Гражданский кодекс часть 1

Закрытого акционерного общества «Европейский Технологии и Сервис» (ЗАО «Е.Т.С.») (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.10.2002г., адрес: 111024, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 23.12.2004г., адрес: 111024, <...>)

о признании недействительным решения № 1103/33 от 29.03.2013г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части),

В судебное заседание явились:

от заявителя – ФИО1 доверенность от 10.09.2012г. № 016/2012; ФИО2 доверенность от 20.05.2013г. № 024/2013

от ответчика – ФИО3 доверенность от 21.01.2013г. № 05-12/01751; ФИО4 доверенность от 15.01.2013г. № 05-12/00995; ФИО5 доверенность от 06.09.2013г. № 05-10/32763,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Е.Т.С.» обратилось в суд с заявлением к ИФНС России № 22 по г. Москве о признании недействительным решение № 1103/33 от 29 марта 2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое ИФНС России № 22 по г. Москве в части п. 1.1.1 решения за нарушение ст. 250 НК РФ доначисление налога на прибыль в сумме 79.634.194 руб., а также соответствующих сумм штрафов и пени, по п. 1.1.2 решения за нарушение ст. 252 НК РФ доначисление налога на прибыль за 2010 г. в сумме 2.524.382 руб. и за 2011 г. в сумме 6.337.505 руб., а также соответствующих сумм штрафов и пени, по п. 1.2.2 решения за нарушение ст. 169, ст. 171, 172, 173 НК РФ и неправомерное предъявление вычета по НДС в сумме 62.965.206 руб., а также соответствующих сумм штрафов и пени, по п. 1.1.3 решения за нарушение ст. 283 НК РФ доначисления налога на прибыль в сумме 2.228.125 руб., а также соответствующих сумм штрафов и пени (с учетом принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения заявленных требований).

Свои требования заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, в оспариваемой им части, противоречит действующему законодательству и нарушает его права.

ИФНС России № 22 по г. Москве заявленные требования не признало по основаниям, изложенным в письменном отзыве на заявление и письменных пояснениях по делу.

Суд, выслушав стороны, исследовав материалы дела, приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично ввиду следующего:

В судебном заседании установлено, что по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении Закрытого акционерного общества «Европейские Технологии и Сервис» за период с 01.01.2009г. по 31.12.2011г., налоговым органом принято Решение 1103/33 от 29 марта 2013г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, полученное обществом 04 апреля 2013 года.

В соответствии с указанным Решением, налоговый орган решил: 1. привлечь ЗАО «Е.Т.С.» к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122, 123 Налогового Кодекса РФ и взыскать штраф в общей сумме 29 883 739,00 руб., из которых 12.284.428 руб. НДС, 17.597.024 руб. – налог на прибыль, 1.310 руб. – НДФЛ, 977 транспортный налог; 2. доначислить Обществу налог на добавленную стоимость в размере 62 965 206,00 руб., по отношениям с ООО НГСК «Трейд», из которых 27.124.300 руб. – 3 кв. 2010 г., 18.460.431 руб. – 4 кв.м 2010 г., 17.380.475 руб. – 1 кв.м 2011 г.; 3. доначислить Обществу налог на прибыль в размере 90 824 206,00 руб., из которых: 79.634.194 руб. за 2009 г. (от суммы прощения долга в размере 398.170.968 руб.), 2.624.382 руб. – за 2010 г. (доначислено за покупку у НГСК Трейд по завышенной цене на сумму 13.121.909 руб.), 8.565.630 руб. за 2011 г. в т.ч. 2.228.125 руб. за перенесенный убыток 2004 г. в сумме 11.140.625 руб., 6.337.505 руб. доначислено за покупку у НГСК Трейд по завышенной цене на сумму 31.687.525 руб., листы 69 и 73 решения; 4. начислить пени в общей сумме 29 831 199 руб., 5. предложить Обществу внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, из которых 6.545.237 руб. за НДС, 23.285.826 руб. за налог на прибыль, 136 руб. НДФЛ.

Всего по Решению начислено: 213 504 350 руб., при этом заявителем не оспаривается решение в части привлечения ЗАО «Е.Т.С» к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное не удержание и не перечисление в установленный срок сумм НДФЛ, в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога 6.552 руб., что составляет 1.310 руб., привлечения ЗАО «Е.Т.С» к ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) в результате неправильного исчисления сумм транспортного налога к штрафу в размере 20% от неуплаченной суммы налога 4.883 руб., что составляет 977 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 136 руб., всего не оспаривается заявителем начисления в сумме 2.423 руб.

В соответствии со ст. 101.2 Налогового Кодекса РФ, ЗАО «Е.Т.С.» 17 апреля данное решение было обжаловано в Управление Федеральной налоговой службы РФ по г. Москве, которое в свою очередь, рассмотрев указанную апелляционную жалобу ЗАО «Е.Т.С.», оставило Решение налогового органа без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО «Е.Т.С.» - без удовлетворения. Одновременно, в соответствии со ст. 101.2 НК РФ, Управление утвердило Решение № 1103/33 и признало его вступившим в законную силу.

Суд, анализируя представленные по делу доказательства, приходит к выводу, что решение налогового органа в части не включения Обществом в состав внереализационных доходов суммы прощеного долга единственным акционером налогоплательщика, владеющим 100% акций уставного капитала ЗАО «Е.Т.С.», является незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы заявителя ввиду следующего:

Инспекция в п. 1.1.1. Решения (стр. 54-56 Решения) и в пункте 2.1. Акта указывает о выявленном расхождении между бухгалтерским и налоговым учетом организации в сумме 398 171 968 руб. - прощение долга по решению Акционера Общества (компании Эннис Лимитед) от 21.03.2009г., по договору уступки права требования № 02/2005 от 12.04.2005г. по коммерческому кредиту № AQVA-11 от 25.08.2000г.

В обоснование своего отказа налоговый орган указывает, что в случае, когда материнская компания приобретает задолженность к дочерней организации по договору уступки права требования долга и в последующем заключает соглашение о прощении долга, то отсутствует передача имущества, соответственно основание для применения пп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового Кодекса отсутствует.

Между тем, согласно подпункту 11, пункта 1 ст. 251 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются следующие доходы: в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно:

от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации;

от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации;

от физического лица, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) этого физического лица.

ЗАО «Е.Т.С.» были соблюдены все вышеуказанные условия, предусмотренные Налоговым Кодексом РФ, для возможности не учитывать при определении налоговой базы в части дохода, полученного от компании Эннис Лимитед, так как Компания Эннис Лимитед (Ennis Limited) является единственным акционером ЗАО «Е.Т.С.», то есть владеет, на праве собственности 100% акциями налогоплательщика с 29 сентября 2008г., в подтверждении проверяющим была представлена выписка из реестра акционеров налогоплательщика. Наличие факта задолженности ЗАО «Е.Т.С.» перед материнской компанией (Эннис Лимитед) по договору уступки права требования № 02/2005 от 12.04.2005г. по коммерческому кредиту № AQVA-11 от 25.08.2000г. проверяющими подтверждается и не оспаривается.

В силу пункта 2 статьи 248 НК РФ имущество или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества или имущественных прав, не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество или имущественные права передающему лицу.

Из содержания статьи 415 Гражданского кодекса РФ следует, что прощение долга является безвозмездной сделкой, поскольку отказ кредитора от права требования не обусловлен каким-либо встречным предоставлением со стороны должника (пункт 2 статьи 423 ГК РФ). Прощение долга является самостоятельным основанием для прекращения обязательства.

К объектам гражданских прав в силу статьи 128 ГК РФ относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Следовательно, довод инспекции, что положение пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ в данном случае неприменимо, т.к. отсутствует передача имущества, противоречит приведенным нормам гражданского и налогового законодательства.

Данная правовая позиция подтверждена судебной практикой, в частности Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.07.2009г. № 8675/09.

В Решении Инспекция также приводит дополнительную судебную практику, в обосновании правовой позиции налогоплательщика, а именно Постановление ФАС МО от 17.08.2012 по делу № А41-43249/11, однако далее делает ссылку на письмо Минфина от 05.04.2010 № 03-03-06/1/232, содержащее иную правовую позицию.

В соответствии с под. 5 п. 1. ст. 32 НК РФ, налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Однако указанное письмо Минфина является ответом на вопрос, заданный налогоплательщиком в отношении своей конкретной ситуации, в этой связи данное письмо не является письменным разъяснением, которым обязаны руководствоваться налоговые органы, и тем более, не подлежит применению при оценке законности действий ЗАО «Е.Т.С.».

В письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 13 апреля 2010 г. N03-02-08/22, непосредственно Минфин разъясняет, что налоговые органы обязаны руководствоваться адресованными им разъяснениями Минфина России.

Кроме того, Инспекция в Отзыве, представленном в суд (том 8 л.д. 1-23), приводит доводы и факты, не отраженные в обжалуемом Решении.

В оспариваемом Решении Инспекция ссылается (т. 4 л.д 3) на отсутствие передачи имущества, и соответственно основания для применения пп. 11 п. 1 ст. 251 Налогового Кодекса. В Отзыве на Заявление Инспекция приводит новые доводы, связанные с иным налоговым периодом (2004, 2006 годы), по которым уже были проведены и завершены все мероприятия налогового контроля, и не имеющие отношения к рассматриваемому вопросу.

В соответствии с п. 8 ст. 101 Налогового Кодекса РФ, в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

По доводам налогового органа, не отраженным в оспариваемом решении, суд отмечает, что начисление амортизации на стоимость всего имущества не может рассматриваться во взаимосвязи с вопросом о прощении долга, так как согласно ст. 253 НК РФ, амортизация относится к расходам, связанным с производством и реализацией, а в рассматриваемом эпизоде с прощением долга акционером налогоплательщика подлежит применению статья 251 НК РФ: доходы, не учитываемые при определении налоговой базы (на прибыль).

Кроме того, из пояснений Заявителя следует, что в результате обрушения 2004 года была разрушена лишь часть здания, суммарный ущерб, на который ссылается ИФНС в Отзыве, составляет ориентировочно 350 млн. руб., при этом балансовая стоимость составляла 794 млн. руб., то есть ущерб составил примерно 45% от балансовой стоимости.

Обрушение здания и наличие в этой связи убытков не являлось основанием для освобождения ЗАО «Е.Т.С.» от исполнения обязательств по имевшимся заемным обязательствам (погашение долга) перед компанией КОСАК по Договору № AQUA-11 25.08.2000г.

Приведенные Инспекцией доводы не опровергают правомерность действий ЗАО «Е.Т.С.» по не включению в состав внереализационных доходов суммы прощеного долга, на основании подпункта 11 и. 1 ст. 251 НК РФ, руководствуясь нормами Налогового Кодекса РФ.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ЗАО «Е.Т.С.» правомерно не включило в состав внереализационных доходов сумму прощеного долга, на основании подпункта 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, руководствуясь исключительно нормами действующего в тот момент законодательства о налогах и сборах и гражданского законодательства.

По вопросу неправомерного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму убытка, полученного в 2004 году, судом установлено следующее:

Из оспариваемого решения следует, что налогоплательщик неправомерно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль на сумму убытка, полученного в 2004 году в размере 11.140.625 руб.

Согласно ст. 283 НК РФ, налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с настоящей главой, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее). Налогоплательщик вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем налоговым периодом, в котором получен этот убыток.

Налогоплательщик вправе перенести на текущий налоговый период сумму полученного в предыдущем налоговом периоде убытка.

В аналогичном порядке убыток, не перенесенный на ближайший следующий год, может быть перенесен целиком или частично на следующий год из последующих девяти лет.

Если налогоплательщик понес убытки более чем в одном налоговом периоде, перенос таких убытков на будущее производится в той очередности, в которой они понесены.

Налогоплательщик обязан хранить документы, подтверждающие объем понесенного убытка в течение всего срока, когда он уменьшает налоговую базу текущего налогового периода на суммы ранее полученных убытков.

Инспекция, в целом не оспаривая размер имеющегося убытка за прошлые периоды, указывает, что налогоплательщик часть убытка перенес на будущее не в 2009 году, а в 2011 году.

Из пояснений Заявителя следует, что данная ситуация обусловлена тем, что учитывая большой размер имеющихся у ЗАО «Е.Т.С.» убытков, подлежащих переносу на будущее, налогоплательщиком были допущены технические ошибки в суммарном исчислении перенесенных на будущее убытков за периоды с 2005 по 2008 годы. Арифметическая ошибка в расчетах была выявлена в 2011 году в части неперенесенного на будущее убытка в размере 11.140.626 руб. В связи с обнаружением данной ошибки и в целях ее исправления, Общество произвело перенос указанной части убытка в 2011 году путем подачи корректирующей налоговой декларации. Десятилетний срок для переноса прошлых убытков не истек. В подтверждении обоснованности размере убытка ЗАО «Е.Т.С.» направило в адрес налогового органа соответствующие документы: сводная таблица по суммам прибыли и убытков за период с 2004 по 2011 годы, Сопроводительное письмо № 386 от 30.11.2012, налоговые декларации по налогу на прибыль за 2011, 2010, 2009, 2008, 2007, 2006, 2005, 2004 годы - (исх. № 16 от 24.01.2013г.).

С учетом изложенного, суд не усматривает нарушения ст. 283 НК РФ в действиях налогоплательщика.

В части эпизода, касающегося доначислений налога на прибыль и НДС по сделкам с ООО НГСК «Трейд» судом установлено следующее:

В ходе проведения мероприятий налогового контроля установлено, что представленные Обществом документы в качестве подтверждения взаимоотношений с ООО НГСК «Трейд» недостоверны и противоречивы.

Так, Общество представило договор поставки № 0067/10-КП от 27.07.2010г. (далее - Договор), заключенный между Заявителем (Покупатель) и ООО НГСК «ТРЕЙД» (Поставщик). Предметом договора является поставка переработки продуктов углеводородного сырья (нефть и нефтепродукты), в порядке и на условиях, установленных в приложениях. Наименование, количество и сроки поставки товара устанавливаются сторонами в приложениях к договору.

Качество товара должно соответствовать ГОСТ, ТУ и подтверждаться паспортом качества, выданным заводом-изготовителем и прилагаемым к перевозочным документам (п.2.1 Договора). При этом ни к налоговой проверке, ни в суд паспорт качества на продукцию не представлен, соответственно установить производителя не представляется возможным.

Условие о количестве товара считается согласованным Сторонами, исходя из данных перевозочных документов (железнодорожные накладные и квитанции о приеме груза к перевозке (пункт 3.1 Договора).

Поставщик осуществляет действия, необходимые для доставки товара. Доставка производится железнодорожным транспортом в вагонах - цистернах инвентарного парка ОАО «Российские железные дороги» или цистернах, находящихся в собственности (аренде) иных лиц (п.4.1, п.4.2 Договора).

Для организации доставки товара Покупатель предоставляет Поставщику заявку на поставку товара (отгрузочную разнарядку) с указанием наименования и количества товара, копию паспорта клиента выданного железнодорожной станцией и иные данные необходимые для оформления перевозочных документов (п.4.4 Договора) однако указанные документы не были представлены в ходе проверки, а также не представлены в суд.

Пунктом 4.4 Договора установлено, что доставка осуществляется железнодорожным транспортом (п. 4.4.1), трубопроводом (п.4.4.2) или самовывозом (п.4.4.3). Довод налогового органа о том, что иных способов доставки договором не предусмотрено не принимается судом, как не соответствующий представленным в материалам дела Приложениям к договору поставки (т. 3 л.д. 33-44).

В соответствии с п. 5.3 Договора Покупатель компенсирует поставщику расходы по доставке товара (сумму железнодорожного тарифа и иные расходы по организации погрузки, включая услуги подачи-уборки цистерн, налива цистерн, сопутствующие услуги грузоотправителя и экспедитора, стоимость запорно-пломбировочных устройств и знаков опасности, этикеток и трафарета). При этом документов подтверждающих реальность поставки железнодорожным транспортом и возмещение расходов Поставщика на доставку Заявителем ни в ходе проверки, ни в суд не представлены. Какие-либо доводы и доказательства опровергающие данный вывод налогового органа суду не представлено.

При этом суд принимает довод налогового органа о том, что фактически товар мог быть доставлен только железнодорожным транспортом, что подтверждается, в том числе, договорами хранения, заключенные Обществом с нефтебазами ООО «ВТК» и «Структура-Н». В соответствии с данными договорами товар на указанные нефтебазы доставляется только железнодорожным транспортом до соответствующих железнодорожных станций: до станции Улыбышево Горьковской железной дороги (п.2.1.1 договора №49 от 01.11.2010г. заключенного с ООО «ВТК» т. 10 л.д. 130) и до станции Издешково Московской железной дороги (п. 1.2, 2.4, 3.3, 3.4 договора №07/ХНП от 01.05.2С08г. заключенного с ООО «Структура-Н т. 10 л.д. 49-53). Таким образом, Заявитель может доставить нефтепродукты до нефтебаз хранения только железнодорожным транспортом.

Что касается доставки нефтепродуктов до нефтебаз ОАО «Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС «Стальной конь» и нефтебазы ФГКУ комбинат «Речной» росрезерва то Заявителем какие - либо документы, подтверждающие поступление, хранение и отгрузку товара с указанных баз хранения (договоры хранения, акты оказания услуг хранения, документы на отгрузку товара) не представлены.

При этом в соответствии с представленными Заявителем товарными накладными нефтепродукты отгружались поставщиком с нефтебаз ООО «ВТК», «Структура-Н», ОАО «Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС «Стальной конь» и нефтебазы ФГКУ комбинат «Речной» росрезерва, грузополучателями являлись те же самые нефтебазы. Таким образом, нефтепродукты не поставлялись на указанные нефтебазы, что является прямым доказательством нереальности поставки нефтепродуктов спорным контрагентом, а также Заявителем не представлены документы, подтверждающие реализацию товара приобретенного у спорного контрагента.

В качестве доказательства доставки Заявитель представил приложения к договору поставки № 0067/10-КП от 27.07.2010г. В соответствии с данными приложениями нефтепродукты поставляются на условиях франко-автоцистерна на нефтебазу ООО «ВТК», на нефтебазу ООО «Структура-Н», на нефтебазу ОАО «Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС «Стальной конь», на нефтебазу ФГУ комбинат «Речной» именно на те базы, с которых отгружался, то есть движение товара не происходило. При этом письмом №17/Т от 01.06.2011г. Общество просит поставщика ООО НГСК «Трейд» отгрузить на нефтебазу ФГУ Комбинат «Речной», то есть непосредственно в росрезерв, с которым у Заявителя отсутствуют договорные отношения также как и с ОАО «Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС «Стальной конь». Таким образом, приложения к договору поставки № 0067/10-КП от 27.07.2010г. являются недостоверными и противоречивыми, поскольку товар фактически не поставлялся, и данные приложения не соответствуют как условиям поставки непосредственно договора поставки № 0067/10-КП от 27.07.2010г., так и условиям договоров хранения заключенных с ООО «ВТК» и Структура-Н» (п.2.1.1 договора №49 от 01.11.2010г. заключенного с ООО «ВТК» и п. 1.2, 2.4, 3.3, 3.4 договора №07/ХНП от 01 05.2008г. заключенного с ООО «Структура-Н). В соответствии с условиями указанных договоров поставка осуществляется только железнодорожным транспортом.

В ходе мероприятий налогового контроля ООО «Структура-Н» представило товарно-транспортные накладные на доставку товара, в соответствии с которыми ООО НГСК «Трейд» доставляло товар автотранспортом с указанием места погрузки ООО НГСК «Трейд». При этом Общество представило счета-фактуры и товарные накладные по доставке нефтепродуктов, в соответствии с которыми ООО НГСК «Трейд» отгружал товар с нефтебаз ООО «ВТК», ООО «Структура-Н», ОАО «Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС «Стальной конь», ФГУ комбинат «Речной», и доставляло товар на эти же нефтебазы. При этом в представленных товарно-транспортных накладных указаны номера легковых автотранспортных средств.

В ходе мероприятий налогового контроля ООО «Структура-Н» представило товарно-транспортные накладные на доставку товара, в соответствии с которыми ООО НГСК «Трейд» якобы доставляло товар автотранспортом с указанием места погрузки ООО НГСК «Трейд».

В то же время, ЗАО «Е.Т.С.» представило счета-фактуры и товарные накладные по доставке нефтепродуктов, в соответствии с которыми ООО НГСК «Трейд» отгружало товар с нефтебаз ООО «ВТК», ООО «Структура-Н», ОАО «Юго-запад Транснефтепродукт ЛПДС «Стальной конь», ФГУ комбинат «Речной», и доставляло товар на эти же нефтебазы.

В соответствии с указанными товарно-транспортными накладными был поставлен товар - АИ-92 в количестве 49.483кг., никакие иные нефтепродукты на нефтебазу не доставлялись, что подтверждается книгой покупок заявителя за проверенный период, счет-фактурой № 70 от 30.09.2011, выписанной ООО «Структура-Н» и актом №70 от 30.09.2011.

При этом во всех представленных товарно-транспортных накладных указаны номера легковых автотранспортных средств, которые, как обоснованно отмечает налоговый орган, не могли доставлять продукты переработки углеводородного сырья (нефть и нефтепродукты).

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 08.08.1995 №73 «Об утверждении правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом» утверждены соответствующие правила перевозки опасных грузов автомобильным транспортом.

Согласно приложению №7.3 к названному Приказу в перечень опасных грузов, допущенных к перевозке автомобильным транспортом, относятся и нефтепродукты (класс опасности 3).

Статья 2.3 Правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом «Разрешительная система на перевозки особо опасных грузов» предусматривает, что при перевозке автомобильным транспортом особо опасных грузов грузоотправитель (грузополучатель) должен получить разрешение на перевозку от органов внутренних дел по месту его нахождения (пункт 2.3.1); отметка о разрешении транспортировки особо опасных грузов производится на бланке маршрута перевозки (в правом верхнем углу) с указанием срока действия разрешения. Разрешение выдается на одну или несколько идентичных перевозок, а также на партию грузов, перевозимых по установленному маршруту, на срок не более 6 месяцев.

Каких-либо документов, подтверждающих факт осуществления перевозки продуктов переработки углеводородного сырья (нефть и нефтепродукты) автомобильным транспортом в соответствии с положениями Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 08.08.1995 №73 «Об утверждении правил перевозки опасных грузов автомобильным транспортом» ЗАО «Е.Т.С.» не представлено.

Соответственно, основания расценивать как достоверное утверждение ЗАО «Е.Т.С.» о доставке нефтепродуктов автомобильным транспортом у суда отсутствуют.

Также в ходе мероприятий встречного контроля получен ответ от ООО «Структура-Н» с приложением книг продаж, в соответствии с которыми на данной базе хранятся нефтепродукты организаций, аффилированных с ЗАО «E.T.C.». В то же время, в представленных книгах продаж отсутствуют организации ООО НГСК «Трейд» и ООО «ЖБИ». Соответственно, спорный контрагент и его комиссионер не хранили нефтепродукты на нефтебазе ООО «Структура-Н» и не могли их отгружать.

Довод Заявителя о проявленной должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента – ООО НГСК «Трейд» не принимается судом, так как об отсутствии таковой установлено Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2013, которое оставлено без изменений Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2013 по делу №А40-127373/12.

Ссылка ЗАО «Е.Т.С.» на полученную от ОАО «Газпром-Нефть» положительную рекомендацию ООО «НГСК «Трейд» (как на один из мотивов выбора данного контрагента) судом отклоняется, поскольку доказательств существования данной рекомендаций в ходе судебного разбирательства представлено не было.

Доводы представителя заявителя о том, что ООО «НГСК «Трейд» предоставляло отсрочку платежа сроком на 25 дней с момента поставки товара и эффективная цена, не являются надлежащим доказательством проявления обществом должной степени осмотрительности и осторожности при заключении сделки, поскольку обстоятельства отсрочки платежа и цена поставки являются общими условиями заключения сделки и никоим образом не подтверждают обоснованность выбора спорного контрагента при совершении операции, направленной на получение не обоснованной налоговой выгоды.

Таким образом при заключении сделки с контрагентом Заявителем не получены и не изучены необходимые сведения о деятельности ООО НГСК «Трейд», запрос данных из ЕГРЮЛ нельзя считать проявлением должной осмотрительности, поскольку налогоплательщик не может разъяснить, каким образом происходило его взаимодействие с контрагентом. Допрос генерального директора Общества в котором он показал, что лично встречался с ФИО6 не является доказательством проявления должной степени осторожности и осмотрительности, поскольку директор является заинтересованным лицом, то к его показаниям следует относится критически. При этом Заявителем не представлено ни каких документов подтверждающих реальность взаимоотношений со спорным контрагентом (деловая переписка со спорным контрагентом, заявки на поставку товара (грузовая разнарядка), документы подтверждающие перевозку нефтепродуктов, документы подтверждающие готовность поставить товар контрагентом и принять товар Обществом).

Заявитель указывает, что Инспекция, делая выводы о фиктивности сделок Общества со спорным контрагентом, вышла за рамки своих полномочий. Налоговый Инспекция не обращалась в суд с заявлением о признании договора, заключенного со спорным контрагентом недействительным.

Данный довод Заявителя является необоснованным поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации" в п. 7 разъяснил, что факты уклонения ответчика от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства.

Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции, либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи. Данная позиция полностью согласуется с позицией, изложенной в п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.06.2010 N 16064/09 суд ссылаясь на вышеуказанный пункт 7 Пленума ВАС РФ № 22 от 10.04.2008г. сделал вывод, что если доначисление инспекцией налогов, начисление пеней, взыскание штрафов произошли в результате представления обществом документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения, которые в совокупности с другими выявленными обстоятельствами не подтверждают факта реального осуществления им хозяйственных операций с российскими поставщиками, то такие нарушения не обусловлены изменением юридической квалификации сделок. Таким образом, Инспекция не должна обращаться в суд с отдельным гражданским иском о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства.

В нарушение ст. 252 ПК РФ ЗАО «Е.Т.С.» не исчислен и не уплачен налог на прибыль в сумме 2 624 382 руб. за 2010г., в сумме 6 446 050 руб. за 2011г., в результате неправомерного отнесения на расходы, уменьшающие доходы, затрат по нефтепродуктам (автобензин, дизельное топливо), приобретённым у контрагента ООО ИГСК «Тренд» и получения необоснованной налоговой выгоды путем увеличении стоимости в результате создания цепочки организации формально участвующих в сделке купли-продажи нефтепродуктов в 2010г. в сумме 13 121 909 руб., в 2011г. в сумме 32 230 252 руб.

В ходе проведения выездной налоговой проверки проведены следующие мероприятия налогового контроля:

В ИФНС России № 2 по Центральному административному округу г.Омску направлено информационное письмо № 13-11/18218 от 20.04.2012. Получен ответ № 16-11/03/08314дсп от 11.05.2012, в котором сообщается, что ООО НГСК "Трейд" состояло на налоговом учёте в Инспекции ФНС России № 2 по ЦАО г. Омска с 23.10.2009 по 13.02.2012 снято с учета по причине: ликвидация по решению учредителей (заявителем и ликвидатором являлась ФИО6), последняя отчетность представлена за 2011 год; за 2009 год организацией представлена справка об отсутствии начислений по НДФЛ, за 2011 год сведения о доходах не представлялись; среднесписочная численность на 01.01.2010 год составляет 1 человек, на 01.01.2011 составляет 2 человека, на 01.01.2012 составляет - 2 человека. Учредителем, директором, ликвидатором ООО НГСК «Трейд» являлась ФИО6.; согласно декларации по налогу на прибыль за 2010 г. доходы от реализации составили 566.516 руб., за 2011 – 1.493.071 руб.

Таким образом, ООО НГСК «Трейд» не включал в состав доходов, доход от реализации нефтепродуктов в размерах сопоставимых с расходами заявленным Обществом по организации ООО «НГСК «Трейд». ООО «НГСК «ТРЕЙД» указало, что нефтепродукты поставленные в адрес Заявителя, реализовывались по поручению комитента ООО «ЖБИ» ИНН <***> КПП 45020100.

Направлено поручение на допрос свидетеля ФИО6 в МИФНС России № 6 по Омской области от 27.04.2012г. №13-11/19483@, являющейся руководителем и ликвидатором ООО НГСК «Трейд» ИНН <***>, а так же заявителем при регистрации ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***>. Получен ответ от 21.05.2012г. №10-24/001194@дсп, в котором сообщается, что по повестке о вызове на допрос свидетеля от 02.05.2012 № 184 на 14.05.12г. В назначенное время ФИО6 в налоговый орган не явилась. Согласно справки УФМС ФИО6 зарегистрирована в Омской области, о фактическом месте проживания, сведений нет.

Направлен запрос в МИФНС России № 1 по Курганской области от 27.04.2012 № 13-11/19482@ в отношении организации ООО «ЖБИ» ИНН/КПП <***>/450201001. Получен ответ от 23.05.2012 № 08-19/02937@, в котором сообщается, что организация снята с учета 25.10.2011г. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2011г. Данные о среднесписочной численности сотрудников не предоставлялись. Сведения о доходах физических лиц за 2011 год не представлены. Дополнительно МИФНС России № 1 по Курганской области направлен ответ от 23.05.2012 № 08-19/02911 с приложением копии регистрационного дела при создании юридического лица ООО «ЖБИ», согласно которому ООО « ЖБИ» ликвидировано по решению учредителей 25.10.2011 г. Единственный участник Общества, обладающий 100% УК и директор ООО «ЖБИ» ФИО7 (до 29.03.2011г.). Заявитель при ликвидации ООО «ЖБИ» и ликвидатор ФИО8 ИНН <***>.

Согласно представленной ООО « ЖБИ» декларации по налогу на прибыль за 2010 год доходы от реализации, отраженные по строке 010 составили 195 865руб., за 9 мес. 2011 года доходы от реализации, отраженные по строке 010 составили 119 424 руб.

Таким образом, ООО «ЖБИ» не включал в состав доходов, доход от реализации нефтепродуктов в размерах сопоставимых с расходами заявленным ЗАО «Е.Т.С.» по организации ООО «НГСК «Трейд».

В соответствии с пунктом 1 статьи 143 Налогового кодекса организации являются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу положений статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Пунктом 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно положениям статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего (пункт 1 статьи 996 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, анализ приведенных норм Гражданского кодекса Российской Федерации, а также норм налогового законодательства, закрепленных в главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяет сделать вывод о том, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость у комитента является выручка, полученная от реализации товара комиссионером, уменьшенная на суммы вознаграждения, подлежащие выплате комиссионеру.

Следовательно, ООО «ЖБИ», исходя из данных налоговых деклараций по НДС, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость в сопоставимых размерах налогового вычета, возникшего в результате финансово-хозяйственной деятельности между ООО «НГСК «Трейд» и ЗАО «Е.Т.С.».

В Омский филиал ОАО «МДМ Банк» направлен запрос от 19.04.2012 № 13-11/17796 по ООО НГСК «Трейд» ИНН <***>. Получен ответ от 11.05.2012 № Ф05-6488 с предоставлением расширенной выписки. Согласно представленной выписке, денежные средства, поступившие от ЗАО « Е.Т.С.» списывались в адрес: ООО «ЖБИ» ИНН <***>, ООО «Газпромэнергосеть» ИНН <***>, ООО « ТД « АЗС-Дан» ИНН <***>, так же, в результате анализа банковской выписки не установлено получение ООО « НГСК « Трейд» от ООО « ЖБИ» агентского вознаграждения.

При выявлено поступление денежных средств от - ФИО9 (получатель дохода в ЗАО «Е.Т.С.» и бывший генеральный директор ЗАО « Е.Т.С») с назначением платежа «Перечисление денежных средств по договору займа № 001/2011 от 19.01.2011г. НДС не облагается» Перечисление средств по договору займа № 007/2011 от 29.06.2011 г. (процентный).

Направлен запрос от 28.04.2012 № 13-11/19833 в ОАО АКБ «Связь-Банк» по ООО «ЖБИ» ИНН <***>. Получен ответ от 18.05.2012 № 043-13-10/2936 с предоставлением расширенной выписки. Согласно представленной выписке, денежные средства поступившие от ООО «НГСК «Трейд» списывались в адрес: ООО «БалтТрейд» ИНН <***>, ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***> с назначением платежа за ГСМ, а также налоги сборы, так же, в результате анализа банковской выписки не возможно определить является ли ООО «ЖБИ» комитентом, перечисление вознаграждения в адрес ООО НГСК «Трейд» в выписке не установлено, кроме того, на расчетный счет ООО «ЖБИ» поступали денежные средства от ООО «ТрансОйл».

В ходе проверки установлено, что ООО «БалтТрейд» ИНН <***>, согласно декларации по налогу на прибыль за 2010 год доходы от реализации, отраженные по строке 010 составили 585 658руб., за 6 мес. 2011 года доходы от реализации, отраженные по строке 010 составили 786 441 руб.

Таким образом, ООО « БалтТрейд» не включал в состав доходов, доход от реализации нефтепродуктов в размерах сопоставимых с расходами заявленным ЗАО «Е.Т.С.» по организации ООО «НГСК «Трейд».

Получен протокол осмотра (обследования) помещения от 20.07.2011 г. В результате осмотра установлено, что по адресу: <...> км. На юго-запад от станции Зелецино ООО «БалтТрейд» ИНН <***> не находится. Установить местонахождение ООО « БалтТрейд» не представляется возможным.

Организацией в 20 Юг представлена 1 справка по форме 2 НДФЛ (ФИО10 ИНН <***> - генеральный директор), общая сумма дохода составила 24 тыс. рублей, общая сумма удержанного налога 3 тыс. рублей), который является также получателем дохода в ООО «ГлобЭксТрейд».

ООО «БалтТрейд» ИНН <***> состояло на налоговом учете в МИФНС № 6 по Нижегородской области по 31.10.2011 г, 31.10.2011г, снята с учета в связи с присоединением к ООО «ТИСА», ИНН <***> в МИФНС № 5 по Республике Татарстан (ООО «ТИСА» находится в стадии ликвидации, ликвидатор ФИО11 ИНН <***>.)

В ИФНС России по Московскому району г.Казани от 09.06.2012 № 13-11/26922@ в отношении ООО «Тиса» МНН/КПП <***>/165801001. Получен ответ от 18.06.2012 №2.15-0-14/004137дсп, в котором сообщается, что организация ликвидирована 01.03.2012г. по решению учредителей. Сведения о среднесписочной численности и справки 2-НДФЛ в базе данных инспекции отсутствуют. Организация относится к категории налогоплательщиков, не предоставляющих отчетность в налоговый орган.

В Омский филиал ОАО АКБ «Связь-Банк» направлен запрос от 28.04.2012 № 13-11/19834 по ООО «БалтТрейд» ИНН<***>. Получен ответ от 18.05.2012 № 043-13-10/2935 с предоставлением расширенной выписки. Согласно полученной выписке денежные средства поступившие от ООО «ЖБИ» ИНН <***>, ООО «ТрансОйл» ИНН <***> и иных организаций, перечислялись: ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***> за ГСМ по договору БТ-000003/07 от 27.07.2010; ООО «Элерон» ИНН <***> за хранение ГСМ, в 2011г. ООО «ВТК» ИНН <***> за хранение нефтепродуктов, ООО «Структура-Н» 6727013557 за хранение нефтепродуктов, также установлено, что отсутствует перечисление денежных средств за аренду помещений, коммунальные услуги, услуги связи.

Направлен запрос в ИФНС России № 1 по Центральному административному округу г.Омска от 28.04.2012г. № 13-11/19617 в отношении ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***> КПП 550301001. Получен ответ от 21.05.2012 № 10-30/010171дсп@, в котором сообщается, что организация ликвидирована по решению учредителей 11.01.2012г. Последняя отчетность представлена за 2011 год. Генеральным директор ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***> являлась ФИО8, которая так же являлась заявителем при регистрации и ликвидатором ООО «ЖБИ». Согласно представленной ООО « ГлобЭксТрейд» декларации по налогу на прибыль за 2010 год доходы от реализации, отраженные по строке 010 составили 1 771 628 руб., за 2011 год доходы от реализации, отраженные по строке 010 составили 1 523 114 руб.

Таким образом, ООО «ГлобЭксТрейд» не включал в состав доходов, доход от реализации нефтепродуктов в размерах сопоставимых с расходами заявленным ЗАО «Е.Т.С.» по организации ООО «НГСК «Трейд».

В Омский филиал ОАО «МДМ Банк» от 28.04.2012 № 13-11/19828 по ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН<***>. Получен ответ от 22.05.2012г. №ФОБ-7019 с предоставлением расширенной выписки. Согласно полученной выписке денежные средства поступившие от ООО «БалтТрейд» ИНН <***>, ООО «ЖБИ» ИНН <***>, ООО «НК-Трейд» ИНН <***> и иных организаций, перечислялись: ООО « НГСК» ИНН <***>; ООО « Интекс» ИНН <***>; ООО « СЗНК» ИНН <***>; ООО « Инко-Балт» ИНН <***>; ЦТУ « Росрезерва» ИНН<***>.

Также выявлено выявлено перечисление денежных средств - ФИО12 (сотрудник ООО НГСК «Трейд» в 2010 году) с назначением платежа «Перечисление на заработную плату и выплаты социального характера». Выявлено поступление денежных средств - ФИО9 с назначением платежа «Перечисление денежных средств по 12-ти процентному договору займа № 002/2010 от 23.11.2010г.» при этом отсутствует перечисление денежных средств за аренду помещений, коммунальные услуги, услуги связи.

Направлен запрос по ООО «НК-Трейд» ИНН <***> в Омский Филиал ОАО «АКБ» СВЯЗЬ-БАНК» № 13-11/19832 от 28.04.2012 г., получен ответ Вх № 043-13-10/2937 от 18.05.2012 с предоставлением расширенной выписки, согласно которой денежные средства поступающие от ООО «ТрансОйл» ИНН <***>, перечислялись ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***>, с назначением платежа «за ГСМ».

Генеральным директором ООО «НК-Трейд» ИНН <***> является ФИО10 ИНН <***> (получатель дохода в 20Юг в организации ООО «ГлобЭксТрейд» ИНН <***>).ООО «НК-Трейд» состояло на налоговом учете в МИФНС № 5 по Республике Татарстан с 11.08.2011 по 14.10.2011г, 14.10.2011г, снята с учета в связи с присоединением к ООО «Проспект», ИНН <***> (ООО «Проспект» находится в стадии ликвидации, ликвидатор ФИО11 ИНН <***>.)

Ни одна из организаций, участвующих в цепочке взаимоотношений по покупке нефтепродуктов (контрагенты 1-го, 2-го, 3-его, 4-го звеньев), а именно ООО НГСК «Трейд», ООО «БалтТрейд», ООО «ЖБИ , ООО « ГлобЭксТрейд», ООО «ТрансОйл», ООО «НК-Трейд» не включала в состав доходов, доход от реализации нефтепродуктов в размерах сопоставимых с расходами заявленным ЗАО «Е.Т.С.» по организации ООО «НГСК «Трейд».

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц генеральным директором ООО «ГлобЭксТрейд» является Подольская (ранее - ФИО13) ФИО14 при регистрации юридического лица указана ФИО6, которая также являлась учредителем, генеральным директором и ликвидатором ООО «НГСК «Трейд». ФИО15 также является ликвидатором ООО «ЖБИ» и ООО «ТрансОйл». Генеральным директором ООО «НК-Трейд» является ФИО10, который также является получателем дохода в ООО «ГлобЭксТрейд».

Таким образом установлена аффилированность между организациями через Подольскую А.М (генеральный директор «ГлобЭксТрейд», ликвидатор, ООО «ЖБИ», ООО «Трансойл»), ФИО6 (учредителя, директора, ликвидатора ООО НГСК «Трейд», заявителя при регистрации ООО «ГлобЭксТрейд», ФИО10 (генерального директора ООО «БалтТрейд», ООО «НК-Трейд», получатель дохода в ООО «ГлобЭксТрейд»), ФИО11 (ликвидатора ООО «БалтТрейд», ООО «НК-Трейд»), ФИО9 (получатель дохода в ЗАО «Е.Т.С.» и бывший генеральный директор ЗАО « Е.Т.С.» и соучредитель ФИО16 в ряде организаций) предоставляет займы ООО НГСК «Трейд», ООО « ГлобЭксТрейд» - поставщикам ГСМ ЗАО «Е.Т.С».

Заявитель указывает, что Инспекция сделала необоснованный вывод об аффилированности поскольку данное понятии не раскрывается в ст. 20 НК РФ, а отражено в других нормативных актах.

Данные доводы налогоплательщика являются необоснованными ввиду следующего:

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказана, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым
органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

В настоящее время понятие аффилированного лица закреплено в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в котором аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, что полностью согласуется с п.1 ст. 20 НК РФ.

Как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации N 441-О от 04.12.2003 основанием признания лиц взаимозависимыми может служить факт заинтересованности в совершении хозяйственным обществом сделки лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки.

На основании статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке: занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; в иных случаях, определенных уставом общества.

В силу пункта 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, члены коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях:

- если они, их супруги, родителя, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (иди) их аффилированные лица: являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) двадцатью и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с обществом, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- в иных случаях, определенных уставом общества.

Так в ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлена подконтрольность между участниками сделки:

- физическое лицо ФИО6 является в ООО НГСК «Трейд» заявителем, учредителем, генеральным директором, ликвидатором, а в ООО «ГлобЭксТрейд» заявителем при регистрации общества;

- учредителем Заявителя является ООО «ТерраОйл». Учредителями ООО «ТерраОйл» являются: ФИО17 (родной отец генерального директора Заявителя, зарегистрированы по одному адресу) и ФИО18, которая зарегистрирована по одному адресу с ФИО9

- В 2010 году и 2011 году ФИО9 получает доход в ЗАО «ТерраОйл», а так же в иных организациях которые являются покупателями ГСМ по отношению к ЗАО «ЕТС»;

-ФИО16 получает доход в ЗАО «ТерраОйл», ЗАО «ЕТС», а так же в иных организациях, которые являются покупателями ГСМ по отношению к ЗАО «ЕТС»;

- ФИО16 и ФИО9 предоставляют займы ООО «Трансгаз», ООО «Транзит», ООО «АЗС Технология» и др. (покупатели налогоплательщика);

- ФИО16 и ФИО9 учреждают ООО «МегаОйл Сервис», ООО «АЗС Технология» и др. (некоторые из учрежденных организаций участвуют в расчетах за ГСМ) с ООО «Трансгаз».

Таким образом, в ходе проверки установлены отношения между организациями и физическими лицами, которые могут оказывать влияние на условия и экономические результаты деятельности организаций представляемых заинтересованными физическими лицами.

Также инспекцией проведены следующие мероприятия налогового контроля в отношении грузоотправителей указанных в представленных Заявителем документах.

В МИФНС России № 7 по Калужской области направлено поручение от 09.08.2012г. № 29653 в отношении Федеральное государственное казенное учреждение комбинат «Речной» Управления Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу ИНН <***> КПП 402901001. Получен ответ от 31.08.2012г. № 07-21/5177дсп с документами подтверждающими взаимоотношения с ООО «НГСК» о купле-продаже материальных ценностей.

Согласно пояснениям представленным зам. директора ФГКУ комбинат «Речной» Росрезерва отгрузка дизельного топлива Л-0,2-62 в адрес ЗАО «Е.Т.С.» производилась с ФГКУ комбинат «Речной» Росрезерва в 2010 году по доверенностям ООО «НГСК» ИНН

<***> от 10.08.2010 № 2000 на 1500 тн. и от 08.09.2010 № 2002 на 2000 тн. Цена продукции - 14250 руб. за тн. с учетом НДС.

Отгрузку автобензина А-76н/э в адрес ЗАО «Е.Т.С.» производилась с ФГКУ комбинат «Речной» Росрезерва в 2010 году по доверенностям ООО «НГСК» от 10.08..2010 № 1889 на 200 тн., от 07.09.2010 № 1906 на 300 тн.

В МИФНС России № 2 по Смоленской области направлено поручение от 04.05.2012г. № 13-11/28005 в отношении Федеральное государственное учреждение комбинат «Прожектор» Росрезерва ИНН <***> КПП 672201001. Получен ответ от 07.06.2012г. № 08-15/1493дсп с документами подтверждающими взаимоотношения с ООО «Модус» о купле-продаже материальных ценностей.

Согласно договору № НТ/47 купли-продажи материальных ценностей, выпускаемых из государственного резерва от 28.04.2010г. Управление Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу (Продавец) обязуется передать ООО «Модус» (Покупатель) с подведомственного комбината 3000 тн. Бензина автомобильного марки А-76. Цена продукции по настоящему договору составляет 16 750 руб. за 1 тонну и включает стоимость продукции и НДС -18%. Согласно полученным накладным отгрузка производилась в адрес ЗАО « Е.Т.С».

Согласно полученным доверенностям ООО «Модус» уполномочивает ООО «ГлобалЭксТрейд», в лице генерального директора Подольской АН. совершать все необходимые действия, связанные с получением автомобильного бензина марки А-76. Согласно указанным доверенностям ООО «ГлобалЭксТрейд» предоставляет доверенности на получение автомобильного бензина марки А-76 с ФГУ комбинат « Прожектор» Росрезарва ЗАО « Е.Т.С».

В ИФНС России № 22 по г.Москве направлено поручение от 06.07.2012г. № 13-11/28961 в отношении Управления Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу ИНН <***>/772201001. Получен ответ от 09.08.2012г. № 39021 с документами подтверждающими взаимоотношения с ООО «ГлобЭксТрейд» по купле-продаже материальных ценностей.

Согласно договору №НТ/80 купли-продажи материальных ценностей, выпускаемых из государственного резерва от 28.07.2010г. Управление Федерального агентства по государственным резервам по Центральному федеральному округу ( Продавец) обязуется передать ООО «ГлобалЭксТрейд» (Покупатель) с подведомственного комбината 7500 тн. Дизельного топлива летнего (Л-0.2-62). Цена продукции по настоящему договору составляет 14200 руб. за 1 тонну и включает стоимость продукции и НДС - 18%.

Согласно полученным накладным отгрузка производилась в адрес ООО «ГлобалЭксТрейд» для - ООО «НК-Трейд», ООО «Трансгаз», ООО «Транзит» 2011 год, для- ЗАО «Терра Ойл», ООО «Транзит», ЗАО «Е.Т.С.» 2010 год.

Согласно представленным накладным отгруженное дизтопливо ООО «ГлобалЭксТрейд» перевозилось в том числе на бензовозах со следующими регистрационными номерами: № Т 112 ВК 190, № С 446 ВК 190, № Т 104 ВК 190, № Т 108 ВК 190, № У 705 ЕМ 190 , № У 704 ЕМ 190.

В соответствии с п. 4 ст. 85 НК РФ органы, осуществляющие органы, осуществляющие регистрацию транспортных средств, обязаны сообщать сведения о транспортных средствах, зарегистрированных в этих органах (правах и сделках, зарегистрированных в этих органах), и об их владельцах в налоговые органы .

В соответствии с федеральной базой данных указанные транспортных средства принадлежат: ФИО9 per. № Т 112 ВК 190, № С 446 ВК 190, № Т 104 ВК 190, № Т 108 ВК 190, (накладная №1358 от 07.09.10, №844 от 06.08.10, №748 от 11.08.10, №726 отЮ.08.10,); ООО «Мега Ойл Сервис» ИНН <***> (учредителями являются: ФИО16, ФИО9) рег. № У 705 ЕМ 190, № У 704 ЕМ 190 (накладная №1360 от 01.09.10, №881 от 06.08.10, №851 от 16.08.10, №809 от 13.08. Ю.№1360 от 07.09.10, №1338 от 06.09.10, №1311 от 03.09.10.).

На запрос Инспекции в ГУ МВД России по Московской области № 13-12/57969 от 20.12.2012 г. получен ответ № 32/4221 от 26.12.2012 с приложением карточек учета транспортных средств, подтверждающих принадлежность автотранспортных средств ФИО9 (per. знак № Н265ЕС190, C446BK190J112ВК190), ООО « Мега Ойл Сервис» (per. Знак № У704ЕМ190, У705ЕМ190).

В МИФНС России № 22 по Санкт-Петербургу направлено поручение от 04.05.2012г. №13-11/28003 в отношении ЗАО «Евротранссервис» ИНН <***> КПП 780701001. Получен ответ от 14.06.2012г. № 03-01/992 с документами подтверждающими взаимоотношения с ООО «НГСК Трейд». ООО « НГСК Трейд» и ЗАО « Евротранссервис» заключен агентский договор № 25082010-ЕТС от 25.08.2010 г. По указанному договору ЗАО «Евротранссервис» (агент) обязуется за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет и по поручению Принципала (ООО НГСК «Трейд»), юридические и иные действия, связанные с организацией экспедирования железнодорожным транспортом грузов. Согласно полученным железнодорожным накладным грузополучателями являются: ООО «Структура-Н», ООО «ВТК», ООО «Евротранссервис» применяет УСН и не является плательщиком НДС.

В МИФНС России № 11 по Владимирской области направлено поручение от 28.04.2012г. № 13-11/27922 в отношении ООО «ВТК» ИНН <***>/332101001. Получен ответ от 28.05.2012г. № 02-10-02/1701дсп, с документами подтверждающими взаимоотношения с ООО «БалтТрейд». ООО «БалтТрейд» (ООО « БТ») и ООО «ВТК» заключен договор № 7/2010 от 01.12.2010 г. и договор № 45 от 02.08.2010 г. ООО «ВТК» оказывает ООО «БалтТрейд» услуги по хранению и услуги по приему, доставке ж/д цистерн, наливу нефтепродуктов, собственником которых является ООО «БалтТрейд». Склад ГСМ расположен по адресу: Владимирская область, Судогодский район, пос. Улыбышево.

В МИФНС России № 4 по Смоленской области направлено поручение от 28.04.2012г. № 13-11/27896 в отношении ООО «Структура-Н» ИНН <***>. Получен ответ от 14.05.2012г. № 08-30/2344 с документами подтверждающими взаимоотношения с ЗАО «Е.Т.С». ООО «Структура-Н» и ЗАО «Е.Т.С.» заключен договор № 5 от 01.12.2010г. Согласно вышеуказанному договору, ООО «Структура-Н» оказывает услуги по обработке дизельного топлива принадлежащего ЗАО «Е.Т.С», ООО «Структура-Н» осуществляет работы по обработке исходного дизельного топлива по адресу: Смоленская область, Сафоновский район, пгт. Издешково, ул. Чкалова. Так же представлен договор хранения нефтепродуктов № 07/ХНП от 01.05.2008 г. согласно которому ООО «Структура-Н» оказывает услуги по хранению поклажедателю -ЗАО «Е.Т.С». Согласно данным книге продаж, представленной ООО « Структура-Н» ООО « АЗС-Технология» ИНН <***>, ООО « Транзит» ИНН <***>, ООО « Трансгаз» ИНН<***>, ЗАО « ТерраОйл» ИНН <***>, ООО « Бизон-М» ИНН <***>

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что между Заявителем и спорным контрагентом не было реальных взаимоотношений создан искусственный документооборот. В ходе мероприятий налогового контроля установлен реальный поставщик нефтепродуктов, на основании чего произведен пересчет цены от реального поставщика - Росрезерва минуя цепочку организаций, созданных для увеличения цены и искусственного права на вычет по налогу на добавленную стоимость. Установлено завышение затрат в размере 45 352 161 руб., в т.ч. за 2010- 13 121 909 руб., за 2011г. - 32 230 252 руб. неправомерно отнесены в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации.

Проведенными налоговыми органами контрольными мероприятиями так же было установлено, что ООО «Трансгаз» приобретало ГСМ у ООО «ТрансОйл», ООО «Промстрой», ООО «НГСК «Трейд», при этом в соответствии с представленными в материалы дела налоговыми органами накладными, ООО «ГлобЭксТрейд» отпускало для ООО «Трансгаз» нефтепродукты (например: по накладной №46, об отгрузке бензина А-76 н/эт летний, ООО «ГлобЭксТрейд» отпустило для ООО «Трансгаз» из резервуара №57 согласно наряду №05 от 03.06.2011 25 487 кг нефтепродуктов), при этом ООО «Трансгаз» также отгружало продукты переработки нефти в адрес ООО «ГлобЭксТрейд» (например: по накладной №1 ООО «Трансгаз» отпустило для ООО «ГлобЭксТрейд» из резервуара №57 согласно наряду №05 от 03.06.2011 бензин А-76 н/эт летни, весом 25 479 кг.).

При этом из приобщенных накладных усматривается оборот относительно равного объема нефтепродуктов от ООО «Трансгаз» к ООО «ГлобЭксТрейд» и от ООО «ГлобЭксТрейд» к ООО «Трансгаз». При этом товар отгружался ФГУ Комбинат «Прожектор» Росрезерва, по цене, значительно ниже конечной реализационной цены ЗАО «Е.Т.С».

Таким образом, налоговым органом сделан обоснованный вывод, что ООО «Трансгаз», якобы являющееся приобретателем нефтепродуктов у ЗАО «Е.Т.С», имея возможность приобретать нефтепродукты напрямую у контрагентов второго звена относительно ЗАО «Е.Т.С.» (ООО «НГСК «Трейд», ООО «ТерраОйл», ООО «ЖБИ», ООО «ГлобЭксТрейд»), приобретает ГСМ у заявителя, тем самым, в том числе, увеличивая стоимость приобретаемого топлива и входного НДС, что не является экономически обоснованным ни для одного из участников оборота нефтепродуктов. Обществом не представлены документы, подтверждающие реальное движение нефтепродуктов (приобретение и реализацию). Был создан искусственный документооборот с целью получения незаконного возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета, то есть, учтены хозяйственные операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Указанные обстоятельства в силу п. 3, п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" являются самостоятельным основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Таким образом, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что затраты по покупке нефтепродуктов (пересчет цены произведен от реального поставщика - Росрезерва минуя цепочку организаций, фиктивно участвующих в покупке нефтепродуктов: ООО НГСК «Трейд», ООО «ГлобЭксТрейд», ООО «БТ», ООО «ЖБИ») в размере 44 809 434 руб., в т.ч. за 2010- 13 121 909 руб., за 2011г. - 31 687 525 руб. неправомерно отнесены в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее -Кодекс) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ плательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся при наличии: счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятии товаров (работ, услуг) к учету; оплаты принятых к учету товаров (работ, услуг).

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного

В отношении ответственности Налогоплательщика за действия третьих лиц (контрагентов) и проявления должной осмотрительности Налогоплательщика.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Заключая сделку с поставщиком товара (работ, услуг), покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Обобщая изложенное, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган пришел к обоснованному выводу, что характер взаимоотношений между заявителем и его контрагентами, а также контрагентами последующих звеньев, позволяет констатировать, что данными лицами была осуществлена схема, имеющая своей целью увеличение стоимости продуктов нефтяной переработки, которые составляли предмет договоров поставки, и соответствующее увеличение налога на добавленную стоимость по данным сделкам, который был предъявлен к возмещению из бюджета.

Из позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.01.2009 N 9833/08 следует, что согласно статьям 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации возмещение налога из бюджета возможно, если реально были осуществлены хозяйственные операции и сделки с товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет контрагентами налогоплательщика.

Вышеизложенное также согласуется с позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной Определении от 04.11.2004 N 324-О; Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в письме от 11.11.2004 N С5-7/уз-1355, Постановлениях Президиума от 09.03.2004 N 12073/03 и от 03.08.2004 N 2870/04.

Доказательств, опровергающих выводы налогового органа, суду не представлено.

Поскольку суд первой инстанции полагает, что выводы, содержащиеся в пункте 1.1.2 оспариваемого решения, соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, подтверждены материалами дела и не опровергнуты заявителем в ходе рассмотрения дела судом, суд не находит оснований для удовлетворения требований ЗАО «Е.Т.С.» в данной части.

Принимая настоящее решение, арбитражный суд первой инстанции также принимает во внимание следующее:

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2013 по делу N А40-127373/12-140-838 оставлено без изменения постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2013 года по делу N А40-127373/12-140-838.

Предметом рассмотрения судов первой, апелляционной и кассационной инстанций по делу N А40-127373/12-140-838 являлся вопрос о законности решений ИФНС России N 22 по г. Москве от 25.06.2012 N 10255 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 626 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в части установления обоснованности (необоснованности) применения ЗАО «Е.Т.С.» налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 36 821 162 руб. и отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 24 764 688 руб., вынесенных по итогам камеральной налоговой проверки по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года.

Сумма налога на добавленную стоимость была заявлена ЗАО «Е.Т.С.» к вычету, как и в настоящем случае (2 квартал 2011 года), по хозяйственной операции с ООО «НГСК «Трейд» на основании договора поставки нефтепродуктов №0067/10-КП от 27.07.2010.

При этом в ходе камеральной налоговой проверки за 3 квартал 2011 года налоговым органом были установлены обстоятельства, идентичные тем, что были установлены в ходе камеральной налоговой проверки за 2 квартал 2011 года (с той лишь разницей, что в 3 квартале 2011 года по данным ООО "НГСК "Трейд" нефтепродукты, поставленные в адрес общества, реализовывались контрагентом по поручению комитента ООО "Меркус" (в настоящем случае комитентом выступало ООО «ЖБИ»), в отношении которого мероприятиями налогового контроля были установлены аналогичного рода обстоятельства, что и в отношении ООО «ЖБИ»): схемный и согласованный характер действий заявителя и иных участников сделок; перенесение налогового бремени на организацию, не исполняющую налоговых обязательств - ООО «Меркус»; участники схемы реализации нефтепродуктов (кроме заявителя) не исчисляли и не уплачивали налог на добавленную стоимость; несоответствие положении договоров фактическим обстоятельствам; нарушение хронологии совершения операций и оформления документов; искусственное наращивание стоимости продуктов нефтепереработки и суммы входного налога на добавленную стоимость; формальность документального оформления движения товара по отношению к конечному пользователю; аффилированность (подконтрольность) участников сделок; отсутствие у ряда организации необходимых для исполнения договорных обязательств ресурсов.

Таким образом, обстоятельства настоящего спора аналогичны обстоятельствам спора по делу N А40-127373/12-140-838.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2013 по делу N А40-127373/12-140-838 установлена правильность вывода суда апелляционной инстанции о том, что:

- сделки, в связи с осуществлением которых обществом принят к вычету спорный налога на добавленную стоимость, учтены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; характер взаимоотношений между заявителем и его контрагентами, а также контрагентами последующих звеньев свидетельствует, что данными лицами была осуществлена схема, имеющая своей целью увеличение стоимости продуктов нефтяной переработки, которые составляли предмет договоров поставки, и соответствующее увеличение налога на добавленную стоимость по данным сделкам, который был предъявлен к возмещению из бюджета.

- заявитель не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, которая предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

- установленные в ходе проверки обстоятельства, позволили инспекции прийти к выводу, что ООО "НГСК "Трейд", ООО "ГлобЭксТрейд" исчислялись и уплачивались в бюджет суммы налога на добавленную стоимость, несопоставимые по обороту хозяйственной деятельности; участники цепочки по приобретению и продаже нефтепродуктов являются аффилированными лицами.

Принимая во внимание, что вышеуказанное постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-127373/12-140-838 принято 05.08.2013 (то есть позднее, чем по настоящему делу (24.05.2013) по обстоятельствам спора, идентичным обстоятельствам спора по настоящему делу, и в указанном постановлении судом кассационной инстанции по сути констатирована законность и обоснованность позиции ИФНС России N 22 по г. Москве, положенной в основу вывода о необоснованности предъявления к вычету ЗАО «Е.Т.С.» суммы налога на добавленную стоимость по хозяйственной операции с ООО «НГСК «Трейд» на основании договора поставки нефтепродуктов №0067/10-КП от 27.07.2010, у суда, рассматривающего спор по настоящему делу, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют основания для иной оценки обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом.

С учетом вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что требование Заявителя подлежит удовлетворению в части признания недействительным решения от 29.03.2013г. № 1103/33 в части пункта 1.1.1 решения за нарушение ст. 250 НК РФ доначисления налога на прибыль в сумме 79.634.194 руб., начисления соответствующих сумм штрафа и пени; пункта 1.1.3 решения за нарушение ст. 283 НК РФ доначисления налога на прибыль в сумме 2.228.125 руб., начисления соответствующих штрафа и пени. В остальной части требование Заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы на оплату госпошлины подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве от 29.03.2013г. № 1103/33 в части пункта 1.1.1 решения за нарушение ст. 250 НК РФ доначисления налога на прибыль в сумме 79.634.194 руб., начисления соответствующих сумм штрафа и пени; пункта 1.1.3 решения за нарушение ст. 283 НК РФ доначисления налога на прибыль в сумме 2.228.125 руб., начисления соответствующих штрафа и пени.

Требование ЗАО «Е.Т.С.» к ИФНС России № 22 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.03.2013г. № 1103/33 в части пункта 1.1.2 за нарушение ст. 252 НК РФ, доначисления налога на прибыль за 2010г. в сумме 2.624.382 руб., за 2011г. в сумме 6.337.505 руб., а также соответствующих сумм штрафов и пени; по пункта 1.2.2 за нарушение ст.ст. 169, 171-173 НК РФ и неправомерное предъявление вычета по НДС в сумме 62.965.206 руб., а также начисления соответствующих штрафов и пени – оставить без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 22 по г. Москве в пользу Закрытого акционерного общества «Европейский Технологии и Сервис» расходы на оплату госпошлины 4.000 (Четыре тысячи) руб., из них: 2.000 руб. за подачу искового заявления, 2.000 руб. за подачу заявления о принятии обеспечительных мер.

Возвратить Закрытому акционерному обществу «Европейский Технологии и Сервис» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 2.000 (Две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: Шудашова Я.Е.