Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" в лице конкурсного управляющего Масленникова О.Ю. (107140, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА НИЖНЯЯ КРАСНОСЕЛЬСКАЯ, ДОМ 5, СТРОЕНИЕ 6, ОФИС 40, ОГРН: 5107746026427, Дата присвоения ОГРН: 16.12.2010, ИНН: 7708731434, КПП: 770801001)

кответчику ИНСПЕКЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ № 8 ПО Г. МОСКВЕ (129110, МОСКВА ГОРОД, БОЛЬШАЯ ПЕРЕЯСЛАВСКАЯ УЛИЦА, 16, ОГРН: 1047708061752, Дата присвоения ОГРН: 23.12.2004, ИНН: 7708034472, КПП: 770201001)

о признании недействительным решения №7/17 от 31.07.2020 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «АРСЕНАЛЪ ГРУПП» (также – Заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО «АРСЕНАЛЪ ГРУПП») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по г. Москве (далее – ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №7/17 от 31.07.2020.

Заявитель поддержал заявленные требования по доводам заявления и возражений; ответчик возразил против удовлетворения заявленных требований по доводам оспариваемого решения и отзыва.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд находит, что заявленные требования подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период 01.01.2015 по 31.12.2016.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом составлен Акт от 21.01.2019 № 5/16, и, с учетом представленных Заявителем возражений, составлены дополнения к Акту налоговой проверки от 20.05.2019 г № 5/16.

31.07.2020 вынесено Решение № 7/17 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и налог на доходы физических лиц в общей сумме 72 702 663 рублей, а также пени в размере 27 236 358 руб. Также Общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) и начислен штраф в размере 30 000 рублей. Кроме того, ООО «Арсеналъ Групп» предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 24 999 рублей.

14.09.2020 Обществом подана апелляционная жалоба. Решением УФНС России по г. Москве от 21.01.2021 № 21-10/006712@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

Так, заявитель обращаясь в суд указывает на существенные по его мнению нарушения налоговым органом процедуры проведения выездной налоговой проверки, а именно:1. Выездная налоговая проверка проводилась по незаконному основанию, неверно установлен срок выездной налоговой проверки; 2. Налоговым органом затянуто проведение выездной налоговой проверки, что привело к тому, что недоимка и пени должны быть признаны безнадежными к взысканию; 3 Решение по результатам выездной налоговой проверки вынесено с нарушением требований ст. 101 НК РФ; 4. В решении налогового органа квалификация налогового правонарушения налогоплательщиком применена неверно, незаконно начислен штраф по истечении срока давности привлечения к ответственности; 5. Инспекция утратила возможность выставить требование об уплате налога и взыскать в принудительном порядке задолженность по решению от 31.07.2020 № 7/17; 6. При вынесении налоговым органом решения № 7/17 от 31.07.2020 г. нарушен срок давности взыскания недоимки и пени; 7. Нарушена процедура вынесения и сроки вручения ненормативных актов налогового органа; 8. Формальный подход налогового органа к проведению выездной налоговой проверке;9. Неправильное установление обстоятельств дела, повлиявших на вынесение решения.

Общество считает, что выездная налоговая проверка проводилась по незаконному основанию, а именно, неверно установлен срок выездной налоговой проверки.

На основании ч. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Так, в Акте налоговой проверки № 5/16 от 21.01.2019, указано, что основанием для выездной налоговой проверки Общества явилось решение заместителя начальника ИФНС России № 8 по г. Москве о проведении выездной налоговой проверки № 16/43 от 15.12.2017, проверяемый период - с 01.01.2015 по 31.12.2016.

Срок проведения выездной налоговой проверки установлен ч. 8 ст. 89 НК РФ. Он исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В Акте № 5/16 от 21.01.2019 неверно указана дата начала налоговой проверки -26.03.2018. Дата окончания налоговой проверки указана - 19.11.2018.

В решении № 7/17 от 31.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указано, что основанием для проведения выездной налоговой проверки является решение ИФНС России № 8 по г. Москве от 26.03.2018 № 16/9.

Выездная налоговая проверка приостанавливалась на основании решения № 16/9/П1 от 04.04.2018, возобновлялась на основании решения № 16/9/В1 от 15.06.2018, повторно приостанавливалась на основании решения № 16/9/П2 от 16.06.2018, возобновлялась на основании решения № 16/9/В2 от 01.10.2018.

Решения о приостановлении выездной налоговой проверки и о ее возобновлении выносились с присвоением № 16/9 с добавлением букв «П» (Приостановление) и «В» (Возобновление), а, следовательно, на основании решения налогового органа о проведении выездной налоговой проверки № 16/9 от 26.03.2018.

Таким образом, в Акте налоговой проверки № 5/16 от 21.01.2019 в качестве основания налоговой проверки указано решение налогового органа № 16/43 от 15.12.2017, а в решении № 7/17 от 31.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - решение налогового органа № 16/9 от 26.03.2018, т.е. разные решения с разными датами и регистрационными номерами.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает внесение изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки.

Изменения в указанные решения вносятся только при изменении состава проверяющих должностных лиц. Порядок внесения изменений в решение при изменении состава проверяющих должностных лиц установлен п. 2 Письма ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622.

Решением и.о. зам. начальника ИФНС России № 8 по г. Москве Кузнецовым А. И. № 16/9/И-2 от 16.11.2016 внесены изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки от 26.03.2018 № 16/9, которым Гунькин А.А., Максимов М.А., Авдонин Д.Г. исключены из состава лиц, проводящих выездную налоговую проверку.

Таким образом, при внесении изменений в решение о назначении налоговой проверки, его регистрационный номер и дата не изменились, следовательно, в первичное решение № 16/43 от 15.12.2017 изменения не вносились, а прекращение документа не допускается.

Письмом ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 указано, что «не допускается внесение изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки, в результате которого действие документа прекращается либо аннулируется и т.п., за исключением смерти проверяемого физического лица.

Внесение иных изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки не допускается.

Решение о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки подписывается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и заверяется печатью налогового органа».

В соответствии с п. 1.4 Письма ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 копия решения о проведении выездной налоговой проверки подлежит вручению лицу, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка (его представителю), проверяющими должностными лицами налогового органа, назначившего выездную налоговую проверку, либо передаче иным способом.

Решение налогового органа о проведении выездной налоговой проверки № 16/43 от 15.12.2017 г. налогоплательщику не вручалось.

Проведение выездной налоговой проверки дважды приостанавливалось и возобновлялось на основании решений налогового органа, однако решение о приостановлении налоговой проверки впервые было вынесено 04.04.2018, т. е. за пределами окончания срока налоговой проверки решения № 16/43 от 15.12.2017.

В ходе рассмотрения дела установлено, что действительно в Акте выездной налоговой проверки указано, что основанием для проведения проверки является решение о проведении выездной налоговой проверки № 16/43 от 15.12.2017, что является опечаткой вместо 26.03.2018 № 16/9. Налогоплательщику вручено решение о проведении выездной налоговой проверки № 16/9 от 26.03.2018.

Вместе с тем, в Решении № 7/17 от 31.07.2019 допущенная опечатка устранена и на стр. 1 в п. 1.2. указано, что основанием для проведения выездной налоговой проверки является именно решение ИФНС России № 8 по г. Москве о проведении выездной налоговой проверки от 26.03.2018 № 16/9.

Требования к содержанию акта налоговой проверки установлены п. 3 ст. 100 НК РФ.

Налоговый орган не отрицает, что действительно допустил несущественные нарушения при составлении акта в виде описки в указании решений.

С учетом вышеизложенного, существенные формальные нарушения могут явиться основанием отмены решения и сами по себе лишь при условии, что они повторены в решении налогового органа по проверке. Описка отраженная в Акте проверки, не является фактом или обстоятельством, имеющим определяющее юридическое значение для выводов суда о наличии или отсутствии в действиях Общества налогового правонарушения.

Также, одним из доводов Заявителя о незаконности оспариваемого решения является длительное проведение выездной налоговой проверки, что по мнению налогоплательщика является основанием для признания недоимки и пени безнадежными ко взысканию.

Согласно п. 31 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6, 9 статьи 101, пунктами 1, 6, 10 статьи 101.4, пунктом 3 статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), статьей 70 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, в связи с чем при проверке судом соблюдения налоговым органом сроков осуществления принудительных мер сроки совершения упомянутых действий учитываются в той продолжительности, которая установлена нормами НК РФ.

Таким образом Заявитель ссылаясь на п. 31 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» полагает, что у Инспекции отсутствуют основания для принудительного взыскания налога на основании следующего.

Так, 21.01.2019 налоговый орган вынес Акт налоговой проверки от 21.01.2019 № 5/16.

20.05.2019 Инспекция вынесла дополнение к Акту налоговой проверки от 20.05.2019 № 5/16.

31.07.2020 вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности от 30.07.2020 № 7/17.

С учетом действующих норм НК РФ, апелляционная жалоба Управлением должна будет рассмотрена и вынесено решение лишь в октябре-ноябре 2020 года.

Общество считает, что исходя из позиции Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57, осуществление принудительных мер по взысканию налогов должны быть совершены в следующие сроки.

Согласно п. 2. ст. 6.1 НК РФ течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало. Согласно п. 5. ст. 6.1 НК РФ срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующие месяц и число последнего месяца срока. Если окончание срока приходится на месяц, в котором нет соответствующего числа, то срок истекает в последний день этого месяца.

В соответствии с п. 6. ст. 6.1. НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Согласно п. 7 ст. 6.1 НК РФ в случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Акт налоговой проверки ИФНС № 8 по г. Москве составлен 21.01.2019.

Согласно п. 5 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Таким образом, акт налоговой проверки должен быть вручен не позднее 28.01.2019.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Следовательно, возражения должны быть представлены не позднее 01.03.2019.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи, или решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Срок рассмотрения материалов налоговой проверки и вынесения соответствующего решения может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании изложенного, последний день для вынесения решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля - 15.03.2019.

Закончиться дополнительные мероприятия должны не позднее 18.04.2019.

Согласно абз. 2 п.6.1. ст.101 НК РФ дополнение к акту налоговой проверки должно быть составлено и подписано должностными лицами налогового органа, проводящими дополнительные мероприятия налогового контроля, в течение 15-ти дней со дня окончания таких мероприятий.

Дополнительный акт должен быть составлен не позднее 16.05.2019.

Согласно абз.3 п. 6.1. ст. 101 НК РФ дополнение к акту налоговой проверки с приложением материалов, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в течение 5-и дней с даты этого дополнения должно быть вручено лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю).

Дополнительный акт должен быть вручен не позднее 23.05.2019.

В соответствии с п. 6.2. ст. 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в течение 15 дней со дня получения дополнения к акту налоговой проверки, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения.

То есть срок на возражения заканчивается не позднее 14.06.2019.

По истечении срока на возражения, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней выносится решение либо о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Следовательно, решение должно быть вынесено не позднее 28.06.2019.

Согласно п. 9 ст. 101 НК РФ указанное решение в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем).

Таким образом, Заявитель указывает, что решение должно было быть вручено не позднее 05.07.2019, а получено лишь 14.08.2020.

В ходе рассмотрения дела судом было установлено, что на основании ст. 89 НК РФ, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по НДС за проверяемый период с 01.01.2015 по 31.12.2016.

В соответствии с п.1 ст. 100 НК РФ, Инспекцией по результатам проведенной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 21.01.2019 № 16/5, который направлен налогоплательщику заказным письмом 28.01.2019 (№ почтового идентификатора 12911023098811).

Налогоплательщик, не согласившись с выводами, изложенными в Акте выездной налоговой проверки 01.03.2019 представил возражения вх. № 015165, а также дополнения к возражениям от 15.03.2019.

Представленные налогоплательщиком возражения рассмотрены 15.03.2019 (Протокол рассмотрения материалов проверки № 5/16) ИФНС России № 8 по г. Москве в присутствии извещенного в установленном порядке лица, в отношении которого проведена проверка (его представителя).

По результатам рассмотрения материалов проверки на основании п. 6 ст. 101 НК РФ и учитывая доводы, изложенные в письменных возражениях налогоплательщика, принято Решение № 16/1825 от 20.03.2019 о проведении в срок до 22.04.2019 дополнительных мероприятий налогового контроля.

Дополнение к Акту налоговой проверки № 5/16/да от 21.01.2019 вместе с извещением вручено организации 11.06.2019 (№ почтового идентификатора 12911008071112).

Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, что подтверждается извещением от 05.06.2019 №16-10/016640.

Не согласившись с выводами, изложенными в дополнениях к акту налоговой проверки от 20.05.2019, налогоплательщик 01.07.2019 представил возражения.

10.07.2019 Инспекцией рассмотрены материалы налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий в присутствии налогоплательщика и составлен протокол № 5/16/1 от 10.07.2019.

В соответствии со ст. 101 НК РФ налоговым органом вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2020 № 7/17. Указанное решение направлено по юридическому адресу организации, которое вручено 12.08.2020, что подтверждается почтовым идентификатором № 12911031032876.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, вступает в силу по истечении одного месяца со дня вручения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В соответствии с п. 40 Постановления Пленума ВАС РФ № 57 от 30.07.2013 г. «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ» в силу пункта 14 статьи 101 и пункта 12 статьи 101.4 НК РФ неизвещение либо ненадлежащее извещение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа соответствующих материалов является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения и, следовательно, основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения, вынесенного в отсутствие этого лица по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля, если только в ходе судебного разбирательства не будет установлено, что указанное лицо фактически приняло участие в рассмотрении соответствующих материалов.

Нарушение срока и способа вручения акта само по себе не может быть основанием для отмены решения налогового органа по результатам проверки, поскольку не относится к нарушениям существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, приведенным в п. 14 ст. 101 НК РФ (Письмо ФНС России от 08.12.2017 N ЕД-4-15/24930@).

Кроме того, пропуск срока принятия налоговым органом решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки также не является основанием для его отмены.

Так, согласно п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ N 57, несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля срока принятия решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренного п. 1 ст. 101 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке.

Так как все процессуальные документы в ходе налоговой проверки и по ее результатам были направлены Обществу по надлежащему адресу; каких-либо препятствий в получении акта проверки, направленного по юридическому адресу общества, не имелось; Инспекция надлежащим образом извещала Общество о необходимости явиться для рассмотрения акта выездной проверки; налогоплательщик не был лишен возможности участия в рассмотрении материалов проверки, ознакомления со всеми имеющимися документами, получения копий материалов, представления возражений, реализацией всего комплекса прав налогоплательщика, гарантированных ему законом, налоговым органом не нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки, приведенным в п. 14 ст. 101 НК РФ (Постановление АС ЦО от 23 марта 2020 г. по делу № А64-6705/2016).

На основании ст. 59 НК РФ безнадежными к взысканию признаются недоимка, задолженность по пеням и штрафам, числящиеся за отдельными налогоплательщиками, плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов и налоговыми агентами, уплата и (или) взыскание которых оказались невозможными в случае принятия судом акта, в соответствии с которым налоговый орган утрачивает возможность взыскания недоимки, задолженности по пеням и штрафам в связи с истечением установленного срока их взыскания, в том числе вынесения им определения об отказе в восстановлении пропущенного срока подачи заявления в суд о взыскании недоимки, задолженности по пеням и штрафам.

Течение сроков начинается с момента вынесения решения по выездные проверки, что подтверждает судебное Определение Верховного Суда РФ от 22.11.2018 № 306-КГ18-10607 по делу № А65-26432/2016.

С учетом вышеизложенного, решение по результатам выездной налоговой проверки вынесено в соответствии с требованиями ст. 101 НК РФ.

Общество оспаривая ненормативных акт ссылается, что решение по результатам выездной налоговой проверки вынесено с нарушением требований ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 7 ст. 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит одно из двух видов решений: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении ООО «Арсеналъ Групп» вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В резолютивной части решения отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п. 4 ст. 109 НК РФ за истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ненормативный акт налогового органа не соответствует требованиям ст. 101 НК РФ и подразумевает обжалование в вышестоящий налоговый орган факта привлечения к налоговой ответственности.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК в решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа. В решении об отказе в привлечении к ответственности за налоговые правонарушения могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2020 № 7/17 подлежит отмене, как не соответствующее процедуре, установленной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Вместе с тем, суд отмечает, что налоговым органом было решено отказать в привлечении Общества к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2015, НДФЛ за 2015, налог на прибыль за 2015 в связи с наличием обстоятельства, исключающего привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 4 статьи 109 НК РФ, - истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По остальным налогам, сборам и штрафом было предложено уплатить задолженности, так как срок привлечения к ответственности налоговым органом не был пропущен.

Общество указывая, что Инспекция утратила возможность выставить требование об уплате налога и взыскать в принудительном порядке задолженность по решению от 31.07.2020 № 7/17 ссылается на следующее.

Согласно п. 9 ст. 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение.

В соответствии с п. 1 ст. 101.2 НК РФ в случае обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке, такое решение вступает в силу в части, не отмененной вышестоящим налоговым органом, и в не обжалованной части, со дня принятия вышестоящим налоговым органом решения по апелляционной жалобе.

В соответствии с п. 1 ст. 138 НК РФ апелляционной жалобой признается обращение лица в налоговый орган, предметом которого является обжалование не вступившего в силу решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в соответствии со статьей 101 настоящего Кодекса, если, по мнению этого лица, обжалуемое решение нарушает его права.

Таким образом, последний день для подачи апелляционной жалобы - 05.07.2019.

В соответствии с п. 6 ст. 140 НК РФ решение по жалобе (апелляционной жалобе) на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса, принимается вышестоящим налоговым органом в течение одного месяца со дня получения жалобы (апелляционной жалобы). Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителем руководителя) налогового органа для получения от нижестоящих налоговых органов документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), или при представлении лицом, подавшим жалобу (апелляционную жалобу), дополнительных документов, но не более чем на один месяц.

Следовательно, последний день для вынесения решения по апелляционной жалобе с учетом продления - не позднее 05.09.2019.

С этого момента решение вступает в силу.

Согласно п. 2 ст. 70 НК РФ требование об уплате налога по результатам налоговой проверки должно быть направлено налогоплательщику (ответственному участнику консолидированной группы налогоплательщиков) в течение 20 дней с даты вступления в силу соответствующего решения, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Следовательно, требование должно было быть направлено не позднее - 03.10.2019.

Согласно п. 4 ст. 69 НК РФ требование об уплате налога должно быть исполнено в течение восьми дней с даты получения указанного требования, если более продолжительный период времени для уплаты налога не указан в этом требовании.

Таким образом, последний день для исполнения требования - 14.10.2019.

В соответствии с п. 1 ст. 46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в банках и его электронные денежные средства, за исключением средств на специальных избирательных счетах, специальных счетах фондов референдума.

Заявитель отмечает, что согласно п. 3 ст. 46 НК РФ решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока, а следовательно, последний день для действий налогового органа на основании - 16.12.2019.

Согласно п. 3 ст. 46 НК РФ решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя причитающейся к уплате суммы налога. Заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога, а следовательно, указанный срок истекает - 14.04.2020 (если считать с 14.10.2019).

В связи с большим затягиванием сроков вручения документов и на основании позиции, изложенной в п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» Инспекция больше не имеет на сегодняшний день возможности выставлять требование об уплате налога и взыскивать в принудительном порядке задолженность по решению. Все сроки для указанных действий у налогового органа истекли.

Из этого Постановления следует, что, если Инспекция нарушает установленные НК РФ сроки и тем самым задерживает производство по делу, рассчитать срок на принудительное взыскание санкций и недоимки она может не с момента фактического окончания производства, а с того дня когда сроки, отведенные для соответствующих мероприятий истекли бы по закону.

При этом налогоплательщик вправе привести доводы о несоблюдении соответствующих сроков при оспаривании решения о взыскании налогов и санкций.

На основании изложенного Общество считает, что в соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 59 НК РФ недоимка и пени должны быть признаны безнадежными к взысканию.

Вместе с тем при вынесен налоговым органом решения № 7/17 от 31.07.2020 не нарушен срок давности взыскании недоимки и пени.

Так, проверка назначена на основании решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 26.03.2018 № 16/9.

Срок проведения налоговой проверки приостанавливался на основании решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 04.04.2018 № 16/9/П1.

Срок проведения налоговой проверки возобновлялся на основании решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 15.06.2018 № 16/9/В1.

Срок проведения налоговой проверки приостанавливался на основании решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 16.06.2018 № 16/9/П2.

Срок проведения налоговой проверки возобновлялся на основании решения ИФНС России № 8 по г. Москве от 01.10.2018 № 16/9/В2.

Акт выездной налоговой проверки № 5/16 был составлен 21.01.2019, срок проводимой проверки, указанный в Акте с 26.03.2018 по 19.11.2018.

Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Срок проверки, указанный в п. 6 ст. 89 НК РФ, не нарушен.

В случае направления решения по почте заказным письмом датой его вручения считается шестой день со дня отправки заказного письма, то есть 13.08.2020.

Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении одного месяца со дня вручения лицу, в отношении которого было вынесено соответствующее решение (его представителю).

Решение поступило в адрес налогоплательщика 12.08.2020, следовательно, срок подачи апелляционной жалобы истекает 12.09.2020.

При этом 12.09.2020 и 13.09.2020 являются выходными.

Согласно п. 7 ст. 6.1 НК РФ, когда последний день срока подачи жалобы приходится на выходной и (или) нерабочий праздничный день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Таким образом последним днем подачи апелляционной жалобы и днем вступления в силу решения, с учетом выходных дней, является 14.09.2020.

14.09.2020 Обществом подана апелляционная жалоба на Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2020 № 7/17.

Решением УФНС России по г. Москве от 21.01.2021 № 21-10/006712@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

При выявлении недоимки в ходе налоговой проверки требование об уплате направляется в течение 20 рабочих дней с даты вступления в силу решения по проведенной проверке (п. 6 ст. 6.1, п. 2 ст. 70 НК РФ).

Инспекция выставила требование от 04.02.2021 № 4008, то есть данное требование соответствует срокам указанных в п. 2 ст. 70 НК РФ. По данному требованию налогоплательщику предложено уплатить задолженность до 05.03.2021.

Кроме того, в отношении Общества Арбитражным судом города Москвы принято решение от 04.06.2020 о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Так, Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 01.11.2016 по делу № А40-16196/2016 указал, что исчисление сроков на взыскание недоимки, в соответствии с пунктом 2 статьи 70 НК РФ, начинается с момента вступления в силу решения инспекции, принятого по результатам выездной налоговой проверки. Отказ в привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в связи с истечением срока давности, установленного статьей 113 НК РФ, не влияет на обязанность налогоплательщика уплатить сумму недоимки и соответствующие пени.

Согласно пункту 31 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации» несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля сроков, предусмотренных пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6, 9 статьи 101, пунктами 1,6, 10 статьи 101.4, пунктом 3 статьи 140 (в случае подачи апелляционной жалобы), статьей 70 НК РФ, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, в связи с чем, при проверке судом соблюдения налоговым органом сроков осуществления принудительных мер сроки совершения упомянутых действий учитываются в той продолжительности, которая установлена нормами НК РФ.

Также данная позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2021 по делу № А40-87486/2020.

Кроме того, суд отмечает, требование об уплате налога, либо процедура принудительного взыскания не является предметом рассмотрения по настоящему делу.

В обоснование довода, что при вынесении налоговым органом решения № 7/17 от 31.07.2020 нарушен срок давности взыскания недоимки и пени заявитель указывает следующее.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.03.2008 N 13084/07 указано: "в силу универсальности воли законодателя, системного толкования и сравнительного анализа подп. 8 п. 1 ст. 23, подп. 1, 2 п. 3 ст. 44, п. 8 ст. 78, абз. 1 ст. 87, ст. 113 НК РФ окончательный срок для взыскания недоимки по налогам составляет три года с момента ее образования. В случае пропуска срока давности принудительного исполнения обязанности по уплате налога налоговый орган право на взыскание недоимок утрачивает".

В Постановлении сделан вывод о том, что «регламентация сроков взыскания налогов, равно как и сроков проведения выездных налоговых проверок, направлена на достижение равновесия интересов участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Между тем из содержания судебных актов и материалов дела видно, что выездная налоговая проверка Общества проводилась в течение 11 месяцев, что свидетельствует о нарушении инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Убедительных доказательств обоснованности столь длительного срока проведения проверки инспекция не представила.

Длительный срок проведения проверки свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика» (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 марта 2010 г. N 16772/09; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2010 г. N 8472/10; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 июня 2011 г. N 16705/10; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 сентября 2011 г. N 3147/11; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 мая 2012 г. N 17259/11).

Заявитель указывает, что налоговый орган готовился к выездной налоговой проверке задолго до вынесения решения о ее проведении. Об этом свидетельствуют запросы в организации и банки о получении информации и выписок из расчетных счетов: АО «Газбанк» № 48444 от 10.08.2017, ПАО «Сбербанк России» № 42083 от 17.07.2017, ПАО «Сбербанк России» № 42090 от 17.07.2017, АО «Альфа-Банк» - 11.08.2017 получен ответ на запрос, Банк ВТБ 24 № 48081 от 17.07.2017, АО «Тройка Банк» от 12.04.2017, запрос на получение выписки по ООО «Трейдпром» от 10.08.2017, ответ на запрос об истребовании информации по ООО «Глобалстрой» от 10.08.2017, ответ на запрос. о получении информации по ООО «Джи Ай Консалтинг» от 11.08.2017, поручения № 23/108020 от 27.07.2017, в отношении ООО «Альфа-Про» 03.08.2017 получен ответ на поручение в отношении ООО «Арсенал», запрос на получение протокола допроса Егоровой О.А. от 24.08.2017.

Общество ссылается, что в Решении налогового органа имеются и иные доказательства от 2017 года, которые подтверждают его намерение провести выездную налоговую проверку в 2017 году.

То есть, в течение приостановления налоговой проверки были направлены запросы, на которые получены ответы в 2018.

Таким образом, Общество указывает, что с момента начала выездной налоговой проверки и до вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности прошло более 2 лет, что является нарушением налогового законодательства и препятствием к осуществлению Заявителем предпринимательской деятельности.

Определением Конституционного Суда РФ 20.04.2017 г. № 790-О разъяснено, что «несоблюдение налоговым органом при совершении определенных действий в рамках осуществления мероприятий налогового контроля и принятии соответствующего решения сроков, предусмотренных, в частности, статьей 70, пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89, пунктами 1 и 5 статьи 100, пунктами 1, 6 и 9 статьи 101, пунктами 1, 6 и 10 статьи 101.4, пунктом 6 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет изменения порядка исчисления сроков на принятие мер по взысканию налога, пеней, штрафа в принудительном порядке, исчисляемых исходя из той продолжительности сроков совершения упомянутых действий, которая установлена указанными нормами, что, в конечном счете, гарантирует определенные временные рамки возможного вмешательства государства в имущественную сферу налогоплательщика».

По общему правилу 28 марта 2019 года истек срок давности взыскания недоимок (пеней, штрафов) за 2015 год по налогу на прибыль организаций, 25 января 2019 истек срок давности взыскания недоимок (пеней, штрафов) за 4 квартал 2015 года по налогу на добавленную стоимость.

Отсутствие у налогового органа доказательной базы на момент истечения срока давности для взыскания недоимки, равно как и длительность выездной налоговой проверки не могут являться основанием для взыскания недоимки за 2015 год.

Следовательно, налогоплательщик считает, что пункт 3.3 Решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2020 № 7/17 об уплате указанных в п. 3.1 штрафа, недоимки и пени за 2015 год является незаконным.

Также заявитель, считает, что нарушена процедура вынесения и сроки вручения ненормативных актов налогового органа.

21.01.2019 ИФНС России № 8 по г. Москве вынесла акт налоговой проверки № 5/16. Дополнение к акту налоговой проверки вынесено 20.05.2020. Дополнение к акту налоговой проверки должно быть вручено не позднее 27.05.2020.

По истечении 15-дневного срока на возражения (до 17.06.2020), руководителем налогового органа в течение 10 дней выносится решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть до 01.07.2020.

Таким образом, Общество указывает, что Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2020 № 7/17 вынесено за пределами срока, установленного законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Кроме того, налогоплательщик указывает, на формальный подход налогового органа к проведению выездной налоговой проверке.

А именно, 24.03.2018 налоговый орган зарегистрировал Уведомление о необходимости обеспечения ознакомления с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов №16-10/009915. В качестве основания в Уведомлении указано Решение Заместителя начальника инспекции ФНС РФ №8 по г. Москве о проведении выездной налоговой проверки от 26.03.2018 №16/9.

Таким образом, Заявитель полагает, что при подготовке документов, зарегистрированных в установленном порядке, налоговый орган указывает на несуществующие документы, что свидетельствует об изготовлении документов «задним числом» и нарушении должностными лицами налогового органа порядка подготовки и проведения выездной налоговой проверки.

Относительно доводов Общества о нарушении налоговым органом процедуры вынесения и сроки вручения ненормативных актов налогового органа судом установлено следующее.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Несоставление акта налоговой проверки и/или невручение и ненаправление его налогоплательщику, а также неуведомление налогоплательщика об отсутствии выявленных нарушений в срок, установленный пунктом 1 статьи 100 НК РФ, не может являться подтверждением показателей представленной налоговой декларации (расчета), так как не свидетельствует о правильности исчисления, полноте и своевременности уплаты (перечисления) в бюджет Российской Федерации соответствующих обязательных платежей.

Нарушение срока составления и направления акта налоговой проверки и (или) соответствующего решения налогового органа также не может выступать в качестве безусловного основания для снижения мер ответственности за налоговое правонарушение, так как данные факты не указывают на обстоятельства, смягчающие ответственность за его совершение.

Следователь, факты указанные заявителем аналогично не могут являться причиной отказа в привлечении налогоплательщика к ответственности за несоблюдение норм законодательства о налогах и сборах (Письмо ФНС России от 06.03.2018 № ЕД-4-2/4335@).

Кроме того, к существенным условиям, в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ. относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Инспекцией обеспечена Заявителю возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представлять возражения. Существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией не допущено.

С учетом вышеизложенного, указанные обстоятельства не повлекли нарушения прав и законных интересов Заявителя, и, следовательно, не могут являться основанием для отмены решения.

Каких-либо существенных нарушений порядка проведения камеральной налоговой проверки, процедуры рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, которые могли бы повлечь безусловную отмену оспариваемого решения налогового органа, судом не установлено.

Удовлетворяя заявленные требования в части суд, исходил из следующего.

Заявитель указывает, что в оспариваемом решении налогового органа квалификация налогового правонарушения налогоплательщиком применена неверно и незаконно начислен штраф по истечении срока давности привлечения к ответственности.

В Акте № 5/16 от 21.01.2019 (часть 3 «Итоговая часть» (выводы и предложения)) указан состав налогового правонарушения, предусмотренный п. 1 ст. 122 НК РФ.

Неуплата или неполная уплата налогов в результате занижения налоговой базы (налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджет субъектов РФ) со сроком уплаты 28.03.2016. составил 34 429 576 руб., пени - 10 368 335 руб.

Неуплата или неполная уплата налогов в результате занижения налоговой базы (налог на прибыль организаций, зачисляемый в Федеральный бюджет) со сроком уплаты 28.03.2016 составил 3 843 511 руб., пени - 1 159 243 руб.

Неуплата или неполная уплата налогов в результате неправильного исчисления налога (налог на добавленную стоимость) со сроком уплаты 25.04.2016 г. составил 34 429 576 руб., пени - 11 305 478 руб.

За неправомерное не удержание и не перечисление в установленный срок сумм налога (налог на доходы физических лиц) со сроком уплаты 15.01.2016 г. начислены пени в сумме 13 579 руб.

Общая сумма недоимки составила 72 702 663 руб., общая сумма пени - 22 846 635 руб.

Сумма, подлежащая уплате - 95 549 298 руб.

В п. 3.2.2. Акта выездной налоговой проверки от 19.11.2018 г. № 16/1435 указано, что в привлечении ООО «Арсеналъ Групп» к налоговой ответственности за несвоевременную уплату НДФЛ за 2015 г. отказано на основании п. 4 ст. 109 НК РФ за истечением срока давности привлечения к ответственности.

В п. 3.2.3 Акта указано на необходимость удержать и перечислить НДФЛ в сумме 24 999 руб.

В решении № 7/17 от 31.07.2020 г. указано о привлечении к налоговой ответственности, начислении пени по состоянию на 31.07.2020 г. (часть 3 «Резолютивная часть»).

В п. 3.1 решения указано на привлечение к налоговой ответственности по следующим основаниям: 1) по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов и расходов, повлекшее уменьшение налоговой базы с назначением штрафа в сумме 30 000 руб.; 2) по п. 3 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы, совершенное умышленно по налогу на прибыль в бюджеты субъектов РФ со сроком уплаты 28.03.2016 г. в сумме 34 429 576 руб. начислены пени 12 536 956 руб.; 3) по п. 3 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы, совершенное умышленно по налогу на прибыль в Федеральный бюджет со сроком уплаты 28.03.2016 г. в сумме 3 843 511 руб. начислены пени 1 399 550 руб.; 4) по п. 3 ст. 122 НК РФ за занижение налоговой базы, совершенное умышленно по налогу на добавленную стоимость со сроком уплаты 25.01.2016 в сумме 34 429 576 руб. начислены пени 13 286 358 руб.; 5) по ст. 123 НК РФ за неправомерное не удержание и не перечисление в установленный срок сумм налога (налог на доходы физических лиц) со сроком уплаты 15.01.2016 начислены пени в сумме 13 579 руб.

Общая сумма недоимки составила 72 702 663 руб., общая сумма пени - 27 236 358 руб.

Сумма, подлежащая уплате - 99 969 106 руб.

В п. 3.2. решения № 7/17 от 31.07.2020 указано, что в привлечении Общества к налоговой ответственности за несвоевременную уплату НДС за 4 квартал 2015, НДФЛ за 2015, налога на прибыль за 2015 отказано на основании п. 4 ст. 109 НК РФ за истечением срока давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В п. 3.3 решения указано на необходимость удержать и перечислить НДФЛ в сумме 24 999 руб.

В силу ч. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года.

В резолютивной части решения приведена таблица, в графе «срок уплаты налогов, сборов» указаны даты: 28.03.2016, 25.01.2016 и 15.01.2016.

Штраф в размере 30 000 руб. предусмотрен п. 2 ст. 120 НК РФ при привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В оспариваемом решении не указана дата совершения правонарушения, за которое применена санкция в виде штрафа.

Самая поздняя дата уплаты налога, установленная налоговым органом - 26.03.2016.

В связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ за проверяемый налоговый период штраф 30 000 руб. начислен незаконно.

В Акте выявлено нарушение, предусмотренное п. 1 ст. 122 НК РФ.

В решении указано на нарушение налогоплательщиком п. 3 ст. 122 НК РФ, т. е. на правонарушение, совершенное умышленно.

Нарушение, установленное решением, в ходе проверки не выявлено, в акте не отражено, умысел не подтвержден изложенными в акте обстоятельствами.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (часть 2 ст. 110 НК РФ).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (часть 4 НК РФ).

В Методических рекомендациях, утвержденных Следственным комитетом РФ, Управлением процессуального контроля за расследованием отдельных видов преступлений, Федеральной налоговой службой, Контрольным Управлением об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора) к письму Министерства финансов РФ, Федеральной налоговой службы от 13.07.2017 г. № ЕД-4-2/13650@, устанавливающих порядок доказывания умышленных правонарушений в налоговом законодательстве, указано, что занижение налоговой базы является формой вины в виде умысла.

В силу п. 3 Методических рекомендаций налоговым органам рекомендуется в ходе проведения контрольных мероприятий исследовать вопрос о наличии умысла при установлении признаков совершения налогового правонарушения в действиях должностного лица проверяемой организации, предусмотренного ст. 122 НК РФ, и при его наличии отражать указанную информацию в актах налоговых проверок.

В соответствии с п. 9 Методических рекомендаций при доказывании налоговыми органами фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, указаны дополнительные мероприятия, которыми доказывается умысел.

В Акте выездной налоговой проверки не нашло отражение правонарушение, предусмотренное п. 3 ст. 122 НК РФ.

Таким образом, в Решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.07.2020 № 7/17 умышленно и безосновательно искажен состав правонарушения, ухудшающий положение налогоплательщика.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки обязан определить как полученные доходы, так и произведенные расходы, так как обе эти величины в совокупности влияют на правильность исчисления налога на прибыль и его размер.

Документами и показаниями свидетелей опровергаются выводы, указанные в решении № 7/17 от 31.07.2020.

Так, Инспекцией в соответствии со ст. 31, 90 НК РФ допрошен в качестве свидетеля Подольский А.С., главный специалист по инженерным сетям ЗАО «Дон Строй Инвест» по объекту «Сердце Столицы» (г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34), в обязанности которого входила организация строительства систем теплоснабжения. На момент увольнения Подольского А.С. из ЗАО «Дон Строй Инвест» (сентябрь 2016 года) работы по оптимизации проекта теплоснабжения объекта «Сердце Столицы» не начиналось. На ознакомление свидетелю представлен договор №1649 от 01.10.2015, заключенный между ЗАО «Дон Строй Инвест» и Заявителем, свидетель сообщил, что видит этот договор впервые и не принимал участия в составлении договора и контактным лицом не являлся.

Данные показания свидетельствуют о том, что оптимальная система теплоснабжения не передавалась Обществу (Заказчику) в декабре 2015.

Инспекцией в соответствии со ст. 31, 90 НК РФ допрошен в качестве свидетеля Швырев А.Е. генеральный директор в проверяемом периоде ООО «МЭК» (подрядчик по проектным работам на основании договора №138-СП-ПИР/16-МЭК-1 от 06.09.2016), по существу заданных вопросов сообщил, что ООО «МЭК» в 2015-2016 разработало систему теплоснабжения объекта по адресу г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34 собственными силами и, в дальнейшем, передало ее в ПАО «МОЭК» без отметок о передаче, для того чтобы продолжить работу по проектированию рабочего проекта. На ознакомление свидетелю представлен договор №1649 от 01.10.2015г., заключенный между ЗАО «Дон Строй Инвест» и ООО «Арсеналъ Групп», свидетель сообщил, что видит этот договор впервые, и представителем ООО «Арсеналъ Групп» по этому договору не являлся.

Данные показания свидетельствуют о том, что оптимальную систему теплоснабжения разработало ООО «МЭК», а не ООО «Глобалстрой».

В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что проект трассы теплоснабжения (схема теплоснабжения) и ее параметры по ранее выданному техническому заданию осуществлял Семенов Дмитрий Викторович (АО «МОЭК-Проект»).

Инспекцией в соответствии со ст. 31, 90 НК РФ составлен протокол допроса Семенова Д.В., начальника отдела разработки схем АО «МОЭК-Проект», по существу заданных вопросов сообщил, что схему теплоснабжения для подключения объекта по адресу г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34 к системе теплоснабжения ПАО «МОЭК», АО «МОЭК-Проект» разработало и передало заказчику строительства ЗАО «Дон Строй Инвест» 22.05.2014. Согласование в ПАО «МОЭК» разработанной схемы теплоснабжения произошло 20.05.2014. Стоимость работ составила 2 971 762 руб.

Инспекцией направлено поручение №7965 от 08.04.2019 об истребовании у АО «МОЭК-Проект» исходных данных, переданных ЗАО «Дон Строй Инвест» АО «МОЭК-Проект» для исполнения договора на создание схемы инженерного обеспечения в части теплоснабжения объекта (схема теплоснабжения) от 17.12.2013 №СТ-21-КС/13.

АО «МОЭК-Проект» представило документы, в состав исходных данных включались Технические условия на присоединение к тепловым сетям РТС «Красная Пресня» ПАО «МОЭК» по адресу г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34., выданное в адрес ЗАО «Дон Строй Инвест» от 20.08.2013 №13-1/2380.

Инспекцией направлено поручение от 31.05.2018 №121687 об истребовании у ПАО «МОЭК» заявок, поданных ЗАО «Дон Строй Инвест» на подключение к системе теплоснабжения ПАО «МОЭК».

Получен ответ от 29.06.2018 №ЮНУ/07-90/18, согласно которому ЗАО «Дон Строй Инвест» подавало заявку на подключение к системам теплоснабжения ПАО «МОЭК» 15.12.2015 за номером ЦТП/06/ДЛ-852/15, а Технические условия на подключение Объекта к теплосетям МОЭК указаны за номером 13-1/2380 от 20.08.2013, разработанные ПАО «МОЭК» для ЗАО «Дон Строй Инвест». Указанные Технические условия на присоединение к теплосетям ПАО «МОЭК» выданы «Центром присоединения МОЭК».

Также проверяющими установлено, что техническое задание к «Схеме теплоснабжения ООО «Арсеналъ Групп» датировано 18.07.2016 (Приложение №1 к договору №231-ПИР-ПМ/16 от 18.07.2016, заключенному между ПАО «МОЭК» и АО «МОЭК-Проект»).

Инспекцией направлено поручение об истребовании документов у ООО «МЭК» №875 от 06.02.2019, получен ответ от 18.04.2019 №780999217, согласно которому ООО «МЭК» представило договор №138-СП-ПИР/16-МЭК-1 от 06.09.2016г. на выполнение проектно-изыскательских работ, предметом которого являлась разработка проектной и рабочей документации и выполнение изыскательских работ для осуществления подключения Объекта, расположенного по адресу г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34.

Помимо вышеназванного договора, организацией представлен Гидравлический расчет (Оптимальная схема теплоснабжения) для схемных решений по подключению объекта капитального строительства проектируемой многофункциональной комплексной застройки с объектами социального назначения по адресу г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34. (далее по тексту «схема теплоснабжения МЭК»).

В результате анализа представленных документов по встречным проверкам ЗАО «Дон Строй Инвест» и ООО «МЭК» установлено, что «схема теплоснабжения ООО «Арсеналъ Групп» и «схема теплоснабжения МЭК» идентичны.

Анализом «схемы теплоснабжения МЭК» установлено, что проектная документация была изготовлена 15.08.2016, а разработчиком являлся Суровегин Денис Владимирович.

Инспекцией составлен протокол допроса, Суровегин Д.В. по существу заданных вопросов пояснил следующее: «Я один разработал Гидравлический расчет для схемных решений по подключению объекта капитального строительства проектируемой многофункциональной комплексной застройки с объектами социального назначения по адресу г. Москва, ул. Шеногина вл.1, наб. Шелепихинская, вл.34 №СП-140-МТС-01/16-ГР примерно за 3-4 недели. Гидравлический расчет был необходим для согласования технического задания к договору №231-ПИР-МП/16 от 19.06.2016 с ПАО «МОЭК» и АО «МОЭК-Проект». После разработки Гидравлического расчета, ООО «МЭК» от своего имени его представило на согласование в ПАО «МОЭК».

Инспекцией в ходе анализа «схемы теплоснабжения МЭК» и «схемы теплоснабжения ООО «Арсеналъ Групп» установлено, что в оглавлении обеих схем указано одно и то же Свидетельство (СРО) о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, а именно №СРО-П-179-12122012 от 22.01.2016, принадлежащее ООО «МЭК», ООО «Арсеналъ Групп» принадлежит другое свидетельство СРО за номером СРО-С-244-13042012 от 22.1.2015.

Налоговым органом сделан вывод, что вышеназванные факты свидетельствуют о том, что «Оптимальная схема теплоснабжения» была разработана компанией ООО «МЭК», а не ООО «Арсеналъ Групп» или ООО «Глобалстрой».

Инспекцией на основании постановления от 22.04.2019 №16-А1 проведена строительно-техническая экспертиза проектной и технической документации. По результатам проведенной экспертизы проверяющими также сделан вывод о том, что работы по договору от 01.10.2015 №1649, заключенному с ЗАО «Дон Строй Инвест», были выполнены сотрудниками компании ООО «МЭК» и не могли быть выполнены собственными силами ООО «Арсеналъ Групп».

Суд отмечает, что налоговым органом не оспаривается тот факт, что в проверяемом периоде ООО «Арсеналъ Групп», согласно налоговому и бухгалтерскому учету, приобретенные работы (услуги) у ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» на сумму 225 705 000 руб. были перевыставлены в полном объеме в адрес ЗАО «Дон Строй Инвест».

По сделкам с ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» Общество предъявило к вычету НДС на сумму 34 429 576,27 руб. и в такой же сумме исчислило налог с реализации в адрес ЗАО «Дон Строй Инвест».

Согласно доводам оспариваемого Решения, в том числе доводов о контрагентах ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про», проверяющими сделан вывод только о неправомерном применении Обществом налогового вычета по НДС по документам, оформленных от имени указанных контрагентов.

Таким образом, налоговым органом в решении не установлены и не отражены какие-либо расходы, понесенные Обществом, при этом ни ставится под сомнение исчисленный налог с выполненных работ, которые Общество, по мнению Инспекции, исполнить не могло.

Вместе с тем, при определении фактических обстоятельств сделки, налоговым органом не принято во внимание следующее.

Согласно статье 54 НК РФ налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые в их исполнение финансово-хозяйственные операции, отражаемые в бухгалтерском учете.

При этом налогообложению подвергается финансовый результат, формируемый по итогам налогового (отчетного) периода на основе данных регистров бухгалтерского учета, в том числе совокупности совершенных в этом периоде названных операций.

Возникновение обязанности по уплате налогов связано с определенными фактическими действиями налогоплательщика: передачей товаров в собственность покупателя, сдачей результата работ заказчику, уплатой денежной суммы кредитору и так далее. Для целей налогообложения важно не формальное содержание договора, а фактическое его исполнение налогоплательщиком.

В ходе выездной налоговой налоговым органом проверки должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика. Исключая вычеты по приобретению работ в связи с невозможностью их оказания, равно как и выполнения работ собственными силами, налоговый орган должен был проверить обоснованность формирования оборотов по их последующей реализации.

Указанные налоговым органом обстоятельства необоснованного применения вычетов по НДС не может само по себе повлечь доначисление налога к уплате без учета действительного экономического содержания спорных операций.

При выявлении и исключении из состава расходов стоимости работ, становится невозможен факт их реализации. Исключая из налогооблагаемой базы расходы в виде стоимости работ, налоговый орган обязан был исключить и полученные по вышеуказанным сделкам соответствующие доходы.

С учетом позиции налогового органа об отсутствии приобретения работ (услуг), равно как и невозможности выполнения работ (услуг) собственными силами ООО «Арсеналъ Групп», Общество считает, что исключение налога, уплаченного по документам, выставленным от имени ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про», из состава налоговых вычетов и расходов, должно сопровождаться уменьшением оборотов и начисленного налога, связанных с реализацией работ (услуг) в адрес ЗАО «Дон Строй Инвест».

ЗАО «Дон Строй Инвест» оплатило затраты по сделке с ООО «Арсеналъ Групп» из чистой прибыли. Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по указанным счетам-фактурам, предъявленным ООО «Арсеналъ Групп», ЗАО «Дон Строй Инвест» в декларации по налогу на добавленную стоимость не заявлял.

Таким образом, бюджет не несет потери при таком уменьшении оборотов и начисленного налога, связанных с реализацией работ (услуг) в адрес ЗАО «Дон Строй Инвест».

В соответствии с п.4 ст.9 НК РФ, регламентирующим порядок проведения выездной налоговой проверки, предметом такой проверки являются правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно ст.247 НК РФ объектом обложения налога на прибыль признается полученная налогоплательщиком прибыль, то есть доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Названные нормы законодательства свидетельствуют об обязанности налогового органа при проведении выездной налоговой проверки организации по налогу на прибыль оценить правильность определения как полученных доходов, так и произведенных расходов, поскольку обе эти величины в совокупности влияют на правильность исчисления налога на прибыль и его размер.

Так по п. 2.1 оспариваемого Решения, по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» следует отметить.

Так, по мнению Инспекции, между Обществом и его контрагентами ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» отсутствовали реальные хозяйственные отношения.

Кроме того, Инспекция указывает на взаимозависимость указанных лиц, в результате чего сделан вывод о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Относительно взаимоотношений с ООО «Глобалстрой» в ходе рассмотрения дела установлено следующее.

Так, налоговым органом сделан вывод о необоснованном включении Обществом в 2015 в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения, суммы в размере 191 275 424 руб.

Из материалов дела усматривается, что между Обществом (Исполнитель) и ЗАО «Дон-Строй Инвест» (Заказчик) заключен договор на разработку проектной документации на выполнение комплекса работ, выполняемых для заключения договора о подключении многофункциональной комплексной застройки на земельном участке по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, вл.1 и Шелепихинская наб., вл. 34.

Общество, не располагая собственными ресурсами для выполнения этих работ, привлекло сторонних подрядчиков: ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про». Перед заключением договоров с указаными компаниями Обществом были проведены мероприятия по выполнению требований соблюдения должной осмотрительности при выборе контрагентов согласно приказа от 01.10.2015, утвержденного генеральным директором, а именно были запрошены следующие документы: Устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет, приказ о назначении генерального директора, свидетельство о членстве в СРО «Региональный альянс проектировщиков» и т.д. Все перечисленные документы были предоставлены в распоряжение Общества и не вызвали замечаний.

Кроме того, были проведены дополнительные мероприятия по проверке контрагентов: проверка генеральных директоров в реестре дисквалифицированных лиц, лишенных права занимать определенные должности и участвовать в управлении организациями; проверка на предмет использования контрагентами адресов массовой регистрации; проверка на предмет того, не входят ли контрагенты в число должников, которые не погасили долги, взысканные по суду.

По результатам всех перечисленных мероприятий контрагенты прошли проверку, соответственно, Обществом не было установлено никаких нарушений по ограничению возможности заключения договоров с указанными компаниями.

Кроме того, в оспариваемом Решении Инспекция не оспаривает легитимность полномочий генеральных директоров контрагентов, а также не указывает на какие-либо другие нарушения со стороны спорных контрагентов Общества при их государственной регистрации.

Следовательно, Инспекция подтверждает обоснованность и законность действия контрагентов Общества в качестве самостоятельных юридических лиц при осуществлении хозяйственной деятельности.

Подтверждением того, что Общество соблюдает требования по соблюдению должной осмотрительности при выборе контрагентов является утвержденное Положение о порядке ведения договорной работы, утвержденное Приказом генерального директора № 01 -11-15 от 01.11.2015.

В разделе 4 этого Положения отражен порядок проведения мероприятий по соблюдению должной осмотрительности перед заключением договорных отношений с потенциальными контрагентами. Таким образам, Общество действовало в рамках принятого Положения при проведении мероприятий соблюдения должной осмотрительности при выборе контрагентов.

В Письме ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ «О применении норм федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации», отражено, что Федеральным законом от 18.07.2017 № 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «не проявление должной осмотрительности». Формальные претензии к контрагентам (нарушение законодательства о налогах и сборах, подписание документов неустановленным лицом и т.п.) при отсутствии фактов, опровергающих реальность совершения заявленным налогоплательщиком контрагентом сделок и операций, не являются самостоятельным основанием для отказа в учете расходов и в налоговых вычетах по сделкам (операциям).

По результатам проведения мероприятий соблюдения должной осмотрительности Общество заключило договоры со своими контрагентами: договор № 4-1015/Д12 от 20.10.2015г. между Обществом (Заказчик) и «Глобалстрой» (Исполнитель) на выполнение работ по разработке теплоснабжения объекта к системам ПАО «МОЭК» и проектированию схемы подключения объекта к существующим теплосетям на сумму 161 290 000 руб. (в том числе НДС); договор № 6-1115/Д12 от 02.11.2015г. между Обществом (Заказчик) и ООО «Глобалстрой» (Исполнитель) по разработке проекта технических условий на подключение (технологическое присоединение) объекта к системам теплоснабжения ОАО «МОЭК» на сумму 35 000 000 руб. (в т, ч. НДС); договор № 05-1115/Д12 от 05.11.2015г. между Обществом (Заказчик) и ООО «Альфа-Про» (Исполнитель) по оказанию услуг по обоснованию размера платы за подключение объекта и выполнение работ по разработке расчета стоимости реализации проекта на сумму 29 415 000 руб. (в том числе НДС).

Перечисленные договоры подписаны уполномоченными лицами контрагентов со стороны Исполнителя.

Подтверждением выполненных работ по Договорам с контрагентами являются и акты выполненных работ: 1) по договору с ООО «Глобалстрой»: № 305 от 18.12.2015 на сумму 161 290 000 руб., в т.ч. НДС - 24 603 559 руб.; № 329 от 21.12.2015 на сумму 35 000 000 руб., в т.ч. НДС - 5 338 983 руб.; 2) по договору с ООО «Альфа-Про»:б/н от 21.12.2015г. на сумму 29 415 000 руб., в т.ч. НДС - 4 487 033,90 руб. Акты выполненных работ подписаны со стороны контрагентов надлежащим образом. При этом, Инспекцией не оспаривается факт ненадлежащего оформления актов выполненных работ сторонами.

Доводы налогового органа о том, что формулировки предмета договоров не соответствуют формулировкам, отраженным в актах выполненных работ несостоятельны на основании следующего.

Так, предметом договора № 4-1015/Д12 от 20.10.2015, заключенного Обществом с ООО «Глобалстрой» является выполнение работ по разработке схемы теплоснабжения объекта к системам ПАО «МОЭК» и проектированию схемы подключения объекта к существующим теплосетям.

Согласно п.1 акта выполненных работ № 305 от 18.12.2015, ООО «Глобалстрой» выполнило работы по разработке и согласованию схемы теплоснабжения. Исходя из смысла формулировок, следует, что они совпадают.

Предметом договора № 6-1115/Д12 от 02.11.2015 заключенного Обществом с ООО «Глобалстрой» является выполнение работ по разработке проекта технических условий на подключение (технологическое присоединение) объекта к системам теплоснабжения ОАО «МОЭК».

Согласно п.1 акта выполненных работ № 329 от 21.12.2015, ООО «Глобалстрой» выполнило работы по разработке технических условий. Исходя из смысла формулировок они совпадают.

Предметом Договора № 05-1115/Д12 от 05.11.2015, заключенного Обществом с ООО «Альфа-Про» является оказание услуг по обоснованию размера платы за подключение объекта и выполнение работ по разработке расчета стоимости реализации проекта.

Согласно п.1 акта 6/н от 21.12.2015, ООО «Альфа-Про» выполнило работы по разработке расчета стоимости реализации проекта. Исходя из смысла формулировок они совпадают.

С учетом вышеизложенного, доводы Инспекции о том, что формулировки по предметам договоров и формулировки, отраженные в актах выполненных работ, не совпадают, не соответствуют фактическим обстоятельствам и не подтверждаются документально.

Также несостоятельны и доводы налогового органа о том, что суммы, предусмотренные в договорах, не совпадают с суммами, отраженными в актах выполненных работ, что также не соответствует фактическим обстоятельствам. Данные выводы инспекции сделаны исходя из предположений, без надлежащего изучения всех обстоятельств дела и детального анализа полученных документов по результатам проверки.

Выводы Инспекции о необходимости оформления протокола об одобрении сделок и о проведении процедуры голосования членов правления являются ошибочными.

Так, следует отметить, что вопросы одобрения сделок относятся к компетенции самого Общества в соответствии с Законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Общество в соответствии с организационно-правовой формой не имеет такого органа управления, как «члены правления». В период налоговой проверки единственным участником Общества являлся ЗАО «Арсеналъ». При этом законодательно установлено, что единственный учредитель не должен принимать такое решение в обязательном порядке. Спорные сделки не являются крупными для Общества.

Квалифицирующими признаками крупной сделки являются: цена имущества, определяемая по соотношению балансовой или рыночной стоимости.

Выход за пределы рядовой хозяйственной Деятельности (пп.1, 8 ст. 46 закона № 14-ФЗ) (т. е. отсутствие связи с закупкой сырья, продажей товаров, оплатой арендных платежей и т.д., если при этом работа организации не изменяется и не завершается, текущие сделки подобного рода не нуждаются в дополнительном одобрении (постановление АС МО от 28.11.2016 № Ф05- 17701/2016 по делу A40-196898/2015).

При этом, необходимо исходить из того, что рассмотрение вопросов по одобрению сделок относится к компетенции Общества, т.к. регулируется Федеральным законом от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», а не НК РФ. Соответственно, этот вопрос не является объектом для исследования налоговыми органами в целях осуществления мероприятий налогового контроля.

Довод налогового органа о том, что Общество не осуществляло деловую переписку с контрагентами также необоснован и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, имеется электронная деловая переписка между финансовым директором Общества Карнауховой Ольгой с генеральным директором ООО «АЛЬФА Альфа-Про» Захарян Л.О. в которой стороны обсуждают порядок исполнения обязательств по договору. Следует отметить, что с финансовым директором Общества Карнауховой Ольгой трудовой договор Общество заключило с 01.07.2016. Следовательно, она не могла знать информацию по взаимоотношениям Общества с контрагентами, относящимися к периоду 2015 года, а также предоставить достоверную и объективную информацию по этому периоду взаимоотношений между Обществом и вышеприведенными контрагентами.

Таким образом, свидетельские показания финансового директора Общества Карнауховой Ольги о том, что она не знакома с компаниями-контрагентами Общества и не знает их представителей не соответствует действительности. Кроме того, в своих свидетельских показаниях, Карнаухова Ольга не отрицает, что знакома с Левоном Захарян.

Оспариваемым Решением Инспекция делает вывод о номинальности руководителей ООО «Глобалстрой» Виноградовой Т.О. и Швыркиной Т.С. на том основании, что они ведут антисоциальный образ жизни.

Общество указало, что не интересовалось частной жизнью Виноградовой Т.О. и Швыркиной Т.С., так как подобные действия противоречат п.1 ст.23 Конституции РФ, а именно, каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

По результатам свидетельских показаний Айрапетян А.А., Айрапетян Ш.А., Хачатрян Р.В. в отношении ООО «Глобалстрой», следует отметить, что объектом налоговой проверки является деятельность Общества, а не ООО «Глобалстрой». Указанные лица не являются работниками Заявителя, деловыми партнерами и никакого отношения к Обществу не имеют.

Согласно сданных справок 2-НДФЛ в 2015, перечисленные лица получали заработную плату в ООО «Глобалстрой», что подтверждается, свидетельскими показаниями Айрапетян А.А.: «Я подрабатывала в ООО «Глобалстрой» курьером без записи в трудовой книжке».

Сотрудники не отрицают, что общение было с некой Татьяной. Свое общение с Татьяной велось в период работы договорных отношений с ООО «Арсеналъ групп», что указывает о наличии деятельности компании.

Курьеры выполняют разъездной характер работы и у них отсутствует необходимость в стационарном рабочем месте (постоянном нахождении в офисе). Кроме того, у курьеров отсутствует необходимость, в силу их служебных обязанностей, владеть коммерческой информацией по взаимоотношениям ООО «Глобалстрой» со своими контрагентами-деловыми партнерами, а также понимать бизнес-процессы и иную конфиденциальную информацию, представляющую коммерческую тайну. Возможно, если бы налоговый орган указал адрес доставки корреспонденции документации, то должностные лица ООО «Глобалстрой» могли бы подтвердить доставку проектной документации для ООО «Ареналъ групп».

Таким образом, лица, выполняющие функции курьеров, в своих свидетельских показаниях указали, что не знакомы с Обществом, что вполне логично на основании изложенного.

С учетом вышеизложенного, ссылки Инспекции на свидетельские показания курьеров, привлеченных ООО «Глобалстрой» для выполнения обязанностей курьеров, в части признания налоговым органом отсутствия реальных взаимоотношений между Обществом и ООО «Глобалстрой», полностью ошибочны и не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств по делу.

Далее Инспекция делает вывод об установлении подконтрольности ООО «Глобалстрой» интересам Общества только в 2016 году на основании анализа банковских выписок ООО «Глобалстрой».

Так, в оспариваемом Решении Инспекция указывает, что установлена экономическая подконтрольность ООО «Глобалстрой» проверяемому налогоплательщику в 2016 году. Исходя из смысла этой формулировки, налоговый орган устанавливает подконтрольность ООО «Глобалстрой» интересам Общества только за период 2016 года, из чего следует, что в 2015 году подконтрольности ООО «Глобалстрой» интересам Общества налоговым органом не установлено. Обратного Инспекцией не доказано и в материалы дела не представлено.

Кроме этого, Инспекция, приводя в оспариваемом Решении Схему №1 движения денежных средств ООО «Глобалстрой», где единственным отправителем в адрес ООО «Глобалстрой» указано ООО «Арсеналъ Групп», указывает, что «более 70% поступлений на расчетный счет ООО «Глобалстрой» составляли платежи от ООО «Арсеналъ Групп»». Полученные денежные средства от ООО «Арсеналъ Групп», направлялись на счета организаций, обладающих признаками фирм - «однодневок», а именно: ООО «Трейдактив», ООО «Самаравес», ООО «ВОЯЖ», ООО «Консул», ООО «Трансворлд Бюро».

В ходе рассмотрения дела установлено, что согласно расчетному счету ООО «Арсеналъ Групп», платежи ООО «Арсеналъ Групп» в адрес ООО «Глобалстрой» в 2015 году отсутствуют.

В адрес ООО «Трейдактив» в 2015 году поступил платеж, средства на который были получены от таких компаний как ООО «Альфа-Про», ООО «СК Панорама», ЗАО "ЦЭСС", ООО "Преображение 15", ООО «Лоджистикс», ООО "СтройКомплект", ООО "ВИДЖО". Сумма денежных средств, поступивших от ООО «СК Панорама», ЗАО "ЦЭСС", ООО "Преображение 15", ООО «Лоджистикс», ООО "СтройКомплект", ООО "ВИДЖО", ИП Патрушев А.В., ИП Пушкова Е.Б., превышают сумму средств, полученных от ООО «Альфа-Про».

Налоговый орган выборочно идентифицировал принадлежность денежных средств, ушедших со счетов ООО «Трейдактив», как поступившими исключительно от ООО «Арсеналъ Групп».

Платежи ООО «Глобалстрой» в адрес ООО «Самаравес» в 2015 году отсутствуют. В 2016 году платеж от ООО «Глобалстрой» возвращен ООО «Глобалстрой» как ошибочно направленный.

Платежи ООО «Глобалстрой» в адрес ООО «ВОЯЖ» в 2015 году отсутствуют. В 2016 году в адрес ООО «ВОЯЖ» поступают платежи от таких компаний, как ООО «Стальстрой», ООО «Регионстрой», ООО «Эллада», ООО «Глобалстрой», ООО «Экопромстрой», ООО «Градстрой», ООО "УниверсалГостСтрой", ООО "Про-Крит", ООО "Джи Ай Консалтинг", ООО СК "Юго-Восток", ООО "ФасадПроф", ООО "Стандарт", ООО «Неоинвест Групп», ООО "Монтажстрой", ООО «Нанотехнологии», ООО "Экотер-Инжиниринг". Доля платежей от ООО «Глобалстрой» составляет 5,51%. Сумма платежей от указанных компаний превышает поступления от ООО «Глобалстрой».

Таким образом, налоговый орган выборочно идентифицировал принадлежность денежных средств, ушедших со счетов ООО «ВОЯЖ», как поступившими исключительно от ООО «Арсеналъ Групп».

Средства на платеж ООО «Глобалстрой» в адрес ООО «Консул» в 2015 году получены от ООО «Магистраль», а не от ООО «Арсеналъ Групп». В 2016 году в адрес ООО «Консул» поступают платежи от таких компаний, как ООО «Энерготрансгрупп», ООО "Сталкер-Групп", ООО "Глобал Петролиум", ООО «Креативтэк», ООО "ПТГ", ООО "МегаСтаф", ООО «Хаусинвест» , ООО "Строительная компания "ТИТАН", ООО Строительная Фирма "ДуалТек", ООО "СМУ-8". Сумма платежей от указанных компаний превышает поступления от ООО «Глобалстрой».

Налоговый орган выборочно идентифицировал принадлежность денежных средств, ушедших со счетов ООО «Консул» как поступившими исключительно от ООО «Арсеналъ Групп».

Платежи ООО «Глобалстрой» в адрес ООО «Трансворлд Бюро» в 2015 году отсутствуют. В 2016 году в адрес ООО «Трансворлд Бюро» поступают платежи от таких компаний, как ООО «Стартиндустрия», ООО «Трансмар Лимитед». Сумма платежей от указанных компаний превышает поступления от ООО «Глобалстрой». Налоговый орган выборочно идентифицировал принадлежность денежных средств, ушедших со счетов ООО «Трансворлд Бюро» как поступившими исключительно от ООО «Арсеналъ Групп».

Оспариваемым решением налоговый орган оценивая выборочным методом взаимоотношения ООО «Арсеналъ Групп» с контрагентами, искусственно пытается увязать с Обществом финансово-хозяйственную деятельность всех указанных компаний.

Инспекция не отражает информацию о существовании указанных компаний, напротив указывая, что компании - транзитеры созданы, контролируются и существуют для целей исключительно ООО «Арсеналъ Групп». Если оценить взаимоотношения контрагентов, более детально, то усматривается, что ООО «Арсеналъ Групп» не является организатором этого множества компаний и, не несет ответственности за действия третьих лиц.

Суд отмечает, что налоговым органом не представлено доказательств, что ООО «Арсеналъ Групп» управлял денежными потоками его контрагентов (любого порядка) и распоряжался принадлежащими им денежными средствами. А также отсутствуют доказательства участия Общества в «обналичивании», получения ООО «Арсеналъ Групп» или его должностными лицами «обналиченных» денежных средств.

В оспариваемом Решении налоговый орган ограничивается исключительно анализом движения денежных средств именно по «проблемным» организациям, но при этом не приводит никаких доказательств связи ООО «Арсеналъ Групп» с этими организациями, взаимозависимости с ними, аффилированности, подконтрольности, а равно причастности Общества к их созданию и (или) деятельности.

С учетом вышеизложенного, полученные налоговым органом сведения о движении денежных средств через многочисленную цепочку последовательных получателей не влияют и не могут влиять на право ООО «Арсеналъ Групп» заявить расходы по налогу на прибыль организаций за 2015 год.

Вывод налогового органа о том, что между сторонами отсутствуют реальные взаимоотношений сделан на основании проведенного анализа налоговых отчислений ООО «Глобалстрой», имеющего с точки зрения Инспекции, невысокий процент налоговой нагрузки.

Смедует отметить, что ООО «Глобалстрой» является отдельным юридическим лицом, обладающим обособленным имуществом и отвечающим перед третьими лицами по своим обязательствам. Общество не обязано было проверять контрагента на его исполнение функции налогоплательщика. Обязанность по исполнению функции налогоплательщика лежит полностью на ООО «Глобалстрой», как субъекта хозяйственных отношений и выполнение этой обязанности должно контролироваться налоговыми органами, а не деловыми партнерами.

Общество не обладает полномочиями для проверки, поскольку возможностью вмешиваться в дела своего контрагента, производить контроль за его хозяйственной деятельностью он не может, так как не имеет административных полномочий по отношению к своему контрагенту. Проверить, исполняет ли контрагент свои налоговые обязательства, не может ни информация о наличии производственных мощностей, ни информация о нахождения контрагента по адресу, указанному в ЕГРЮЛ, ни удостоверение полномочий руководителя контрагента, ни даже его бухгалтерская отчётность с отметкой о принятии налоговым органом.

Исполнение контрагентом своих налоговых обязательств, и верность их исполнения возможно установить при налоговой проверке.

Следует отметить, что к такому выводу пришло и Министерство финансов РФ в одном из своих писем (от 17 октября 2012 № АС-4-2/17710): «Даже в случае представления налоговой отчетности контрагентами ее достоверность, а также реальность осуществления ими финансово-хозяйственной деятельности можно подтвердить только после проведения выездной налоговой проверки. В этой связи сведения налогового органа о представлении вашим контрагентом налоговой декларации, в том числе не «нулевой», не являются подтверждением его благонадежности».

Кроме того, данные обстоятельства никаким образом не могут ставить под сомнение реальность хозяйственных отношений между сторонами, а также обоснованности учета расходов Общества для целей налогообложения.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании п. ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС.

По смыслу указанных правовых норм условиями, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам. услугам), является наличие надлежаще оформленных счетов-фактур, фактическое наличие товара (работы, услуги) и принятие его к учету.

Пунктом ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщикам. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (Далее постановление № 53) под налоговой выгодой понимается, в частности, уменьшение налоговой базы, получение налогового вычета, возмещение налога из бюджета.

В силу действия принципа презумпции добросовестности налогоплательщиков предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 9 постановления № 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения мажет быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана обоснованной если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или экономической деятельности.

Определяющее значение при решении вопроса об обоснованности налоговой выгоды, как по налогу на прибыль, так и по НДС, во взаимоотношениях с контрагентами, не имеющими необходимых условий для экономической деятельности, имеет действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

В соответствии с п. 2 ст. 54.1 НК РФ предусмотрены условия, при одновременном соблюдении которых, в случае отсутствия обстоятельств, установленных пунктом 1 статьи 54 НК РФ, налогоплательщик вправе по имевшим место сделкам (операциям) уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ.

К таким условиям относятся следующие обстоятельства: основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога; обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по Договору или закону.

Все вышеприведенные условия, предусмотренные п. 2 ст. 54.1 НК РФ, в целях выполнения условий для уменьшения налоговой базы Общество выполнило.

Суд отмечает, что ООО «Глобалстрой» осуществляет деятельность в соответствии с заявленными кодами ОКВЭД, основным видом деятельности является, как раз, оказание проектных работ, которые и были оказаны Обществу.

Реальность осуществления хозяйственных отношений между сторонами подтверждается наличием оформленной проектной документации, факт оформления которой Обществом не нашел надлежащей оценки и должного изучения при осуществлении Инспекцией мероприятий налогового контроля. В связи с тем, что проектная документация была уже передана Заказчику, налогоплательщик безусловно не мог представить всю необходимую техническую документацию при выездной проверке. Обществом была запрошена у Заказчика ЗАО «Дон-Строй Инвест» копия технической документации. Хотя налоговый орган, запросив у нашего Заказчика вышеуказанную Документацию, самостоятельно смог ее получить.

Инспекция указала, что Общество выполняло работы по проектированию собственными силами, т.к. у него в штате состояли проектировщики.

Общество пояснило, что данные выводы являются ошибочными и не соответствуют фактическим обстоятельствам по следующим основаниям.

Так, штатное расписание за 2015-2016., было подано в рамках проверки и налоговый орган смог убедиться, что у Общества отсутствовали должности проектировщиков. Общество поэтому привлекало субподрядные организации для выполнения работ.

В оспариваемом Решении налоговый орган указывает на транзитный характер движения денежных средств, начиная от ООО «Глобалстрой» и далее по неизвестному для Общества маршруту. Общество не может отвечать за действия других юридических лиц, а также отслеживать маршруты денежных средств, не принадлежащих Обществу, т.к. оно отвечает только за результаты своей деятельности и по своим обязательствам.

Помимо этого, налоговый орган не отразил, какие характерные показатели он использовал для определения транзитного характера движения денежных средств, а также не указал конкретных контрагентов, отвечающих этим признакам, ограничившись лишь общим выводом об операциях в целом, что, по мнению Общества, является необъективной оценкой обстоятельств дела, а также ненадлежащим исполнением мероприятий по осуществлению налогового контроля.

При этом, к Обществу не могут быть применены какие-либо налоговые санкции за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев.

Согласно Письму ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ «О применении норм Федерального закона от 18.07.2017 № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации»» положения п.2 ст.54.1 НК РФ не предусматривают для налогоплательщиков негативных последствий за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев. Таким образом, налоговые претензии возможны только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) контрагентом налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных п.2 ст.54.1 НК РФ условий.

Таким образом, налоговое законодательство РФ ограничивает ответственность налогоплательщика только по взаимоотношениям с контрагентами первого звена, т.е. ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про», т.е. несоблюдение условий, предусмотренных п. 2 ст. 54.1 НК РФ в целях обоснованного уменьшения налоговой базы.

Так, по результатам проведенной налоговой проверки, Инспекция не представила и не отразила в Решении доказательств несоблюдения Обществом условий, предусмотренных п.2 ст.54.1 НК РФ, ограничивающих возможность учета произведенных расходов для целей налогообложения.

Выводы налогового органа о том, что подконтрольность ООО «Глобалстрой» интересам Общества установлена только в 2016 году, а налоговые претензии были предъявлены за 2015 год.

Таким образом, оспариваемом Решение содержит несоответствия фактическим обстоятельствам, а его доводы не могут рассматриваться в качестве доказательной базы и предъявления Обществу налоговых санкций.

Налоговый орган проводил налоговую проверку с нарушением действующего законодательства РФ в части предъявления Обществу несуществующих обвинений и обстоятельств (событий), которые фактически отсутствовали, но по мнению Инспекции могли бы быть.

Налоговый орган при проведении проверки ограничился поверхностным анализом обстоятельств дела.

Относительно взаимоотношений с компанией ООО «Альфа-Про» следует отметить.

Так, Общество провело надлежащим образом мероприятия по должной осмотрительности при выборе контрагентов. У данного контрагента были запрошены следующие документы: Устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе, приказ о назначении генерального директора, свидетельство о членстве в СРО «Региональный альянс проектировщиков». Кроме того, сведения о Данном контрагенте проверялись службой экономической безопасности Общества.

В своих свидетельских показаниях Захарян Л.О. подтвердил реальность осуществления взаимоотношений между ООО «Альфа-Про» и Обществом. Данных показаний достаточно, чтобы подтвердить факт взаимоотношений между компаниями, но Инспекция, делая вывод о наличии подконтрольности ООО «Альфа-Про» интересам Общества указывает, что генеральные директора компаний оказались знакомы, хотя сам по себе факт знакомства (дружбы) не может являться основанием для вменения подконтрольности организаций.

Довод, что Захарян Л.О., являясь генеральным директором ООО «Альфа-Про», действовал лишь в интересах Общества не соответствует действительности.

Налоговый орган искажает реальные факты и пытается навязать Обществу такие обстоятельства, которые по факту не существовали и не имели место быть. Данные обстоятельства свидетельствуют о необъективном (выборочном) подходе Инспекции при проведении мероприятий налогового контроля в отношении Общества.

В оспариваемом Решении Инспекция не привела никаких доказательств об оказании влияния Общества на ООО «Альфа-Про» и на принятие решений генеральным директором ООО «Альфа-Про» в пользу Общества. Предположения Инспекции о подконтрольности Обществу компании ООО «Альфа-Про» основаны исключительно на том, что Захарян Л. О. и Ванунц Р.В., как указано в допросе Захарян являются друзьями.

Так, в одном из ответов на требование при проведении выездной проверки налогоплательщик указывал, что «для оценки налоговых рисков своих новых контрагентов нами соблюдаются письма Минфина России от 21.02.2017 № 03-02071/10004, от 14.02.2017 № 03-02-08/7955, от 13.02.2017 № ЕД-4-15/2518@ для выполнения проектных работ ООО «Арсеналъ Групп» привлекало в 2015 и 2016 году проектные организации, так как не имело своих проектировщиков. И только начинало свою деятельность в области строительства. Привлечение субподрядчиков для оказания данных работ является обычаем делового оборота и вполне распространенным явлением в данной отрасли.

В 2015 году ООО «Арсеналъ Групп» не имело необходимых ресурсов и сотрудников для исполнения подрядных договоров. С ЗАО «Дон-Строй Инвест» велись переговоры по реализации этих работ с сентября 2015 года. Мы решили провести мониторинг строительных компаний для выполнения субподрядных работ. Изучив рынок, составив список субподрядчиков и проведя переговоры не с одним Исполнителем (список компаний прилагаем к ответу на требование), ООО «Арсеналъ Групп» отобрал субподрядчика, который прислал хорошее коммерческое предложение, предложив наименьшую цену по сравнению с другими субподрядчиками, а также который согласился на оплату после выполнения работ нашим Заказчикам (переписку прикладываем к ответу на требование). Договор был подписан в офисе ООО «Арсенал Групп». Контактное лицо по подписанию договоров является Захарян Левон Олегович 8 (985) 767-73-03. В дальнейшем встречи все происходили в офисе компании, либо по телефону происходило взаимодействие работ. Но известно, что субподрядчик имеет офис в г. Одинцово».

Налоговым органом не доказаны факты аффилированности, подконтрольности двух генеральных директоров и взаимозависимости на момент подписания договоров на выполнение работ. Предвзятость не может являться объективным инструментом, применяемым Инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля. В соответствии с действующим законодательством РФ, результатом проведения мероприятий налогового контроля должны являться следующие признаки: объективность, открытость, честность, отсутствие обвинительных мотивов без приведения доказательной базы. В оспариваемом Решении же такие признаки отсутствуют.

ООО «Альфа-Про» действовало в качестве независимого юридического лица и не подчинялась Обществу. Согласно п. ст. 34 Конституции РФ, каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Генеральный директор ООО «Альфа-Про» Захарян Л.О. подтверждает свои полномочия и не отказывается от ответственности в дачи показаний налоговому органу, а также не отрицает свою причастность к деятельности с ООО «Арсеналъ Групп». Протоколом допроса Захарян Л.О. также установлено, что он добровольно зарегистрировал на себя компанию без какого-либо принуждения со стороны третьих лиц.

Генеральный директор ООО «Глобалстрой» Швыркина Татьяна Сергеевна не допрошена в рамках выездной налоговой проверки, но при этом налоговый орган делает выводы о номинальности директора. Общество считает необоснованным доводы налогового органа, поскольку данные руководители выступали в качестве заявителей при внесении в запись единого государственного реестра юридических лиц, открывали банковские счета различных банках, заверяли свою подпись на банковских карточках. Указанные действия невозможно было осуществить без личного участия указанных лиц.

Действующее законодательство о бухгалтерском учете и налоговое законодательство не содержат определения «номинальный» руководитель. Следовательно, Швыркина Т.С. как лицо, сведения о котором содержатся в ЕГРЮЛ, в силу пп. д), л) пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» является официальным учредителем и руководителем ООО «Глобалстрой», который вправе подписывать от имени ООО «Глобалстрой» документы первичного бухгалтерского учета и счета-фактуры.

Исследуя доказательства, имеющиеся в материалах налоговой проверки, налогоплательщик считает, ООО «Альфа-Про» и ООО «Глобалстрой» не являлись компаниями - «однодневками» по следующим обстоятельствам:

1. Согласно банковской выписке ООО «Альфа-Про» выплачивало заработную плату руководителю - генеральному Директору Захарян Л.О. и главному бухгалтеру Красавиной Т.В. на их личные расчетные счета, а также платило все налоги и взносы, хотя в оспариваемом Решении указано, что Красавина Т. В. заработную плату не получала.

2. Распечатка из системы Контур с данными о балансовых активах ООО «Альфа-Про» и ООО «Глобалстрой» и финансовом результате деятельности данной организации доказывает, что данное юридическое лицо полностью отражало в учете все операции реализации и выполнения работ, обладало всеми необходимыми активами для ведения проектной деятельности.

3.Налоговый орган ссылается на поставщиков 2-го звена, рассматривая их деятельность носящий технический характер. В соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации (Определение от 16.10.2003 № 329-О) Общество не может отвечать за Действия третьего лица, к которому не имеет никакого отношения.

4.ООО «Глобалстрой» 11.10.2016 было ликвидировано самостоятельно в общеустановленном порядке. Налоговая не предъявляла претензии по налоговым нарушениям к обществу при ликвидации. ООО «Альфа Про» 10.12.2018 было ликвидировано, но до этого момента сдавало налоговую отчетность в налоговый орган.

5.С учетом отсутствия налоговых претензий к ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про», сопоставимости отраженной выручки в отчете о прибылях и убытках с объемом актов выполненных работ, необоснованная налоговая выгода не могла иметь место в данных договорных отношениях.

6.В период своей деятельности ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» состояло на налоговом учете. Подписи Захарян Л.О. и Швыркиной Т.С. в регистрационных документах были заверены нотариусом, а, следовательно, являются доказательством, не требующим доказывания в силу норм ч.5 ст.69 АПК РФ. Подтвержденные нотариусом подписи при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении. Нотариальный акт - документ, имеющий официальный характер и обладающий исполнительной силой. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 19.05.1998 № 15-П установлено, что совершение нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Российской Федерации (статья 1 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате») гарантирует доказательственную силу и публичное признание нотариально оформленных документов.

7.Налоговый орган по месту учета контрагентов не предъявлял налоговых претензий к данным юридическим лицам. Налоговый орган не представил доказательств не сдачи отчетности или отсутствия активов или необходимых ресурсов.

8.В материалах дела отсутствуют доказательства утверждения налогового органа о транзитных платежах. Назначение платежа совпадает с основным видом деятельности по ОКВЭД поставщиков

9.Согласно банковской выписке контрагенты-поставщики уплачивали налоги и взносы через свой расчётный счет.

10.На момент, когда имели место договорные отношения между Обществом и его спорными контрагентами, учредители и генеральные директоры ООО «Альфа-Про» и ООО «Глобалстрой» не являлись «массовым».

11.Швыркина Т.С. и Захарян Л.О. не являются дисквалифицированными лицами и ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» не зарегистрированы по «утерянному» паспорту.

При анализе книги продаж ООО «Глобалстрой» налоговый орган не запросил данные по другим заказчикам контрагента, тем самым не проверил деловые связи, контакты и данные по реальности сделок с другими контрагентами. Хотя в книге продаж кроме ООО «Арсенал Групп» отражены и другие Заказчики в 4 квартале 2015 (ЗАО ЭНЕРГЕТИКИ И ЭЛЕКТРИФИКАЦИИ «ЦЕНТРЭЛЕКТРОСЕТЬСТРОЙ», ООО «ДСК XXI ВЕК», ООО «ВИДЖО». ООО «ПРОЕКТБИЗНЕССТРОЙ» и прочие). Все эти контрагенты занимаются деятельностью в области архитектуры и строительства, что указывает на то, что компания ООО «Глобалстрой» действительно занималась данным видом деятельности.

В акте налоговой проверки Инспекция ошибочно приводит номер IP-адреса Общества, а именно: 109.188.124.23,109.188.124.24, 109.188.124.12. Данные IР-адреса принадлежат компании Yota - провайдер беспроводного интернета. Поэтому IP-адреса действительно могут совпадать. Действующим IP-адресом Общества является 159.9.111.50, а налоговый орган указывает IP-адреса никак не связанные с компанией.

Таким образом, Инспекция отражает недостоверные сведения об 1Р-адресе Общества.

Наличие одного IР-адреса не свидетельствует об управлении расчетными счетами организаций в «цепочке» с одного компьютера и о формальности проведения денежных средств между Обществом и его контрагентами, а также согласованности действий участников цепочки, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

Следует отметить, что IР-адреса необходимы для оказания услуг по передаче данных (предоставлению мобильного и фиксированного Интернета абонентам). IР-адрес является уникальным идентификационным номером компьютера, подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету. Иными словами, это личный номер в компьютерной сети, представленный четырьмя десятичными числами в диапазоне от 0 до 255. Первые два числа адреса определяют номер сети, последние два номер узла (компьютера).

В материалах налоговой проверки отсутствует точное совпадение у контрагентов 2-го звена последних двух чисел диапазона, но при этом, налоговый орган делает вывод об их совпадении, что является недостоверной информацией и не соответствует действительности.

Технические процесс присваивания IР-адреса выглядит следующим образом: при каждом подключении пользователь Интернета получает от провайдера один и тот же номер сети, а вот уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, каждый раз меняется. Само по себе совпадение указанных адресов не может достоверно и безусловно свидетельствовать о подконтрольности и согласованности Действий Общества и его контрагентов.

Кроме того, IР-адреса бывают двух видов: статические и динамические. В большинстве случаев для подключения к сети применяются динамические IР-адреса, что дает провайдеру возможность обслуживать больше клиентов, чем реальное количество свободных адресов, находящихся во владении провайдера. В результате динамические IP-адреса соединения с Интернетом могут совпадать в большинстве случаев у значительного числа устройств связи, если подключения к сети Интернет были осуществлены в разное время. Следовательно, совпадение динамического IР-адреса не означает, что это один и тот же компьютер. На данное обстоятельство указывает Постановление АС СКО от 11.02.2016 № Ф08-34/2016 по делу №A32-10771/2015.

Кроме того, арбитражные суды приходят к выводу о том, что использование одного IP-адреса (который без использования ключа электронной цифровой подписи клиента не является средством идентификации клиента автоматизированной системы расчетов) само по себе не может служить основанием для признания полученной обществом налоговой выгоды необоснованной.

Например, в Постановлении АС ЦО от 04.05.2017 № Ф10-1268/2017 по делу № А54-6206/2015, оценивая довод налогового органа об использовании налогоплательщиком и его контрагентами для подключения к Интернету единого IР-адреса, суды отметили: IР-адрес не позволяет идентифицировать персональный компьютер в электронно-коммуникационной сети, либо конкретного пользователя, а означает лишь уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети. Узел сети - это устройство, соединенное с другими устройствами, часть компьютерной сети. Узлами могут быть компьютеры, мобильные телефоны, карманные компьютеры, специальные сетевые устройства, такие как маршрутизатор, коммутатор или концентратор.

С учетом этих обстоятельств суды пришли к выводу, что совпадение IР-адреса свидетельствует лишь о том, что устройства, с которых совершены операции по безналичным расчетам, подключены к определенному сетевому узлу и данное обстоятельство не является однозначным доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В Постановлении АС ЗСО от 23.11.2015 № Ф04-26535/2015 по делу № А03-23461/2014, отклоняя доводы налоговой инспекции о согласованности направленных на получение необоснованной налоговой выгоды действий общества и некоторых его контрагентов, суды указали следующее. Определенный диапазон 1Р-адресов, присвоенный оконечному оборудованию общества - маршрутизатору, мог использоваться для выхода в Интернет любыми лицами с любого устройства, подключенного к этому оборудованию как посредством локальной сети, так и с использованием сети беспроводного доступа (wi-fi) (что подтверждено Интернет-провайдером). Арбитражный суд АС ЗСО также подчеркнул, что инспекция не представила доказательств того, что необходимые для управления расчетными счетами посредством системы «Клиент-банк» ключи электронно-цифровых подписей, предоставленные банковскими учреждениями организациям-контрагентам, находились в распоряжении сотрудников Общества или связанных с ним лиц.

С учетом вышеизложенного проведенный анализ судебно-арбитражной практики указывает на то, что само по себе совпадение IР-адресов при отсутствии иных доказательств заведомой согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов в использовании схем для получения необоснованной налоговой выгоды не доказывает, что налогоплательщик должен был знать об особенностях хозяйственной деятельности контрагентов, и не позволяет вменять ему отсутствие должной осмотрительности и осторожности в выборе спорных поставщиков.

На основании предоставленной налоговой инспекции информации от кредитных учреждений по используемым контрагентами 2-го звена IP-адресов при осуществлении платежей по системе «банк-клиент» невозможно сделать вывод о согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов.

Например, ПАО «Сбербанк России» официально указало, что авторизация клиентов в банке производится не по IР/МАС-адресам, а по логинам, паролям и ЭЦП. Фиксируемая на оборудовании банка информация об ff-адресах может соответствовать как компьютеру клиента, так и сетевому оборудованию клиента или провайдера клиента. В большинстве случаев IР-адрес компьютера клиента является динамическим и может меняться в разные сеансы связи.

По данному вопросу Инспекция должна была обратиться к компаниям Интернет-провайдеров или другим экспертам в области телекоммуникаций, которые предоставили бы официальное заключение по данному вопросу.

Тем самым, Инспекция не выполнила мероприятия по надлежащему установлению обстоятельств, свидетельствующих о том, что контрагенты 2-го звена использовали одинаковые IP-адреса для проведения операций в системе «Банк-клиент», ограничившись получением информации от кредитных организаций по использованию IР-адресов, которые, в свою очередь, не обладают экспертным мнением для выводов о совпадении у контрагентов IР-адресов.

Налоговый орган применил формальный подход к исследованию данного вопроса. Соответственно выводы, сделанные Инспекцией о том, что IP-адреса контрагентов 2-го звена совпадают, не соответствует действительности, и не подтверждает факт согласованности действий Общества и его контрагентов в использовании схем для получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно Письму ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-7/16152@ «О применении норм Федерального закона от 18.07.2017 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового Кодекса Российской Федерации»» положения п.2 ст.54.1 НК РФ не предусматривают для налогоплательщиков негативных последствий за неправомерные действия контрагентов второго, третьего и последующих звеньев. Таким образом, налоговые претензии возможны только при доказывании налоговым органом факта нереальности исполнения сделки (операции) контрагентом налогоплательщика и несоблюдении налогоплательщиком установленных п.2 ст.54.1 НК РФ условий.

Таким образом, налоговое законодательство РФ ограничивает ответственность налогоплательщика (Общества) только по взаимоотношениям с контрагентами первого звена, т.е. ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про», т.е. несоблюдение условий, предусмотренных п.2 ст.54.1 НК РФ в целях обоснованного уменьшения налоговой базы.

Контрагенты второго, третьего и последующих звеньев не являются объектом исследования при проведении мероприятий налогового контроля Общества. Следовательно, выводы Инспекции в отношении данных контрагентов не могут являться доказательной базой.

Порядок применения положений ст. 54.1 НК РФ отражен в Письме ФНС России от 31.10.2017 № ЕД-4-9/2212З@ рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ.

Так, п.1 ст.54.1 НК РФ предусмотрен запрет уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

В соответствии с указанным письмом, положения ст. 54.1 НК РФ следует применять в случае доказывания умышленных действий самого налогоплательщика, выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете, либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога, неправильного применения налоговой ставки, налоговой льготы, налогового режима, манипулирования статусом налогоплательщика, умышленных действий налогового агента по не удержанию (неполному удержанию) сумм налога, подлежащего удержанию налоговым агентом.

При отсутствии доказательств такого умысла у налогоплательщика методологическая (правовая) ошибка сама по себе не может признаваться искажением в целях применения пункта статьи 54.1 НК РФ.

В соответствии с п.2 ст.110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Таким образом, доказывание умысла состоит в выявлении обстоятельств, свидетельствующих о том, что лицо осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Об умышленных действиях налогоплательщика могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической подконтрольности участников, вовлеченных в налоговую схему.

При выявлении таких фактов Инспекция должна учитывать, что обстоятельства подконтрольности сами по себе не могут служить основанием для вывода об умышленном характере действий налогоплательщика.

По результатам налоговых проверок налоговые органы должны указывать обстоятельства, свидетельствующие о возможности влияния проверяемого налогоплательщика (его должностных лиц) на условия и результат экономической деятельности, манипулирования условиями, сроками и порядком осуществления расчетов по сделкам (операциям), искусственного создания условий для использования налоговых преференций.

При этом установление умысла не может сводиться к простому перечислению всех сделок (операций) в результате которых налогоплательщик получил налоговую экономию, и приведению анализа возможности влияния фактов подконтрольности на условия и результат экономической деятельности. Необходимо указывать конкретные действия налогоплательщика (его должностных лиц), которые обусловили совершение правонарушения и приводить доказательства, которые бы свидетельствовали о намерении причинить вред бюджету.

При взаимодействии налогоплательщика с формально независимыми лицами в ряде случаев об умышленности действий могут свидетельствовать обстоятельства, указывающие на согласованность действий участников хозяйственной деятельности, предопределенности движения денежных и товарных потоков, совершения ряда неслучайных действий (операций), подчиненных единой цели - возможности отражения заведомо ложных сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика, создания искусственного документооборота и получения налоговой экономии. Также, при проведении мероприятий налогового контроля в целях устранения последствий нарушений в виде неуплаты налогов устанавливаются фактические обстоятельства, связанные с использованием полученной налоговой экономии, которые позволят определить, в чьих интересах оформлены соответствующие сделки (операции).

В период выполнения работ с ООО «Глобалстрой», Общество контактировало с проектировщиком, который сотрудничал с ООО «Глобалстрой». Бирюкова Полина Александровна являлась непосредственным исполнителем проекта. Иными словами, привлеченный по договору подряда проектировщик самостоятельно выполнял работы по проектированию и исполняла функции в качестве проверяющего за результатами работ, полученных от ООО «Арсеналъ Групп». В дальнейшем Общество поддерживало деловые связи с Бирюковой П.А., так как она проявила себя как квалифицированный проектировщик и пригласили работать в 2018 году на постоянную работу в ООО «Арсеналъ Групп».

Кроме того, Инспекция провела допрос свидетеля - генерального директора Ванунц В.Р. по вопросам установления экономической обоснованности заключения договора между ЗАО «Дон-Строй Инвест» (Заказчик) и ООО «Арсеналъ Групп» (Исполнитель) на выполнение работ по разработке и согласованию оптимальной схемы теплоснабжения объекта, находящегося по адресу г. Москва, ул. Шеногина, вл. 1 и Шелепихинская наб. вл. 34.

Суд отмечает, что сумма в размере 270 000 000 руб. была согласована с ЗАО «Дон Строй Инвест», как наиболее оптимальная и соответствующая рыночной цене по сравнению с другими участниками рынка.

ЗАО «Дон Строй Инвест» является коммерческой организацией и самостоятельно распоряжается своим имуществом, в том числе и денежными средствами. Кроме того, сделка одобрена со стороны собственников и административных лиц ЗАО «Дон-Строй Инвест» в части согласования данной суммы по выполнению работ по договору.

Подписание договора между сторонами свидетельствует о свободном волеизъявлении сторон и свободы договора в соответствии со ст. 421 ГК РФ.

ЗАО «Дон-Строй Инвест» обратился к ООО «Арсеналъ Групп» с индивидуальным проектом - разработать схему тепловых сетей. Исполнитель должен был выполнить комплексное проектирование тепловых сетей, включающее в себя технико-экономическое обследование существующих систем теплоснабжения, и оптимизацию схем теплоснабжения с учетом всех энергосберегающих факторов, территории и расположения теплосетей. Данная работа является уникальной. Поэтому ООО «Арсеналъ Групп» привлекал к выполнению работ профессиональные компании, занимающиеся их разработкой, оптимизацией и проведению работ по полной переделке текущих данных с проведением масштабных расчетов и предложением Заказчику нескольких вариантов проектов. Задача стояла от ЗАО «Дон-Строй Инвест» на создание проекта тепловых сетей и оптимизации затрат на последующих этапах строительства и эксплуатации теплотрассы. С помощью привлечения подрядных компаний, профессиональных участников рынка, по оказанию услуг проектировки, проведению экспертизы и доработки подобных проектов, компания ООО «Арсеналъ Групп» существенно выделяется среди других участников рынка и занимает лидирующие позиции на рынке оказания таких услуг. В связи с этим, тарифы на услуги ООО «Арсеналъ Групп» несколько выше, чем в среднем на рынке, что является закономерным фактором при соотношении цены/качества работ.

Следует отметить, что эти факторы являются обычным экономическим процессом в любой стране мира с развитой экономической системой по взаимоотношениям между свободными участниками рынка, а также гарантией свободного, не регулируемого ценообразования, складывающегося, исходя из спроса и предложения.

Таким образом, ООО «Арсеналъ Групп» с помощью привлечения подрядных организаций подготовило несколько уникальных и трудоемких проектов для ЗАО «Дон-Строй Инвест», преимущества которых перед другими участниками рынка оказания подобных услуг заключаются в следующем: подготовка наиболее оптимальной схемы, отличающейся малой протяженностью теплосетей и минимальной затратной частью на расходы по материалам и проведение СМР, что экономит материальные и финансовые ресурсы Заказчика при сохранении той же эффективности и мощности теплосетей; разработка подключения схемы теплоснабжения с применением линии, которая предоставляет возможность ведения строительного процесса одновременно на всех участках строительной площадки, а также отсутствием затрат на временные коммуникации, что в свою очередь экономит материальные и финансовые ресурсы Заказчика. Предложение Заказчику данной схемы подключения позволит осуществлять процесс подключения к сетям теплоснабжения более оперативно, экономя время и ресурсы Заказчика.

Подготовка вышеприведенных проектов является отличительной особенностью ООО «Арсеналъ Групп», как уникального исполнителя подобных работ. Все подготовленные проекты строго соответствуют высоким стандартам качества и является отличительной особенностью компании ООО «Арсеналъ Групп» среди других участников рынка.

Также следует отметить, что разработка качественного проекта тепловой сети практически невозможна без тесного взаимодействия проектировщиков по каждому этапу. Поэтому в процессе выполнения проекта было тесное сотрудничество с проектировщиками нашего подрядчика ООО «Глобалстрой», что указывает на реальность финансово-хозяйственной деятельности.

По результатам допроса свидетеля Подольского А.С., главного специалиста по инженерным сетям ЗАО «Дон-Строй Инвест», последний подтверждает факт сотрудничества Общества с ЗАО «Дон-Строй Инвест» в части выполнения работ по разработке оптимальной схемы теплоснабжения «Сердце Столицы».

При этом, Подольский А.С. делает вывод о том, что «на момент его увольнения из ЗАО «Дон Строй Инвест» в сентябре 2016 года работы по оптимизации проекта теплоснабжения «Сердце Столицы» не начинались». Суд учитывает, что ответ Подольского А.С. о том, что в сентябре 2016 года работы по оптимизации проекта теплоснабжения не начинались является ошибочным и не соответствующим действительности по следующим основаниям.

В оспариваемом Решении Инспекция признает факт сдачи-приемки работ между Обществом и ЗАО «Дон Строй Инвест» в сентябре 2016 (09.09.2016). Следовательно, в сентябре 2016 года данные работы уже были завершены и сданы заказчику, при этом Подольский А.С. заявляет совсем об обратном.

Таким образом, показания Подольского А.С. в части того, что работы по оптимизации схемы теплоснабжения не совпадают с установленным фактом оказания услуг, а также их завершения в сентябре 2016.

Кроме, того на вопрос № 8 из протокола допроса, о том, знаком ли ему договор № 1649 от 01.10.2015, заключенного между Обществом и ЗАО «Дон-Строй Инвест», свидетель не ответил, т.к. не владел информацией.

На этом основании, результаты допроса свидетеля Подольского А.С. содержат ошибочные данные, не соответствующие действительности и не могут являться основанием для доказательной базы.

По протоколу допроса свидетеля Швырева А.Е., генерального директора ООО «МЭК» в 2016 следует отметить.

Так, в ответе на вопрос № 6, Швырев А.Е. утверждает, что работы по проектированию начались в 2015, а договора между Обществом и ООО «МЭК» заключены в 2016.

Суд учитывает, что между Обществом и ООО «МЭК» был заключен договор №138-СП-ПИР/16-МЭК-1 от 06.09.2016 на выполнение проектно-изыскательных работ по разработке проектной и рабочей документации для подключения объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Шеногина, вл.1., Шелепихинская набережная вл. 34.

Таким образом, предметом договора (см. п. 1.1.) являлась разработка проектной и рабочей документации, а не разработка оптимальной схемы теплоснабжения.

При этом, в задаваемых вопросах Инспекция не разграничивает понятия такие как, выполнение работ по разработке оптимальной схемы теплоснабжения и выполнение проектно-изыскательных работ по разработке проектной и рабочей документации , что являются разными видами работ.

Например, в ответе на вопросе № 6, свидетель Швырев А.Е. предоставляет конкретный ответ о том, что ООО «МЭК» выполнял для Общества работы именно по проектированию, а не разработке оптимальной схемы теплоснабжения.

Кроме того, на вопрос № 8 о том, кто разрабатывал оптимальную схему объекта, свидетель Швырев А.Е. отвечает, что ООО «МЭК» выполнял для Общества работы по проектированию, а не по разработке оптимальной схемы, т.е. в ответе свидетеля отсутствует указание на то, что ООО «МЭК» выполнял работы по разработке оптимальной схемы теплоснабжения.

При ответе на вопрос № 11: «Укажите, кто осуществлял создание расчета гидравлического режима?», свидетель предоставил ошибочный ответ, не соответствующий действительности.

В соответствии с техническим заданием (см. Приложение №1 к договору №138-СП-ПИР/16-МЭК-1 от 06.09.2016), создание расчета гидравлического режима не являлось предметом данного договора. Данные работы выполнялись в рамках заключенного договора между Обществом и ООО «Глобалстрой».

При ответе на вопрос №14, свидетель Швырев А.Е. указывает на то, что Общество не оплатило в адрес ООО «МЭК» порядка 13 млн. руб.

Отсутствие оплаты является обоснованным по причине просрочки сдачи работ ООО «МЭК».

Общество (истец) подало исковое заявление от 25.03.2019 к ООО «МЭК» (ответчик) за нарушение сроков сдачи работ по договорам на выполнение проектных и изыскательских работ. Так просрочка сдачи работ по первому этапу по состоянию на 25.03.2019 составило 906 дней, а по второму этапу - 861 день. Исковое заявление принято к производству 06.06.2019 по делу №А40-80653/19-43-761.

При этом, утверждение свидетеля Швырева А.Е. при ответе на вопрос № 12 о том, что ООО «МЭК» проводило работы по согласованию выполненных работ в эксплуатирующих организациях не является достоверной информацией по причине того, что ООО «МЭК» не отчиталось перед Обществом за выполненные работы и какое-либо согласование выполненных работ со стороны ООО «МЭК» в эксплуатирующих организациях рассматривается Обществом, как несанкционированные действия со стороны ООО «МЭК».

Следует отметить, что Швырев А.Е. не обязан владеть информацией о наличии хозяйственных взаимоотношений между Обществом и ЗАО «Дон-Строй Инвест», учитывая, что условия данного договора являются коммерческой тайной между сторонами.

Действия со стороны Инспекции по предъявлению договора Швыреву А.Е. между Обществом и ЗАО «Дон-Строй Инвест» являются излишними в части проведения мероприятий налогового контроля.

На вопрос налогового органа о том, «выполнял ли кто-либо для ООО «Арсенал Групп» проектные работы по проектировке теплосетей, кроме ООО «МЭК»?», свидетелем Швыревым А.Е. был предоставлен ответ, что кроме ООО «МЭК» для Общества за период с 2015-2017 никто не выполнял работы по проектированию.

Данные выводы не могут являться обоснованными, т.к. Швырев А.Е. не может владеть информацией по наличию хозяйственных отношений между Обществом и другими контрагентами в части заказчика услуг по проектированию, т.к. является сторонним лицом по отношению к Обществу.

На основании вышеизложенного, Общество считает, что результаты допроса свидетеля Швырева А.Е. содержат ошибочные данные, не соответствующие действительности и не могут являться основанием для доказательной базы.

Общество указывало Инспекции на то, что предметом договора между Обществом и ЗАО «Дон Строй Инвест» является оптимизация (доработка) схемы теплоснабжения, а не его подготовка с нуля.

Суд учитывает, что налоговым органом при подготовке доказательной базы по проведению мероприятий налогового контроля выполняет действия по анализу цен на разработку проекта теплоснабжения в качестве базовой стоимостной величины, беря за основу стоимость работ ОАО «МОЭК-Проект», вместо анализа применяемых коммерческими организациями рыночных цен на выполнение аналогичных работ по ее доработке, результатом которых являлась бы вариативность в выборе оптимального проекта теплоснабжения.

Разработка нескольких вариантов схем теплоснабжения объекта в целях оптимизации представляет собой достаточно затратный процесс, по сравнению с разработкой проекта с нулевого цикла, т.к. предполагает подготовку нескольких вариантов работы для проведения последующего выбора со стороны заказчика. Работы по разработке оптимальной схемы теплоснабжения также требует привлечение сторонних специалистов, обладающих соответствующей компетенцией, а также значительных финансовых ресурсов для выполнения соответствующих работ.

Доводы налогового органа, касающиеся возможной разницы между стоимостью разработки проекта теплоснабжения с нулевого цикла и стоимости по его доработке и оптимизации объясняется совершенно разными подходами по видам выполнения работ и достижения необходимого результата, который заключается в выборе заказчиком оптимального варианта схемы теплоснабжения из нескольких предложенных вариантов.

С учетом вышеизложенного, выводы налогового органа, ориентированные на определение базовой стоимости работ по проектированию схемы теплоснабжения, вместо определение ценовых диапазонов по разработке нескольких вариантов схем теплоснабжения с целью последующего выбора Заказчиком оптимального варианта, являются некорректными в части ошибочно применяемой методики определения цен на совершенно разные виды работ.

Инспекцией на основании Постановления о назначении строительно-технической экспертизы проектной и технической документации от 22.04.2019 № 16-А1 было поручено проведение экспертизы компании ООО «Юнипро», а именно эксперту компании Саркисян Ю.О.

Согласно вышеприведенному экспертному заключению, эксперт Саркисян Ю.О. при определении текущей стоимости подключения многофункциональной комплексной застройки руководствовался сборником МРР-4.2.02-18, утвержденного Приказом Москомэкспертизы от 21.12.2018 № МКЭ-ОД/18-64 «Об утверждении Сборника 4.2 «Инженерные сети и сооружения. МРР-4.2.02-18».

Суд учитывает, что данный сборник предназначен для применения исключительно государственными заказчиками, проектными и другими заинтересованными организациями при расчете начальных цен контрактов и определении стоимости проектных работ по инженерным сетям и сооружениям, осуществляемых с привлечением средств бюджета города Москвы.

При этом, в сборнике отражен порядок определения только базовых цен.

Общество не является государственной организацией и государственным заказчиком, и, соответственно, не привлекало бюджетные средства г. Москвы для проведения работ по проектированию, а является коммерческой организацией и выступает в роли исполнителя по договору проектирования также с коммерческой организацией, а не государственной (бюджетной) организацией.

Таким образом, сборник МРР-4.2.02-18, утвержденный Приказом Москомэкспертизы от 21.12.2018 № МКЭ-ОД/18-64 «Об утверждении Сборника 4.2 «Инженерные сети и сооружения. МРР-4.2.02-18» предназначен для определения цен на подобные работы только государственными заказчиками, финансируемых из бюджета г. Москвы.

В связи с этим, применение методики расчета базовых цен в соответствии с вышеприведенным сборником является некорректным и неприменимым в данном случае. Эксперт должен был провести анализ рыночных цен в сопоставимых условиях по аналогичным видам работ, применяемых коммерческими организациями в рыночных условиях. Такой анализ эксперт не проводил, ограничившись проведением расчета по сборнику МРР-4.2.02-18, который предназначен для расчета базовых цен по выполнению работ по взаимоотношениям с государственными заказчиками, финансируемых из бюджета г. Москвы.

Кроме того, в заключении экспертом не были учтены следующие вопросы, требующие отражения в экспертном заключении и влияющие на определение конечной стоимости работ: не определено влияние плотности застройки и высотности зданий на мощность теплоснабжения; не проведен анализ роста мощности теплоснабжения на нагрузку тепловой сети и объектов теплоснабжения; не определена зависимость от выбора типа теплоснабжения на подлежащий застройки класс жилья; не учтены существенные факторы, связанные с применяемым диаметром труб, количеству точек подключения, продолжительности прокладки труб, удалённости от объекта теплоснабжения, которые существенно влияют на цену подключения застройщика к тепловым сетям МОЭК.

Таким образом, проведенный экспертом расчет стоимости работ по проектированию в силу вышеперечисленных причин не может быть взять за основу для определения рыночной стоимости работ по проектированию.

Кроме того, эксперт проводил анализ цен только по выполнению работ по проектированию схем теплоснабжения, а не выполнению работ по оптимизации схемы теплоснабжения, предусматривающий вариативный метод при выполнении работ, что является совершенно разными подходами.

Также суд принимает довод Заявителя, что ООО «Юнипро» не имеет в списке видов деятельности кода ОКВЭД - 71.20.6 «Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий». У этой организации вообще в списке видов деятельности нет ни одного ОКВЭД, который позволяет осуществлять какую-либо экспертизу.

В соответствии со ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительном документе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности.

В соответствии с Законом 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

При этом на судебно-экспертную деятельность таких лиц, распространяется действие данного Закона. С учетом изложенного, любые сомнения, отсутствие сведений, подтверждающих право на осуществление действий служит основанием для его отмены в дальнейшем.

Кроме этого, проведение экспертиз для проектов и итогов инженерных исследований допускается при наличии свидетельства об аккредитации.

Порядок прохождение аккредитации описан в постановлении Правительства № 1070. Этот нормативный акт указывает, что получить аккредитацию в рассматриваемой области могут компании, отвечающие ряду специальных требований. Их перечень, приведенный в ст. 50 Градостроительного кодекса РФ, включает: наличие не менее пяти экспертов по выбранному виду деятельности, для которых работа в данной организации является основной; наличие у компании официального сайта в интернете; разработка и утверждение внутреннего регламента процедуры проведения экспертизы проектов, который затем подлежит размещению на сайте организации.

Компания вправе запросить аккредитацию на проведение экспертизы проектов, итогов инженерных исследований либо по обоим этим направлениям. Решение о предоставлении аккредитации или отказе в ее предоставлении принимает Росаккредитация согласно методике, описанной в постановлении № 1070. В случае положительного решения заявитель получает свидетельство об аккредитации, которое действует в течение пяти лет.

На официальном сайте Росаккредитации (https://fsa.gov.ru) сведения о наличии аккредитации ООО «Юнипро» для проведения экспертиз отсутствуют.

Таким образом, суд скептически относится к выводам экспертного заключения Саркисян О.Ю. по расчету стоимости работ по проектированию в части ошибочно применяемого подхода по расчету стоимости работ по проектированию.

По пункту 2.2. оспариваемого Решения относительно НДС по взаимоотношениям с ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-Про» суд отмечает следующее.

Из вышеуказанного следует необоснованность доводов Инспекции, а также несоответствие их фактическим обстоятельствам по вопросу необоснованного применения вычетов по НДС.

Суд отмечает, что выводы Инспекции о том, что суммы НДС, заявленные ООО «Арсеналъ Групп» к вычету в 4 квартале 2015 года, проходили через многоступенчатую систему подконтрольных организаций-транзитеров и в итоге не уплачивались в бюджет, формируясь в виде неисполненной налоговой обязанности «фирм-однодневок», не представивших декларации в налоговый орган, не соответствуют фактическим обстоятельствам по следующим основаниям.

Так, на стр. 30 оспариваемого Решения Инспекция приводит данные программного комплекса АСК НДС-2, в котором контрагенты 2-го звена ООО «Строй Центр», ООО «Родео», ООО «Интермаг» не отразили сведения о покупателях, не исчислили и не уплатили соответствующие суммы НДС, предъявленные ООО «Глобалстрой» за 4 квартал 2015 года для применения вычетов НДС проверяемым налогоплательщиком.

В отношении исчисленного и уплаченного НДС проверяющими установлено и не оспаривается: по налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2015 года ООО «Строй Центр» сумма исчисленного НДС составила 177 154 924 руб., сумма уплаченного НДС 51 579 руб.; по налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2015 года ООО «Родео» сумма исчисленного НДС составила 128 270 648 руб., сумма уплаченного НДС 1 421 951 руб.; по налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2015 года ООО «Интермаг» сумма исчисленного НДС составила 11 050 744 руб., сумма уплаченного НДС 31 556 руб.

Таким образом, указанными компаниями суммы НДС исчислены и уплачены в соответствии с заявленными вычетами по НДС. Ответственность за размер доли налоговых вычетов в условном НДС законодательством о налогах и сборах не предусмотрено.

Кроме того, налоговым органом не принят во внимание тот факт, что согласно расчетному счету ООО «Глобалстрой» в 4 квартале 2015 года платежи ООО «Глобалстрой» в адрес ООО «Родео» осуществлялись с 14.10.2015 по 05.11.2015. Источником поступления данных средств являлись такие компании как ЗАО «ЦЭСС», ЗАО «Центрэлектросетьстрой», ООО «Строительный ресурс», ООО «АДАстрой», ООО «ПРЕОБРАЖЕНИЕ 15», ООО «Бизнес-Альтернатива», ООО «Каскад-Энерго».

Платежей от ООО «Арсеналъ Групп» не поступало.

Платежи ООО «Глобалстрой» в адрес ООО «Строй Центр» осуществлялись с 17.11.2015 по 08.12.2015. Источником поступления данных средств являлись такие компании как ООО «СтройТорг», ООО «АльКар», ООО «ЭЛЬМАГРУПП», ЗАО «ЦЭСС», ООО «Магистраль», ООО «Паблик Медиа», ООО «ФармДорСервис», ЗАО «Центрэлектросетьстрой», ДНТ «Забота-2», ООО «УК «Ленинградский электромеханический завод», ООО «СтройКомплект» и другие. Платежей от ООО «Арсеналъ Групп» не поступало.

В ходе рассмотрения дела налоговый орган возражая против удовлетворения заявленных требований приводит довод о том, что указанные работы выполнены ООО «МЭК» по устной просьбе генерального директора ООО «Арсеналъ групп» Ванунца В.Р., при этом данные операции не отражались в налоговом и бухгалтерском учете.

Данный довод налогового органа не свидетельствует о наличии допустимых оснований к установлению ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ, а лишь подтверждает довод налогоплательщика о том, что Объект работ в действительности был создан не силами самого налогоплательщика, передан Заказчику ЗАО «Дон-Строй Инвест» и налоговом учете не отражались дважды, а отражены только от ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-про» в соответствии с представленными документами.

Доказательств того, что Объект работ, выполненный по мнению налогового органа сотрудниками ООО «МОЭК», выполненный в отсутствие договора с ООО «Арсеналъ групп», не мог быть передан налогоплательщику от имени ООО «Глобалстрой» и ООО «Альфа-про» налоговым органом не представлено.

Выводы налогового органа также не соответствуют и рекомендациям ФНС России, в соответствии с которыми налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать. Например, к налоговому правонарушению привела низкая квалификация либо временная нетрудоспособность бухгалтера организации, однако согласно сложившейся практике не могут быть правомерными основаниями невиновности организации личностные и профессиональные обстоятельства сотрудников организации, что в итоге влечет, например, налоговую ответственность в виде штрафа размером 20% от неуплаченных сумм, предусмотренную пунктом 1 статьи 122 Кодекса (<Письмо> ФНС России от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@ "О направлении методических рекомендаций по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов)" (вместе с "Методическими рекомендациями "Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)", утв. СК России, ФНС России).

Показания свидетелей налоговым органом изложены выборочно. При объективном исследовании показаний следует, что свидетели подтверждают взаимодействие в проверяемый период с ООО «Альфа-про» и ООО «Глобалстрой», передачи ими работ и обстоятельств взаимодействия, опровергающих позицию налогового органа.

Так, свидетель Соловьева А.М. (т.3 л.д. 47), ранее работавшая зам. гендиректора ООО «Арсеналъ групп» показала, что помнит представителя Альфа Про – им был Захарян Левон, документы привозил курьер. Наличие на серверах некоторых документов пояснила тем, что некоторые документы приходилось переделывать вручную, если они содержали ошибки.

Свидетель Карнаухова О.Н. (т. 3 л.д.62) в протоколе допроса от 19.09.2018 г. так же показывает на представителя ООО «Альфа Про» Левона Захаряна.

Бирюкова П.А., в протоколе допроса 04.04.2019 (т.3 л.д. 69) показала, что работает в ООО «Арсеналъ групп», ООО «Глобалстрой» ей известна, сообщает обстоятельства возникновения сотрудничества с представителем – на технической выставке в Экспоцентре в апреле 2015.

Подольский А.С. (т.3 лд 81) являясь главным специалистом по инженерным сетям АО «Дон Строй Инвест», показал, что общество привлекло ООО «Арсеналъ групп» для подготовки проекта теплоснабжения «Сердце столицы». Схему теплоснабжения начало разрабатывать ООО «МОЭК-Проект» в начале 2015 за 1,5 млн. руб., но затраты на реализацию не устраивали застройщика, для доработки подключили ООО «Арсеналъ Групп». Задача ООО «Арсеналъ групп» заключалась помимо разработки в согласовании в ПАО «МОЭК» проекта меньшей стоимости, чем ранее был разработан ООО «МОЭК-Проект».

Швырев А.Н. (т. 3 л.д. 98) показал, что работал в ООО «МЭК», были доверенности от ООО «Арсеналъ групп» на согласование в эксплуатирующих организациях, при этом он не показывает откуда ему известно о том, что у ООО «Арсеналъ групп» отсутствовали иные подрядчики по данному проекту.

Суровегин Д.В. (т. 3 л.д. 100) ранее работал в ООО «МЭК» являлся разработчиком гидравлического расчета для ООО «Арсеналъ групп». Он необходим для согласования Технического задания к договору № 231-ПИР-МП/16 от 19.06.2016 в ПАО «МОЭК» и разработки Проекта тепловой сети и разработки Проектов ИТП. Указывает, что сдано в ПАО «МОЭК» от имени ООО «МЭК» Суворегиной В.В. и сведения дальнейшие о согласовании отсутствуют.

Соловьева А.М. (т. 3 л.д. 102) заместитель генерального директора по правовым и корпоративным вопросам показывает, что ей известна ООО «Альфа Про» и её представитель Захарян Левон, ООО «Глобалстрой» так же являлась субподрядчиком в сделке ЗАО «Дон-Строй Инвест». Так же указывает, что документы от контрагентов не делала, но исправления при необходимости вносила.

Таким образом, налоговым органом не приведено допустимых оснований к установлению ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ.

Вместе с тем отказывая в удовлетворении требований о признании недействительным Решения от 31.07.2020 г. № 7/17 в части начисления пени по НДФЛ суд исходил из выявления в проверяемом периоде налоговым органом случаев неисполнения Обществом, как налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению в бюджет сумм НДФЛ, что послужило основанием для начисления пени.

Так, при проверке регистров бухгалтерского и налогового учета Заявителя, карточки «Расчеты с бюджетом» по НДФЛ установлено нарушение статьи 226 Кодекса - несвоевременное перечисление в бюджет удержанного НДФЛ, в связи, с чем согласно статье 75 Кодекса Инспекцией начислены пени.

Каких либо доводов и документального обоснования, свидетельствующих о необоснованности начисления пени по НДФЛ заявителем ни в ходе досудебного урегулирования спора, ни в суд не представлено.

С учетом вышеизложенного требования заявителя о признании недействительным Решения от 31.07.2020 г. № 7/17 за исключением начисления пени по НДФЛ подлежат удовлетворению судом.

Ввиду удовлетворения заявленных требований государственная пошлина согласно ст.110 АПК РФ подлежит отнесению на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требования удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение от 31.07.2020 г. № 7/17 за исключением начисления пени по НДФЛ, вынесенное ИФНС России № 8 по г. Москве отношении ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРСЕНАЛЪ ГРУПП", как не соответствующее ч. II НК РФ.

В остальной части требований о признании недействительным Решение от 31.07.2020 г. № 7/17 в части начисления пени по НДФЛ отказать.

Взыскать с ИФНС России № 8 по г. Москве в пользу ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АРСЕНАЛЪ ГРУПП" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю. Паршукова