Гражданский кодекс часть 1

Открытое акционерное общество «Московский винно-коньячный завод «КиН» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (т.32 л.д.1), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве (далее – Налоговый орган, Инспекция) от 25.01.2011г. № 02-02/5 (в редакции Решения УФНС по г. Москве от 28.03.2011г.) в части:

П.1.1.1 мотивировочной части решения в части исключения из состава внереализационных расходов по налогу на прибыль за 2008г. сумм дебиторской задолженности по контрагенту ЗАО «Минераловодский винно-коньячный завод» в размере 5.849.496 руб.;

П. 1.1.2 мотивировочной части решения в части исключения из расходов по налогу на прибыль за 2007г. в сумме 210.035.869 руб., в том числе расходов по контрагенту ООО «Респект» в сумме 185.710.675 руб. и расходов по контрагенту ООО «Крафт» в сумме 25.325.221 руб. полностью;

П. 1.1.3. мотивировочной части решения в части исключения из расходов по налогу на прибыль расходов на сертификацию в сумме 136.774 руб. полностью, в том числе: за 2007г. в сумме 46.750 руб., за 2008г. в сумме 90.024 руб.;

П. 1.2.1 мотивировочной части решения в части исключения из сумм налогового вычета по НДС за 2007г. в сумме 37.985.564 руб. полностью, в том числе: НДС, относящегося к расходам ООО «Респект» в сумме 33.427.024 руб. и НДС, относящегося к расходам ООО «Крафт» в сумме 4.558.540 руб.;

П. 1.4 мотивировочной части решения в части доначисления единого социального налога на расходы за дополнительные отпуска, оплату сверхурочных работ в сумме 91.870 руб. полностью, в том числе: за 2007г. в сумме 87.680 руб. и за 2008г. в сумме 4.190 руб.;

П. 2.1 резолютивной части решения:

- в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2008г. в сумме 285.096 руб., в том числе: в части внереализационных расходов за 20089г. по ЗАО «Минераловодский винно-коньячный завод» в сумме 280.775 руб. и в части расходов на сертификацию за 2008г. в сумме 4.321 руб.;

- в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога за 2008г. в сумме 838 руб.;

П. 2.2 резолютивной части решения в части начисления соответствующих сумм пени на недоимку:

- по налогу на прибыль за 2007г. в сумме 50.659.835 руб., относящуюся к расходам ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 50.648.615 руб. и расходам на сертификаты в сумме 11.220 руб.;

- по налогу на прибыль за 2008г. в сумме 1.425.485 руб., относящуюся к расходам на сертификаты в сумме 21.606 руб., к внереализационным расходам по ЗАО «Минераловодский винно-коньячный завод» в сумме 1.403.879 руб.;

- по НДС за 2007г. по ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 37.985.564 руб.;

- по ЕСН за 2007 и 2008г.г. в сумме 91.870 руб.;

а также начисление пени на недоимку по налогу на прибыль в неоспариваемой части (в размере 178.793 руб. за 2007г. и 64.617 руб. за 2008г.) за период с 28 марта 2008г. по 26.10.2009г.

П. 2.3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на прибыль за 2007г. в сумме 50.659.835 руб., в том числе, относящуюся к расходам ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 50.648.615 руб., к расходам на сертификацию в сумме 11.220 руб.;

- по налогу на прибыль за 2008г. в сумме 1.425.485 руб., в том числе: относящуюся к расходам на сертификацию в сумме 21.606 руб., к внереализационным расходам по ЗАО «Минераловодскому винно-коньячному заводу» в сумме 1.403.879 руб.:

- по налогу на добавленную стоимость за 2007г. по ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 37.985.564 руб.;

- по единому социальному налогу за 2007 и 2008г.г. в сумме 91.870 руб.

Заявитель в судебном заседании требования поддержал в полном объеме, указывал, что решение Налогового органа не соответствует законодательству, нарушает права и законные интересы Общества.

Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, указав, что проверкой установлено необоснованное применение налоговых вычетов по НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям:

Из материалов дела следует, что Инспекцией в период с 18.01.2010г. по 17.09.2010г. проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) следующих налогов: налога на прибыль организаций, НДС, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, акцизов, НДФЛ, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007г. по 31.12.2008г.

По результатам рассмотрения Акта выездной налоговой проверки № 02-02/5 от 16.11.2011г. (т.1 л.д.60), иных материалов налоговой проверки, Налоговым органом вынесено решение № 02-02/5 от 25.01.2011г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т.1 л.д.20), в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 10 474 205 руб., начислены пени по состоянию на 28.12.2010г. в размере 19 542 098 руб., а также предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 52 328 731 руб., по НДС в размере 37 985 564 руб., по ЕСН в размере 91 870 руб., штраф и пени.

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции № 02-02/5 от 25.01.2011г., обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 26.03.2011г. № 21-19/029171 (т.1 л.д.115) отменил решение Инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ за несвоевременную уплату налога на прибыль, НДС и ЕСН за 2007 год, неправильного расчета суммы пени, за несвоевременную уплату налога на прибыль в 2008 году.

Суд, исследовав обстоятельства дела, установил следующее:

По пункту 1.1.2 (налог на прибыль организаций) и 1.2.1 (НДС) Решения в части отнесения на затраты уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций расходов, связанных с приобретением комплектующих и услуг по хранению у компаний ООО «Крафт» и ООО «Респект», а также осуществления вычетов по НДС на основании счетов-фактур, выставленных указанными компаниями, судом установлено следующее:

В ходе судебного разбирательства Ответчиком была представлена выборка из материалов уголовного дела №152047, полученная Ответчиком после принятия обжалуемого Решения, то есть материалы, содержание которых не было положено в основу выводов содержащихся в обжалуемом Решении.

Основываясь на дополнительных материалах, а также ссылаясь на факт прекращения уголовного дела №152047 в связи с возмещением ущерба бюджетной системе Российской Федерации по основаниям ч.4 ст.24 и ч.1 ст.28-1 УПК РФ, Ответчик выдвинул дополнительные основания, которые как он полагает, подтверждают законность и обоснованность принятого им Решения.

Ознакомившись с дополнительно представленными доказательствами и доводами Ответчика, суд считает их несостоятельными, а представленные доказательства не подтверждающими обстоятельства, на которые ссылается Ответчик, по следующим основаниям:

ООО «Крафт» и ООО «Респект» не могут быть признаны организациями «однодневками», как созданные исключительно для получения необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальных хозяйственных операций в связи со следующим:

ООО «Крафт» было создано как юридическое лицо 30.11.2005г. (том 30 л.д.67), а ООО «Респект» 30.11.2005г. (том 30 л.д.44). Данные организации существуют деятельность как юридические лица по настоящее время, регистрация названных организаций не была признана в судебном порядке незаконной, как это определено в п.2 ст.25 ФЗ РФ от 08.08.2001г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

ООО «Крафт» и ООО «Респект» с момента их государственной регистрации и по настоящее время состоят на налоговом учете, данное обстоятельство подтверждает сам Ответчик, представив ответы из налоговых органов по месту налогового учета названных организаций (том 29 л.д.10-12, том 30 л.д.34-43, л.д.47-52).

ООО «Крафт» и ООО «Респект» имеют открытые расчетные счета в банках, более того исходя из содержания выписок по расчетным счетам, представленных Ответчиком (том 29 л.д.13-87), ООО «Крафт» и ООО «Респект» как юридические лица проводили взаиморасчеты с покупателями и поставщиками. Договоры на открытие расчетных счетов и на расчетно-кассовое обслуживание не признаны недействительными и не оспорены в суде.

Заявляя о том, что создание ООО «Крафт» и ООО «Респект» имело своей целью исключительно получение необоснованной налоговой выгоды, с целью уклонения от уплаты налогов, Ответчик ссылается как на материалы уголовного дела №152047, так и на постановление о его прекращении и проведенную в рамках уголовного дела финансово-налоговую экспертизу. Между тем, подобная интерпретация обстоятельств прекращения уголовного дела по основаниям ч.4 ст.24 и ч.1 ст.28-1 УПК РФ, не дает правовых оснований к подобному выводу.

Во-первых, в результате проведенной в рамках уголовного дела экспертизы №12/3-653 от 28.01.2010 (том 30 л.д.5-21 и 73-97) и показаний допрошенного эксперта, проводившего эту экспертизу (протокол допроса от 22.06.2010 – том 30 л.д.98-100) размер выявленной недоимки по НДС составил 6 417 323 руб. Данная сумма была уплачена и поступила в бюджетную систему РФ, что и послужило основанием к прекращению уголовного дела в порядке ч.4 ст.24 и ч.1 ст.28-1 УПК РФ. Расчет суммы, как следует из содержания экспертизы и показаний эксперта ее проводившего произведен исходя существующего порядка исчисления и уплаты НДС определенного в гл.21 НК РФ.

Так согласно данных экспертизы и протокола допроса эксперта, в расчет были приняты такие показатели как сумма НДС, выставленная поставщиками ООО «Крафт» и ООО «Респект», право на вычет которой в соответствии со ст.171-172 НК РФ было признано за ООО «Крафт» и ООО «Респект» в рамках уголовного дела №152047 и не оспаривается Ответчиком в настоящем деле; - сумма НДС фактически уплаченная ООО «Крафт» и ООО «Респект» в бюджет; сумма НДС принятая Заявителем к вычету на основе счетов-фактур ООО «Крафт» и ООО «Респект» при приобретении товаров и услуг.

Очевидно, что в условиях, когда ООО «Крафт» и ООО «Респект» подавали декларации по НДС и осуществляли уплату НДС в бюджет, что подтверждается как выводами эксперта, так и данными выписок по расчетным счетам ООО «Крафт» и ООО «Респект», представленных Ответчиком (том 29 л.д.13-87), вывод Ответчика о создании названных организаций исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды является несостоятельным.

Во-вторых, сумма НДС 6 417 323 руб. выявленная в ходе производства по уголовному делу как недоимка, была уплачена и бывший генеральный директор ОАО «МВКЗ «КиН» согласился на прекращение уголовного дела по основанию ч.1 ст.28-1 УПК РФ, что может расцениваться как признание с его стороны вины в уклонении от уплаты выявленной суммы НДС. Однако отказ от дальнейшего расследования по уголовному делу, которое расследовалось более трех лет, не дает никаких правовых оснований к тем выводам, которые делает налоговый орган.

ФИО5, подписав согласие на прекращение уголовного дела в связи с возмещением ущерба бюджетной системе РФ, может быть признан виновным лишь в неуплате названной суммы налога, что, однако, не дает основания к выводу, что вся сумма НДС принятая Заявителем к вычету на основе счетов-фактур ООО «Крафт» и ООО «Респект» является незаконной, как на этом настаивает Ответчик.

Ссылаясь на постановление о прекращение уголовного дела как на документальное свидетельство признания вины бывшего руководителя ОАО «МВКЗ «КиН», Ответчик сам же его и опровергает, так как не соглашается с суммой недоимки по НДС, полагая, что она значительно выше, чем указано в постановлении. Между тем такое утверждение Ответчика опровергается им же представленными доказательствами.

Так, в Решении на стр.34 Ответчик указывает выявленную недоимку НДС в сумме 37 985 564 руб. за период с января по ноябрь 2007 года, при этом Ответчик не берет в расчет сумму НДС уже уплаченную на основании экспертизы проведенной в рамках уголовного дела №152047, тем самым Ответчик уже как минимум повторно взыскал с Заявителя уже уплаченную сумму НДС в размере 6 417 323 руб., что незаконно и недопустимо.

Ответчик также не учитывает сумму НДС задекларированную и непосредственно уплаченную ООО «Крафт» и ООО «Респект». Между тем, согласно данных, приводимых в экспертизе №12/3-653 от 28.01.2010 (том 30 л.д.73-97), на основе исследованных материалов уголовного дела, в том числе по организациям: ООО «ПАКЭН РОЛЛ», ООО «Альянс Принт», ООО «Контур+1 сервис», ООО ПФК «НОРМА-ПАК», ООО «МАЛА.РУ», ЗАО «ОСТ-Тара», ООО «ГеоПак», ООО «ОВК Трейд», ЗАО «ЛАНДИЯ УПАК», ООО «Имедженси Принт», ООО «РУСВИНПАК», ООО «Метал Упак» ООО «ПО «Гофра», ООО «Типография-РАММ», ООО «Интерпак», ИП ФИО6 и ООО «Полиграф плюс» ( организации поставщики) с января по август 2007 года перечисленные поставщики предъявили ООО «Крафт» и ООО «Респект» сумму НДС в размере 6 099 931,08руб.

Изложенное обстоятельство, установленное в рамках уголовного дела, подтверждает право ООО «Крафт» и ООО «Респект» принять к вычету названную суммы НДС, при исчислении к уплате налога с реализации товаров и услуг. Данное обстоятельство налоговым органом не опровергнуто.

При этом, согласно данных выписок по расчетным счетам ООО «Крафт» и ООО «Респект», представленных налоговым органом (том 29 л.д.13-87) в 2007 году бюджет было перечислено НДС всего 18 059 040,00руб. в том числе: ООО «Крафт» - 689 220,00 руб., ООО «Респект» - 17 369 820,00 руб.

Таким образом, на дату принятия Решения Ответчиком 25.01.2011 года установленная в ходе экспертизы по уголовному делу №152047 недоимка по НДС в размере 6 417 323,00руб. была уплачена (п.п.№635 от 04.08.2010г.) Заявителем.

Данное обстоятельство полностью опровергает вывод Ответчика о наличии недоимки по НДС за период с января по август 2007 года в сумме 32 846 032,00руб.

Довод налогового органа о том, что экспертизой проведенной в рамках уголовного дела №152047 было подвергнуто проверке только период с 01.01.2007 по 31.08.2007 года при том, что Заявитель продолжал приобретать товары и услуги у ООО «Крафт» и ООО «Респект» еще в сентябре (сумма НДС 1 997 606руб.), октябре (сумма НДС 2 804 959руб.) и ноябре 2007 года (сумма НДС 336 767,00руб. – стр.34 Решения – том 1 л.д.25-59) и это, по мнению налогового органа, указывает на обоснованность его выводов не принимается судом по нижеследующему:

Вывод о недоимке в 5 139 332руб. (1 997 606,00+2 804 959,00+336 767,00) не подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Как указано выше, ООО «Крафт» и ООО «Респект» приобретали товары, а значит имели правовые основания уменьшать подлежащую к уплате суммы НДС на сумму НДС, полученную от поставщиков и подрядчиков. Это обстоятельство было установлено и подтверждено в рамках уголовного дела №152047.

Еще в период проведения выездной налоговой проверки письмом от 28.06.2010 исх.№17-сч 152047 (том 28 л.д.21-22) Ответчик был извещен о проведенной в рамках уголовного дела экспертизе и получил копию заключения эксперта №12/3-653 от 28.01.2010. Уже из содержания этой экспертизы Ответчик мог установить не только круг поставщиков товаров и услуг, в последствии приобретенных Заявителем, но и в порядке проведения мероприятий встречного налогового контроля мог запросить у данных организаций информацию необходимую для проверки обстоятельств поставки товаров (оказания услуг, выполнения работ), на основе которой, не только мог установить факт реальности хозяйственных операций, но и определить сумму НДС, которая могла бы составлять необоснованную налоговую выгоду, если бы такие обстоятельства были установлены. Однако вопреки имеющимся полномочиям и обязанностям Ответчик таких мероприятий не проводил, предпочтя без всяких расчетов возложить на Заявителя всю сумму НДС принятую к вычету на основании счетов-фактур полученных при поставке товаров (оказания услуг) от ООО «Крафт» и ООО «Респект». Однако такой подход не может свидетельствовать о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Если налоговая выгода и могла возникнуть для Заявителя, то она, как это было установлено в рамках уголовного дела, составляла бы сумму разницы между суммой НДС принятой к вычету на основании счетов-фактур выставленных ООО «Крафт» и ООО «Респект» и суммой НДС выставленной поставщиками ООО «Крафт» и ООО «Респект». Не может быть признана необоснованная налоговая выгода сумма НДС выставленная и уплаченная в бюджет, поставщиками ООО «Крафт» и ООО «Респект».

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12418/08 по делу № А72-8549/07-12/231, налоговые обязанности налогоплательщика, использовавшего в деятельности организацию, зависимость которой была установлена судом, определяются с учетом налогов и сборов, уплаченных налогоплательщиком в бюджетную систему РФ через эту организацию.

Кроме того, согласно позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.07.2010 № 17152/09, доначисляя налог на прибыль и НДС из-за переквалификации соответствующих отношений, налоговым органам следует учитывать расходы, осуществленные от имени организации, отношения между которой и налогоплательщиком подверглись переквалификации. То есть налоговые обязанности налогоплательщика должны определяться с учетом значимых для налогообложения обстоятельств (налоговых обязательств, доходов, расходов и т.д.), связанных с деятельностью, осуществляемой под прикрытием «подставной организации».

Однако ни расчетов, ни доказательств установления изложенных обстоятельств этого налоговый орган в оспариваемом решении не приводит. Между тем, обязательным условием привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности является как установление обстоятельств нарушения законодательства о налогах и сборах, так и вины в том налогоплательщика. В соответствии с п.6 ст.108 НК РФ Заявитель не обязан доказывать свою невиновность, и считается невиновным пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке.

В рамках уголовного дела №152047 в январе 2010 года ФИО5 выразил согласие о прекращении своего уголовного преследования в порядке ч.1 ст.28-1 УПК РФ исходя из признания факта недоимки установленной следствием в размере 6 417 323,00руб. и имеющей отношение к периоду января-августа 2007 года, как недостоверное отражение информации в налоговых декларациях ОАО «МВКЗ «КиН», а не участие в создании и управлении организациями ООО «Крафт» и ООО «Респект».

Вины, и признания факта уклонения от уплаты НДС в период с сентября по ноябрь 2007 года в ходе предварительного следствия по уголовному делу №152047 установлено не было, а, следовательно, не могло быть признано и самим ФИО5, как бывшим руководителем Заявителя. Каких-либо доказательств установления таких обстоятельств, в рамках проведенной выездной налоговой проверки, налоговым органом не представлено.

Оценивая выводы Ответчика о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль, в связи с отражением в составе расходов уменьшающих налогооблагаемую прибыль затрат, по приобретению товаров и услуг у ООО «Крафт» и ООО «Респект» в 2007 году, суд признает их необоснованными и не состоятельными.

Во-первых, в рамках уголовного дела №152047 были собраны материалы, впоследствии представленные эксперту о том, что товары, приобретенные Заявителем у ООО «Крафт» и ООО «Респект» не только существовали, но и отгружались в адрес названных организаций их производителями и поставщиками, что прямо следует из содержания данных представленных эксперту на исследование (экспертное заключение 12/3-653 от 28.01.2010 - том 30 л.д.5-21 и 73-97). Факт реального существования товаров и их поставки подтверждает и сам Ответчик, ссылаясь на показания должностных лиц поставщиков, допрошенных в рамках уголовного дела (том 28 л.д.82-91, 96-105, 111-117, 123-125, 137-142)

Данное обстоятельство полностью исключает изложенный с оспариваемом Решении, довод Ответчика об отсутствии реальных хозяйственных операциях.

Во-вторых, нельзя признать законным и обоснованным довод Ответчика о том, что имело место исключительно документальное оформление поставок и продаж товаров от имени и в интересах ООО «Крафт» и ООО «Респект», как не основанный на нормах гражданского законодательства.

Ответчик не представил никаких доказательств, что заключенные в интересах ООО «Крафт» и ООО «Респект» договоры со своими поставщиками, приводили к возникновению гражданских прав и обязательств непосредственно у Заявителя или у лиц, подписывавших договоры или документы первичной бухгалтерской отчетности (накладные, акты).

С учетом положения пункта 1 статьи 183 ГК РФ, согласно которым при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Между тем действия по оплате поставленных товаров, а именно это подтверждается данными о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Крафт» и ООО «Респект» (том 29 л.д.13-87), а также выводы эксперта со ссылками на документы первичной бухгалтерской и налоговой отчетности организаций поставщиков, исходя из сложившееся судебной практики применения ст.183 ГК РФ подтверждают возникновения гражданских прав и обязанностей именно у ООО «Крафт» и ООО «Респект», а не у Заявителя.

Так, согласно правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 23.10.2000 №57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 ГК РФ», под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке).

Таким образом, даже в том случае когда договор был подписан от имени исполнительного органа юридического лица неустановленным лицом, по смыслу пункта 2 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации последующее одобрение представляемым сделки, совершенной неуполномоченным лицом, создает, изменяет и прекращает для представляемого гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Содержащиеся в экспертном заключении упоминания о якобы имевшем месте документальном оформлении сделок, при отсутствии реальных хозяйственных операций, не могут служить доказательством, так как перед экспертом не могут быть поставлены на разрешения вопросы права, так как это является исключительным правом суда. Доказательств свидетельствующих о признании сделок мнимыми в Решении Ответчик не приводит и в суд не представил. В тоже время фактические взаиморасчеты Заявителя с ООО «Крафт» и ООО «Респект», и соответственно ООО «Крафт» и ООО «Респект» со своими поставщиками (подрядчиками) свидетельствуют об исполнении заключенных договоров, а это исключает квалификацию таких сделок как мнимые (п.1 ст.170 ГК РФ).

В-третьих, согласно данных выписок о движении денежных средств по расчетным счетам ООО «Крафт» и ООО «Респект», представленных Ответчиком (том 29 л.д.13-87), прослеживается факт уплаты налога на прибыль организаций. Так в течение 2007 года было уплачено налога на прибыль: ООО «Респект» - 11 549 328,00 руб., ООО «Крафт» - 1 853 077,00 руб.

Вполне очевидно, что если Заявитель, как утверждает Ответчик, преследовал цель по получению необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль используя для этого «документальное оформление» хозяйственных операций с ООО «Крафт» и ООО «Респект», то налоговая выгода на которую мог бы рассчитывать Заявитель при таком подходе составляла бы сумму налога начисляемую на разницу между ценой товаров приобретенных Заявителем у ООО «Крафт» или ООО «Респект» и ценой товара, приобретенных ООО «Крафт» и ООО «Респект» у своих поставщиков. В таком случае сумма налога на прибыль, не уплаченная ООО «Крафт» и ООО «Респект» могла бы рассматриваться в качестве необоснованной налоговой выгоды, однако и ООО «Крафт» и ООО «Респект» являлись плательщиками налога на прибыль и производили его уплату, что полностью опровергает утверждение Ответчика.

Доказательств того, что ООО «Крафт» и ООО «Респект» не в полной мери исчислили и уплатили налог на прибыль, исходя прибыли полученной от реализации Заявителю товаров и услуг, в свою очередь приобретенных у своих контрагентов, реальность которых теперь уже подтверждает и сам Ответчик, Ответчик в рамках проведенной выездной налоговой проверки не установил и в суд не представил. При этом факт уплаты налога на прибыль со стороны ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 13 447 405 руб. Ответчик не опровергает.

В-четвертых, в 2007 году доля комплектующих, приобретенных у ООО «Крафт» и ООО «Респект», использованных в производстве алкогольной продукции, составила 43,3%. Факт приобретения товара (комплектующих) подтверждается документами первичной отчетности (тома 7, 8, 9, 10, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 26 и 27). Факт учета комплектующих в производстве подтвержден детальными отчеты по материалам (тома 11-14). Данные документальные свидетельства реальности хозяйственных операций Ответчиком не опровергнуты.

Факт производства подтвержден ведомостями по выпуску алкогольной продукции том 15 л.д.1-15, факт декларирования подтвержден представленными в дела декларациями о производстве и обороте алкогольной продукции (том15 л.д.16-70).

Излишнее декларирование повлекло излишнее исчисление и уплату акциза в размере 330 258 840,00руб. (подтверждается декларациями по акцизам за 2007 год – том 15 л.д.71-148, том 16 л.д. 1-143, том 17 л.д.1-123). С произведенной в 2007 году алк. продукции начислено 762 722 496,00руб. акциза, из которых 685 569 518,00руб. было уплачено в 2007 году, а 77 152 978руб. уплачено в 2008 году (ст.204 НК РФ в ред. закона действовавшей в период с 01.01.2007 по 31.12.2008).

Утверждение Ответчика о совершении Заявителем фиктивных хозяйственных операций, не связанных с реальным приобретением комплектующих, необходимых для производства алкогольной продукции, как цель приобретения необоснованной налоговой выгоды, судом не принимается как необоснованное.

С учетом изложенного, доводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды Заявителем по НДС и налогу на прибыль организаций не принимаются судом как не обоснованные.

Относительно действительности документов первичной бухгалтерской отчетности и счетов-фактур, учетных Заявителем как документальные свидетельства произведенных расходов и принятых к вычету сумм НДС, в связи показаниями лиц, указанных в данных ЕГРЮЛ как учредители (участники) и руководители ООО «Крафт» и ООО «Респект», суд установил следующее:

Ответчик в рамках проведенных мероприятий налогового контроля не проводил экспертиз с целью установления принадлежности подписи на документах подписям лиц, отрицающих их подписание. Никаких доказательств, кроме противоречивых показаний свидетелей Ответчиком в оспариваемом Решении не приводиться.

Согласно позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлениях от 09.03.2010г. № 15574/09, от 20.04.2010г. № 18162/09, от 25.05.2010г. № 15658/09, от 08.06.2010г. № 17684/10, доказательства фактов реальности хозяйственных операций даже при наличии отказных протоколов допросов руководителей контрагента являются основанием для признания налоговой выгоды законной и обоснованной.

Таким образом, вывод налогового органа о недействительности документов первичной бухгалтерской отчетности и счетов-фактур, как документов подписанных неустановленными лицами, не подтвержден. Экспертизы, результаты которых разрешили бы противоречия между данными содержащимися в документах первичной бухгалтерской отчетности и счетах-фактурах и показаниями свидетелей Ответчиком в рамках проведенных мероприятий налогового контроля проведено не проводились.

В соответствии с п.4 ст.108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к налоговой ответственности толкуются в пользу этого лица.

Кроме того, судом установлено, что протоколы допроса свидетелей ФИО7 (том 28 л.д.92-95), ФИО8 (том 28 л.д.106-110), ФИО9 (том 28 л.д.118-122), Хмуро В.В. (том 28 л.д.126-131), ФИО10 (том 28 л.д.132-136) и ФИО6 (том 28 л.д.143-148) составлены в период с 14.09.2011 по 20.09.2011, т.е. информация содержащаяся в этих документах не могла быть положена в основу выводов оспариваемого Решения Ответчика принятого 25.01.2011.

По п.1.1.1 Решения (налог на прибыль организаций) судом установлено следующее:

Суд не принимает доводы Ответчика в части отсутствия у Заявителя оснований к уменьшению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за счет включения в нее суммы списанной дебиторской задолженности по взаимоотношениям с ЗАО «Минераловодским винно-коньячным заводом в размере 5 849 496руб. за 2008 год по нижеследующему:

Заявителем в рамках проверки и в суд представлены следующие документы: копия приказа о списании дебиторской и кредиторской задолженности от 30.12.2008 г. №149 на общую сумму 6 118 735 руб. (том 27 л.д.56), копия договора с ЗАО «Минераловодский винно-коньячный завод» от 30.01.2004 г. №34 (том 27 л.д.57-60); копии платежных документов на перечисление денежных средств: п/п № 756 от 01.07.05 на сумму 3863184,3 руб., п/п № 789 от 05.07.05 на сумму 2902531,4 руб., п/п № 818 от 06.07.05 на сумму 1000000 руб., п/п № 870 от 12.07.05 на сумму 1954770,3 руб., п/п № 869 от 12.07.05 на сумму 3894725,7 руб. Всего на сумму 13 615 211,7 руб. (том 27 л.д.61-65)

Обществом был произведен взаимозачет на сумму 7 765 715,7 руб., на которую был поставлен товар. Остаток задолженности составил 5 849 496 руб., которая была списана согласно приказу и включена в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, выводы Решения о том, что суммы списанной дебиторской задолженности документально не подтверждены, являются необоснованными.

По п.1.1.3. Решения (налог на прибыль организации) в отношении выводов о неправомерности единовременного списания расходов на получение экологических сертификатов судом установлено следующее:

Заявителем в 2007, 2008г.г. были произведены затраты на экологические сертификаты соответствия продукции, приобретенные у «Международного экологического фонда», срок действия которых составлял 24 месяца. Указанные затраты были списаны налогоплательщиком на расходы единовременно (при подписании приемо-сдаточных актов) (стр. 30-31 Акта) на сумму в 2007 г. 51 000 руб. и в 2008 г. на сумму 171 924 руб.

Суд отклоняет доводы налогового органа о том, что указанные расходы подлежали учету в целях налогообложения прибыль равномерно в течение срока действия сертификатов в связи со следующим:

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 264 НК РФ расходы на сертификацию продукции и услуг относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса.

Расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок (по сделкам с конкретными сроками исполнения) и принципа равномерного и пропорционального формирования доходов и расходов (по сделкам, длящимся более одного отчетного (налогового) периода).

В случае, если условиями договора предусмотрено получение доходов в течение более чем одного отчетного периода и не предусмотрена поэтапная сдача товаров (работ, услуг), расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

Как установлено судом работы органом сертификации выполнялись единовременно в одном налоговом периоде и не предусматривались отношения, длящиеся более одного налогового периода.

Пункт 1 статьи 318 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль относит расходы на сертификацию продукции к косвенным расходам.

Пунктом 2 статьи 318 НК РФ определено, что сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода с учетом требований, предусмотренных Кодексом.

При таких обстоятельствах кассационный суд считает правильным вывод суда апелляционной инстанции о том, что расходы на сертификацию являются косвенными и на основании пункта 2 статьи 318 НК РФ в полном объеме относятся к расходам текущего отчетного (налогового) периода.

По п.1.4. Решения (ЕСН) судом установлено следующее:

В обжалуемом Решении содержаться выводы о необходимости включения выплат, осуществляемых за счет чистой прибыли в налогооблагаемую базу по ЕСН. В частности:

- оплата дополнительных отпусков сверх установленных законом;

- дополнительная оплата, сверх установленной продолжительности сверхурочных работ.

Суд не принимает данный вывод налогового органа, поскольку организации с учетом своих производственных и финансовых возможностей могут самостоятельно устанавливать выплаты, которые по своему экономическому содержанию относятся к выплатам за счет чистой прибыли.

К таким выплатам у Заявителя относятся выплаты за сверхурочные работы сверх ограничения установленного трудовым законодательством, выплаты за дополнительные отпуска для работников. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами (том 27 л.д.66-84)

Поскольку суммы на оплату дополнительно предоставляемых работникам по коллективному договору, сверх предусмотренных действующим законодательством, отпусков в соответствии с п. 24 ст. 270 Налогового кодекса, а также выплаты за сверхурочные работы, сверх законодательно установленного ограничения (исходя из требований ст. 255 НК РФ), не уменьшают налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, на них ЕСН согласно нормам п. 3 ст. 236 НК РФ начисляться не должен.

Таким образом, выводы Ответчика в части доначисления ЕСН в сумме 91 870 руб. за 2007 и 2008 год основаны на неправильном применении норм налогового законодательства.

Также суд принимает довод Заявителя о том, что наличие переплаты исключает недоимку, а, следовательно, исключает начисление пени.

В силу ст. 75 НК РФ пеня является одни из способов обеспечения уплаты налога и начисляется на сумму недоимки.

Как установлено судом,

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.10.2008г. по делу № А40-35045/07-80-127, оставленному в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2009г. и Постановлением ФАС МО от 10.06.2009г. решение МИ ФНС России № 3 по г. Москвы от 10.05.2007г. № 02-36/20 признано недействительным.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2009г. по делу № А40-37833/09-108-146, оставленному в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2009г. решение ИФНС России № 43 по г. Москвы от 24.12.2008г. № 02-01/17р признано недействительным.

В связи с тем, что суммы доначисленных налогов, пеней, штрафов по вышеуказанным решениям были Заявителем уплачены, у налогоплательщика образовалась переплата по указанным суммам, в том числе: по налогу на добавленную стоимость и на прибыль в размере сумм, указанных в справке от 17.01.2012г. (т. 32 л.д. 3-4).

При этом, факт наличия переплаты при начислении пени налоговым органом учтен не был.

По доводу Заявителя о нарушении порядка проведения выездной налоговой проверки, выразившихся в нарушении срока проведения выездной проверки и использовании информации, полученной в не рамок выездной проверки судом установлено следующее:

Согласно п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях – до шести.

Основания и порядок продления срока проведения выездной налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В силу п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Основания для приостановления проведения выездной налоговой проверки предусмотрены п. 9 ст. 89 НК РФ.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа, связанные с ее проведением.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.07.2004г. № 14-П определено, что налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении. Пунктом 3.2 Постановления 3становлено, что срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный ст. 6.1 Кодекса, в этих случаях не применим.

Как установлено судом, выездная налоговая проверка проводилась в следующие периоды: с 18.01.2010 по 17.02.2010, с 07.07.2010 по 09.07.2010; с 19.08.2010 по 17.09.201.

Таким образом, 2-х месячный срок, установленный законодателем для проведения проверки, нарушен Инспекцией на 1 день и составил 61 день.

Выездная налоговая проверка приостанавливалась в следующие периоды: с 17.02.2010 по 07.07.2010; с 09.07.201 по 19.08.2010г.

Таким образом, срок приостановления выездной налоговой проверки нарушен на 1 день и составил 181 день.

Между тем данные нарушения не привели к нарушению прав Заявителя, не являются существенными, вследствие чего, не могут являться безусловным основанием для отмены оспариваемого ненормативного акта.

По доводам Заявителя о том, что Инспекцией после приостановления выездной проверки осуществлялись действия в виде направления запроса в адрес контрагента Заявителя, а так же допрос должностных лиц Контрагентов Заявителя судом установлено следующее:

Статьей 89 Кодекса предусмотрено, что на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки, приостанавливаются лишь действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также его действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Каких-либо ограничений в получении информации от других лиц, в том числе от контрагентов налогоплательщика, п. 9 ст. 89 Кодекса не предусматривает.

Таким образом, документы (информация), полученные в период приостановления выездной налоговой проверки не у проверяемого налогоплательщика и не на его территории, не могут быть признаны ненадлежащими доказательствами лишь потому, что они получены в период приостановления проверки.

Пунктом 1 ст. 31 Кодекса определен перечень нрав налоговых органов, который не является исчерпывающим. Согласно п. 2 ст. 31 Кодекса налоговые органы осуществляют и другие права, предусмотренные Кодексом.

Согласно п. 1 ст. 93.1 Кодекса должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Указанные документы (информация) могут быть истребованы также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Формы соответствующих документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, утверждены Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

На основании п. 2 ст. 93.1 Кодекса в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Пунктом 4 ст. 101 Кодекса установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса, не допускается.

Доказательства, полученные в соответствии с Кодексом, должны оцениваться по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора.

В соответствии со ст. 71 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель также указывает, что Инспекцией в акте выездной налоговой проверки использовалась информация, полученная после завершения проверки.

Доводы о допросе налоговым органом в качестве свидетеля в порядке статьи 90 Кодекса лиц после окончания рока проведения выездной налоговой проверки, не может являться основанием ля отказа в исследовании указанного доказательства. Поскольку, запросы об опросе указанных свидетелей были направлены Инспекцией в процессе доведения выездной налоговой проверки 14.09.2010, объяснения ФИО11 и ФИО12 получены налоговым органом после окончания срока проверки по независящим от налогового органа обстоятельствам.

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, действующее законодательство не запрещает налоговым органам использовать при проведении выездной налоговой проверки документы и информацию, имеющуюся в распоряжении Инспекции.

При таких обстоятельствах, доводы Заявителя в данной части признаются судом не обоснованными.

Довод заявителя о нарушении налоговым органом срока исковой давности на взыскание недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 37.985.564 руб. и налогу на прибыль в сумме 50.838.628 руб. за налоговый период с января 2007г. по декабрь 2007г. не принимается судом, поскольку не имеет правовых последствий в рамках настоящего спора.

На основании изложенного, требования Общества о признании недействительным решения Налогового органа от 25.01.2011г. № 02-02/5 в оспариваемой части подлежат удовлетворению в полном объеме.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд платежным поручением № 596 от 27.06.2011г. государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения, по распределению которых, возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139).

Также подлежит взысканию с ответчика государственная пошлина в размере 2 000 руб., уплаченная по платежному поручению № 106 от 22.08.2011г. за рассмотрение ходатайства об обеспечении иска, которое было судом удовлетворено определением от 31.08.2011г. согласно положениям п.15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

Излишне уплаченная по платежному поручению № 596 от 27.06.2011г. государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит возврату Заявителю в порядке, установленном ст. 333.40 НК РФ.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-170, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как не соответствующим требованиям налогового законодательства, решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве от 25.01.2011г. № 02-02/5 (в редакции Решения УФНС по г. Москве от 28.03.2011г.) в части:

П. 2.1 резолютивной части решения:

П. 2.2 резолютивной части решения в части начисления соответствующих сумм пени на недоимку:

- по НДС за 2007г. по ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 37.985.564 руб.;

- по ЕСН за 2007 и 2008г.г. в сумме 91.870 руб.;

П. 2.3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить недоимку:

- по налогу на добавленную стоимость за 2007г. по ООО «Крафт» и ООО «Респект» в сумме 37.985.564 руб.;

- по единому социальному налогу за 2007 и 2008г.г. в сумме 91.870 руб.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 43 по г. Москве в пользу Открытого акционерного общества «Московский винно-коньячный завод «КиН» расходы на оплату госпошлины в размере 4.000 (Четыре тысячи) руб.

Возвратить ОАО «МВКЗ КиН» из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 2.000 (Две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья Шудашова Я.Е.