налоговый регистр-расчет доли доходов по операциям, освобождаемым от НДС (не являющимся объектом налогообложения)» и «Налоговый регистр раздельного учета предъявленного входного НДС по облагаемым и необлагаемым НДС операциям», которые обществом не заполнялись, что также подтверждает и сам налогоплательщик в своем заявлении.

Поскольку общество суммы НДС по спорным товарам (работам, услугам) используемым в деятельности не признаваемой объектом налогообложения отдельно не учитывало, то на основании абзаца 6 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежат и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включаются.

Довод общества о том, что абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ позволяет налогоплательщику принять к вычету весь предъявленный НДС по товарам (работам, услугам) используемым исключительно в деятельности не признаваемой объектом налогообложения, основан на неверном толковании положений статьи 170 Кодекса на основании следующего.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ (в редакции действовавшей в проверяемый период), суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

Учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

Принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

Принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Из позиции общества следует, что пункт 4 статьи 170 состоит из общих и специальных норм.

Общие нормы закреплены в абзацах 2-8, а специальные в абзаце 9 и далее.

Инспекция согласна с тем, что абзац 9 является специальной нормой по отношении к предыдущим, поскольку в нем прямо указано на возможность неприменения положений всего пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Вместе с тем, инспекция считает, что налогоплательщик неправильно определяет значение пункта 4 статьи 170 НК РФ.

В пункте 4 статьи 170 НК РФ речь идет о том, что если налогоплательщик осуществляет облагаемую и необлагаемую деятельность то суммы НДС он учитывает в стоимости товаров (работ, услуг), принимает к вычету, либо определяет пропорцию в которой сумму налога относит на расходы и на налоговые вычеты.

Суд считает, что указанные положения, применяются исключительно к товарам (работам, услугам), которые одновременно используются в облагаемой и необлагаемой деятельности, поэтому положения абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ не распространяют свое действие на товары (работы, услуги) используемые исключительно в облагаемой или исключительно в необлагаемой НДС деятельности. Для этих случаев применяются положения пункта 2 статьи 170 Кодекса и пункта 2 статьи 171 Кодекса.

Указанная позиция основана на следующем.

Пункт 4 статьи 170 НК РФ в редакции Федерального закона от 07.08.2001 № 118-ФЗ звучал следующим образом:

«В случае частичного использования покупателем приобретенных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) в производстве и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, а частично - в производстве и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождены от налогообложения, суммы налога, предъявленные продавцом указанных приобретенных товаров (работ, услуг), включаются в затраты, принимаемые к вычету при исчислении налога на доходы организаций (налога на доходы физических лиц), или подлежат налоговому вычету в той пропорции, в которой указанные приобретенные товары (работы, услуги) используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения). Указанная пропорция определяется исходя из стоимости товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общем объеме выручки от реализации товаров (работ, услуг) за отчетный налоговый период.

Положения настоящего пункта не применяются в отношении тех налоговых периодов, в которых доля товаров (работ, услуг), используемых для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению, не превышает 5 процентов (в стоимостном выражении) общей стоимости приобретаемых товаров (работ, услуг), используемых для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг). При этом, все суммы налога, предъявленные продавцами указанных товаров (работ, услуг) в таком налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса».

Приведенная изначальная редакция пункта 4 статьи 170 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что при введении правила, в настоящее время содержащегося в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 Кодекса, законодатель исходил из того, что данное правило подлежит применению только в отношении сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), частично используемым в производстве и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению НДС и частично используемым в производстве и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых освобождены от налогообложения.

При этом, в данном случае отсутствуют основания считать, что подход законодателя к тому, в отношении каких сумм НДС возможно применение правил, в настоящее время приведенных в абзаце 9 пункт 4 статьи 170 НК РФ, претерпел какие-либо изменения.

Федеральным законом от 29.05.2002 № 57-ФЗ в пункт 4 статьи 170 Кодекса были внесены изменения, в частности, дополняющие названный пункт абзацами 2 и 3, в соответствии с которыми суммы НДС принимается к вычету или относится на стоимость товаров (работ, услуг).

Суд считает, что логика законодателя в данном случае сводится к возможности вести раздельный учет НДС без применения пропорции указанной абзаце 4 пункта 4 статьи 170 Кодекса.

Иными словами, если налогоплательщик использует приобретенные товары (работы, услуги) в облагаемой и не облагаемой деятельности, и при этом точно может определить степень их использования в названной деятельности, то сумму предъявленного НДС он также может разделить, но без расчета пропорции.

В рассматриваемой ситуации речь идет о суммах НДС по приобретенным услугам, используемым только для неподлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, к которым не подлежат применению правила, установленные абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ. Данные суммы в соответствии с положениями пункта 2 статьи 170 Кодекса подлежат учету в стоимости соответствующих услуг.

На неприменимость к спорным суммам налога положений абзаца 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ также указывают положения учетной политики Общества утвержденной приказом от 31.12.2010 № 137 (том 4 л.д. 21-27).

Так, согласно методике раздельного учета НДС (приложение № 2 к учетной политике) «Общество не ведет раздельный учет НДС по расходам, относящимся к облагаемым и не облагаемым НДС операциям в тех налоговых периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы НДС, предъявленные обществу продавцами использованных в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса».

Из указанной формулировки следует, что правило 5 % должно применяться самим обществом только в отношении сумм НДС по расходам «относящимся к облагаемым и не облагаемым НДС операциям» одновременно.

Довод общества о том, что оно имело право выбора между налогообложением спорных операций по ставке 0 % и освобождением от налогообложения в силу отсутствия объекта (операции вне территории Российской Федерации) является неправомерным, поскольку общество документально не подтвердило свое право на применение ставки 0 % и самостоятельно заявило спорную реализацию в налоговых декларациях по НДС за соответствующие налоговые периоды 2010- 2012 годов по коду 1010812 «Реализация работ (услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации» в разделе 7 «Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения); операции, не признаваемые объектом налогообложения; операции по реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации; а также суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), длительность производственного цикла изготовления которых составляет свыше шести месяцев».

В отношении довода общества о том, что налоговый орган должен был признать правомерным принятие к вычету НДС по материалам, приходящимся на реализацию работ от станции Хасан до границы КНДР, судом установлено следующее.

Пункт 2.3 решения инспекции (не оспаривается обществом), содержит доначисления НДС в размере 2 667 934,00 рубля по работам выполненным от станции Хасан до границы КНДР (то есть на территории Российской Федерации). Доначисления произведены по счетам-фактурам выставленным без НДС: № ЦА0000000118 от 30.11.2011, № ЦА0000000007 от 31.01.2012, № 000000033/00 от 30.04.2012, № 000000051/00 от 30.05.2012, № 000000077/00 от 31.07.2012, № 0000000198/00 от 30.11.2012, № 0000000219/00 от 31.12.2012 (выписка из книг продаж том 4 л.д.124), в которых сумма работ по указанному участку составляет 14 821 852 рублей.

Иными словами, инспекция доначислила НДС на операции ранее не обложенные налогом и заявленные в разделе 7 налоговых деклараций по НДС.

В пункте 2.2 решения инспекция отказала в налоговых вычетах на основании пункта 2 статьи 170 Кодекса в размере 49 109 047 рублей.

Указанная сумма налоговых вычетов не имеет отношение к работам выполненным на участке от станции Хасан до границы КНДР, что следует из контракта от 30.03.2010 № 1/СТР/10 и письма общества от 28.10.2014 № 6204 (том 4 л.д. 34-44).

Следовательно, для осуществления работ на территории Российской Федерации использовались иные материалы, чем для осуществления работ на территории КНДР (вывезены с территории РФ и обратно не ввезены), поэтому к налоговым вычетам в отношении работ выполненных на территории Российской Федерации инспекция претензии не предъявляла.

Учитывая, что приобретенные обществом товары (работы, услуги) использовались только для осуществления операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых не признается территория Российской Федерации (не признаваемых объектом налогообложения), то выводы инспекции о нарушении обществом пункта 2 статьи 170 НК РФ являются законными и обоснованными.

Таким образом, суд считает, что заявитель неправомерно заявил к вычету сумму НДС в размере 49 109 047 рублей, предъявленную ему при приобретении товаров, используемых только для операций по производству работ, местом реализации которых не признается территория Российской Федерации.

По п. 5.1. Решения инспекции (неправомерное не исчисление земельного налога) (том 4 л.д. 125-148), судом установлено следующее.

В соответствии с указанным пунктом решения, инспекцией установлено, что ОАО «РЖДстрой» в нарушение статей 390 – 392, 396 НК РФ не исчислен и не уплачен земельный налог за 2010 – 2012 годы в сумме 4 419 744 рубля; обществом не представлены декларации по земельному налогу за 2010 – 2012 годы, в связи с чем общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьей 119 Кодекса, в виде взыскания штрафа в размере 883 948 рублей.

Инспекцией установлено, что общество не включило в налоговую базу по земельному налогу кадастровую стоимость части земельного участка № 77:01:0003005:60, расположенного по адресу: <...>.

Позиция общества сводится к тому, что поскольку заявитель не является собственником земельного участка, информация Кадастровой палаты по земельному участку № 77:01:0003005:60 является ошибочной, выводы инспекции о неуплате налога на землю, являются необоснованными.

Позиция инспекции сводится к тому, что обществом от ОАО «РЖД» по акту приема-передачи от 31.03.2006 (том 4 л.д. 129-131) получены в качестве вклада в уставный капитал, в том числе производственные помещения по адресу: 103064, <...>. Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 12.10.2007 № 77АЖ 336049 Обществом зарегистрировано право собственности на нежилые помещения общей площадью 3 890,4 квадратных метров в указанном здании (том 4 л.д. 125-126).

Согласно информации, представленной Департаментом городского имущества города Москвы от 16.12.2013 № ДГИ-1-140538/13-1, от 14.11.2014 № ДГИ-1-132220/14-1 следует, что земельный участок площадью 2 791 кв. м., расположенный по адресу: <...> сформирован (в габаритах жилого дома) и поставлен на государственный кадастровый учет с кадастровым номером 77:01:0003005:60 (том 4 л.д. 127-128).

Кадастровой палатой письмами от 12.12.2013 № 3.1/16924, от 23.10.2014
№ 3.1/13877 в отношении земельного участка с кадастровым № 77:01:0003005:60 представлены сведения, внесенные в государственный кадастр недвижимости, в виде кадастровой выписки, кадастрового паспорта, кадастрового плана территории, кадастровых справок о кадастровой стоимости.

Согласно кадастровым выпискам от 21.10.2014 № 77-501/14-1042146, 77/501/14-1042225, 77/501/14-1046050, от 22.10.2014 № 77-501/14-1048059 земельный участок, в границах которого расположен ориентир с почтовым адресом: <...>, внесен в государственный кадастр недвижимости 17.07.2003.

Площадь земельного участка составляет 2791 кв. м., кадастровая стоимость 175 386 747,01. Категория земель – земли населенных пунктов. Разрешенное использование: эксплуатация здания под жилые цели (0,1201 га) и административные цели (0.159 га). Кадастровые выписки содержат план земельного участка, а также описание местоположения земельного участка и поворотных точек границ земельного участка. В отношении статуса записи о земельном участке указано, что земельный участок снят с кадастрового учета 24.04.2007.

Согласно справкам о кадастровой стоимости объекта недвижимости, заполненным 21.10.2014, 22.10.2014, кадастровая стоимость земельного участка № 77:01:0003005:60 на 01.01.2010, 01.01.2011, 01.01.2012 составила 175 386 747,01 рублей.

Анализом документов (том 5 л.д. 1-26), в частности: копий технического паспорта, копий экспликации, копий свидетельства о регистрации права собственности, перечня жилых помещений, представленных ООО «УК «Дом-Мастер» письмом от 16.01.2014 № 5649/013, в отношении дома, расположенного по адресу: <...>, установлено, что в данном доме, кроме центрального аппарата Общества, расположено 32 квартиры общей площадью – 3 029,3 кв. м., в связи с чем, указанный дом является многоквартирным.

Вывод инспекции об обязанности ОАО «РЖДстрой» уплачивать земельный налог за 2010-2012 годы в отношении его части земельного участка, расположенного под многоквартирным домом, расположенным по адресу: <...>., основан на следующих положениях.

Пунктом 1 статьи 388 НК РФ, в соответствии с которым налогоплательщиками налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками, признаваемые объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 Кодекса, на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Пунктом 1 статьи 389 НК РФ установлено, что объектом налогообложения признаются земельные участки, расположенные в пределах муниципального образования (городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя), на территории которого введен налог.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 390 НК РФ налоговая база определяется как кадастровая стоимость земельных участков, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 Кодекса.

Кадастровая стоимость земельного участка определяется в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 392 НК РФ следует, что налоговая база в отношении земельных участков, находящихся в общей долевой собственности, определяется для каждого из налогоплательщиков, являющихся собственниками данного земельного участка, пропорционально его доле в общей долевой собственности.

В соответствии с частями 1-3, 5 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2004 № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации» в существующей застройке поселений земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, является общей долевой собственностью собственников помещений в многоквартирном доме.

Земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, который сформирован до введения в действие Жилищного кодекса РФ и в отношении которого проведен государственный кадастровый учет, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.

В случае, если земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, не сформирован до введения в действие Жилищного кодекса РФ, на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме любое уполномоченное указанным собранием лицо вправе обратиться в органы государственной власти или органы местного самоуправления с заявлением о формировании земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом.

С момента формирования земельного участка и проведения его государственного кадастрового учета земельный участок, на котором расположены многоквартирный дом и иные входящие в состав такого дома объекты недвижимого имущества, переходит бесплатно в общую долевую собственность собственников помещений в многоквартирном доме.

Пунктом 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ (введенный в действие с 1 марта 2005 года) установлено, что собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе земельный участок, на котором расположен данный дом.

Судом установлено, что участок под жилым домом поставлен на кадастровый учет в 2003 году, тогда, когда собственником нежилого помещения в указанном здании по адресу <...> было ОАО «РЖД». В 2006 году ОАО «РЖД» помещение в указанном здании внесло в УК ОАО «РЖДстрой», но земельный участок в уставный капитал не вносился и иным образом в пользу ОАО «РЖДстрой» не отчуждался, да и не мог отчуждаться, так как у ОАО «РЖД» не было документов на собственность этого участка, это была собственность г. Москвы. Более того, участок находился в аренде у ОАО «РЖД» на основании договора аренды от 9.12.2003 года № М-01-510606. Данный договор был расторгнут только 10.06.2009 года (Приложения к Акту стр. 602 Письмо Департамента городского имущества г. Москвы от 16.12.2013 года).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля МИФНС № 6 направило в Департамент земельных ресурсов г. Москвы и в Филиал ФГБУ «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии» по г. Москве» запросы от 16.10.2014 г. № 17-12/6871 и 16.10.2014 г. № 17-12/16873 соответственно.

От Филиала ФГБУ «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии» по г. Москве» получен ответ от 23.10.2014 года № 3.1/3877. Как видно из ответа (кадастровая справка заполнена по состоянию на 21.11.2014 года), кадастровая стоимость данного земельного участка определена по состоянию на 01.01.2007 года в сумме 175 386 747 рублей (в которой и числилась по состоянию на 01.11.2011 года), объект снят с кадастрового учета (но не указано когда снят). Однако данная Кадастровая справка частично противоречит представленным ранее документам также по запросам МИФНС № 6. Так, Федеральная кадастровая палата по г. Москве письмом от 12.12.2013 года (стр. 608 Приложений к Акту) представила в МИФНС № 6 по крупнейшим налогоплательщикам документы. Среди них на стр. 611 Приложений к Акту в Кадастровой выписке о земельном участке от 10.12.2013 года в строке 15 указано, что земельный участок снят с учета, о чем 3.02.12 г. внесена в Государственный кадастр недвижимости соответствующая запись, а в строке 16 указано, что снят с кадастрового учета 24.04.2007 г. На стр. 615 в Кадастровой справке о кадастровой стоимости в строке 5 «Кадастровая стоимость на 10.12.13 г.» стоит прочерк, а по строке 7 указано, что кадастровой стоимости нет, так как участок снят с учета 24.04.2007 г.

Отношения, возникающие в связи с ведением государственного кадастра недвижимости, осуществлением государственного кадастрового учета недвижимого имущества и кадастровой деятельности, регулирует Федеральный закон от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости".

Согласно статье 1 Закона государственный кадастр недвижимости является систематизированным сводом сведений об учтенном в соответствии с настоящим Федеральным законом недвижимом имуществе.

Государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи, или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества, а также иных предусмотренных законом сведений о недвижимом имуществе.

В соответствии с законом осуществляется кадастровый учет земельных участков, зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строительства.

Кадастровая выписка об объекте недвижимости представляет собой выписку из государственного кадастра недвижимости, содержащую запрашиваемые сведения об объекте недвижимости.

Если в соответствии с кадастровыми сведениями объект недвижимости, сведения о котором запрашиваются, прекратил существование, любая кадастровая выписка о таком объекте наряду с запрашиваемыми сведениями должна содержать кадастровые сведения о прекращении существования такого объекта.

Если земельный участок прекратил существование, в строке 17 кадастровой выписки указываются слова "Земельный участок снят с кадастрового учета" и дата его снятия с государственного кадастрового учета.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 54 разъяснено: «Согласно пункту 1 статьи 388 Налогового кодекса Российской Федерации плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные права на земельный участок подлежат государственной регистрации, которая в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним'' является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

В связи с этим необходимо исходить из того, что за исключениями, оговоренными в пунктах 4 и 5 настоящего Постановления, плательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок.

Таким образом, обязанность уплачивать земельный налог возникает у такого лица с момента регистрации за ним одного из названных прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок».

Пункты 4 и 5 Постановления ВАС РФ № 54 к нашей ситуации отношения не имеют, так как п. 4 говорит о том, что права, возникшие до вступления в силу (31.01.1997 г.) Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" права на недвижимое имущество сохраняются, а п. 5 касается передачи прав на недвижимое имущество в результате реорганизации.

Налоговый орган считает, что если по земельному участку проведен кадастровый учет, то земельный участок автоматически переходит в собственность владельцев помещений под жилым домом и для этого не требуется никаких дополнительных актов. Подобная норма действительно прописана в ст. 16 Закона РФ «О введении в действие Жилищного кодекса РФ» от 29 декабря 2004 года N 189-ФЗ и ст. 36 ЖК РФ вступившего в силу с 1 марта 2005 года.

Однако, следует учитывать, что право собственности переходит тогда, когда земельный участок законно поставлен на учет, а не по ошибке и этот переход права собственности на земельный участок к владельцам помещений не нарушает права третьих лиц. Более того, Постановление ВАС № 54 принято после вступления в силу ЖК РФ и в нем ничего не говорится, что плательщиком земельного налога становится владелец помещения в многоквартирном доме при отсутствии записи в ЕГРПН о собственниках земельного участка. Налоговый орган вправе был в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля сам направить запрос в ЕГРН о том, за кем зарегистрирована собственность на спорный земельный участок, но этого не сделал, а переложил бремя доказывания на налогоплательщика, что противоречит законодательству, так как именно налоговый орган обязан доказать обстоятельства на которые он ссылается в Решении.

Судом установлено, что ОАО «РЖДстрой» до настоящего времени не имеет Свидетельства о праве долевой собственности на спорный земельный участок, о чем свидетельствует Кадастровая выписка о спорном земельном участке.

На стр. 610 Приложений к Акту находится Схема расположения объекта недвижимости на земельном участке, входящая в состав Кадастрового паспорта на здание по адресу <...>. На схеме пунктирной линией обозначена зона отчуждения железной дороги и нанесено здание, которое нахлестывается на обозначенную линию отчуждения, а так как земельный участок под зданием, необходимый для его обслуживания включает и необходимую площадь вокруг здания, то видно, что участок под зданием пересекается и захватывает зону отчуждения и, следовательно, он не может быть поставлен на кадастровый учет и не может перейти в долевую собственность владельцев помещений в указанном здании. Аналогичная схема содержится в официальном интернет - ресурсе «Публичная кадастровая карта», в которой видно, что участок, на котором находится дом по адресу <...> частично накладывается на другой участок (зону отчуждения железной дороги).

В соответствии с п. 3 статьи 11.9 Земельного кодекса РФ, границы земельных участков не должны пересекать границы муниципальных образований и (или) границы населенных пунктов. В соответствии с п. 6 статьи 11.9 Земельного кодекса РФ, образование земельных участков не должно приводить к вклиниванию, вкрапливанию, изломанности границ, чересполосице, невозможности размещения объектов недвижимости и другим препятствующим рациональному использованию и охране земель недостаткам, а также нарушать требования, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами.

Законом РФ от 24 июля 2007 года № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» П. 1 статьи 7 предусмотрено, что в государственный кадастр недвижимости вносятся следующие сведения об уникальных характеристиках объекта недвижимости:

1) вид объекта недвижимости (земельный участок, здание, сооружение, помещение, объект незавершенного строительства);

24) сведения о прекращении существования объекта недвижимости, если объект недвижимости прекратил существование.

П. 1 статьей 16 предусмотрено, что кадастровый учет осуществляется в связи с образованием или созданием объекта недвижимости, прекращением его существования либо изменением уникальных характеристик объекта недвижимости;

П. 3 статьей предусмотрено, что датой завершения кадастрового учета признается день внесения органом кадастрового учета в государственный кадастр недвижимости:

3) сведений о прекращении существования объекта недвижимости (при снятии с учета объекта недвижимости).

При этом, снятие с учета возможно как по заявлению заинтересованных лиц, так и без заявления при разделении земельных участков, выделении из одного участка другого участка, а также при допущенной ошибке в постановке на кадастровый учет земельного участка.

Заявитель логично исходил из того, что данный участок не состоит на кадастровом учете (ввиду его снятия с кадастрового учета) и не уплачивал налог (при предыдущих налоговых проверках претензий не предъявлялось), а спорный земельный участок был в собственности г. Москвы и находился в аренде у ОАО «РЖД» на основании договора аренды от 9.12.2003 года № М-01-510606. Данный договор расторгнут только 10.06.2009 года, соответственно с 01 марта 2005 года (дата вступления в силу ЖК РФ) продолжались арендные отношения между г. Москва и ОАО «РЖД», что говорит о том, что спорный участок и после вступления в силу ЖК РФ и до его снятия с кадастрового учета (с 1.03.2005 г. по 24.04.2007 г.), а так же и после снятия с кадастрового учета, до расторжения договора аренды (с 24.04.2007 г. по 10.06.2009 г.) стороны договора аренды продолжали считать данный земельный участок собственностью г. Москвы, т.е. продолжали считать, что данный земельный участок не перешел в собственность владельцев помещений в здании.

ЖК РФ вступил в силу с 1.03.2005 года и если бы спорный земельный участок законно был поставлен на кадастровый учет, то ОАО «РЖД» стало бы долевым собственником данного земельного участка.

ОАО «РЖДстрой» было создано в 2006 году и в Уставный капитал заявителя учредитель внес часть помещений в указанном доме, но земля не вносилась, так как не была собственностью ОАО «РЖД», а арендовалась у г. Москвы. Исходя из общей нормы права, что земля следует судьбе здания (помещения), то после перехода права собственности на помещение к ОАО «РЖДстрой» должно было перейти и право аренды земельного участка у Правительства г. Москвы и ОАО «РЖДстрой» должно было платить арендную плату. По взаимной договоренности между ОАО «РЖД» и ОАО «РЖДстрой» платило арендную плату ОАО «РЖД». Часть земельного участка накладывается на земельный участок зоны отчуждения железной дороги. То, что в 2010-2012 года ни ОАО «РЖД» ни ОАО «РЖДстрой» не уплачивали арендную плату за спорный земельный участок не входит в компетенцию налогового органа, и налоговый орган не в праве в данном случае взыскивать Земельный налог из-за того, что собственник помещения должен был платить арендную плату за землю, но ее не платил.

Согласно п. 3 ст. 391 НК РФ, налогоплательщики-организации определяют налоговую базу самостоятельно на основании сведений государственного кадастра недвижимости о каждом земельном участке, принадлежащем им на праве собственности или праве постоянного (бессрочного) пользования.

Согласно ст. 11.1 Земельного кодекса РФ, земельным участком является часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами.

Письмом Министерство финансов Российской Федерации от 19 июля 2012 г. N 03-05-04-02/66 разъяснено, что на основании пункта 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Таким образом, налогоплательщиком земельного налога является лицо, которое в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним указано как обладающее правом собственности, правом постоянного (бессрочного) пользования либо правом пожизненного наследуемого владения на соответствующий земельный участок.

В соответствии с Законом РФ «О государственном кадастре недвижимости» от 24 июля 2007 года № 221-фз, земельный участок, как объект недвижимости, формируется после постановки на кадастровый учет этого участка. Снятие с кадастрового учета земельного участка говорит о том, что данного земельного участка нет на кадастровом учете, следовательно, право собственности на данный земельный участок не возникло у ОАО «РЖДстрой».

ОАО «РЖДстрой» 15.09.2014 года сделало запрос № 5308 в Филиал Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации и картографии по г. Москве». Учреждение ответило (исх. от 16.10.2014 г. № 2.10/13570): «В государственном кадастре недвижимости сведениям о земельном участке с кадастровым номером 70:01:0003005:60 статус «архивный» присвоен по представленной с письмом Департамента земельных ресурсов города Москвы от 08.12.2011 № 33-1-13459/11-(3)-3... информации об ошибке в части статуса земельного участка, возникшей при передаче сведений Департаментом об указанной земельном участке в 2007 г. в составе информационной базы государственного земельного кадастра г. Москвы в электронном виде».

Публичная кадастровая карта (ПКК) - официальный Интернет ресурс, указывает, что сведения о границах земельного участка 77:01:0003005:60 отсутствуют, местоположение указано ориентировочно, статус: «Снят с учета», форма собственности: «нет данных», дата обновления границ участка на ПКК: «Нет данных», Разрешенное использование по классификатору (код, описание): «Нет данных» (распечатка с ПКК прилагается).

Также, на запрос МИФНС № 6 в Филиал ФГБУ «ФКП Росреестра» по г. Москве от 03.12.2013 года № 14-11/18811 получен ответ от Филиала Федерального государственного бюджетного учреждения «Федеральная кадастровая палата Федеральной службы государственной регистрации и картографии по г. Москве» (ответ от 12.12.2013 года (стр. 605 Приложений к Акту).

Согласно полученного ответа, правовой статус земельного участка определяется на основании категории земли и вида разрешенного использования. Данный участок относится к категории «земли населенных пунктов» (п.п. 2 п.1 ст. 7 Земельного кодекса РФ), но в виде разрешенного использования допущена ошибка, о чем упоминалось выше, поскольку, исходя из Кадастровой выписки о спорном земельном участке, выданной Филиалом ФГБУ «ФКП Росреестра» по г. Москве (стр. 611 Приложений к Акту) указано, что «разрешенное использование: эксплуатация здания под жилые цели (0,1201 га) и административные цели (0,159 га)» (стр. 10), а, на самом деле, участок захватывает часть территории зоны отчуждения железной дороги, которая относится к виду разрешенного использования «территориальной зоне инженерных и транспортных инфраструктур» (п.п. 2 п. 1 ст. 85 ЗК РФ). Далее в этом же документе (стр. 15) сказано: «Особые отметки: «Сведения о снятии земельного участка с кадастрового учета внесены в Государственный кадастр недвижимости 03.02.2012 года в соответствии с информацией, полученной из Департамента земельных ресурсов города Москвы». И еще в стр. 14 данного документа «Сведения о правах» стоит прочерк. Это означает, что право собственности на спорный земельный участок ни за кем не зарегистрировано, в том числе не зарегистрировано и за Обществом.

Кроме того, в кадастровой справке о кадастровой стоимости земельного участка от 10.12.2013 года указано (стр. 616 Приложений к Акту): «Кадастровая стоимость по состоянию на 10 декабря 2013 г., руб.: ----» (стр. 5), на стр. 7 сказано: «Особые отметки: Сведения о кадастровой стоимости земельного участка по состоянию на 01.01.2010 года не могут быть предоставлены, земельный участок 77:01:0003005:60 снят с кадастрового учета с 24.04.2007 года». На стр. 6 этого документа содержится ссылка на документ явившийся основанием для снятия земельного участка с кадастрового учета «от 04.12.2007 г. № б/н».

В предоставленном «Кадастровом паспорте здания, сооружения, объекта незавершенного строительства» указана следующая информация. Вид объекта недвижимого имущества указано «Здание». Местоположение указано как «<...>». В строке «Основная характеристика» указано 6417,7 кв. метра (т.е. вся площадь здания). В строке «Назначение» указано «Нежилое здание». Все это заверено печатью и подписью Ведущего технолога ФИО22. При этом именно государственный кадастр является официальным документом, носящим всю официальную информацию об объекте недвижимости в соответствии с Законом РФ «О государственном кадастре недвижимости» п. 2 ст. 1: «Государственный кадастр недвижимости является систематизированным сводом сведений об учтенном в соответствии с настоящим Федеральным законом недвижимом имуществе... Государственный кадастр недвижимости является федеральным государственным информационным ресурсом».

В государственном кадастре здание числится как нежилое, однако, имеется технический паспорт от 31.10.2007 года (стр. 619-625 Приложений к Акту) предоставленный налоговому органу ООО «Управляющая компания «Дом-мастер».

Судом установлены следующие противоречия в документах.

В техническом паспорте здание указано как жилое, в Государственном кадастре оно же указано как нежилое, земельный участок в кадастровой выписке указан как для эксплуатации части здания как нежилого и части здания как жилого, а так же здание пересекается с землей зоны отчуждения железной дороги, т.е. с землями инженерных и транспортных инфраструктур, участок снят с кадастрового учета и ему присвоен статус «архивный» на основании Письма Департамента земельных ресурсов г. Москвы из-за ошибки в указании статуса земельного участка, право собственности на участок ни за кем не зарегистрировано, в кадастровой справке, в графе кадастровая стоимость (на основании которой исчисляется земельный налог) указан прочерк и указано, что кадастровая стоимость на 01.01.2012 г. предоставлена быть не может, а в Кадастровой справке, представленной 23.10.2014 г. по запросу МИФНС № 6 от16.10.2014 года (стр. 23-25 Приложений документов полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля) ведущим инженером ФИО23, появляется кадастровая стоимость, однако, данный участок снят с кадастрового учета.

Так же суд оценивает тот факт, что неправильное указание категории или вида использования земельного участка приводит к неправильному определению кадастровой цены на этот земельный участок, так как именно эти факторы влияют на конечную кадастровую стоимость. Следовательно, указанная кадастровая стоимость (оценка произведена в 2007 году до выявления Департаментом земельных ресурсов г. Москвы ошибки) не может применяться для расчета налога, так как в соответствии с п. 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 8 апреля 2000 г. N 316 «Об утверждении Правил проведения государственной кадастровой оценки земель»: «Государственная кадастровая оценка земель основывается на классификации земель по целевому назначению и виду функционального использования», а в нашей ситуации именно в этой классификации допущена ошибка. Письмом Минфина РФ от 5 сентября 2006 г. N 03-06-02-02/120 также разъяснено: «... такие изменения, как перевод земель из одной категории в другую, изменение вида разрешенного использования земельного участка, влияющие на величину кадастровой стоимости земельного участка и произошедшие в течение налогового периода, учитываются при определении налоговой базы, которая будет применяться для исчисления земельного налога в следующем налоговом периоде», что, также говорит о влиянии категории земли и вида разрешенного использования на кадастровую цену.

Подпункт 4 пункта 1 ст. 36 ЗК РФ действительно гласит: «Собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, а именно:

4) земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности».

Однако назначение данного участка, как видно из Кадастровой выписки, «эксплуатация здания под жилые цели (0,1201 га) и административные цели (0,159 га)».

В соответствии со ст. 36 ЗК РФ, на которую ссылается налоговый орган, к обществу не может перейти право собственности на землю, так как подъезд, в котором находится организация (занимает целый подъезд) находится на землях, предназначенных под административные цели.

Налоговый орган, с учетом имеющихся в документах противоречий (толкуются в пользу заявителя в соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ), настаивает на том, что общество является собственником части спорного земельного участка и, как следствие, начисляет земельный налог.

Так как на кадастровом учете спорный земельный участок не состоит, то организация не является плательщиком земельного налога в отношении спорного земельного участка.

Так как налоговым кодексом не предусмотрена ситуация, когда земельный участок вначале поставлен на кадастровый учет, затем снят с кадастрового учета при отсутствии в ЕГРПН записи о собственниках участка, то в отношении Земельного налога в данной ситуации должны применяться нормы п. 7 ст. 3 НК РФ, в соответствии с которыми все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Таким образом, начисление штрафных санкций за несдачу налоговой декларации по земельному налогу по ст. 119 НК РФ в ситуации, когда земельный участок сначала ставится на учет, затем снимается с него, при наличии договора аренды на этот участок и отсутствии у Общества свидетельства о праве собственности (при наличии Разъяснений Минфина, указанных выше) не могут применяться на основании п. 2 ст. 109 НК РФ, в соответствии с которым лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Так же, в соответствии с п.п. 3 п.1 ст. 111 НК РФ, обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются: выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Заявителем сделаны следующие запросы;

Адвокатский запрос в Департамент городского имущества <...>) от 28.11.2014 г. № 02-290 о причинах снятия спорного земельного участка с кадастрового учета, Был получен ответ 23.01.2015 года № ДГИ-1-167156/14-1 в котором сказано, что договор аренды земельного участка расторгнут в 2004 году и копиями запрашиваемых документов в чем заключалась ошибка при передаче сведений в 2007 году Департамент не располагает (копия запроса и ответа прилагаются);

Запрос в Росрегистрацию 02.12.2014 года (Заявка Жо40-3246531) о получении информации о том, кто является собственником (долевыми собственниками) спорного земельного участка. Получен ответ от 03.12.2014 года № 19/029/2014-1607, в соответствии с которым в ЕГРПН отсутствует информация о собственнике спорного участка.

Следовательно, судом установлено, что общество не может являться плательщиком земельного налога.

Таким образом, суд считает, что доначисление налоговым органом Земельного налога за 2010 - 2012 годы за земельный участок под зданием по адресу: <...> в сумме 4 419 744 рубля по пункту 5.1 на стр. 483 - 503 Решения (п. 2.5.1 на стр. стр. 319-332 Акта), а так же начисление штрафа в сумме 883 948 рублей по пункту 5.1 на стр. 502-503 Решения за не сдачу налоговой декларации по ст. 119 НК РФ незаконно.

На основании изложенного, руководствуясь нормами Налогового кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201, 216 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение от 18.11.2014 г. № 14-14/28654798 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 1.10. мотивировочной части решения «неправомерное включение внереализационные расходы задолженности, нереальной ко взысканию», пункта 5.1 мотивировочной части решения – доначисление земельного налога, а так же соответствующие суммы пени и штрафа, вынесенное МИ ФНС России по КН № 6 в отношении ОАО «РЖДстрой», как не соответствующее ч. II НК РФ.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с МИ ФНС России по КН № 6 в пользу ОАО «РЖДстрой» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю.Паршукова