Гражданский кодекс часть 1

по заявлению ООО «Аква Инвест» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 10.08.2017, 115191, Москва город, улица Рощинская 2-я, дом 4, эт 5 пом Iа ком 1 раб. м. № 2)

к ФАС России (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, Москва город, улица Садовая-Кудринская, дом 11)

о признании недействительным решения от 13.12.2018 № ЦА/102693/18 и предписания от 13.12.2018 № ЦА/102695/18,

с участием: от заявителя: ФИО1 (по дов. от 07.03.2019 б/н, паспорт), ФИО2 (по дов. от 07.03.2019 б/н, паспорт), от ответчика: ФИО3 (по дов. от 20.11.2018 № СП/94089/18, удостоверение), ФИО4 (по дов. от 05.06.2019 № ИА/47409/19, удостоверение),

установил:

ООО «Аква Инвест» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными абзацев 2, 3, 4 решения ФАС России от 13.12.2018 № ЦА/102693/18 в части выдачи предписания и выводов об ограничении сделкой конкуренции на товарном рынке и предписания от 13.12.2018 № ЦА/102695/18.

В судебном заседании Заявитель поддержал заявленные требования.

ФАС России в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам письменного отзыва.

Судом установлено, что срок на оспаривание ненормативного акта, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 30.10.2018 Общество обратилось в антимонопольный орган с ходатайством о получении предварительного согласия ФАС России на осуществление сделки по приобретению доли в размере 100% в уставном капитале ООО «Ессентукский завод минеральных вод на КМВ».

Решением антимонопольного органа от 13.12.2018 № ЦА/102693/18 ходатайство было удовлетворено, при этом, в решении (абзацы 2, 3, 4), установлено, что в результате совершения сделки более 50 % добываемого объема минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 Ессентукского месторождения будет разливаться и реализовываться хозяйствующими субъектами, входящими в группу лиц ООО «Аква Инвест», что может привести к ограничению конкуренции на рынке бутилированной минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского а № 17 Ессентукского месторождения.

В связи с этим, ФАС России принято решение о выдаче ООО «Аква Инвест» предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, указано, что решение действует только в совокупности с предписанием.

Предписание ФАС России от 13.12.2018 № ЦА/102695/18 изложено в следующей редакции:

1. В течение 7 рабочих дней с даты совершении сделки проинформировать ФАС России о ее совершении.

2. Информировать ФАС России о совершении ООО «Аква Инвест» или лицами, входящими с ним в одну группу лиц, сделок с акциями (долями) и (или) имуществом хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по добыче минеральной воды, розливу минеральной воды и/или реализации аффилированной минеральной воды, не подлежащих предварительному согласованию с антимонопольным органом в соответствии с частью 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции», в течение 10 рабочих дней с даты осуществления указанных действий.

3. Информировать ФАС России о заключения ООО «Аква Инвест» или лицами, входящими с ним в одну группу лиц, договоров поставки купли-продажи минеральной воды, предназначенной для розлива, договоров оказания услуг по розливу минеральной воды, пролонгации действующих соответствующих договоров в течение 10 рабочих дней с даты осуществления указанных действиях.

4. Информировать ФАС России с представлением обосновывающих материалов о каждом совокупном повышении оптово-отпускных цен на бутилированную минеральную воду, производимую лицами, входящими в группу лиц ООО «Аква Инвест», при реализации ее лицам, не входящим в группу лиц ООО «Аква Инвест», более чем на 10%, первоначально, по отношению к оптово-отпускным ценам, установленным на дату совершения сделки, и далее, по отношению к оптово-отпускным ценам, информация о которых ранее представлялась в ФАС России, течение 10 рабочих дней с даты принятия соответствующих решений.

5. В течение трех месяцев с даты совершения сделки разработать и согласовать с ФАС России торговую политику лиц, входящих с ООО «Аква Инвест» в одну группу лиц и осуществляющих поставку бутилированной минеральной воды на территорию Российской Федерации, учитывающей положения статьи 10 Закона о защите конкуренции, и предусмотрев в ней, в том числе следующие положения:

- требования к покупателям бутилированной минеральной воды;

- система ценообразования на бутилированную минеральную воду, включая систему скидок;

- условия поставки бутилированной минеральной воды.

6. В течение 30 дней с даты согласования ФАС России торговой политики, указанной в пункте 5 настоящего предписания, проинформировать ФАС России об утверждении торговой политики внутренним актом ООО «Аква Инвест» или лица, входящего с ним в одну группу лиц, размещении ее на официальном сайте лица (лиц) группы лиц ООО «Аква Инвест», осуществляющего(их) реализацию бутилированной минеральной воды.

7. Направить настоящее предписание лицам, входящим в группу лиц ЭОО «Аква Инвест», в течение 7 рабочих дней после его получения.

8. Настоящее предписание действует до тех пор, пока ООО «Аква Инвест» и его группа лиц будет реализовать более 50% от общего объема бутилированной минеральной воды, произведенной на территории Российской Федерации.

Полагая, что абзацы 2, 3, 4 решения ФАС России от 13.12.2018 № ЦА/102693/18 в части выдачи предписания и выводов об ограничении сделкой конкуренции на товарном рынке и предписание от 13.12.2018 № ЦА/102695/18 противоречит Закону о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось с настоящим заявлением. в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28 Закона о защите конкуренции, приобретение лицом (группой лиц) долей в уставном капитале зарегистрированного на территории Российской Федерации общества с ограниченной ответственностью, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем одной третью долей в уставном капитале данного общества при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось долями в уставном капитале данного общества или распоряжалось менее чем одной третью долей в уставном капитале данного общества, осуществляется с предварительного согласия антимонопольного органа.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 32 Закона о защите конкуренции в целях получения предварительного согласия антимонопольного органа в случаях, указанных в статьях 27 - 29 настоящего Федерального закона, или уведомления антимонопольного органа в случаях, указанных в статьях 30 и 31 настоящего Федерального закона, в антимонопольный орган в качестве заявителей обращаются лица, приобретающие акции (доли), имущество, активы хозяйствующих субъектов, права в отношении хозяйствующих субъектов в результате совершения сделок, предусмотренных статьями 28 и 29 настоящего Федерального закона. Указанные лица представляют в антимонопольный орган ходатайства о даче согласия на осуществление сделок, иных действий.

Как следует из пункта 4 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки антимонопольный орган вправе принять решение об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки и об одновременной выдаче заявителю, и (или) лицам, входящим в его группу лиц, предписания, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления указанными лицами заявленной в ходатайстве сделки.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Всоответствии с п. 3.33 Регламента ФАС России по исполнению государственной функции по согласованию приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций (приказ ФАС России от 20.09.2007 № 294) (далее -Регламент № 294) при рассмотрении ходатайств, антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Доминирующее положение на товарном рынке определяется при проведении
анализа состояния конкуренции на товарном рынке в соответствии с Порядком
проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220).

Согласно подп. б п. 1.1. Порядка № 220, последний используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе: при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции.

Основываясь на вышеизложенном, в предмет доказывания по настоящему делу входит проверка выводов ФАС России, содержащихся в Решении и Предписании, в отношении доводов об ограничении сделкой конкуренции, в том числе в результате установления или усиления доминирующего положения, что должно быть подтверждено аналитическим отчетом о состоянии конкуренции на товарном рынке.

Из текста оспариваемых решения и предписания следует, что Заявитель в результате совершения Сделки, приобретет долю, превышающую 50% добываемого объема «минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 в границах Ессентукского месторождения» и, указанное обстоятельство может привести к ограничению конкуренции «на рынке бутилированной минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 Ессентукского месторождения».

Между тем, Аналитический отчет не содержит анализа «рынка бутилированной минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 Ессентукского месторождения».

Так, в Аналитическом отчете (например, стр. 6 отчета, раздел III «Продуктовые границы»; стр. 7 отчета, раздел IV «Географические границы») антимонопольный орган приходит к выводу о необходимости анализа совершенно иного товарного рынка: рынка «оптовой реализации бутилированных минеральных вод Ессентуки № 17, «АЛЛЕЯ ИСТОЧНИКОВ № 17», Нагутская-17 и минеральной воды по ТУ 9185-001-74027196-08», при этом продуктовые и географические границы для товарного рынка, на котором обращаются минеральные воды Ессентуки № 4, вообще не определены (см. стр. 6 отчета, раздел III «Продуктовые границы»; стр. 7 отчета, раздел IV «Географические границы»).

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган составил Аналитический отчет и вынес Решение и Предписание в отношении разных, несовпадающих по входящим в них продуктам, товарных рынков.

В аналитическом отчете, ФАС России указывает на то, что минеральная вода Ессентуки № 17 является взаимозаменяемой и конкурирует с другими минеральными водами и питьевыми водами, а в решении и предписании указывает, что Ессентуки № 17 и Ессентуки № 4 образуют отдельный товарный рынок и не конкурируют с другими минеральными водами.

Следовательно, не существует отдельного товарного рынка «бутилированной минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 Ессентукского месторождения», а Решение и Предписание выданы в связи с предполагаемым ограничением конкуренции на товарном рынке, который не исследовался антимонопольным органом в аналитическом отчете.

Более того, суд считает, что ФАС России нарушил порядок проведения обязательных этапов определения продуктовых границ товарного рынка

Согласно п. 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает в себя следующие этапы:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно п. 3.8 Порядка № 220 при определении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

«тест гипотетического монополиста»;

анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка.

На стр. 6 аналитического отчета ФАС России указывает, что: «выявление взаимозаменяемых товаров в соответствии с пунктами 3.7 и 3.8 Порядка проведения анализа не проводится». Свое решение антимонопольный орган мотивирует тем, что «проведенный анализ сопоставимых по существенным свойствам минеральных вод показал отсутствие взаимозаменяемых товаров с лечебными минеральными водами группы XXVa (Ессентуки № 17, «АЛЛЕЯ ИСТОЧНИКОВ № 17», Нагутская-17) и производимой согласно техническим условиям ТУ 9185-001-74027196-08».

Следовательно, в аналитическом отчете продуктовые границы были установлены лишь на основании предварительного определения товара (первый обязательный этап при определении продуктовых границ рынка) и сравнения существенных свойств товара (второй обязательный этап). При этом ни один из методов, указанных в пункте 3.8 Приказа N 220 и применяемых для выявления взаимозаменяемости товаров в рамках третьего обязательного этапа при определении продуктовых границ рынка, антимонопольным органом не использовался.

При таких обстоятельства, суд приходит к выводу о том, что в нарушение требований пунктов 3.1, 3.8 Порядка N 220 ФАС России определила искомый товар лишь предварительно и не определила надлежащим образом взаимозаменяемые товары, при том, что, применение методов, предусмотренных пунктом 3.8 Приказа N 220, могло привести к установлению иных продуктовых границ рынка.

На основании изложенного, суд считает, что аналитический отчет не может служить доказательством наличия у Заявителя доминирующего положения после совершения Сделки и основанием для принятия обжалуемых Решения (в соответствующей части) и Предписания.

Согласно абз. 11 п. 3.34 Регламента № 294, антимонопольный орган устанавливает признаки ограничения конкуренции на основании данных, содержащихся в документах и сведениях, представленных вместе с ходатайством».

В соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции к признакам ограничения конкуренции относят:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке,

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке,

- отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке,

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке,

- иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке,

- установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с абз. 2 п. 3.41 Приказа № 294 антимонопольный орган обязан в предписании, выдаваемом по результатам рассмотрения ходатайства, указать причины, по которым соответствующая сделка приводит или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Между тем, в предписании отсутствуют указание на причины, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в результате сделки.

В спорном решении ФАС России указывает, что в результате совершения Сделки более 50% добываемого объема минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 Ессентукского месторождения будет разливаться и реализовываться хозяйствующими субъектами, входящими в группу лиц ООО «Аква Инвест», что может привести к ограничению конкуренции на рынке бутилированной минеральной воды ессентукского типа № 4 и ессентукского типа № 17 Ессентукского месторождения.

При этом ни в Решении, ни в Предписании, ни в Аналитическом отчете антимонопольный орган не приводит и, соответственно, не доказывает ни один из признаков ограничения конкуренции, указанный в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а также не называет причины выдачи Предписания.

Судом установлено, что в ходатайстве Заявителя и поданных вместе с ним материалах не только отсутствуют какие-либо сведения о возможном ограничении конкуренции, но, напротив, в них представлены сведения об отсутствии ограничения конкуренции в связи с совершением сделки.

Помимо изложенного, суд считает необходимым обратить внимание на следующее.

Антимонопольный орган не вправе включать в предписание требования о регулярном представлении ему той или иной информации, поскольку это противоречит положениям п. 4 ч. 2 ст. 33 и п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Как следует из п. 15 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

По смыслу указанной нормы, у антимонопольного органа отсутствует право возлагать на юридические лица дополнительные обязанности, не предусмотренные законом, вмешиваться без надлежащих на то оснований в его хозяйственную деятельность.

Из содержания спорного предписания следует, что антимонопольный орган возложил на Общество обязанности, не предусмотренные Законом о защите конкуренции, что, в свою очередь, также свидетельствует о недействительности предписание от 13.12.2018 № ЦА/102695/18.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что абзацы 2, 3, 4 решения ФАС России от 13.12.2018 № ЦА/102693/18 в части выдачи предписания и выводов об ограничении сделкой конкуренции на товарном рынке, признать недействительным предписание от 13.12.2018 № ЦА/102695/18, вынесены с нарушением норм, как гражданского законодательства, так и Закона о защите конкуренции и, нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности,

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Государственная пошлина, уплаченная Заявителем, с учетом положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию с ответчика.

На основании вышеизложенного, руководствуясь Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статьями 4, 64-68, 81, 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Признать недействительными абзацы 2, 3, 4 решения ФАС России от 13.12.2018 № ЦА/102693/18 в части выдачи предписания и выводов об ограничении сделкой конкуренции на товарном рынке, признать недействительным предписание от 13.12.2018 № ЦА/102695/18.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Обязать ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Аква Инвест» в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «Аква Инвест» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Вернуть ООО «Аква Инвест» из дохода федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) руб.

Решениеможет быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.А. Аксенова