Гражданский кодекс часть 1

ФАС России обратилась Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ОАО «РЖД», ООО «ХК «Ростжелдортранс» о признании недействительным открытый конкурс № 2221/ОКЭ-РЖДС/15 и договора от 14.03.2016 г. № 1853924.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2016 г. производство по делу № А40-71529/16-120-459 было приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом г. Москвы дела № А40-37868/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2016 г. по делу № А40-37868/16 суд признал недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 04.02.2016 г. №223ФЗ-43/16, взыскал с Федеральной антимонопольной службы в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» 6000 руб. расходов по оплате госпошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2016 г. суд оставил решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2016 г. по делу № А40-37868/16 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель поддержал доводы, изложенные в заявлении.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве.

Ответчик ООО «ХК «Ростжелдортранс» и третьи лица в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзывов на него, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ст. 4 АПК РФ правом на обращение в арбитражный суд обладает заинтересованное лицо, права и законные интересы которого нарушены и могут быть восстановлены судебным актом арбитражного суда.

В силу ст. 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и законных интересов и иметь целью их восстановление.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Торги могут быть признаны недействительными в случае, если:

1. кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; .-2. на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена;

3. продажа была произведена ранее указанного в извещении срока;

4. были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи;

5. были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

В соответствии с п. 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 101 от 22.12.2005 г. при рассмотрении иска о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов.

Как следует из материалов дела, что ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) проводился открытый конкурс № 2221/ОКЭ-СДС/15 на поставку форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО (извещение 31503187433) (далее — Конкурс), извещение о проведении которого размещено Заказчиком в единой информационной системе (далее — ЕИС) 31.12.2015.

Согласно протоколу № 2221/ОКЭ-РЖДС/15/1 рассмотрения конкурсных заявок, вставленных для участия в открытом конкурсе № 2221/ОКЭ-РЖДС/15 на поставку форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО, победителем Конкурса признано ООО «ХК «Ростжелдортранс» со стоимостью предложения 240 828 487,39 рублей.

14.03.2016 между Заказчиком и ООО «ХК «Ростжелдортранс» по итогам введения указанной закупочной процедуры заключен договор на поставку форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО (далее — Договор) на сумму 240 828 487,39 рублей.

По мнению ФАС России, при проведении Конкурса были нарушены нормы Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), а также Федерального закона от 08.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее -Закон о защите конкуренции), что в соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является основанием для признания судом недействительными осуществленной закупки и заключенного на ее основании контракта по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок федерального органа исполнительной власти, истец обратился с настоящим исковым заявлением в суд.

В силу пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Пунктом 2 статьи 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Доводы Истца основаны на решении и предписании ФАС России № 223ФЗ-43/16 от 04.02.2016г. по результатам рассмотрения жалобы ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА», а также на решении ФАС России № 223ФЗ-106/16 от 18.03.2016г. по результатам рассмотрения жалобы ЗАО «АЗ-Стиль», которые вынесены Истцом в связи с проведением ОАО «РЖД» открытого конкурса № 2221/ОКЭ-РЖДС/15 на поставку форменной одежды для нужд предприятий ОАО «РЖД» и ДЗО (далее - Конкурс).

Указанным решением жалоба ООО «Тех-Березка» от 20.01.2016 г. № 014 (вх. от 27.01.2016 г. № 9487/16) на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 2221/ОКЭ-РЖДС/15 на поставку форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО (извещение №31503187433) признана обоснованной в части установления требования в документации к обеспечению заявок исключительно в форме банковской гарантии, а также ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п.9 ст. 10, ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании указанного решения выдано предписание, в соответствии с которым ОАО «РЖД» предписано совершить действия, направленные на устранение нарушения процедуры торгов путем внесения в документацию о проведении конкурса изменения в порядке, установленном Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014, с учетом решения от 04.02.2016 г. № 223ФЗ-43/16, принятого Комиссией ФАС России по итогам рассмотрения жалобы ООО «ТехБерезка» от 20.01.2016 №014, а также разместить в Единой информационной системе информацию о совершении действий.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы по делу № А40-37868/16 указанные решение и предписание признаны незаконными.

При этом судом установлено следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 2 223-ФЗ положение о закупке является основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика.

При организации и проведении открытого конкурса в электронной форме № 2221/ОКЭ-РЖДС/15 на право поставки форменной одежды для нужд ОАО «РЖД» и ДЗО (далее – Конкурс) заказчик руководствовался 223-ФЗ и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», введенным в действие распоряжением ОАО «РЖД» от 17 июля 2014 г. № 1663р (далее – Положение о закупке ОАО «РЖД»).

ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА», ЗАО «АЗ-Стиль» не являлись участниками Конкурса, не направляли каких-либо запросов на разъяснения требовании конкурсной документации и не проявили какой-либо заинтересованности в участии в Конкурсе, при этом антимонопольный орган не определил и не указал, какие именно права и законные интересы ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» были нарушены и в чем именно выразилось нарушение их прав и законных интересов, в связи с чем ЗАО «АЗ-Стиль», ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» не имели правовых оснований обжаловать действия ОАО «РЖД» при организации Конкурса, а антимонопольный орган не имел правовых оснований рассматривать жалобы таких лиц.

Требованиями ч. 5 ст. 3 223-ФЗ установлено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пп. 26 п. 12 Положения о закупке ОАО «РЖД» и п. 5.1.1 конкурсной документации участник закупки это любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые подали заявку на участие в закупке и соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с порядком, предусмотренным Положением о закупке ОАО «РЖД».

Таким образом, согласно нормам 223-ФЗ и Положения о закупке ОАО «РЖД» участником Конкурса является лицо, подавшее заявку на участие в Конкурсе.

В соответствии с требованиями ч. 10 ст. 3 223-ФЗ обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг вправе только участники закупки.

Согласно требованиям ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах.

Следовательно, подача жалобы в антимонопольный орган на основании ч. 10 ст. 3 223-ФЗ и ее рассмотрение на основании ст. 18.1 135-ФЗ правомерна только для участников закупки, которые подали заявку на участие в закупке.

При рассмотрении жалоб ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» антимонопольным органом установлено, что заявок на участие в Конкурсе данные лица не подавали.

Учитывая, что заявители не подавали конкурсных заявок для участия в Конкурсе, данные организации не являлись участниками Конкурса и не имели правовых оснований обжаловать действия заказчика по Конкурсу.

При указанных обстоятельствах подача жалоб ЗАО «АЗ-Стиль» и ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА», а также ее рассмотрение ФАС России являются нарушением требований ч. 5 ст. 3, ч. 10 ст. 3 223-ФЗ и ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ, проигнорированных антимонопольным органом.

ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА», ЗАО «АЗ-Стиль» не направляли каких-либо запросов на разъяснения требований конкурсной документации, несмотря на то, что у любого потенциального участника имеется данное право в соответствии с п. 7.2 конкурсной документации.

Факт того, что данные организации не подавали заявок на участие в Конкурсе и не направляли каких-либо запросов на разъяснение требований конкурсной документации свидетельствует о том, что у ЗАО «АЗ-Стиль» и ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» отсутствовала какая-либо заинтересованность в участии в Конкурсе, что исключает ЗАО «АЗ-Стиль» и ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» из числа потенциальных участников Конкурса и свидетельствует о том, что, их права или законные интересы при проведении Конкурса не могли быть ущемлены и не могли быть нарушены.

Учитывая, что порядок размещения информации о проведении Конкурса и подачи заявок на участие в Конкурсе, установленный нормативными правовыми актами при проведении Конкурса не нарушен, право обжалования действий ОАО «РЖД» у данных организаций также отсутствовало.

Более того, ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА», ЗАО «АЗ-Стиль» в своих жалобах, равно как и ФАС России в своих решениях не установили и не указали какие именно права ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» ущемлены или нарушены. Исковое заявление Истца также не содержит сведений о том, какие права и законные интересы ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» ущемлены или нарушены и должны подлежать восстановлению, что исключает обоснованность подачи иска.

Суд отмечает, что жалоба ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» признана обоснованной исключительно по одному доводу, связанному с предоставлением обеспечения конкурсной заявки только в виде банковской гарантии. Остальные нарушения вменены ОАО «РЖД» за рамками поданной жалобы и по своей сути фактически направлены исключительно на блокировку закупки и создание препятствий для ОАО «РЖД» в обеспечении собственных нужд и эффективном расходовании денежных средств в нарушение требований ч. 1 ст. 1 223-ФЗ путем проведения Конкурса на тех условиях, которые для ОАО «РЖД» крайне важны.

Более того, согласно п. 1 (предпоследний абзац пункта), п. 2 (2 абз. стр. 6 Решения ФАС № 223ФЗ-43/16 от 04.02.2016г.), п. 4 (предпоследний абзац пункта) Решения ФАС № 223ФЗ-43/16 от 04.02.2016г. антимонопольный орган указал, что при рассмотрении доводов жалобы ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» подателем жалобы не представлено доказательств невозможности подачи заявки на участие в Конкурсе или доказательств невозможности принятия участив Конкурсе, доказательств ограничения количества участников Конкурса. Соответственно ФАС России подтвердило, что каких-либо ограничений на возможность участия ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» не установлено, а также не установлено каких-либо требований, препятствующих подаче конкурсной заявки, что подтверждает отсутствие нарушений каких-либо прав и законных интересов подателя жалобы.

Таким образом, поскольку ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» не подавали заявок на участие в Конкурсе, не направляли запросов на разъяснения условий конкурсной документации, ФАС России не имела правовых оснований рассматривать их жалобы, в том числе, ввиду отсутствия заинтересованности в участии в Конкурсе, а также отсутствия угрозы нарушения их прав и законных интересов.

В соответствии с требованиями ч.10 ст. 3 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Из вышеуказанной нормы следует, что ч. 10 ст. 3 223-ФЗ установлен закрытый перечень случаев, в которых участник закупки вправе обратиться с жалобой в антимонопольный орган.

Указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Необходимо отметить, что 223-ФЗ является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из ч. 2 ст. 1 223-ФЗ.

Защита прав и законных интересов в остальных случаях осуществляется в судебном порядке обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг на основании ч. 9 ст.3 223-ФЗ.

Жалобы, поданные в рамках требований ч. 10 ст. 3 223-ФЗ подлежат рассмотрению исключительно в порядке, установленном требованиями ст. 18.1 135-ФЗ, при этом согласно Решению ФАС жалоба ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» была рассмотрена именно в порядке ст. 18.1 135-ФЗ.

При этом ч. 10 ст. 3 223-ФЗ не дает антимонопольному органу право изменять требования к основаниям обращения в антимонопольный орган. Более того, ст. 18.1 135-ФЗ также не дает антимонопольному органу каких-либо прав расширять указанный перечень оснований.

Суд отмечает, что во исполнение требований ч. 10 ст. 3 223-ФЗ и ч. 2 ст. 18.1 135-ФЗ при проведении Конкурса вся требуемая в соответствии с действующим законодательством информация была размещена в единой информационной системе в требуемые сроки; все предъявляемые к участникам требования о представлении документов предусмотрены конкурсной документацией; проведение Конкурса осуществлялось по утвержденному и размещенному в единой информационной системе Положению о закупке ОАО «РЖД»; вся информация о годовом объеме закупок является достоверной и размещена в единой информационной системе.

Соответственно, оснований для подачи жалоб ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» в соответствии с ч. 10 ст. 3 223-ФЗ в рамках проведения Конкурса не имелось.

Вместе с тем, жалобы указанных заявителей не содержали, ни прямых, ни косвенных оснований для обжалования действий ОАО «РЖД» в соответствии с требованиями, указанными в п. 3 ст. 10 223-ФЗ и ст. 18.1 135-ФЗ, что свидетельствует об отсутствии у ФАС России правовых оснований рассматривать жалобы ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль».

Несмотря на указанные требования законодательства жалобы были рассмотрены ФАС России, что является нарушением требований ч. 3 ст. 10 223-ФЗ со стороны антимонопольного органа.

Учитывая, что каких-либо оснований для обжалования действий ОАО «РЖД», установленных требованиями ч. 10 ст. 3 223-ФЗ, ни в жалобах, ни в решениях ФАС России не отражено и из смысла жалоб и решений ФАС России не вытекает у ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» отсутствовало право на обжалование действий ОАО «РЖД», а у ФАС России отсутствовали правовые основания рассматривать жалобы данных организаций.

Таким образом, антимонопольный орган допустил существенные нарушения требований ст. 18.1 135-ФЗ и ч. 10 ст. 3 223-ФЗ.

Довод ФАС России о том, что Конкурс является недействительным в связи с нарушением ОАО «РЖД» ряда императивных требований 223-ФЗ и 135-ФЗ неправомерен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Довод ФАС России о том, что ОАО «РЖД» нарушены требования п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ путем установления требования о предоставлении в составе заявки образцов форменной одежды не соответствует действительности и необоснован, а также противоречит выводам антимонопольного органа, указанным в п. 4 Решения ФАС.

Суд отмечает, что ОАО «РЖД» не нарушало п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, поскольку требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям были установлены конкурсной документацией, что подтверждается самим антимонопольным органом в исковом заявлении ссылками на конкретные требования конкурсной документации и документы, указанные в документации. Тем самым довод не соответствует действительности и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Вместе с тем, по мнению антимонопольного органа согласно п. 1.2 искового заявления, требование конкурсной документации о необходимости предоставления образцов форменной одежды ограничивает круг участников закупочной документации и противоречит пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона 223-ФЗ, что нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Во исполнение требований, указанных в п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и пп.пп. 2, 9 п. 201 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 3.2. конкурсной документации установлено, что участник должен предоставить образцы форменной одежды по всем позициям, указанным в приложении № 18 к конкурсной документации с документами, указанными в п. 3.2.3 конкурсной документации, в порядки и сроки, установленные конкурсной документацией.

Форменная одежда, являющаяся предметом Конкурса вступает в непосредственный контакт с телом работников ОАО «РЖД» и существенно влияет на безопасность жизни и здоровья сотрудников.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения Конкурса определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям по химическому составу и качеству пошива, что может стать причиной причинения вреда здоровью работника, а также привести к сбою в работе ввиду невозможности осуществления работы без форменной одежды.

Требованиями п. 3.2.3 конкурсной документации установлено, что гигиеническая безопасность Товара должна быть подтверждена в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. № 224 "О санитарно-эпидемиологических экспертизах, обследованиях, исследованиях, испытаниях и токсикологических, гигиенических и иных видах оценок".

Соответственно при установлении данного требования ОАО «РЖД» правомерно, принимая во внимание приказ Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 19 июля 2007 г. № 224 и, руководствуясь требованиями ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, предусмотрело требование о предоставлении образцов одежды с разрешающими на их использование документами.

Данные требования по безопасности использования и направлены на непричинение вреда здоровью сотрудников. Установление соответствия производимого товара всем гигиеническим требованиям, требованиям по качеству пошива и безопасности использования предлагаемой к поставке форменной одежды невозможно осуществить на стадии проведения Конкурса иным способом, кроме как проведением анализа представленных образцов.

Закупаемая форменная одежда является дорогостоящим товаром, должна соответствовать требованиям службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту, а также соответствующим образом сертифицирована, поскольку закупка указанной одежды осуществляется для, более 100 тыс. сотрудников компании и ее дочерних предприятий по всей стране.

Использование одежды, не соответствующей техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности ставит под угрозу здоровье сотрудников ОАО «РЖД» и его дочерних предприятий, при этом в случае установления такого несоответствия после заключения договора ОАО «РЖД» несет существенные убытки и расходы по замене форменной одежды (сбор по всей стране, возврат, имиджевые потери), несоизмеримые стоимости договора и затратам на проведение Конкурса.

Более того, если факт несоответствия техническим, химическим и гигиеническим требованиям или требованиям по безопасности установлен после заключения договора по итогам Конкурса без проведения анализа образцов продукции, ОАО «РЖД» лишается права и возможности требовать поставки более безопасной продукции и будет вынуждено изъять весь объем продукции в связи с невозможностью ее использования. В таком случае ОАО «РЖД» будет вынуждено также нести убытки по заключению нового договора поставки форменной одежды.

Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке ОАО «РЖД» все требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Таким образом, требование о предоставлении образцов форменной одежды обоснованно и правомерно, при этом в рамках требований ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке ОАО «РЖД» данное требование в равной степени применялось ко всем участникам в равной степени без исключения, что исключает несоответствие указанного требования пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 2 ч. 1 ст. 3 в части соблюдения принципа равноправия и отсутствия дискриминации.

Согласно п. 4 решения ФАС № 223ФЗ-43/16 от 04.02.2016г. антимонопольный орган при рассмотрении довода о невозможности присутствия представителей участников при рассмотрении и анализе представляемых на основании п. 3.2.2 конкурсной документации образцов форменной одежды делает вывод о правомерности отказа в участии при рассмотрении образцов форменной одежды. При этом, ФАС России утверждает, что само требование о предоставлении образцов, установленное п. 3.2.2 конкурсной документации противоречит требованиям 223-ФЗ, что свидетельствует о несоответствии выводов ФАС России, указанных в п. 2 и п. 4 Решения ФАС. Кроме того, в рамках рассмотрения жалобы ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» никто на данное условие документации не жаловался, что свидетельствует о субъективности мнения ФАС России, в основу которого не положено никаких объективных аргументов и мотивов.

Учитывая изложенное, вменяемое ОАО «РЖД» нарушение необоснованно и не соответствует действительности, а также противоречит выводам ФАС России, указанным в п. 4 решения ФАС № 223ФЗ-43/16 от 04.02.2016г.

Таким образом, фактических доказательств нарушения ОАО «РЖД» п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ Истцом не представлено.

Довод ФАС России о том, что требование о наличии у участников системы менеджмента качества по предмету закупки является неизмеряемым требованием и нарушает требования п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, и не соответствует п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.

Как указано ранее ОАО «РЖД» не нарушало п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, поскольку требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям были установлены конкурсной документацией, что подтверждается самим антимонопольным органом в исковом заявлении ссылками на конкретные требования конкурсной документации и документы, указанные в документации. Тем самым довод не соответствует действительности и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Как полагает Истец в п. 1.2 искового заявления из конкурсной документации не представляется возможным определить какой именно сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO, иным стандартам, распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества необходимо представить участнику закупки в составе заявки на участие в Конкурсе. В связи с чем, антимонопольный орган делает вывод о том, что указанное требование является неизмеряемым и противоречит пп. 4 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД», п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, нарушает п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ.

Согласно требованиям п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что в документации о закупке устанавливаются единые требования к участникам закупки, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Частью 9 п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД» предусмотрено, что к таким требованиям относится, в том числе, наличие у участника системы менеджмента качества выполнения работ, оказания услуг, поставки и/или производства товаров, являющихся предметом закупки.

Во исполнение требований п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и указанных требований Положения о закупке ОАО «РЖД» п. 2.2 конкурсной документации установлено требование о том, что участник должен иметь собственную или сертифицированную систему менеджмента качества применительно к производству или поставке Товара.

Пунктом 2.2. конкурсной документации участнику предоставлено право помимо сертификата соответствия стандарту ISO или IRIS предоставить и иные документы, подтверждающие введение на предприятии собственной системы менеджмента качества деятельности по предмету Конкурса, а именно распоряжение, приказ, иной организационно-распорядительный акт, подтверждающий введение на предприятии собственной системы менеджмента качества, с приложением положения о качестве или иного документа, содержащего описание системы.

Следовательно, в целях отсутствия необоснованных ограничений и расширения круга потенциальных участников участники вправе представить любой документ, подтверждающий наличие такой системы.

При этом п. 1.3. конкурсной документации четко предусмотрено, что в рамках проведения Конкурса товаром признается именно форменная одежда. Соответственно, в пункте 2.2. документации предусмотрено, что участник должен иметь систему менеджмента качества применительно к производству форменной одежды или поставке форменной одежды.

Из жалоб ООО «ТЕХ-БЕРЕЗКА» и ЗАО «АЗ-Стиль» явно следует, что организациям было понятно, что именно является предметом закупки и что именно по условиям документации является Товаром. Доказательств того, что требование не было кому-либо понятно ФАС России не представлено. Из решения ФАС России № 223ФЗ-43/16 от 04.02.2016г. и искового заявления явно следует, что антимонопольному органу также ясно, что именно подразумевается под Товаром. Какого либо двоякого смысла из формулировок документации не следует. Более того, ни один из потенциальных участников не обращался за разъяснениями в части неясности предмета закупки или непонимания что именно является товаром.

Таким образом, конкурсная документация содержит четкое и однозначное определение, что участникам необходимо представить сертификат соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO или иным стандартам, либо иметь в наличии собственную систему менеджмента качества на производство форменной одежды или поставку форменной одежды, в связи с чем указанный вывод ФАС России не соответствует действительности, абсурден и необоснован.

По мнению ФАС России, требование к участникам о наличии системы менеджмента качества является неизмеряемым, поскольку его содержание не может быть формализовано и однозначно понятно для всех потенциальных участников закупки, а также не может быть документально подтверждено и (или) не может применяться в равной степени ко всем участникам Конкурса.

Однако, как указано выше, содержание данного требования является однозначным для любого потенциального участника, ознакомившегося с конкурсной документацией, в том числе п.п. 1.3, 2.2 конкурсной документации. Содержание указанного требования формализовано в виде конкретного и четкого требования о наличии у участника системы менеджмента качества, которая является совокупностью взаимосвязанных или взаимодействующих элементов организации для разработки политик, целей и процессов для достижения этих целей применительно к качеству осуществляемого вида деятельности, выраженной в документальной форме ("ГОСТ Р ИСО 9000-2015. Национальный стандарт Российской Федерации. Системы менеджмента качества. Основные положения и словарь" (утв. Приказом Росстандарта от 28.09.2015 N 1390-ст).

Требование является конкретным и однозначным, понятным для любого потенциального участника Конкурса и подтверждается соответствующими документами. Согласно требованиям ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке ОАО «РЖД» все требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требование п. 2.2. конкурсной документации о наличии у участников системы менеджмента качества не исключение и применяется в равной степени ко всем участникам Конкурса, является доступным и понятным, что подтверждается самим Истцом и исключает какое-либо противоречие требованию пп. 4 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД» или п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Вместе с тем, конкурсной документацией установлен четкий перечень документов, которые могут подтвердить соответствие участника данному требованию, при этом учитывая, что система менеджмента качества (кроме стандарта ISO) является внутренним организационным элементом организации, ОАО «РЖД» допускает наличие иных форм документов, подтверждающих ее наличие в организации, поскольку конкретного перечня документов законодательно не определено.

Таким образом, указанное требование невозможно отнести к неизмеряемым, поскольку оно четко определено и однозначно установлено применительно к производству или поставке форменной одежды, при этом заказчиком указаны определенные документы, которые подтверждают ее наличие.

ОАО «РЖД» вменяются следующие нарушения:

- п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, пп. 4 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД» нарушение принципа отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

- п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Учитывая изложенное, условия п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ со стороны ОАО «РЖД» соблюдены в виде установления четкого однозначного требования в соответствии с требованиям п. 159 Положения о закупке ОАО «РЖД», при этом само требование невозможно отнести к неизмеряемым, в связи с чем наличие нарушений требований - п. 4 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, пп. 4 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД» исключены.

Таким образом, фактических доказательств нарушения ОАО «РЖД» п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ Истцом не представлено.

Ссылки Истца на постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.02.2016 по делу № А40-72816/2015 и постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.04.2015 № А56-16835/2014 и иную судебную практику не могут быть применены в рамках настоящего дела, поскольку в рамках указанных дел рассматривались иные обстоятельства, доказательства, доводы.

Ссылка на дело № А40-72816/2015 указана истцом некорректно, поскольку данное дело не рассматривалось в кассационной инстанции, при этом исходя из описания спора выводы судов не подтверждают наличие со стороны ОАО «РЖД» нарушений, связанных с установлением равных условий для всех претендентов, исключающих дискриминацию и несправедливую конкурентную борьбу, а также нарушений, связанных с информационной открытостью закупки, предполагающую доступность информации для всех потенциальных участников. Как указывалось ранее все требования документации описаны детально, применяются в равной степени ко всем потенциальным участникам, размещены в составе конкурсной документации и доступны всем желающим для ознакомления на соответствующих Интернет-ресурсах. При этом, рамках дела № А40-72816/2015 рассматривались нарушения, связанные с непредставлением информации о закупке с вменением нарушения требований ст. 10 135-ФЗ, что не соответствует предмету рассматриваемого дела.

Довод Истца о том, что ОАО «РЖД» нарушило требований ч.1 ст.2 223-ФЗ неправомерен.

В соответствии с ч.1 ст. 2 ФЗ 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми ст. 3 (п. 2 ч. 1) актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В иске отсутствуют какие-либо конкретные указания на то, чем именно и каким-образом в ходе проведения Конкурса ОАО «РЖД» нарушило Конституцию РФ, ГК РФ, все иные нормативных актов РФ. В иске также отсутствует указание на конкретные нормативные документы, которыми не руководствовалось ОАО «РЖД» при проведении Конкурса, равно как и доказательства того, что ОАО «РЖД» не руководствовалось документами, указанными в ч.1 ст. 2 ФЗ 223-ФЗ.

При проведении Конкурса ОАО «РЖД» не нарушало вышеуказанные нормы Конституции РФ, нормы ГК РФ, что также установлено вступившим в законную силу решением суда.

По мнению ФАС России, требование в конкурсной документации к обеспечению заявок исключительно в форме банковской гарантии противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушают ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Вместе с тем, исковое заявление не содержит каких-либо конкретных доводов о том, каким именно образом требование об предоставлении обеспечения заявок исключительно в форме банковской гарантии противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушает ч. 1 ст. 2 223-ФЗ. Истец также не представил доказательств того, что данное требование невыполнимо или исключает возможность подать заявку. Данное обстоятельство не позволяет установить истинные основания вменяемого нарушения.

Ссылаясь на требования п. 215 Положения о закупке ОАО «РЖД» о том, что обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией, а также о том, что выбор способа обеспечения заявки на участие в аукционе или конкурсе осуществляется участником закупки в соответствии с требованиями документации о закупке, антимонопольный орган, предположительно делает вывод о наличии обязательной альтернативы обеспечению в виде банковской гарантии на основании данного требования, что антимонопольный орган предполагает как несоблюдение принципа равноправия и необоснованных ограничений, установленного ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Вместе с тем, п. 215 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что выбор способа обеспечения осуществляется в соответствии с требованиями документации о закупке.

По смыслу ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также положением о закупке, при этом заказчик также руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 223-ФЗ положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, при этом Положение о закупке ОАО «РЖД» согласовано самим ФАС России письмом от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14.

Соответственно, в силу требований основного документа, регламентирующего закупочную деятельность ОАО «РЖД», определяющим условием наличия выбора способа обеспечения является установление данного выбора требованиями конкурсной документации, на условиях указанных в конкурсной документации. При этом наличие или отсутствие выбора вида обеспечения не связано с ограничением или дискриминацией участников или нарушением принципа равноправия, а вытекает исключительно из условий, которые установлены конкурсной документацией на основании п. 215 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Согласно требованиям п.п. 8.6.2 конкурсной документации способ и размер обеспечения конкурсной заявки устанавливается в п. 1.6 конкурсной документации соответственно. Предоставление обеспечения иным, не указанным в п. 1.6 конкурсной документации, способом не допускается, за исключением случаев, когда проводится конкурс среди субъектов малого и среднего предпринимательства, при проведении которого субъекты малого и среднего предпринимательства вправе выбрать способ обеспечения конкурсной заявки из указанных в п. 8.6.1 конкурсной документации, что к рассматриваемому случаю неприменимо.

Пунктом 1.6 конкурсной документации установлено, что обеспечение предусмотрено исключительно в форме банковской гарантии. Конкурс, являющийся предметом рассмотрения не предусматривает условия о том, что он проводится среди субъектов малого и среднего предпринимательства, в связи с чем, обеспечение заявки может быть представлено исключительно способом, установленным требованием п. 1.6 конкурсной документации.

Таким образом, предоставление обеспечения конкурсной заявки иным способом, кроме банковской гарантии, конкурсной документацией не предусмотрено, что не противоречит требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Предоставление обеспечения в виде банковской гарантии никоим образом не создает условия, ограничивающие конкуренцию, поскольку банковская гарантия является исключительно мерой обеспечения серьезности намерений участника и никоим образом не влияет на возможность подачи заявки, при этом ФАС России не указано в чем именно выражается создание условий, нарушающих п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

В соответствии с требованиями ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п. 163 Положения о закупке ОАО «РЖД» требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Требование об обеспечении заявки на участие в Конкурсе в равной мере относится ко всем участникам закупки, что прямо предусмотрено п.п. 163, 218 Положения о закупке ОАО «РЖД» и ч. 6 ст. 3 223-ФЗ.

При таких условиях нарушение принципов, предусмотренных требованиями п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ, исключено.

Способ обеспечения исполнения обязательств, выбранный заказчиком в рамках проведения Конкурса, является наиболее эффективным и предъявляется в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают конкуренцию или допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создает преимущественных условий участникам, а также установлен с целью исключения возможности возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД».

Суд отмечает, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к составу заявки претендента и документам, представляемым в составе заявке, с учетом особенностей закупки, потребностей заказчика, необходимых требований к исполнителю и закупаемым услугам в пределах допустимости, определяемой нормами антимонопольного законодательства, законодательства о закупках и положения о закупке.

Законность самостоятельности установления условий также подтверждается разъяснениями самого ФАС России, опубликованными в п. 8 письма ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12.

Следовательно, ОАО «РЖД» при проведении Конкурса осуществлены все действия по недопущению создания преимущественных или дискриминационных условий определенным участникам закупки, организована добросовестная конкуренция на рынке и обеспечены основные принципы, предусмотренные для руководства заказчиком ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Ни 223-ФЗ, ни 135-ФЗ, ни иные нормативные акты, указанные в ч. 1 ст. 2 223-ФЗ не устанавливают каких-либо ограничений или требований, регулирующих порядок установления условий обеспечения при проведении закупок. При этом ФАС России не указал, какие именно требования закона нарушило ОАО «РЖД», а лишь сослался на общую норму без конкретизации признаков нарушений, что исключает наличие причинно-следственной связи между требованием и нарушениями вменяемыми ОАО «РЖД».

Более того, выбор способа обеспечения является законным правом заказчика в соответствии с требованиями ГК РФ, которым ОАО «РЖД» руководствовалось при проведении Конкурса согласно требованиям ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, что при отсутствии каких-либо ограничений в 223-ФЗ, 135-ФЗ или иных нормативных актах, учитывая разъяснения

ФАС России в письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12, позволяет заказчику самостоятельно определять порядок его предоставления при условии применения такого порядка в равной степени ко всем участникам.

Таким образом, установление требования о предоставлении обеспечения серьезности намерений в виде банковской гарантии ни в коей мере не противоречит действующему законодательству и не нарушает принцип равноправия, в связи с чем доводы ФАС России неправомерны.

Довод Истца о том, что требования конкурсной документации к обеспечению конкурсной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору…противоречат п.2 ч.1 ст.3 223-ФЗ и нарушают ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, также необоснованны.

Из буквального толкования ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ следует, что при закупке заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми ст. 3 (п. 2 ч. 1) актами РФ, а также положением о закупке, при этом заказчик также руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичные принципы закупочной деятельности Заказчика предусмотрены пп. 2 п. 32 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено гл.23 ГК РФ. В соответствии с ч.1 ст.329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Истец указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, либо на качество исполнения таких обязательств.

При этом, антимонопольный орган в данном случае полагает, что сами Приложения № 5, 7 к конкурсной документации нарушают законодательство.

Вместе с тем, сами по себе приложения не содержат каких-либо условий предоставления обеспечения, в них находится лишь список наименований кредитных организаций, что подтверждает необоснованность довода Истца.

Приложение №5 содержит список из 50 наименований банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения заявки на конкурсе.

Приложение №7 содержит список из 10 наименований банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения исполнения договора.

223-ФЗ или иные требования законодательства не устанавливают каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения исполнения договора при проведении закупок, при условии применения требований и условий предоставления обеспечения в равной степени ко всем участникам закупки, а также не устанавливают каких-либо ограничений и требований в части применения ст. 329 ГК РФ.

Согласно пункту 217 Положения о закупке ОАО «РЖД» банковская гарантия для обеспечения заявки на участие в конкурсе должна быть выдана банком, приемлемым для заказчика. Пунктом 218 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что требование об обеспечении применяется в равной степени ко всем участникам.

В соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект Положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего, в том числе, требования к представляемым участниками закупок банковским гарантиям.

Требования конкурсной документации, связанные с обеспечением установлены на основании требований 223-ФЗ и п.п. 217, 218 Положения о закупке ОАО «РЖД», при этом они применялись в равной степени ко всем участникам Конкурса. Иное Истцом не установлено и не доказано.

Данное обстоятельство исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Основанием для установления в конкурсной документации списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в закупке, является распоряжение ОАО «РЖД» от 29.03.2010 № 640р «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». При этом, любой банк может быть включен в названный перечень.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона №135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2).

В данном случае Положение о закупке ОАО «РЖД», соответствующие извещение и конкурсная документация были размещены ОАО «РЖД» на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; все желающие участвовать в Конкурсе имели реальную возможность ознакомиться с условиями участия в закупке.

При проведении конкурса ОАО «РЖД» руководствовалось 223-ФЗ, ГК РФ и Положением о закупке ОАО «РЖД», согласованным самим Истцом, нормативными документами ОАО «РЖД», не противоречащими действующему законодательству, что свидетельствует о неправомерности доводов Истца. Иное антимонопольным органом не доказано.

По мнению ФАС России, предоставление банковской гарантии, выданной любым другим банком не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, либо на качество таких обязательств.

Учитывая вышеизложенное данный довод Истца несостоятелен, поскольку предоставление банковской гарантии, выданной кредитной организацией, не обладающей финансовой стабильностью существенно влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам Конкурса, а также на качество таких обязательств, поскольку выдача гарантий осуществляться в соответствии с требованиями ст. 368 ГК РФ не только банками, но и иными кредитными организациями, что учитывая размер начальной (максимальной) цены накладывает существенные риски недобросовестных действий участников, неисполнения обязательств по договору, а также невозможности исполнения обязательств по такой гарантии самим гарантом.

Так, выдача банковских гарантий должна осуществляться в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 368 ГК РФ не только банками, но и иными кредитными организациями, которые могут не относится к банкам (например, микрофинансовые организации или кредитные кооперативы).

Данные организации осуществляют свою деятельность в соответствии с требованиями Федерального закона от 2 июля 2010 года № 151-ФЗ "О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях", а также Федерального закона от 18.07.2009 № 190-ФЗ "О кредитной кооперации", при этом каких-либо лицензий на осуществление деятельности в микрофинансовой или кооперативной деятельности не требуется, в том числе для выдачи банковских гарантий, равно как не требуется обязательного страхования ответственности таких организаций.

Таким образом, в случае банкротства таких организаций вероятность получить возмещение по выданным ими банковским гарантиям при неисполнении победителем условий заключенного по итогам Конкурса договора равна нулю, что влечет неисполнение договора, невозможность возмещения такого неисполнения и возникновение убытков, возникших при таких обстоятельствах.

Кроме того, осуществление закупок заказчиками связано с рисками, поскольку финансовые и временные издержки в процессе организации таких мероприятий неизбежны. При этом в действующей редакции 223-ФЗ участники закупки, одержавшие победу в Конкурсе, вправе отказаться от подписания договора, если не установлены требования по обеспечению конкурсных заявок без каких-либо последствий.

Указанные обстоятельства влекут исключение соблюдения трех основополагающих целей 223-ФЗ, установленных ч. 1 ст. 1 223-ФЗ, на основании которого осуществляются все закупки ОАО «РЖД» и иных заказчиков, подпадающих под его действие:

1. создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности;

2. эффективное использование денежных средств;

3. предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Истец полагает, что ОАО «РЖД» установлен запрет на предоставление в обеспечение договора банковских гарантий от иных банков, кроме тех, которые указаны в Приложениях № 7.

Данное утверждение не соответствует действительности, поскольку, согласно п. 9.1.9 конкурсной документации победитель или участник, конкурсной заявке которого присвоен второй номер (в случае если победитель признан уклонившимся от заключения договора и принято решение о его заключении с участником, заявке которого присвоен второй порядковый номер), вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии по форме, установленной приложением № 6 конкурсной документации.

Таким образом, требование конкурсной документации об обеспечении конкурсной заявки, обеспечению надлежащего исполнения обязательств по договору в виде банковской гарантии, выданной банком, приемлемым для заказчика основано именно на требованиях ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2 и п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 6 ст. 3 223-ФЗ, 163, 217, 218 Положения о закупке ОАО «РЖД», согласованного Истцом в письме ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, ч. 1 ст. 329 ГК РФ.

При таких обстоятельствах довод Истца о нарушении ОАО «РЖД» ч. 1 ст. 2 223-ФЗ не соответствует действительности и не основан на требованиях закона.

Довод Истца о том, что ОАО «РЖД» допустило нарушение ч. 1 ст. 2 223-ФЗ в части установления требования о том, что участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки, противоречит целям 223-ФЗ, не соответствует действительности и требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

Согласно п. 2 искового заявления антимонопольный орган полагает, что требование конкурсной документации о том, что участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки, предоставленным производителем противоречат п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ и нарушают ч. 1 ст. 2 223-ФЗ.

В соответствии с требованиями п.п. 2, 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ и пп.пп. 2, 9 п. 201 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение указанных требований п. 2.1 конкурсной документации участник должен являться производителем товара, либо обладать правом поставки предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем товара либо обладает правом поставки товаров, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем, и/или дилерский договор с производителем товаров с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку товаров;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора, с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем.

Данное требование установлено Заказчиком в связи с невозможностью на стадии проведения Конкурса определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки контрафактной продукции. Данное условие включено в целях исключения нарушений требований законодательства при заключении договора, в том числе ч. 2 ст. 146 УК РФ. Возможность поставки контрафактного товара влечет за собой невозможность использования форменной одежды, а также может повлечь за собой причинение вреда здоровью сотрудников компании при использовании некачественных материалов.

Требования по безопасности использования и направлены на непричинение вреда здоровью сотрудников.

Поставка контрафактной форменной одежды для сотрудников ОАО «РЖД» на стадии исполнения договора влечет для ОАО «РЖД» убытки и расходы по замене форменной одежды.

Суд отмечает, что конкурсная документация не содержит каких-либо требований о конкретном производителе форменной одежды, что исключает нарушение принципа равноправия.

Установление в конкурсной документации требования к участникам закупки, в соответствии с которым они должны являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров уже являлось предметом рассмотрения Верховного Суда Российской Федерации. Отказывая управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определении от 03.04.2015 г. №306-КГ15-1535 судом указано, что действие заказчика по установлению квалификационных требований к участникам закупки, касающихся наличия у последних статуса производителя оборудования или уполномоченного дилера производителя, не влекут нарушения антимонопольного законодательства.

Квалификационное требование, установленное пунктом 2.1 конкурсной документации, а именно требование о том, что участник должен являться производителем либо обладать подтвержденным правом поставки товаров уже являлось предметом рассмотрения комиссии ФАС России.

Так, в решении ФАС России № 223ФЗ-152/15 от 02.07.2015, комиссия антимонопольного органа согласилась с пояснениями заказчика (ОАО «РЖД») и установила, что закупка оборудования у производителей или их представителей позволит исключить поставку контрафактного товара.

Указанное требование в соответствии с положениями ч. 6 ст. 3 223-ФЗ и п.163 Положения о закупке ОАО «РЖД» в равной мере применялось ко всем участникам без исключения, что исключает нарушение принципов, установленных требованиями ч. 1 ст. 2 223-ФЗ, при этом при установлении требования ОАО «РЖД» руководствовалось требованиями действующего законодательства согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 223-ФЗ.

Таким образом, довод Истца является не обоснованным.

Ссылки Истца на судебную практику не могут быть приняты в рамках данного дела, поскольку решение суда по делу № А40-182651/15 находится на рассмотрении апелляционной инстанции и не вступило в законную силу, решение по делу А40-187073/15 отменено постановлением 9ААС от 12.05.2016, решение по делу № А40-202812/2015-2-1398 не может рассматриваться как аналогичное, поскольку в рамках данного дела рассматривалось требование о предоставлении официальных документов от производителя, решение по делу, что не относится к предмету рассматриваемого спора № А40-186802/15-94-1558 не может рассматриваться как аналогичное, поскольку в рамках данного дела рассматривалось требование об авторизации производителя или официального дистрибьютора или дилерского соглашения, что не относится к предмету рассматриваемого спора.

Довод о том, что в нарушение требований законодательства ОАО «РЖД» заключен договор в срок ранее 10 дней противоречит требованиям ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 421, ч. 6 ст. 448 ГК РФ, необоснован.

Указанный довод не свидетельствует о нарушении Ответчиком императивных требований 223-ФЗ или иных требований законодательства в сфере применения 223-ФЗ или 135-ФЗ. Истец не указывает в исковом заявлении конкретные требования, которые были нарушены ОАО «РЖД» при заключении договора.

Согласно ч. 1 ст. 1 223-ФЗ целями регулирования 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений Частью 1 ст. 2 223-ФЗ, который является частью гражданского законодательства, установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также положением о закупке.

Частями 1, 4 ст. 421 ГК РФ установлено, что юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно ч. 2 ст. 2 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из смысла требований ч.ч. 1, 2 ст. 2 223-ФЗ и ч.ч. 1, 4 ст. 421 ГК РФ следует, что заказчики самостоятельно определяют порядок заключения договоров в рамках требований действующего законодательства, что подтверждается также разъяснениями ФАС России, опубликованными письмом от 01.03.2012 № ИА/6011, примерным алгоритмом проведения закупок, рекомендованный ФАС России в п. 10 письма от 24.12.2012 № ИА/44025/12.

Учитывая данные требования ч. 1 ст. 2 223-ФЗ и ГК РФ, а также на основании ч. 2 ст. 2 223-ФЗ главной 4 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлен исчерпывающий порядок заключения договоров по итогам закупок. В связи с тем, что действующее законодательство не предусматривает каких-либо иных требований в части определения порядка заключения договора при проведении закупок в сфере применения 223-ФЗ кроме установленных ч.ч. 1, 2 ст. 2 223-ФЗ и ч.ч. 1, 4 ст. 421 ГК РФ, пунктом 387 Положения о закупке ОАО «РЖД» установлено единственное требование, связанное со сроками заключения договоров, которое устанавливает, что срок заключения договора по итогам закупки не может превысить 90 дней с даты подведения итогов. В случае заключения кредитных договоров и договоров финансового лизинга этот срок не может превысить 180 дней с даты подведения итогов.

В соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 №АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект Положения о закупке ОАО «РЖД», содержащего, в том числе, порядок заключения договоров по итогам закупок, чем подтвердил правомерность установленного порядка и его соответствие требованиям гражданского законодательства (ст. 10 ГК РФ) и антимонопольного законодательства (п.п. 4, 18, 19 18.1 135-ФЗ). Таким образом, еще до проведения Конкурса Истцом уже была дана правовая оценка порядка заключения договоров, установленного Положением о закупке ОАО «РЖД», которая подтверждает его правомерность, законность, соответствие требованиям 223-ФЗ и 135-ФЗ в части процедуры административного контроля со стороны антимонопольного органа.

Довод Истца о том, что установление только максимального срока заключения договора исключает применение оперативных мер, предусмотренных ст. 18.1 135-ФЗ и лишает юридического смысла обращение с жалобой, не соответствует действительности и требованиям действующего законодательства, поскольку.

Так, требованиями ч. 9 ст. 3 223-ФЗ предусмотрено право участников обжаловать действия (бездействие) заказчика в судебном порядке, ч. 3 ст. 18.1 135-ФЗ также установлено, что обжалование действий (бездействия) заказчика, в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих действий (бездействия) в судебном порядке, ч. 5 ст. 18.1 135-ФЗ установлен трехмесячный срок обжалования действий (бездействия) заказчика в случае незаключения договора по итогам закупки или признания закупки несостоявшейся.

Вместе с тем, в случае наличия заключенного договора, при установлении антимонопольным органом нарушений по результатам рассмотрения жалобы, ее податель вправе в судебном порядке признать такой договор недействительным на основании требований 166, 168, 449 ГК РФ в течении трех лет согласно ст. 181 ГК РФ с момента вынесении антимонопольным органом решения в отношении жалобы.

Таким образом, требованиями действующего законодательства в полной мере обеспечены все возможные способы обеспечения эффективности защиты гражданских прав, в том числе в административном порядке.

Установленный Положением о закупке ОАО «РЖД» порядок заключения договоров в полной мере соответствует требованиям 223-ФЗ, 135-ФЗ, ГК РФ и других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, иного Истцом не установлено, равно как не установлено наличие каких-либо противоречий установленного ОАО «РЖД» порядка требованиям действующего законодательства.

Вместе с тем, заявляя такие доводы Истец, в нарушение требований ч.ч. 1, 4 ст. 421 ГК РФ, не имея правовых оснований, неправомерно пытается понудить ОАО «РЖД» ограничить свою договорную деятельность, а также включить во все заключаемые ОАО «РЖД» договоры крайне невыгодное для себя условие об отказе от заключения договоров в течении, не менее чем 10 дней с момента подведения итогов закупки, что лишает ОАО «РЖД» права свободно заключать договоры и самостоятельно устанавливать их условия.

Данное обстоятельство нарушает права ОАО «РЖД» и иных лиц, поскольку Истец понуждает ОАО «РЖД» лишить себя права на оперативное свободное совершение сделок исходя из необходимости и целесообразности их совершения, исключить своевременное удовлетворение своих нужд и потребностей, что противоречит целям 223-ФЗ, установленным ч. 1 ст. 1 223-ФЗ, а также поставить заключение договора в зависимость от желания третьих лиц направить жалобу.

Невозможность заключения договора в течении 10 дней с момента подведения итогов влечет остановку всей договорной деятельности ОАО «РЖД», возникновение убытков в связи с несвоевременностью заключения договоров, или их незаключением в зависимости от волеизъявления третьих лиц на подачу жалобы, что противоречит, как целям гражданского законодательства, так и целями 223-ФЗ и 135-ФЗ, а также нарушают основополагающие права и свободы ОАО «РЖД» и иных лиц.

Согласно ч. 6 ст. 448 ГК РФ, при отсутствии соответствующих требований в законе, организатор торгов в день проведения аукциона или конкурса обязан подписать с лицом, выигравшим торги, протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

При этом, если торги проводятся в соответствии с требованиями закона уклонение организатора торгов от подписания протокола является основанием для обращения в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, вызванных уклонением от его заключения.

Данные обстоятельства свидетельствую о том, что подобные доводы Истца противоречат ч. 6 ст. 448 ГК РФ.

Таким образом, указанный довод Истца противоречит требованиям ч. 1 ст. 1, ч.ч. 1, 4 ст. 421, ч. 6 ст. 448 ГК РФ, ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 2, ч. 2 ст. 2 223-ФЗ, при этом Истец не учитывает требования ст.ст. 166, 168, 448 ГК РФ ч.ч. 3, 5, 9 ст. 3 223-ФЗ.

Довод Истца о том, что указанные в исковом заявлении нарушения являются основанием для признания Конкурса и договора поставки форменной одежды для нужд предприятий ОАО «РЖД» и ДЗО от 14.03.2016г. №1853924 недействительными неправомерен.

Исковое заявление заявлено Истцом в рамках требований 449 ГК РФ, согласно которой торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 ГК РФ.

Как указывает Истец по смыслу указанной нормы, основанием для признания в судебном порядке недействительным результатов Конкурса могут выступать нарушение процедуры (правил) проведения торгов, а также нарушение императивных требований действующего законодательства.

Вместе с тем, Истцом не представлено доказательств нарушения Ответчиком императивных требований действующего законодательства или процедуры (правил) проведения торгов, установленных законом.

Более того, ни п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ, ни ч. 1 ст. 2 223-ФЗ не содержат императивных требований, связанных с фактическими обстоятельствами вменяемых Истцом нарушений.

Так, во исполнение п. 9 ч. 10 ст. 4 223-ФЗ Ответчиком в составе документации были опубликованы все установленные ОАО «РЖД» требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, что подтверждается конкурсной документацией. Таким образом, фактического нарушения указанного требования Ответчиком не допущено.

Во исполнение требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ при проведении Конкурса Ответчик фактически руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (Положением о закупке ОАО «РЖД» согласованное самим Истцом), что не опровергается Истцом, поскольку он не указал чем именно не руководствовался Ответчик и в чем именно состоит нарушение требований ч. 1 ст. 2 223-ФЗ. Данное обстоятельство фактически исключает обоснованность вменяемого нарушения и подтверждает неправомерность доводов Истца и подтверждает факт того, что данные доводы не основаны на требованиях закона.

Таким образом, какие-либо действительные основания полагать, что фактически

ОАО «РЖД» допустило нарушение указанных требований отсутствуют, в связи с чем довод Истца о необходимости признания Конкурса недействительным неправомерен.

Соответственно требования Истца о признании Конкурса и договора от 14.03.2016г. №1853924 недействительными неправомерны, с связи с чем не подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, а также то, что законом не установлены какие-либо требования относительно порядка заключения договоров, заключенный между ОАО «РЖД» и ООО «ХК «Ростжелдортранс» договор поставки форменной одежды для нужд предприятий ОАО «РЖД» и ДЗО от 14.03.2016г. №1853924 заключен с соблюдением требований действующего законодательства.

При этом суд учитывает вывода суда Арбитражным судом города Москвы по делу №А40-37868/16.

Согласно положениям ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В силу изложенных обстоятельств, решение суда от 27.07.2016 по делу №А40-37868/16 имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения заявления не имеется. Арбитражным судом города МосквыАрбитражным судом города МосквыАрбитражным судом города Москвы

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление Федеральной антимонопольной службы России о признании недействительным открытый конкурс № 2221/ОКЭ-РЖДС/15 и договора от 14.03.2016 г. № 1853924 оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья И.А.Блинникова