Гражданский кодекс часть 1

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «ГТ-ТЭЦ Энерго» (дата регистрации – 17.09.2010; 119034, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – общество, заявитель)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве (дата регистрации – 23.12.2004; 119048, <...>, стр. 5; ОГРН <***>; ИНН <***>) (далее – инспекция, налоговый орган)

о признании недействительными решений от 23.01.2014 № 14680 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 1072 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, требования № 449 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 17.04.2014

при участии

от заявителя: ФИО1, ФИО2, общ. дов. от 01.09.2014, ФИО3, дов. от 09.01.2014,

от ответчика: ФИО4, дов. от 10.06.2014 № 05-17/018805, ФИО5, дов. от 19.11.2013 № 05-17/055326,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель просит признать недействительными решения инспекции от 23.01.2014 № 14680 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 1072 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, требование № 449 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 17.04.2014

В обоснование указал, что решения не соответствуют фактическим обстоятельствам и Налоговому кодексу Российской Федерации, чем нарушают его права и законные интересы как налогоплательщика.

Инспекция требования не признала, указав, что в ходе налоговой проверки выявлены допущенные заявителем нарушения налогового законодательства, поэтому решения являются законными и обоснованными.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявление подлежит удовлетворению.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка общества уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2011 года, поданной 28.03.2013, в которой к возмещению из бюджета заявлено 11 412 869 руб. налога на добавленную стоимость.

По результатам проверки составлен акт от 12.07.2013 № 20251 и приняты решения от 23.01.2014:

- № 14680 о привлечении к ответственности, которым обществу отказано в вычетах НДС в сумме 38 924 694 руб., предложено уменьшить заявленную к возмещению в завышенном размере сумму НДС на 11 412 869 руб. (т.е. в полном объеме), и доначислен НДС к уплате в размере 27 511 825 руб. Кроме того, общество привлечено к ответственности по п.3 ст.122 Кодекса в виде штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы НДС, т.е. за умышленное правонарушение, что составило 11 004 730 руб.;

- № 1072 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, т.е. 11 412 869 руб.

На основании и во исполнение решений обществу выставлено требование № 449 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 17.04.2014.

В порядке ст. 139 Кодекса общество обжаловало решение инспекции от 23.01.2014 № 14680 в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по г. Москве от 04.04.2014 № 21-19/033148 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, общество было создано 17.09.2010 как управляющая компания для сопровождения деятельности ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» - энергетической компании, осуществляющей выработку и поставку электрической и тепловой энергии по всей территории России (в местах нахождения газотурбинных теплоэлектроцентралей – ГТ ТЭЦ)).

Обществом (исполнитель) и ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (заказчик) был заключен договор № 1 от 29.09.2010 (т.1 л.д.100-113), действующий с 01.10.2010 до 31.12.2014. Как указано в п. 1.3. договора, цель его заключения - обеспечение и сопровождение деятельности (в частности, для оказания услуг по эксплуатации ГТ ТЭЦ, а также для закупки материалов и оборудования за счет заказчика).

Также между сторонами был заключен договор поставки оборудования № 050514110108/350513110033 от 31.01.2011.

Обосновывая принятые решения о неправомерности налоговых вычетов, налоговый орган сослался на следующее.

Вступившим в законную силу приговором Пресненского районного суда г. Москвы от 29.10.2012 по делу № 1-149/12, вынесенным в отношении генерального директора ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» - ФИО6 (т. 11 л.д. 2-76), установлены следующие обстоятельства:

- создание ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» и заключение договора № 1 от 29.09.2010 связано исключительно с извлечением выгоды и преимуществ путем причинения имущественного вреда правам и законным интересам ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго». Со стороны ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» договор подписан генеральным директором ФИО6., со стороны ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» - генеральным директором ФИО7, одновременно являющимся исполнительным директором ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (стр. 4-5);

- для реализации своего преступного умысла ФИО6 и его непосредственный подчиненный ФИО7 от имени ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» во исполнение договора № 1 от 29.09.2010 в период с 04.10.2010 по 06.04.2011 перечислили, в том числе авансами, на расчетный счет ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» денежные средства в размере 400 453 540 руб. (стр. 6);

- отсутствие у ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на право эксплуатации взрывопожарных производственных объектов, как того требует ст. 9 Федерального закона № 116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»» (стр. 7, 69);

- ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» не имело необходимого оборудования, штата сотрудников, источников финансирования, и лицензий для осуществления реальной деятельности (стр. 5);

- генеральный директор ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в целях конспирации преступной деятельности, зная о том, 08.12.2009 определением Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-150549/09-78-803Б в отношении ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» введена процедура наблюдения и его полномочия ограничены судом в соответствии с п.п.2,3 ст. 64 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», не уведомил временного управляющего о факте заключения договора № 1 от 29.09.2010 (стр. 6, 27);

- согласно заключению судебной экономико-правовой экспертизы договор № 1 от 29.09.2010 является ничтожной сделкой (стр. 66);

- в результате исполнения договора № 1 от 29.09.2010 ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» причинен материальный ущерб на сумму 172 129 99,40 руб., выведены наиболее ликвидные активы и кадровые ресурсы (стр. 67).

Согласно ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) сделка недействительна по основаниям, установленным ГК РФ, в силу признания се таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Статья 167 ГК РФ устанавливает, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна.

Заключение договора № 1 от 29.09.2010 связано исключительно с противозаконным извлечением выгоды и преимуществ путем причинения имущественного вреда правам и законным интересам ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго».

Следовательно, на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ данная сделка является ничтожной, в соответствии со ст. 167 ГК РФ не влечет юридических последствий и недействительна с момента ее совершения.

Поэтому налоговый орган считает, что результаты такой ничтожной сделки не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, налоговый орган в отзыве указал, что заявителем представлены к проверке счета-фактуры, платежные поручения (т. 11 л.д. 78-94), книга покупок, сводная справка, согласно которым вычет в размере 26 257 118,55 руб. исчислен при реализации услуг только по договору от 29.09.2010 № 1.

Заявитель также представил таблицу-расчет сумм НДС по ранее полученным авансовым платежам, принимаемых к вычету во 2 квартале 2011 г. (т. 11 л.д. 77), общая сумма НДС, включенная в вычеты в размере 26 257 118,55 руб., сложилась из сумм НДС по авансам, полученным от ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» на основании платежных поручений от 09.12.2010 № 939, от 24.01.2011 № 144, от 25.01.2011 № 203, от 26.01.2011 № 296, от 28.01.2011 № 325, от 28.01.2011 №323, от 02.02.2011 № 420, от 14.02.2011 №431, от 16.02.2011 № 532 (т. 11 л.д. 78-94). Сумма, указанная в расчете, подтверждается представленными документами (счетами-фактурами, платежными поручения, книгой покупок).

Кроме того, в пояснениях к уточненной декларации за 2 квартал 2011 года от 21.06.14 № 13/21-06-14 общество сообщило, что вычет за 2 квартал 2011 г. в размере 26 257 118,55 руб. сформирован только на основании работ по договору от 29.09.2010 № 1, которые выполнены в апреле, мае, июне 2011 года.

26.09.2013 обществом представлены возражения на акт проверки от 12.07.2013 № 20251, в которых указано, что налоговым органом не учтен частичный зачет встречных требований, произведенный между ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (должник по договору поставки оборудования № 050414110108/350513110033 от 31.11.2011) и обществом (должник по авансам по договору № 1 от 29.09.2010) в сумме 74 398 147,56 руб. (в т.ч. НДС).

В данных возражениях заявитель впервые упомянул о наличии зачета, указав, что вычет в размере 26 257 118,55 руб. исчислен при реализации услуг по договору от 29.09.2010 № 1, но и по договору поставки оборудования от 31.01.2011 № 050514110108/350513110033. К возражениям не представлены дополнительные первичные учетные документы, подтверждающие версию налогоплательщика о включении в состав вычета по стр. 200 налоговой декларации операций по зачету встречных требований. Не указано, в каком периоде произведено начисление аванса по произведенному взаимозачету с приложением соответствующих документов.

27.02.2014 заявитель подал апелляционную жалобу в УФНС России по г. Москве, где указано, что с ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» произведен взаимозачет и в вычеты в размере 26 257 118,55 руб. исчислены при реализации услуг по договору от 29.09.2010 № 1 и по договору поставки оборудования от 31.01.2011 № 050514110108/350513110033.

Вышестоящий налоговым органом не принят данный довод, поскольку не приложены документы, подтверждающую версию о включении в состав вычетов по стр. 200 налоговой декларации суммы НДС по зачету встречных требований.

Кроме того, в налоговый орган не представлены первичные учетные документы, подтверждающие начисление аванса с произведенного зачета во 2 квартале 2011 года.

Наличие только счета-фактуры № 90196854 от 01.04.2011 на сумму 82 221 430 руб. (НДС - 12 542 252 руб.) не дает основания для включения в состав налоговых вычетов согласно п. 8 ст. 171 и п. бет. 172 Кодекса

В соответствии с п. 3 ст. 168 Кодекса налогоплательщик не позднее пяти календарных дней со дня получения аванса должен составить в двух экземплярах авансовый счет-фактуру. Один экземпляр счета-фактуры передает покупателю, а второй - регистрируется в части первой журнала учета счетов-фактур и в книге продаж.

Таким образом, общество обязано оформить счет-фактуру, включить в книгу продаж, отразить в бухучете и предоставить на проверку данный документ.

В том случае, если предоплата под предстоящую поставку товаров (работ, услуг) и отгрузка этих товаров (работ, услуг) осуществлены в одном налоговом периоде, то в налоговой декларации (утв. Приказом Минфина России от 15.10.2009 N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и Порядка ее заполнения") налогоплательщик отражает не только налоговую базу по сумме полученной предоплаты, но и налоговую базу по отгруженным товарам (работам, услугам) в счет этой предоплаты, а также заявляет к вычету сумму налога, исчисленную с этой предоплаты.

Заявитель может не начислять НДС по дате зачета, но тогда право на включение суммы по зачету в строке 200 декларации отсутствует, поскольку данный платеж не является авансовым.

Относительно налогового вычета по договору поставки оборудования от 31.01.2011 № 050514110108/350513110033» инспекция указывает на отсутствие счетов-фактур и регистров бухгалтерского учета.

В соответствии с п. 8 ст. 171 Кодекса суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), подлежат вычетам.

Согласно п.6 ст. 172 Кодекса вычеты сумм налога, указанных в п. 8 ст. 171 Кодекса, производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Таким образом, продавец должен исчислить НДС с полученных сумм предоплаты и выписать счет-фактуру, а при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг) еще раз начислить к уплате в бюджет НДС со всей суммы отгрузки и принять к вычету ранее уплаченный налог с суммы предоплаты.

В силу п. 3 ст. 169 Кодекса налогоплательщики обязаны вести книгу покупок и книгу продаж.

В соответствии с Правилами ведения книги продаж, применяемой при расчетах по налогу на добавленную стоимость (Приложение N 5 к Постановлению Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137; далее - Правила), книги продаж предназначены для регистрации выписанных и (или) выставленных счетов-фактур.

Согласно п. 17 Правил при получении денежных средств в виде оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав продавцы регистрируют в книге продаж счета-фактуры, выставленные покупателю на полученную сумму оплаты, частичной оплаты.

Регистрация счетов-фактур в книге продаж производится в хронологическом порядке в том налоговом периоде, в котором возникает налоговое обязательство (п. 2 Правил).

Таким образом, налогоплательщик обязан регистрировать "авансовые" счета-фактуры в книге продаж в хронологической последовательности в том периоде, когда поступила предоплата, а в книге покупок - в том периоде, в котором аванс "закрывается" отгрузкой.

При необходимости внесения изменений в книгу покупок (после окончания текущего налогового периода) аннулирование записи но счету-фактуре, корректировочному счету-фактуре производится в дополнительном листе книги покупок за налоговый период, в котором были зарегистрированы счет-фактура, корректировочный счет-фактура, до внесения в них исправлений.

15.07.2014 заявителем представлен в судебном заседании акт сверки взаимных расчетов между ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» и ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» за период с 29.09.2010 по 31.05.2011, согласно акту задолженность ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в пользу общества составляет 908 148 688,21 руб. (т. 11 л.д. 98-100)

Вместе с тем, согласно акту сверки расчетов между теми же организациями по состоянию на 31.05.2011, имеющемуся в материалах уголовного дела № 1-149/12, задолженность ООО «УК ГТ-ТЭЦ Энерго» перед обществом составляет 97 731 851,84 руб. (стр. 35 абз. 2 приговора Пресненского районного суда г. Москвы от 29.10.2012 по делу № 1-149/12 - т. 11 л.д. 36).

В материалах уголовного дела № 1-149/12 имеется письмо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору из которого следует, что у общества отсутствует лицензия на деятельность по эксплуатации взрывопожарных производственных объектов. Данное обстоятельство также установлено приговором Пресненского районного суда г. Москвы от 29.10.2012 (стр. 69 абз.1 - т. 11 л.д. 70).

Относительно оснований возникновения налоговых вычетов заявленных налогоплательщиком в проверяемом периоде инспекция сообщила, что позиция общества менялась в ходе проверки и обжалования решения в апелляционном порядке, что подтверждает выводы инспекции об отсутствии права на вычеты.

Версия налогоплательщика №1.

В 2 квартале 2011 г. по строке 200 декларации вычет в размере 26 257 118,55 руб. сложился из сумм НДС по авансам, полученным от ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №1 от 29.09.2010 на основании платежных поручений от 09.12.2010 № 939, от 24.01.2011 № 144, от 25.01.2011 № 203, от 26.01.2011 № 296, от 28.01.2011 № 325, от 28.01.2011 № 323, от 02.02.2011 № 420, от 14.02.2011 № 431, от 16.02.2011 № 532 (т. 11 л.д. 78-94). Работы по полученным авансам выполнены в апреле, мае, июне 2011 года.

Версия подтверждается представленными документами (счетами-фактурами, платежными поручения, книгой покупок) а так же письменными пояснениями и сводной справкой. В данном случае нарушены п. 8 ст. 171 Кодекса и п. 6 ст. 172 Кодекса Согласно и. 8 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

При этом в соответствии с п. 6 ст. 172 Кодекса вычеты сумм НДС, указанные в п. 8 ст. 171 Кодекса, производятся с даты отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Следовательно, налогоплательщик имеет право принять к вычету сумму НДС, исчисленную с авансовых платежей, в размере, соответствующем отгруженным товарам.

В нарушение указанных норм Кодекса по книге продаж за 2 квартал 2011 года отражена реализация на сумму НДС по договору №1 от 29.09.2010 в размере 19 238 641 руб., а выполнение ранее полученного аванса по стр. 200 декларации заявлено в сумме 26 257 118,55 руб.

Инспекцией отказано в вычетах в полной сумме 26 257 118,55 руб. по основаниям, изложенным в приговоре суда в отношении генерального директора ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» ФИО6, а также в связи с тем, что 01.06.2011 внешний управляющий ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» заявил отказ от сделки (договора № 1 от 29.09.2010), препятствующей восстановлению платежеспособности компании.

Кроме в разделе «наименование услуг» представленных актов выполненных работ не указано, за какой период выполнены работы. Указанные в актах суммы не соотносятся со счетами-фактурами, включенными в книгу покупок. В связи с этим невозможно разграничить суммы выполненных работ за апрель, май или июнь 2011 года.

Версия налогоплательщика №2.

Во 2 квартале 2011 г. по строке 200 декларации вычет в сумме 26 257 118,55 руб. включает в себя вычет, исчисленный по реализации услуг по договору от 29.09.2010 № 1, и зачет по договору поставки оборудования от 31.01.2011 № 050514110108/350513110033.

Данный договор поставки заключен обществом с ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго». Поставляемое оборудование приобретено у ООО СМУ-ТС (г. ФИО8), счет-фактура № 90196854 от 01.04.2011 на сумму 82 221 430 руб., в том числе НДС - 12 542 252 руб.

Включение вычета по счету-фактуре № 90196854 от 01.04.2011 на сумму 82 221 430 руб., (НДС -12 542 252 руб.) в стр. 200 декларации налоговый орган считает необоснованным, поскольку:

-в нарушение п.3 ст. 168 Кодекса не представлены счета-фактуры;

-в нарушение п. 4 ст. 164 Кодекса не начислен НДС по дате зачета;

-в нарушение абз. 2 п. 1 ст. 172 Кодекса не представлены регистры бухгалтерского учета, подтверждающие отражение в учете заявленных операции;

-нарушен п. 3 ст. 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщики обязаны вести книгу покупок и книгу продаж.

Продавец должен исчислить НДС с полученных сумм предоплаты, выписать счет-фактуру и включить в книгу продаж (стр. 70 декларации), а при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг) еще раз начислить к уплате в бюджет НДС со всей суммы отгрузки (включить в книгу продаж и отразить по стр. 10 декларации) и принять к вычету ранее уплаченный налог с суммы предоплаты.

В предлагаемой заявителем версии вычет по счету-фактуре № 90196854 на сумму НДС - 12 542 252 руб. включен в декларацию дважды - по стр. 130 и стр. 200, а начисление налога, в нарушение вышеуказанных норм, произведено один раз.

Поэтому налоговый орган считает версию №2 заявителя также не подтвержденной документально, и нарушающей положения ст. ст. 164, 168, 169, 171, 172 Кодекса.

Обосновывая привлечение к ответственности по п. 3 ст. 122 Кодекса в виде штрафа в размере 40 процентов от суммы неуплаченного НДС (умышленный характер правонарушения) налоговый орган указал, что умысел подтверждается следующими обстоятельствами:

- общество и ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» являются взаимозависимыми лицами;

- генеральный директор общества знал об ограничении полномочий генерального директора ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» ФИО6 на подписание договоров в связи с процедурой банкротства, проводимой в отношении этой организации, но, тем не менее, заключил с ним сделку, преследуя цели получения дохода в виде незаконного возмещения НДС из бюджета;

- судебной экономико-правовой экспертизой, проведенной в рамках уголовного дела, возбужденного в отношении ФИО6, договор №1 признан ничтожной сделкой, как заключенной с целью причинения имущественного вреда правам и законным интересам ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго»;

- акты выполненных работ за 2 квартал 2011 года по договору №1 были направлены на подпись внешнему управляющему ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в августе 2011 года, т.е. уже после отказа последнего от сделки по договору №1, о чем обществу было известно.

Судом проверены и отклонены доводы налогового органа как опровергающиеся представленными заявителем доказательствами.

Обстоятельства, изложенные в приговоре Пресненского районного суда в отношении бывшего генерального директора ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» ФИО6, не влекут для общества последствия в налоговой сфере, поскольку действия осужденного были направлены не на уклонение от уплаты налогов со стороны руководимой им организации и общества, а на вывод наиболее ликвидных активов и кадровых ресурсов из собственности этой организации в пользу заявителя (стр. 67).

ФИО6 осужден по ст. 201 ч. 2 Уголовного кодекса Российской Федерации за злоупотребление полномочиями. Это выразилось в том, что, являясь лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, он использовал свои полномочия вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод для других лиц, что повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам организации (сумма ущерба 172 129 999 руб.). Основанием для обвинения послужил факт заключения договора №1 от 29.09.2010 с ООО «Управляющая компания ГТ ТЭЦ Энерго» в ущерб интересам ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго», повлекший тяжкие последствия

В приговоре суда не установлено и налоговым органом также не приведено доводов и не представлено доказательств того, что преступные действия ФИО6 имели своей целью уклонение от налогообложения как ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго», так и самого общества.

Согласно заключению судебной экономико-правовой экспертизы, проведенной по уголовному делу, договор №1 от 29.09.2010 оценен как ничтожная сделка.

Однако ничтожность гражданско-правовой сделки может и не иметь значения для целей налогообложения.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 9 Информационного письма от 17.11.2011 №148, по смыслу п.1 ст.54 Кодекса налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции.

То обстоятельство, что во 2 квартале 2011 года общество оказывало услуги в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго», т.е. совершило финансово-хозяйственные операции, налоговым органом не опровергнут.

В материалы дела общество представило двусторонний акт сверки с ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго», которым подтвержден факт оказания услуг по договору №1 от 29.09.2010 в апреле и мае 2011 года.

Кроме того, оказание обществом услуг по договору №1 от 29.09.2010 в апреле и мае 2011 года и их реализация подтверждены судебными актами Арбитражного суда Белгородской области по делу №А08-6790/13 по спору между обществом и ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго». Рассматривая это дело, суды первой и апелляционной инстанций признали доказанным факт оказания услуг, в т.ч. в мае 2011 года, указав, что договор №1 от 29.09.2010 не признан недействительным (ничтожным) в установленном порядке, т.к. ни одна из сторон сделку не оспорила (т.10 л.д.23-35).

В материалы настоящего дела общество представило акты выполненных работ и отчеты по конкретным работам за указанные периоды.

Таким образом, наличие приговора в отношении генерального директора ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» само по себе не свидетельствует о каких-либо нарушениях в сфере налогообложения финансово-хозяйственных операций, совершенных ООО «Управляющая компания ГТ ТЭЦ Энерго».

Даже если принять утверждение инспекции о том, что фактически финансово-хозяйственные операции не имели места, то у общества не возникло обязанности начислить с этих «несуществующих» операций НДС, так как ст.146 Кодекса предполагает начисление НДС только по операциям реализации).

Следовательно, независимо от того, является или нет договор №1 от 29.09.2010 ничтожной сделкой, налоговые последствия, вменяемые обществу как налоговое правонарушение, не возникают (если нет реализации – и тогда нет вычетов НДС с авансов, но нет и начисления НДС, т.е. результат равен нулю; если реализация есть – и тогда есть и начисление НДС, и вычет НДС с авансов, т.е. результат опять же равен нулю).

Однако, в любом случае, согласно ч.4 ст.69 АПК РФ вступивший в силу приговор по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Поэтому сам по себе факт наличия приговора в отношении генерального директора контрагента общества не доказывает совершение обществом налогового правонарушения.

Согласно ст.2 Федерального закона от 31.05.2001. №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 04.04.2014 №23 (п.8) разъяснил, что, определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

Следовательно, правовые вопросы не должны становиться предметом экспертной оценки.

В постановлении о назначении экспертизы по уголовному делу перед экспертами не ставился вопрос о правовой квалификации договора №1.

Вопрос № 1 был сформулирован так: как отразилось на результатах финансово-хозяйственной деятельности ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» заключение и исполнение указанной компанией договора №1 на оказание услуг от 29.092010 с ООО «Управляющая компания ГТ-ТЭЦ Энерго».

В ответ на этот вопрос эксперты ответили, что «договор №1 является ничтожной сделкой…оправдать экономическую и правовую целесообразность заключения данного договора иначе как увеличением расходов ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» под видом оплаты услуг по договору с ООО «Управляющая компания ГТ ТЭЦ Энерго» не представляется возможным» (стр.32 заключения).

Таким образом, ответ эксперта о правовой квалификации сделки как ничтожной не только не соответствует поставленному вопросу, но и нарушает требования законодательства о судебной экспертизе.

Кроме того, в экспертном заключении указано, что совокупность условий договора №1 от 29.09.2010 свидетельствует о том, что на самом деле стороны заключили агентский договор с элементами договора управления имуществом (стр.30-31 заключения), а не договор оказания услуг.

Если сделка притворна, то налоговые последствия должны применяться исходя из действительного экономического смысла сделки (п.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53, ст.45 Кодекса).

Для оказания услуг по договору №1 общество располагало необходимыми средствами и ресурсами:

- имуществом (основными средствами и оборудованием) балансовой стоимостью более 25 млн. руб. и материалами балансовой стоимостью более 20 млн. руб. (бухгалтерский баланс по состоянию на 31.12.2010 - т.1 л.д.114-116);

- техническим и административным персоналом штатной численностью 395 человек (т.2 л.д.1-26).

Технический и административный персонал общества работал непосредственно в местах нахождения ГТ ТЭЦ, в связи с чем обществом было зарегистрировано в налоговых органах 23 обособленных подразделения и 3 филиала (т.2 л.д.27-45).

ГТ ТЭЦ работают с использованием газа, поэтому в соответствии со ст.2 Федерального закона от 21.07.1997 №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» (далее – Закон №116-ФЗ) и Приложением №1 к этому Закону являются опасными производственными объектами.

ОАО «ГТ ТЭЦ Энерго» как владелец ГТ ТЭЦ имеет лицензию на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных объектов, что не оспаривается налоговым органом.

Поскольку ГТ ТЭЦ относятся к опасным производственным объектам, то их эксплуатация возможна только лицами, имеющими необходимую квалификацию и специальный допуск Ростехнадзора (ст.9 Закона №116-ФЗ).

Сотрудники общества, фактически эксплуатировавшие ГТ ТЭЦ, имели специальный допуск, что подтверждается протоколами Ростехнадзора, составленными по результатам проверок знаний должностных лиц общества (т.2 л.д.46-47), и соответствующими допусками (удостоверениями) (т.2 л.д.48-62).

Общество ежемесячно представляло в ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» отчеты по фактически оказанным услугам, с приложением подтверждающих документов (например, отчеты за апрель и май 2011 года - т.3, т.4 л.д.1-56).

Стоимость услуг общества была включена в состав расходов, заявленных ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» как участником оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ) для расчета тарифов на реализуемую им энергию (т.4 л.д.57-99).

Одна из основных статей затрат общества – это заработная плата сотрудников (технического персонала), общая сумма которой за 4 квартал 2010 г. – первое полугодие 2011 года составила 132 473 164,21 руб. (т.4 л.д.100).

В установленном порядке на сумму начисленной заработной платы общество начислило НДФЛ в сумме 17 221 511 руб. и страховые взносы в размере 40 613 759,83 руб., НДФЛ и взносы перечислены в бюджет и внебюджетные фонды (тома дела 5-7).

По результатам деятельности в период с 4 квартала 2010 г. – первое полугодие 2011 года общество получило прибыль в сумме 40 979 186 руб., соответствующая сумма налога 8 195 837 руб. (40 979 186*20 процентов) уплачена в бюджет, что подтверждается налоговыми декларациями по налогу на прибыль и платежными поручениями (т.8 л.д.1-116).

ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в качестве заказчика по договору №1 в течение 4 квартала 2010 г. – 1 квартала 2011 года принимало оказанные услуги и подписывало акты приемки-передачи услуг, что не оспаривается налоговым органом.

В отношении ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» с декабря 2009 года введена процедура банкротства (определение Арбитражного суда г. Москвы 08.12.2009 по делу №А40-150549/09-78-803 «Б»).

В июне 2011 года внешний управляющий ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» отказался от дальнейшего исполнения сделки в соответствии с правом, предоставленным внешнему управляющему ст.102 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (т.8 л.д.117-118).

Таким образом, до момента отказа внешнего управляющего от сделки общество оказало услуги по обслуживанию ГТ ТЭЦ за период 4 квартал 2010 – май 2011 года (включительно).

Представители заявителя пояснили, что односторонний отказ внешнего управляющего ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» от дальнейшего исполнения договора №1 не прекратил фактическое оказание услуг обществом, т.к. эксплуатируемые ГТ ТЭЦ не могут быть остановлены, поскольку являются энергогенерирующими объектами (выработка энергии и поставка ее потребителям осуществляется беспрерывно), а ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» на момент отказа от услуг общества не располагало необходимыми ресурсами для эксплуатации этих объектов в надлежащем режиме (отсутствие заключенных с обслуживающими и ремонтными организациями договоров, отсутствие квалифицированного производственного персонала, недостаточная материально-техническая база).

Поэтому даже после прекращения действия договора общество вынуждено было продолжать фактически обслуживать ГТ ТЭЦ в июне 2011 года в полном объеме, а в июле и августе – частично, для поддержания объектов в технически исправном состоянии.

В период с июня по сентябрь 2011 года весь технический персонал общества был постепенно уволен в порядке перевода в ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» и фактическое оказание услуг по договору №1 прекратилось.

В соответствии с п.4.1.1 договора №1 стоимость услуг за 4 квартал 2010 г. определена в твердой сумме в размере 85 843 540 руб., впоследствии стоимость услуг определяется по согласованной формуле исходя из количества энергоблоков на каждый последующий год в отдельном дополнительном соглашении.

Оплата осуществляется внесением авансовых платежей в размере 50 процентов стоимости услуг на следующий период (месяц). Допускается перечисление авансовых платежей в большем объеме (п.4.2 и п.4.4 договора №1).

Всего за 4 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 года ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» перечислило обществу сумму авансовых платежей в размере 400 453 540 руб. (платежные поручения - т.8 л.д.119-157).

Общая сумма НДС, исчисленного с сумм полученных за 4 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 года авансов, отраженная в налоговых декларациях по НДС за соответствующие периоды, составила 61 086 133 руб. (по расчетной ставке в соответствии с п.4 ст.164 Кодекса: 400 453 540/1,18*18 процентов) (налоговые декларации - т.9 л.д.1-9).

В 4 квартале 2010 года общество получило от ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» в оплату по договору №1 авансовые платежи на сумму 179 110 000 руб.

НДС, исчисленный с полученных авансов в размере 27 321 864 руб. (по расчетной ставке в соответствии с п.4 ст.164 Кодекса: 179 110 000/1,18*18 процентов), был отражен по строке 070 налоговой декларации за 4 квартал 2010 года.

Общество в 4 квартале 2010 года реализовало в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» услуги по договору №1 на общую сумму 85 843 545 руб., в т.ч. НДС по ставке 18 процентов 13 094 778 руб., что соответствует стоимости услуг за этот период, согласованной сторонами в договоре. Стоимость реализованных услуг без НДС (72 748 767 руб.) и сумма начисленного НДС (13 094 778 руб.) отражены по строке 010 налоговой декларации за 4 квартал 2010 года.

Таким образом, общая сумма начисленного НДС по декларации за 4 квартал 2010 года составила 40 416 642 руб. (27 321 864 + 13 094 778) (строка 120 декларации).

В 4 квартале 2010 года на основании пп.2 п.1 ст.171 и п.1 ст.172 Кодекса общество заявило вычет в сумме 11 625 466 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам) (строка 130 декларации), связанным с хозяйственной деятельностью (приобретение имущества (компьютеры, автомобиль, средства связи), командировочные расходы и т.д.).

Кроме того, поскольку общество в 4 квартале 2010 года реализовало в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» услуги по договору №1 в счет ранее поступившей оплаты, то на основании п.8 ст.171 и п.6 ст.172 Кодекса оно приняло к вычету суммы НДС, ранее исчисленные с полученных авансов, в размере 13 094 778 руб., что соответствует сумме НДС, начисленной с реализации.

Таким образом, общая сумма вычетов НДС в 4 квартале 2010 года составила 24 720 243 руб. (11 625 466 + 13 094 778) (строка 220 налоговой декларации).

В соответствии с п.1 ст.173 Кодекса сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма разницы между начисленной суммой НДС и суммой заявленных вычетов. За 4 квартал 2010 года исчислен НДС к уплате в бюджет в размере 15 696 399 руб. (40 416 642 – 24 720 243) (строки 040, 230 декларации).

Указанную сумму общество уплатило в установленный срок в полном объеме (платежные поручения - т.9 л.д.10-12).

В 1 квартале 2011 года общество получило от ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» авансовые платежи на сумму 221 343 540 руб.

НДС, исчисленный с полученных авансов в размере 33 764 269 руб. (по расчетной ставке в соответствии с п.4 ст.164 Кодекса: 221 343 540/1,18*18 процентов), был отражен по строке 070 налоговой декларации за 1 квартал 2011 года.

Также в 1 квартале 2011 года общество реализовало в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» услуги по договору № 1 и оборудование на общую сумму 142 480 000 руб., в т.ч. НДС по ставке 18 процентов 21 734 237 руб. Стоимость реализованных услуг и оборудования без НДС (120 745 763 руб.) и сумма начисленного НДС (21 734 237 руб.) отражены по строке 010 налоговой декларации за 1 квартал 2011 года.

Таким образом, общая сумма начисленного НДС в 1 квартале 2011 года составила 55 498 506 руб. (33 764 269 + 21 734 237) (строка 120 декларации).

На основании п.п.2 п.1 ст.171 и п.1 ст.172 Кодекса общество также заявило в этом периоде вычет в сумме 4 508 138 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам) (строка 130 декларации) (аренда офиса, услуги связи, командировочные, расходы, обслуживание автомобилей и т.д.).

Кроме того, поскольку общество в 1 квартале 2011 года реализовало в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» услуги по договору №1 в счет ранее поступившей оплаты, то на основании п.8 ст.171 и п.6 ст.172 Кодекса оно принял к вычету суммы НДС, ранее исчисленные с полученных авансов, в размере 21 734 237 руб., что соответствует сумме НДС, начисленной с реализации.

Таким образом, общая сумма вычетов НДС в 1 квартале 2011 года составила 26 242 375 руб. (4 508 138 + 21 734 237) (строка 220 налоговой декларации).

В соответствии с п.1 ст.173 Кодекса сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма разницы между начисленной суммой НДС и суммой заявленных вычетов. Поэтому сумма НДС к уплате в бюджет за 1 квартал 2011 года составила 29 256 131 руб. (55 498 506 – 26 242 375) (строки 040, 230 декларации). Указанную сумму общество уплатило в установленный срок (частично) (платежные поручения - т.9 л.д.13-16).

Всего за 4 квартал 2010 года и 1 квартал 2011 года ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» перечислило обществу авансовых платежей на сумму 400 453 540 руб.

Общая сумма начисленного с сумм авансов налога составила 61 086 133 руб. (400 453 540/1,18*18 процентов, или 27 321 864 + 33 764 269). Общая сумма реализации в счет авансов составила 228 323 545 руб. (85 843 545 + 142 480 000), соответственно, общая сумма вычетов НДС с авансов за 4 квартал 2010 и 1 квартал 2011 года составила 34 829 015 руб. (228 323 545/1,18*18 процентов, или 13 094 778 + 21 734 237).

Таким образом, по состоянию на 01.04.2011 (на начало 2 квартала 2011 года) осталась неотработанной сумма авансов в размере 172 129 995 руб. (400 453 540 – 228 323 545), и, соответственно, к вычету не был принят НДС, ранее исчисленный с авансов, в общей сумме 26 257 118 руб. (61 086 133 – 34 829 015), что соответствует сумме НДС, определенной по расчетной ставке в соответствии с п.4 ст.164 Кодекса, от суммы неотработанных авансов (172 129 995/1,18*18 процентов).

По результатам камеральных проверок налоговых деклараций по НДС за 4 квартал 2010 года и 1 квартал 2011 года у налогового органа претензий не возникло.

Во 2 квартале 2011 года общество не получало авансовых платежей от ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго», что подтверждено в решении №14680 (стр.4).

Стоимость реализованных услуг и оборудования без НДС (177 686 367 руб.) и сумма начисленного НДС (31 983 546 руб.) отражены по строке 010 налоговой декларации за 2 квартал 2011 года.

В частности, в этом периоде общество реализовало услуги по договору №1 на общую сумму 126 119 976 руб., в т.ч. НДС 19 238 640 руб. (акты - т.9 л.д.17-122).

Кроме того, на основании договора от 31.01.2011 №050514110108 общество реализовало в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» оборудование на сумму 83 043 643 руб., в т.ч. НДС 12 667 674 руб. (т.9 л.д.123-130).

Также общество осуществило реализацию в адрес иных лиц на общую сумму 506 293 руб., в т.ч. НДС 77 231 руб. и восстановило к уплате НДС в сумме 98 руб.

Таким образом, общая сумма начисленного НДС во 2 квартале 2011 года составила 31 983 644 руб. (19 238 640 + 12 667 674 + 77 231 + 98) (строка 120 декларации).

Во 2 квартале 2011 года общество включило в состав вычетов НДС, ранее исчисленных с авансов, сумму 14 908 249 руб., соответствующую стоимости реализованных в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» услуг по договору №1 за апрель и май 2011 года (97 731 851,83 руб. без НДС), в счет ранее поступившей оплаты.

Стоимость услуг, реализованных в июне 2011 года, в состав вычетов НДС с авансов не включена.

Также в счет ранее поступивших сумм авансов общество частично засчитало оплату за реализованное в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» оборудование на сумму 74 398 148,21 руб., в т.ч. НДС 11 348 870 руб. Поэтому в состав вычетов НДС, ранее исчисленного с авансов, общество также включило сумму 11 348 870 руб. по факту реализации. Право общества на зачет оплаты по договору поставки оборудования в счет оплаты по договору №1 установлено в п.1.2.25 этого договора.

Таким образом, на основании п.8 ст.171 и п.6 ст.172 Кодекса общество приняло к вычету суммы НДС, ранее исчисленные с полученных авансов, в общей сумме 26 257 119 руб. (14 908 249 + 11 348 870), что соответствует сумме НДС, приходящейся на сумму неотработанных авансов по состоянию на 01.04.2011 (на начало 2 квартала 2011 года), т.е. исчисленных, но не зачтенных в счет отгрузки до этой даты.

В этом периоде на основании пп.2 п.1 ст.171 и п.1 ст.172 Кодекса общество также заявило вычет в сумме 17 139 394 руб. по приобретенным товарам (работам, услугам) (строка 130 декларации).

На основании договора от 24.12.2010 №310313110136/350313110032 и товарной накладной от 01.04.2011 №80143541 общество приобрело у ООО «СМУ-ТС (ФИО8)» оборудование для эксплуатационных нужд ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» стоимостью 82 221 430,24 руб., в т.ч. НДС 12 542 252 руб. (т.9 л.д.131-137).

Также общество приобрело у иных организаций товары (работы, услуги) общей стоимостью 30 136 820 руб., в т.ч. НДС 4 597 142 руб. (право на вычет этой суммы НДС не оспаривается налоговым органом).

Поскольку оборудование у ООО «СМУ-ТС (ФИО8)» было приобретено обществом для перепродажи ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго», т.е. для осуществления операции, облагаемой НДС на основании ст.146 Кодекса, в силу пп.1 п.2 ст.171 и п.1 ст.172 Кодекса к него возникло право на вычет НДС, предъявленного продавцом приобретенного оборудования (счет-фактура - т.10 л.д.1).

Таким образом, общая сумма вычетов НДС в 1 квартале 2011 года составила 43 396 513 руб. (17 139 394 + 26 257 119) (строка 220 налоговой декларации).

В соответствии с п.1 ст.176 Кодекса если сумма вычетов НДС превышает сумму начисленного за этот же период налога, то положительная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Поскольку во 2 квартале 2011 года сумма вычетов НДС превысила сумму начисленного налога, то у общества возникло право на возмещение НДС в сумме 11 412 869 руб. (31 983 644 – 43 396 513) (строки 050, 240 декларации).

По результатам камеральной проверки уточненной декларации за 2 квартал 2011 года инспекция не признала право общества на вычет НДС в сумме 38 924 694 руб., в т.ч. вычет НДС, исчисленный с сумм ранее полученных авансов, в размере 26 257 119 руб. (т.е. в сумме, оставшейся неотработанной по состоянию на 01.04.2011), и вычет НДС со стоимости приобретенного для перепродажи оборудования 12 667 575 руб. (приобретенное оборудование было реализовано в этом же периоде с начислением НДС).

Отказ в вычетах повлек доначисление НДС к уплате в сумме 27 511 825 руб. и привлечение к ответственности за совершение умышленного правонарушения в виде штрафа в сумме 11 004 730 руб. (40 процентов от 27 511 825 руб.).

Обосновывая отказ в вычете НДС, исчисленного с сумм ранее полученных авансов, на сумму 26 257 119 руб., налоговый орган указал на следующее.

1)01.06.2011 внешний управляющий ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» отказался от сделки, как препятствующей восстановлению платежеспособности этой организации, поэтому во 2 квартале 2011 года общество не могло реализовать услуги по договору №1 в счет ранее полученных авансов. Поскольку право на вычет НДС, ранее исчисленного с полученных авансов, возникает у налогоплательщиков только в момент отгрузки (оказания услуг), то общество право на вычет НДС не имеет как не оказавшее (не реализовавшее) услуги;

2)в общую сумму реализации, заявленной в декларации за 2 квартал 2011 года в размере 177 686 367 руб., НДС 31 983 546 руб., входит реализация оборудования в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» на сумму 83 043 644,56 руб., в т.ч. НДС 12 667 574,59 руб., осуществленная на основании договора от 31.01.2011 №050514110108. Поскольку сумма вычетов НДС с авансов в декларации заявлена в размере 26 257 119 руб., очевидно, что общество завысило сумму НДС, заявленную к вычету с авансов. Иными словами, общество могло бы заявить к вычету НДС с авансов не более 19 315 971,41 руб. (31 983 546 – 12 667 574,59);

3) зачет взаимных требований по договору №1 и договору №050514110108 на сумму 74 398 148 руб., в т. НДС 11 348 870 руб., не является законным основанием для принятия к вычету сумм НДС, исчисленных с авансовых платежей в размере, большем, чем отгруженные товары (выполненные работы, оказанные услуги);

В отношении отказа в вычете по приобретенному оборудованию в размере 12 667 574,59 руб. налоговый орган указал, что сделка по реализации обществом оборудования ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №050514110108 не имеет деловой цели, т.к. заключена между взаимозависимыми лицами, которым было известно о наличии ограничений полномочий генерального директора ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» ФИО6 в заключении договоров в связи с введением процедуры банкротства в отношении этой организации. Следовательно, единственной целью заключения договора №050514110108 на реализацию оборудования ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» было получение необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в незаконном возмещении НДС из бюджета.

В отношении начисленной к уплате в бюджет суммы НДС в размере 27 511 825 руб. налоговый орган указал, что поскольку само общество считает реализацию в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №1 состоявшейся, и учло акты выполненных работ как подписанные заказчиком, то стоимость этих услуг должна быть отражена в строке 010 декларации, т.е. общество должно начислить НДС как если бы реализация состоялась.

Налоговый орган не оспаривает право на вычет НДС в сумме 4 597 142 руб.

По мнению инспекции, общество должно уплатить в бюджет НДС в сумме 27 511 825 руб., т.е. положительную разницу между суммой начисленного со всех операций «реализации» в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (как услуг по договору №1, так и оборудования по договору №05014110108) НДС в размере 31 983 644 руб. и суммой «подтвержденного» вычета 4 471 819 руб.

Отказ внешнего управляющего от сделки осуществлен в рамках полномочий, предоставленных ему ст.102 Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», согласно п.2 этой статьи отказ от исполнения договоров должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично.

Договор считается расторгнутым с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от исполнения договора (п.3 ст.102 Федерального закона №127-ФЗ).

Поскольку отказ внешнего управляющего от исполнения договора №1 был получен обществом 02.06.2011, то он действует только в отношении услуг, которые не были оказаны до этой даты.

В самом письме внешнего управляющего указано, что он считает нецелесообразным именно дальнейшее исполнение данного договора.

Следовательно, услуги, оказанные в апреле и мае 2011 года, т.е. до момента отказа от исполнения договора №1, не могли быть не приняты внешним управляющим по заявленному мотиву отказа.

То обстоятельство, что акты по услугам, оказанным в апреле и мае 2011 года, не подписаны заказчиком, не свидетельствует о том, что услуги не были оказаны.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (ст.310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2.2 договора №1 заказчик обязан принять оказанные услуги по акту в течение трех дней с момента получения акта. Необоснованный отказ (без указания на нарушения условий договора) не допускается. В случае не подписания акта заказчик обязан в течение трех дней с момента получения акта направить исполнителю мотивированный отказ от подписания с указанием нарушений, допущенных исполнителем и сроков их устранения. В случае не подписания акта и не направления отказа в указанный срок, выполненные услуги считаются принятыми.

Письмом от 18.08.2011 с описью вложения общество направило заказчику акты выполненных работ и счета-фактуры по услугам за апрель, май и июнь 2011 года, по данным сайта «Почта России» письмо вручено адресату 24.08.2011 (т.10 л.д.2-22).

Полученные заказчиком акты приемки выполненных работ не были возвращены обществу, каких-либо замечаний по объему, качеству и срокам выполненных работ в исполнителю не направлено.

Поэтому в силу ст.310 ГК РФ и условий договора №1 услуги за апрель и май 2011 года считаются принятыми заказчиком.

Кроме того, как указано выше, факт реального оказания услуг за период до июня 2011 года установлен в судебном порядке по делу №А08-6790/2013 по спору между обществом и ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго». Суд признал доказанным факт оказания услуг, в т.ч. в мае 2011 года, и установил, что сделка (договор №1) не признана недействительной (ничтожной) в установленном порядке, т.к. ни одна из сторон ее не оспорила (т.10 л.д.23-35).

Таким образом, общество оказало услуги ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №1 в апреле и мае 2011 года на сумму 97 731 851,83 руб., в т.ч. НДС 14 908 249 руб. Эти услуги были оплачены авансом, НДС с сумм полученных авансов был исчислен и уплачен в бюджет, что не оспаривается налоговым органом.

Поэтому в силу п.8 ст.171 и п.6 ст.172 Кодекса в момент реализации услуг общество вправе принять к вычету НДС, ранее исчисленный с сумм полученных авансов.

В отношении услуг, оказанных в июне 2011 года, представители общества пояснили, что и после отказа внешнего управляющего от договора общество фактически продолжало эксплуатировать ГТ ТЭЦ в силу невозможности остановки выработки энергии и отсутствия ресурсов у самого ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по эксплуатации станций. Поэтому, несмотря на отказ от исполнения договора №1, услуги были оказаны (это подтверждает и выплата обществом заработной платы своим штатным сотрудникам, эксплуатировавшим ГТ ТЭЦ заказчика).

Таким образом, общество действительно оказало услуги ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №1 во втором квартале 2011 года.

При этом общество не заявило вычет НДС с авансов по услугам, оказанным в июне (стоимость услуг за этот период 27 479 976,84 руб., в т.ч. НДС 4 191 860,87 руб.).

Из изложенного следует, что налоговый орган ошибочно полагает, что общество заявило вычет НДС с авансов по реализации услуг по договору №1 в сумме 26 257 119 руб. Сумма вычета НДС с авансов, относящаяся к реализованным услугам по договору №1, составляет 14 908 249 руб.

Остальная сумма вычета НДС с авансов в размере 11 348 870 руб. (26 257 119 – 14 908 249) относится к реализации оборудования по договору №05014110108 в счет авансов, ранее полученных по договору №1.

Налоговый орган не оспаривает факт реализации оборудования в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору 31.01.11г. №050514110108, т.е. сумма начисленного НДС в сумме 12 667 574,59 руб. в полном объеме признана к уплате в бюджет.

В то же время инспекция оспаривает право общества на вычет НДС, ранее исчисленный с авансов, в части суммы авансов по договору №1, зачтенной в оплату за оборудование по договору №050514110108, т.к. полагает, что:

- общество не осуществило реализацию на сумму, соответствующую заявленной сумме вычетов НДС;

- зачет на сумму 74 398 148 руб. не является основанием для вычета НДС, исчисленного с авансовых платежей в размере большем, чем отгруженные товары.

Общество пояснило, что эта претензия инспекции возникла в связи с неправильным расчетом.

Сумма вычетов НДС с авансов в общем размере 26 257 119 руб. сложилась из двух составляющих:

- сумма НДС с реализации услуг по договору №1 в размере 14 908 249 руб.;

- сумма НДС с реализации оборудования по договору №050514110108 в размере 11 348 870 руб.

Заявитель пояснил, что сумма НДС с авансов, заявленная к вычету в части реализованного оборудования, составила 11 348 870 руб., тогда как общая сумма начисленного НДС с реализации этого оборудования составила 12 667 574,49 руб.

Таким образом, заявляя вычет НДС с авансов, общество не превысило общую сумму НДС с неотработанных авансов (26 257 119 руб.), оставшихся на 01.04.2011. Поэтому довод инспекции о том, что заявленный вычет превышает стоимость отгруженных товаров (работ, услуг), не обоснован.

Зачет оплаты по договору №050514110108 в счет ранее полученных сумм авансов по договору №1 правомерен, т.к. в силу п.1.2.25 этого договора общество обязуется закупать оборудование, запасные части, материалы, необходимые для обеспечения эксплуатации, технического обслуживания и ремонта на объектах заказчика, а также для проведения аварийно-восстановительных работ, за счет заказчика. Факт зачета налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган указал, что в ходе камеральной проверки невозможно было установить, как распределены суммы НДС с авансов, заявленные к вычету, в привязке к суммам реализации услуг и оборудования.

На основании п.3 ст.88 Кодекса в случае, если камеральной налоговой проверкой выявлены ошибки в налоговой декларации и (или) противоречия между сведениями, содержащимися в представленных документах, либо выявлены несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в документах, имеющихся у налогового органа, и полученным им в ходе налогового контроля, об этом сообщается налогоплательщику с требованием представить в течение пяти дней необходимые пояснения или внести соответствующие исправления в установленный срок.

В ходе проверки инспекция не сообщала обществу о выявленных несоответствиях или противоречиях, не запрашивала пояснения о распределении сумм отгрузки в счет ранее уплаченных авансов, что подтверждается возражениями на акт проверки от 12.07.2013 (стр.6).

В материалы дела общество представило сводную таблицу по начисленным и заявленным к вычету суммам НДС, в т.ч. в «привязке» к отгрузке.

В соответствии с п.8 ст.169 Кодекса Постановлением Правительства России от 26.12.2011 № 1137 утвержден Порядок заполнения форм, применяемых при расчетах по НДС (далее – Постановление № 1137).

Согласно п.3 и п.17 части II Приложения №5 к Постановлению № 1137 в книге продаж подлежат регистрации счета-фактуры во всех случаях, когда возникает обязанность по исчислению НДС, в том числе при получении оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

На основании п.22 раздела II Приложения № 4 к Постановлению № 1137 счета-фактуры, зарегистрированные продавцами в книге продаж при получении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), регистрируются ими в книге покупок при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг) в счет полученной суммы оплаты, частичной оплаты с указанием соответствующей суммы НДС.

Таким образом, при отражении в книге продаж счетов-фактур на реализацию товаров (работ, услуг) в счет ранее полученных авансов одновременно в книге покупок регистрируется счет-фактура, ранее выписанный при получении аванса, с указанием той суммы, в счет которой осуществлена отгрузка. Новый счет-фактура на вычет НДС с авансов, с указанием суммы, равной сумме отгрузки товаров и услуг, не составляется. При этом если в счет аванса сразу была осуществлена отгрузка не в полном объеме, то счет-фактура на аванс может быть зарегистрирован в книге покупок несколько раз, в подтверждение вычета НДС в пределах всей ранее уплаченной суммы (т.е. в течение нескольких периодов).

Инспекция заявила, что в пояснениях к уточненной декларации за 2 кв. 2011 года от 21.06.2014 №13/21-06-14 общество сообщило, что вычет за 2 квартал 2011 г. в размере 26 257 118,55 руб. сформирован только на основании работ по договору от 29.09.2010 №1, которые выполнены в апреле, мае, июне 2011 года.

Однако камеральная проверка закончилась в июле 2013 года, в пояснениях от 21.06.2013 №13/21-06-14, представленных в инспекцию 26.06.2013, указанной информации нет, общество не сообщало инспекции о том, что вычет в сумме 26 257 118,55 руб. сформировался только по договору №1.

Инспекция указывает, что в возражениях на акт проверки от 12.07.2013 №20251 общество впервые упоминает о зачете, но не формирует позицию, согласно которой вычет в размере 26 257 118,55 руб. исчислен при реализации услуг по договору от 29.09.2010 №1 и по договору поставки оборудования от 31.01.2011 №050514110108/350513110033, а также, что общество не представило первичные учетные документы, подтверждающие версию о включении в состав вычетов по строке 200 операций по зачету встречных требований.

Эти сведения не соответствуют действительности.

В возражениях на акт проверки от 12.07.2013 №20251 (стр. 3) общество указало, что из представленного к проверке пакета документов следует, что суммы НДС по ранее полученным авансам приняты к вычету – частично при реализации услуг по договору №1 от 29.09.2010 и частично при поставке оборудования в связи с произведением зачета 05.04.2011, на общую сумму 26 257 118,55 руб. На стр.4 возражений указано, что налоговый орган не учитывает частичный зачет встречных требований, произведенный между ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (должник по договору поставки от 31.01.2011 №050514110108/350513110033) и ООО «УК ГТ ТЭЦ Энерго» (должник по авансам по договору от 29.09.2010 №1) в сумме 74 398 148,56 руб., в т.ч. НДС».

Все документы, подтверждающие реализацию и заявленные вычеты НДС, были представлены в ходе проверки и на рассмотрение возражений на акт проверки, в т.ч. уведомление о зачете от 05.04.2011. Налоговый орган не указал в решении на непредставление документов, не привлек общество к ответственности за непредставление документов.

Информация об ошибках в бухгалтерском учете, отраженной в аудиторском заключении, на которое сослалась инспекция в ходе судебного разбирательства, значения для дела не имеет, поскольку аудит был проведен в период с 25.04.2012 по 25.05.2012, тогда как спорная уточненная налоговая декларация за 2 квартал 2011 года была представлена в инспекцию 28.03.2013.

Таким образом, в аудиторском заключении, нет и не может быть полных сведений о данных бухгалтерского и налогового учета, которые послужили основанием для подачи спорной уточненной налоговой декларации.

В отношении вычета НДС по оборудованию, приобретенному для перепродажи (вычет №2) инспекция считает, что налогоплательщик не имеет права на вычет НДС в сумме 12 667 574,59 руб. по оборудованию, которое общество приобрело у ООО «СМУ-ТС (ФИО8)» по договору №310313110136/350313110032.

Общество пояснило, что по договору №310313110136/350313110032 сумма НДС составляет 12 542 252,07 руб., а не 12 667 547,59 руб. Соответственно, и сумма заявленного вычета НДС также составляет 12 542 252,07 руб., а не 12 667 547,59 руб., как ошибочно указывает инспекция.

Налоговый орган не предъявляет претензий к деловой цели и условиям заключения договора №310313110136/350313110032 на приобретение оборудования. Однако считает, что общество не имело деловой цели в заключении сделки последующей продажи оборудования, приобретенного по договору №310313110136/350313110032.

В частности, инспекция утверждает, что договор №050514110108, заключенный с ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» на поставку оборудования, приобретенного по договору №310313110136/350313110032 у ООО «СМУ-ТС (ФИО8)», был подписан генеральным директором ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» ФИО6 в отсутствие необходимых полномочий, о чем обществу было известно. Следовательно, единственной целью заключения этой сделки было получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Иными словами, сделка по продаже оборудования для общества – продавца представляет собой способ получения вычета и возмещения НДС.

Однако в соответствии со ст.146 Кодекса реализация оборудования влечет начисление НДС, а не вычет.

При этом, как изложено выше, факт реализации оборудования в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №050514110108 налоговый орган не оспаривает и признает обязанность общества по уплате НДС в бюджет, исчисленного со стоимости реализованного оборудования.

К договору №310313110136/350313110032 на приобретение оборудования, на основании которого в силу ст.171 Кодекса у общества возникает право вычета НДС, налоговый орган претензий не предъявляет (ни к экономической обоснованности, ни к способу заключения, ни к документальному оформлению, ни к реальности сделки).

Позиция инспекции непоследовательна – или общество приобрело оборудование для получения необоснованной налоговой выгоды в виде вычета НДС, или общество приобрело его для перепродажи, т.е. операции, облагаемой НДС.

Поскольку факт перепродажи инспекцией подтверждается, то общество в силу пп.2 п.2 ст.171 и п.1 ст.172 Кодекса имеет право на вычет НДС.

В ходе проверки налоговый орган запросил у ООО «СМУ-ТС (ФИО8)» документы, подтверждающие факт реализации оборудования в адрес общества, что отражено на стр.5 решения, однако результаты встречной проверки в решении не отражены.

Представители заявителя пояснили, что продавец оборудования полностью выполнил свою обязанность по начислению НДС с реализованного оборудования.

Это подтверждается ответом ООО «СМУ-ТС (ФИО8)», направленным налоговому органу в ответ на требование о представлении документов в рамках встречной проверки (т.10 л.д.36-38).

Общество представило справку ООО «СМУ-ТС (ФИО8)» о сумме начисленного НДС с операции по реализации спорного оборудования (т.10 л.д.39).

Следовательно, поскольку продавец общества ООО «СМУ-ТС (ФИО8)» начислил НДС по спорной сделке и отразил его в налоговой декларации, то в бюджете источник для вычета НДС покупателем (обществом) сформирован, общество имеет право на вычет НДС по оборудованию, приобретенному для перепродажи.

Кроме того, сумма вычета НДС по приобретенному оборудованию составила 12 542 252,07 руб., а не 12 667 574,49 руб., как ошибочно считает инспекция, то независимо от оценки доводов общества по существу, отказ инспекции в праве на вычет НДС в сумме 125 322,42 руб. (12 667 574,49 – 12 542 252,07) не обоснован.

В отношении суммы НДС, начисленного к уплате в бюджет в размере 27 511 825 руб. налоговый орган утверждает, что общество не реализовывало услуги в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» по договору №1 на сумму 172 130 002 руб., в т.ч. НДС 26 257 119 руб., поэтому права на вычет НДС с авансов в сумме 26 257 119 руб. у общества нет.

Тем не менее, инспекция считает, что если само общество признает факт реализации услуг по договору №1 на эту сумму, то НДС в бюджет со всей стоимости таких услуг необходимо уплатить.

Однако такой подход противоречит ст.146 Кодекса, согласно которой объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг). Следовательно, если операции по реализации нет, то и объект налогообложения НДС не возникает.

Если же операции по реализации есть, и возникает обязанность уплатить НДС в бюджет, то в момент реализации возникает и право на вычет НДС, ранее исчисленного с авансов.

Поэтому налоговый орган, отказывая в вычете НДС с авансов, либо должен был уменьшить и сумму начисленного НДС в связи с отсутствием операций по реализации, либо, признавая состоявшимися операции по реализации, не имел права отказывать обществу в праве на вычет НДС с авансов.

Кроме того, инспекция полагает, что общество не имеет права на вычет НДС по оборудованию в сумме 12 667 574 руб., т.к. эта операция не имела деловой цели.

Но, как указано выше, инспекция не оспаривает факт реализации оборудования в адрес ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» (т.е. факт перепродажи оборудования) и начисление НДС с реализации.

Следовательно, приобретая оборудование, общество имело деловую цель, а не преследовало исключительно цель получить необоснованную налоговую выгоду.

Сумма доначисленного НДС образовалась как разница в сумме начисленного НДС в размере 31 983 644 руб. и суммой «признанных» вычетов НДС 4 471 721 руб.

Однако, как было изложено выше, сумма «признанных» вычетов НДС составляет 4 597 142 руб. Поэтому сумма НДС к начислению могла бы составить 27 386 502 руб. Налоговый орган впоследствии исправил ошибку, направив обществу письмо от 04.04.2014 №18-15/011064, в котором изменил решение №14680. Требование №449 на уплату НДС и штрафа выставлено с корректной суммой НДС к уплате 27 386 502 руб. и соответственно пересчитанной суммой штрафа (40 процентов) 10 954 600,80 руб.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о необоснованности доначисления НДС.

Штраф в размере 40 процентов от суммы неуплаченного налога налагается на налогоплательщика – организацию в соответствии с п.3 ст.122 Кодекса за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенных умышленно.

Согласно п.2 ст.110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В соответствии с п.4 ст.110 Кодекса вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Однако налоговый орган не установил вины должностных лиц ООО «Управляющая компания «ГТ-ТЭЦ Энерго» в совершении каких-либо противоправных действий в сфере налогообложения.

Даже если спорные сделки были заключены контрагентом общества ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» с нарушением законодательства о банкротстве, само по себе это обстоятельство не свидетельствует о том, что обществом неправильно уплачены налоги по таким сделкам.

Факты налоговых правонарушений определяются в связи с неправильным исчислением налоговых обязательств по каждому налогоплательщику в отдельности.

До 2 квартала 2011 года налоговый орган не предъявлял претензий к договору №1 – ни к уплате НДС с авансов, ни к вычету НДС с авансов при реализации, ни к операциями по реализации услуг.

Тот факт, что с июня 2011 года внешний управляющий отказался от дальнейшего исполнения договора №1, и он прекратил свое действие на будущее, не означает его недействительности до этого периода

Напротив, все налоги были исчислены и уплачены в бюджет в полном объеме в соответствии с требованиями Кодекса, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Факт взаимозависимости общества и ОАО «ГТ-ТЭЦ Энерго» не свидетельствует о том, что единственной целью заключения сделки №1 или договора №310313110136/350313110032 было получение необоснованной налоговой выгоды, т.к. сделки реально были исполнены и связаны с предпринимательской деятельностью, до 2 квартала 2011 года общество уплачивало НДС в бюджет, а не заявляло НДС к возмещению. Также в полном объеме были определены налоговые обязательства по налогу на прибыль исходя из всех сумм полученного дохода (выручки от реализации услуг и оборудования).

Следовательно, налоговый орган не доказал, что общество или его должностные лица умышленно или по неосторожности совершили налоговые правонарушения.

Поэтому суд признает недействительными решения инспекции от 23.01.2014 № 14680 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 1072 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, а также выставленное на основании и во исполнение решений требование № 449 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 17.04.2014.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 6 000 руб. взыскивается с ответчика на основании ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве возмещения понесенных судебных расходов, ввиду отсутствия освобождения органов, осуществляющих публичные полномочия, от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не регулируются главой 25.3 Кодекса (п. 21 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве от 23.01.2014 № 14680 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 1072 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, требование № 449 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 17.04.2014.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «ГТ-ТЭЦ Энерго»судебные расходы в размере 6 000 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.А. Карпова