Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ОАО «РЖД» (ИНН: <***>) к ФАС России (ИНН: <***>) о признании незаконным пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения ФАС России от 28.02.2019 №223ФЗ-230/19 и предписания ФАС России от 28.02.2019 по делу № №223ФЗ-230/19,

третье лицо - ООО «Компания Темп-Строй»

при участии представителей

от истца (заявителя) - ФИО1 (дов. № 503-ДП от 26.07.2016 г., паспорт)

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО2 (дов. № ИА/30474/19 от 15.04.2019 г., удост.);

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения ФАС России от 28.02.2019 №223ФЗ-230/19 и предписания ФАС России от 28.02.2019 по делу № №223ФЗ-230/19.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен судом надлежащим образом о времени и месте проведения судебного разбирательства по правилам ст. 123 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части по следующим основаниям.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Так, в силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Статьей 6 Закона № 223-ФЗ установлено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 № ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

КомиссиейФедеральнойантимонопольнойслужбы(ФАСРоссии) вынесенорешениеот28.02.2019№223ФЗ-230/19(далее-решение)по жалобеООО«ОТСК»надействия(бездействие)ОАО«РЖД»при проведенииоткрытогоконкурсавэлектроннойформе№18/ОКЭ-ЦДПО/19 направозаключениядоговоравыполненияработпотекущемуремонту объектовдирекции(далее-закупка,конкурс),всоответствиискоторым указаннаяжалобапризнананеобоснованной(пункт1резолютивнойчасти решения).

Крометого,всоответствииспунктом2резолютивнойчастирешения ОАО«РЖД»признанонарушившимчасть1статьи2,пункты2,13,14части 10статьи4Федеральногозаконаот18.07.2011№223-ФЗ«Озакупках товаров,работ,услуготдельнымивидамиюридическихлиц»(далее-Законо закупках).

Наоснованиипункта3резолютивнойчастирешениявадрес ОАО«РЖД»выданообязательноедляисполненияпредписание от28.02.2019№223ФЗ-230/19(далее-предписание).

Крометого,всоответствииспунктом4резолютивнойчастирешения материалыдела28.02.2019№223ФЗ-230/19переданыдолжностномулицу УправленияконтроляразмещениягосударственногозаказаФАСРоссиидля рассмотрениявопросаовозбужденииделаобадминистративном правонарушении

ОАО«РЖД»считаетрешениевчастипунктов2,3,4резолютивной частирешения,атакжепунктов2-6мотивировочнойчастирешенияи предписаниеФАСРоссиинезаконнымиинарушающимиправаизаконные интересыкомпании, в связи с чем обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, Арбитражный суд руководствуется следующим.

Материалами антимонопольного дела установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО «Компания Темп-Строй» (далее — Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 18/ОКЭ-ЦДПО/19 на право заключения договора выполнения работ по текущему ремонту объектов дирекции (извещение № 31907478541) (далее — Конкурс, Жалоба).

Извещение о проведении конкурса, конкурсная документация (далее —
Документация, Конкурс) размещены в ЕИС - 31.01.2019;

Начальная (максимальная) цена договора - 48 860 806, 80 рублей.

Дата окончания подачи заявок — 15.03.2019;

Дата проведения Конкурса — 01.04.2019;

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно: Заказчиком установлен невыполнимый срок исполнения работ.

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и сообщили, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках, Положением о закупке и Документацией.

Согласно доводу Жалобы, Заказчиком установлен невыполнимый срок исполнения работ.

В соответствии с пунктом 1.11 Документации сведения о наименовании закупаемых работ, их количестве (объеме), ценах за единицу работы, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках работы, требования к их безопасности, качеству, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, потребностям заказчика, место, условия и сроки выполнения работ, форма, сроки и порядок оплаты установлены в техническом задании (приложение № 2 Документации).

Пунктом 4 технического задания Документации установлено, что срок выполнения работ составляет - «с момента подписания договора, в течение 30 дней с момента начала работ на одном объекте, но не позднее 31 декабря 2019 года».

На заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика пояснили, что для производства работ по низкой пассажирской платформе ст. Гостагаевская лит. 5 согласно сметной документации нормативная трудоемкость составляет 26540,23 чел./часа. Среднемесячная норма часов согласно производственному календарю на 2019 год составляет 164.17 часов. Для выполнения работ для данной платформы и обеспечения трудового законодательства подрядчику необходимо привлечь к работе 162 человека. Предоставление окон для работ по данному объекту не требуется.

Для производства работ по низкой пассажирской платформе ст. Гостагаевская лит. 6 согласно сметной документации нормативная трудоемкость составляет 41088,20 чел./часа. Среднемесячная норма часов согласно производственному календарю на 2019 год составляет 164,17 часов. Для выполнения работ для данной платформы и обеспечения трудового законодательства подрядчику необходимо привлечь к работе 250 человек. Предоставление окон для работ по данному объекту не требуется.

Для производства работ по зданию поста ЭЦ - 9 км согласно сметной документации нормативная трудоемкость составляет 18140,56 чел./часа. Среднемесячная норма часов согласно производственному календарю на 2019 год составляет 164,17 часов. Для выполнения работ для данной платформы и обеспечения трудового законодательства подрядчику необходимо привлечь к работе 110 человек. Предоставление окон для работ по данному объекту не требуется.

При этом расчет нормативной трудоемкости по каждому объекту произведен согласно отраслевой сметно-нормативной базы ОСНБЖ-2001.

Вместе с тем, представитель Заявителя на заседание Комиссии ФАС России не явился и не представил доказательств, свидетельствующих об обоснованности довода Жалобы.

Таким образом, по мнению Комиссии ФАС России, довод Жалобы не нашел своего подтверждения.

Вместе с тем, предметом обжалования являются действия Заказчика, выразившиеся в неправомерном установлении Заказчиком требований Документации что является основанием обращения в ФАС России, закрепленным в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, в соответствии с которым антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением Закона о закупках.

Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России выявлены следующие нарушения.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно пункту 1.1 Приложения № 1 Документации оценка по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом:

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации (Hmin - 30 538 004,25 руб с ценой, предложенной каждым участником (Hj), по формуле:

Imin

Ej = * , где

IIj

j = 1.. .n, n - количество участников;

Ej - количество баллов j-ого участника;

Hj - цена, предложенная j-ым участником (без учета НДС);

Hrnin - 30 538 004,25 руб. (Начальная (максимальная) цена, сниженная на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации) (без учета НДС);

максимально возможное количество баллов.

При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по вышеприведенной формуле не оцениваются.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что установление вышеуказанного порядка оценки не позволяет выявить лучшее предложение участника закупки, поскольку участникам, указавшим различные предложения о цене договора, сниженные на 25% и более от начальной (максимальной) цены) договора, присваивается одинаковое количество баллов по указанному критерию.

Таким образом, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок и критерии оценки заявок участников закупки по вышеуказанному критерию, что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия Заказчика нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 1.9.1 Документации, участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по ремонту объектов, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 2 конкурсной документации. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) по ремонту объектов.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки представляет: документ по форме приложения № 6.6 конкурсной документации о наличии требуемого опыта и акты о выполнении работ; договоры на выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное требование, ограничивают количество участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают положения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пунктом 3.9.9 Документации установлено, что заказчик вправе до даты проведения Конкурса в письменной форме запросить у участников Конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные требования в Документации, которые могут повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 3.27.7 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении № 4 к Документации. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на 1 (один) месяц.

При этом приложением № 4 Документации установлен перечень из 12 банков, банковские гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора.

Кроме того, пунктом 3.27.8 Документации установлено, что победитель или участник, предложивший в котировочной заявке цену такую же, как и победитель или участник закупки, предложение о цене договора (цене лота) которого содержит лучшие условия по цене договора (цене лота), следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, предложившим в котировочной заявке цену такую же, как и победитель или участником закупки, предложение о цене договора (цене лота) которого содержит лучшие условия по цене договора (цене лота), следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий), единственный участник, допущенный к участию в запросе котировок (в случае если принято решение о заключении договора с таким участником) вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям извещения.

В силу пункта 3.27.9 Документации установлено, что обращение о согласовании банка рассматривается в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения обращения. В случае, если предложенный банк соответствует требованиям заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банков, указанным в Документации, предоставление гарантии предложенным банком может быть согласовано.

Таким образом, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений зависит от волеизъявления Заказчика, которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего указанное требование к участникам Конкурса в качестве обязательного, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 3.28.1 Документации установлено, что до заключения
договора лицо, с которым заключается договор по итогам Конкурса,
представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с
приложением подтверждающих документов. В случае непредставления
указанных сведении и документов, победитель, иной участник с которым
заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 466 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, ФАС России отмечает, что Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Конкурса.

Кроме того, в случае если участником Конкурса, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

При этом представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно пункту 3.13.10.1, 3.13.10.3, 3.13.10.4 Документации
представленные в составе заявки документы, указанные в вышеперечисленном
пункте Документации, должны быть заверены подписью и печатью участника.

В соответствии с пунктом 3.6.3 Документации конкурсная заявка должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью участника.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее — Закона об электронной подписи) информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

При этом согласно пункту 3 статьи 4 Закона об электронной подписи принципом использования электронной подписи является, в том числе недопустимость признания электронной подписи и (или) подписанного ею электронного документа не имеющими юридической силы только на основании того, что такая электронная подпись создана не собственноручно, а с использованием средств электронной подписи для автоматического создания и (или) автоматической проверки электронных подписей в информационной системе.

Кроме того, согласно пункту 3.6.11 Документации Заказчик рассматривает только те заявки в электронной форме, которые подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью (далее - ЭЦП) и направлены ему в установленные сроки.

Пунктом 3.6.14 Документации установлено, что электронные документы, заверенные усиленной квалифицированной электронной подписью, не рассматриваются, если нарушены правила использования усиленной квалифицированной электронной подписи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе, если сертификат ключа подписи утратил силу, электронная подпись используется с превышением полномочий и/или устарели данные, представленные для выдачи сертификата ключа подписи (изменены реквизиты юридического/физического лица, полномочия должностного лица, которому выдан сертификат ключа подписи).

В соответствии со статьей 3.3 Закона о закупках закупки проводятся в электронной форме с использованием функционала оператора электронной площадки, что обеспечивает электронный документооборот и подписание документов ЭЦП, в связи с чем, требование Заказчика подписать документ собственноручно и поставить печать накладывает на участников закупки дополнительные требования, непредусмотренные статьей 3.3 Закона о закупках.

Таким образом, учитывая положения Документации о рассмотрении заявок участников закупки исключительно подписанных электронной цифровой подписью, а также положения Закона об электронной подписи, статьи 3.3 Закона о закупках, требование Документации о необходимости заверения подписью и печатью каждого документа, входящего в состав второй части заявки, является избыточным.

Учитывая изложенное, действия Заказчика, установившего требования пунктов 3.13.10.1, 3.13.10.3, 3.13.10.4 Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена часть 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, проанализировав указанные доводы, суд установил, что припроведениизакупкиОАО«РЖД»действоваловполном соответствиистребованиямидействующегозаконодательства,втомчисле ЗаконаозакупкахиПоложенияозакупкетоваров,работ,услугдлянужд ОАО«РЖД»от28.06.2018(далее-ПоложениеозакупкеОАО«РЖД»),а такжеконкурснойдокументации, а ФАС России превышены полномочия при рассмотрении жалобы, а именно антимонопольный орган вышел за рамки доводов, составляющих предмет жалобы, что прямо запрещено частью 13 статьи 3 Закона о закупках, ввиду следующего.

ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «Компания Темп-Строй» в порядке части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции были выявлены иные нарушения, не указанные в жалобе заявителя.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно жалобе ООО «Компания Темп-Строй» обжаловал установление в документации невыполнимого срока выполнения работ. Данные обстоятельства подтверждаются и самим решением ФАС России, в котором вышеуказанный довод указан на странице 3-5 решения ФАС России от 28.02.2019 № 223ФЗ-230/19.

Каких-либо иных доводов ООО «Компания Темп-Строй» не было заявлено в жалобе.

Соответственно ФАС России не имело правовых оснований выявлять иные нарушения в отношении иных действий ОАО «РЖД» и других условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД», императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Указанная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Суд отмечает, что правила рассмотрения жалоб, которыми руководствовалось ФАС России, установленные статьей 18.1 Закона о защите конкуренции согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей, предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО «РЖД» регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что нормы статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО «РЖД» является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО «РЖД», установленный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Ограничение, установленное частью 13 статьи 3 Закона о закупках, внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон № 505-ФЗ).

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, проводимые по правилам Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного частью 13 статьи 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Закон о закупках не предусматривает жестких требований к проведению закупок, он определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. Учитывая указанные цели и принципы Закон о закупках, напротив, позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно статье 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем ФАС России, неверно толкуя требования статьи 18.1 Закона о защите конкуренции без применения требований Закона о закупках, злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования части 13 статьи 3 Законом о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками. Более того, большинство иных нарушений, выявленных ФАС России при проведении закупок, касается несогласия антимонопольного органа с условиями документации, которые установлены в полном соответствии с требованиями Положения о закупке. При этом Положение о закупке в силу требований части 1 статьи 2 Закона о закупках является обязательным для разработки, утверждения и применения заказчиками, в том числе и ОАО «РЖД».

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), указано, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

При этом в рассматриваемом случае, антимонопольный орган, признав необоснованной жалобу «Компания Темп-Строй» тем не менее, осуществил проверку действий Заявителя при проведении конкурса на предмет иных нарушений, выйдя за пределы доводов жалобы, а именно: дозапрос информации в отношении участников конкурса (пункт 3.9.9 документации); требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, информации о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 3.28.1 документации); требование о предоставлении банковской гарантии в обеспечение исполнения договора из перечня банков, предусмотренного в Приложении №4 к конкурсной документации (пункты 3.27.7, 3.27.9 документации); требование о наличии опыта выполнения работ по ремонту объектов (пункт 1.9.1 документации); требование о предоставлении документов, заверенных подписью и печатью участника (пункты 3.13.10.1, 3.13.10,3, 3.13.10.4); установленный в документации порядок оценки по критерию «цена договора» не позволяет выявить лучшее предложение о цене договора. За установление в документации критерия оценки «цена договора» и требования о предоставлении документов, заверенных подписью и печатью участника предусмотрена административная ответственность по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Обоснование возможности выйти за пределы жалобы в оспариваемом решении не содержится.

Соответственно выявленные антимонопольным органом нарушения за рамками доводов заявителя жалобы являются необоснованными.

Не соответствует действительности вывод ФАС России о том, что установленный в документации порядок оценки по критерию «цена договора» не позволяет выявить лучшее предложение о цене договора.

Заказчик при проведении закупки руководствовался требованиями Закона о закупках, Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), и конкурсной документации.

Согласно пунктам 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктам 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД» в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

В приложении №1 к конкурсной документации изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе. В соответствии с пунктом 1 приложения №1 к документации оценка заявок по критерию «Цена договора» осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, в следующем порядке.

Заявкам участника, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий установленный в пункте 1.4 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации (Цмин - 30 538 004,25 руб.) с ценой, предложенной каждым участником.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с пунктом 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, что заведомо не позволит им оказать услуги по предлагаемой цене. Такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога приводит к снижению качества оказываемых услуг, периодичности их оказания, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

В обжалуемом решении антимонопольный орган указал, что комиссии ФАС России не представляется возможным установить правомерность порядка оценки заявок участников Конкурса. Однако антимонопольный орган должен установить неправомерность условий документации, выражающуюся в нарушении им требований нормативных актов, действующих в сфере закупок, что комиссией ФАС России не установлено.

Не имея возможности установить правомерность оценки, антимонопольный орган утверждает, что такая оценка нарушает пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, требования которых и заключаются в установлении в документации критериев и порядка оценки заявок, что соблюдено заказчиком.

Также ФАС России, исходя из невозможности установить правомерность оценки, делает вывод о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (часть 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ), однако не указывает, какие именно требования нарушены ОАО «РЖД» при установлении указанного критерия оценки.

Антимонопольный орган считает, что вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения.

Подобные выводы антимонопольного органа также являются необъективными, что свидетельствует о неправомерном вменении ОАО «РЖД» данных нарушений. Устанавливая данный критерий, заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены участником (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг.

Таким образом, не соответствуют действительности выводы ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Также не соответствует действительности вывод ФАС России о том, что в действиях заказчика содержаться признаки состава административного правонарушения по части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ связанные с установлением в документации требования о предоставлении документов, заверенных подписью и печатью участника.

Закон о закупках не предусматривает конкретный порядок и требования к закупке товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупке, то есть документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, и в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки), условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Положение о закупке в силу требований части 2 статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно разработать и установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

На основании вышеизложенного, пунктом 3.13.10 документации предусмотрен окончательный перечень документов, которые должна содержать конкурсная заявка, а также требования, предъявляемые к этим документам.

Согласно пунктам 3.13.10.1, 3.13.10.3, 3.13.10.4 участник должны предоставить: опись представленных документов, заверенную подписью и печатью (при ее наличии) участника. При представлении заявки в электронной форме документ должен быть сканирован с оригинала; документы, подтверждающие полномочия лица, подписавшего окончательную конкурсную заявку, за исключением случаев, когда заявка участника подписывается электронной подписью: доверенность на лицо, подписавшее заявку, а также решение или приказ о назначении на должность лица, выдавшего доверенность, если от имени участника действует лицо на основании доверенности. Если от имени участника действует лицо на основании устава (учредительных документов), должны быть представлены решение о назначении лица на должность или приказ о назначении на должность. Документы должны быть заверены подписью и печатью (при ее наличии) участника. При представлении заявки в электронной форме доверенность должна быть сканирована с оригинала или нотариально заверенной копии, иные документы должны быть сканированы с оригинала или копии, заверенной участником; документы, подтверждающие возможность поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, обосновывающие предложенную участником цену и иные документы, запрашиваемые при применении антидемпинговых мер (если конкурсной документацией предусмотрено применение антидемпинговых мер), заверенные печатью (при ее наличии) и подписью участника. При представлении заявки в электронной форме документы должны быть сканированы с оригинала.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ административная ответственность предусмотрена за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с требованиям части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требования к предоставляемым документам четко указаны в пунктах 3.13.10.1, 3.13.10.3, 3.13.10.4 документации. К участникам Закупки предъявлялись только те требования, которые установлены в Документации.

Следовательно, в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

ОбжалуемыеРешениеиПредписаниенарушаютправаизаконные интересыОАО«РЖД»,посколькуЗаявителювменяютсянарушения требованийзаконодательства,которыхоннесовершал,атакже антимонопольныйорганобязываетзаключитьдоговорпорезультатам Конкурсанаусловиях,продиктованныхФАСРоссии.Обжалуемыеакты нарушаютправаизаконныеинтересыОАО«РЖД»,установленныестатьей 1Законаозакупках,связанныесобеспечениемудовлетворениясвоихнужди обеспечениемосуществлениякоммерческойдеятельностивпорядке, установленномОАО«РЖД»,втомчислеПоложениемозакупке ОАО«РЖД».

РешениеиПредписаниесоздаютпрепятствиядляосуществления ОАО«РЖД»предпринимательскойизакупочной(экономической) деятельности,посколькупризнаютнарушениетиповыхтребований документацииозакупках,которыеустановленынаоснованиитребований ПоложенияозакупкеОАО«РЖД»,разработанноговсоответствиис требованиямизаконодательства,атакжевынуждаютЗаказчикапровести конкурссучетомпринятогорешенияФАСРоссииот28.02.2019поделу №223ФЗ-230/19,являющегосянезаконныминеобоснованным.

Принимаявовниманиевышеизложенное,праваиохраняемыезаконом интересыЗаявителявсферепредпринимательскойиэкономической деятельностинарушеныобжалуемымиРешениемиПредписанием,которые несоответствуютзаконодательствувсферезакупочнойдеятельности.

Следовательно,признаниеРешенияиПредписаниянедействительными повлечетзасобойвосстановлениенарушенныхправизаконныхинтересов ОАО«РЖД»всудебномпорядке,чтопредусмотреностатьей198АПКРФ, частью23статьи18.1,статьей52Законаозащитеконкуренции.

Крометого,какуказановпостановленииПрезидиумаСудапо интеллектуальнымправамот23.11.2015NС01-987/2015поделу№СИП-206/2015,посколькуоспариваемымрешениемантимонопольногооргана действиялицапризнанынесоответствующимитребованиямзакона, следовательно,такоерешениезатрагиваетегоправаизаконныеинтересы.

Помимоналичияпредписаниявпункте4резолютивнойчасти оспариваемогорешенияантимонопольныйоргануказалнанеобходимость привлеченияОАО«РЖД»кадминистративнойответственностииустановил наличиепризнаковадминистративногоправонарушения,приэтом фактическипризнакиадминистративногонарушенияотсутствуют.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы Заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены обжалуемым ненормативным правовым актом, который не обоснован, не соответствует закону и вынесен за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ, признать незаконными пункты 2-7 мотивировочной части и пункты 2- 4 резолютивной части решение ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) от 28.02.2019 по делу № №223ФЗ-230/19, а также предписание от 28.02.2019 по делу № №223ФЗ-230/19.

Обязать ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в тридцатидневный срок с даты вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России (адрес: 125993, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 19.04.2004) в пользу ОАО "РЖД" (адрес: 107174, <...>, ИНН: <***>, ОГРН: <***>, дата присвоения ОГРН: 23.09.2003) расходы по уплате государственной пошлине в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

С.М. Кукина