Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 02.03.2015г. по делу № 08-21/66-14, о признании недействительным предписания от 02.03.2015г. по делу № 08-21/66-14 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

В судебное заседание явились:

от заявителя – ФИО2 по дов. № 462/2015 от 23.06.2015

от ответчика – ФИО3 по дов. б/н от 21.04.2015

от третьих лиц – 1. не явился – извещен, 2. – не явился – извещен, 3. – не явился – извещен, 4. – не явился – извещен, 5. – не явился – извещен

УСТАНОВИЛ:

НБ "ТРАСТ" (ОАО) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании незаконным решения от 02.03.2015г. по делу № 08-21/66-14, а также признании недействительным предписания от 17.03.2015г.

Определением от 08.09.2015г. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Полукарова А.В. на судью Нариманидзе Н.А.

Заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме, по доводам изложенным в заявлении, указал, что антимонопольным органом не установлены критерии, позволяющие квалифицировать сообщение рекламой.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении требования, поскольку в материалах дела имеются доказательства нарушения закона «О рекламе», заключающегося в направлении 02.09.14 в 12.19 на абонентский номер ФИО1 +79257292585 СМС-сообщения рекламного содержания, с признаками нарушения п.3 ч.3 и ч. 7 ст. 5, ч. 1 и ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившимися в распространении СМС-рекламы без указания в ней всех условий определяющих фактическую стоимость кредита для заемщика.

От третьего лица ООО «СМС Трафик» в адрес суда поступил письменный отзыв, в котором указал на то, что вся модерация и управление SМS-рассылкой осуществлялись на стороне ООО «Нео-коннект». ООО «СМС Трафию», участвующее в цепочке передачи SМS-сообщений, не имеет возможности анализировать текстовое содержание данных SМS-сообщений. ООО «Нео-Коннект» 02.09.2014 года в 12:19 инициировало рассылку SМS - сообщения на абонентский номер ч +7 (925) 729-25-85 на основании договора с ООО «СМ Трафик», № 398/14 от 26.08.2014 года (далее - договор), в рамках которого ООО «СМС Трафик» (Исполнитель) оказывает ООО «Нео-Коннект» (Заказчик) услуги доступа к Системе, обеспечивающей формирование, планирование и доставку до абонентов различных сообщений. Также ООО «СМС Трафик» в своем письменном отзыве указывает на то, что услуги по короткому номеру ООО «Нео-Коннект» не предоставлялись.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 123, ч.3 ст. 156 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, суд считает, что требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

02.03.2015 УФАС по Московской области вынесло решение по делу № 08-21/66-14. На основании данного решения в отношении НБ «ТРАСТ» (ОАО) УФАС по Московской области вынесено Предписание от 17.03.2015 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Срок для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 30.09.2014 определением Управления Федеральной антимонопольной службы Московской области (далее также «УФАС по Московской области», ((административный орган») в отношении НБ «ТРАСТ» (ОАО) возбуждено дело № 08-21/66-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Признаки нарушения данного законодательства основаны на части 1 статьи 18, а также части 7 статьи 5 частей 1 и 3 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе».

Указанное дело возбуждено на основании обращения ФИО1 по факту получения им сообщения, переданного по каналу передачи данных с использованием сети подвижной радиотелефонной связи (смс), содержащее указание на «Банк Траст» и направленное с использованием абонентского номера телефона СМС-центра под кодом «TRUSTBANK» («СМС-центр» +79262000331).

Определением от 27.10.2014 УФАС по Московской области отложило до 24.11.2014 и продлило сроки рассмотрения дела № 08-21/66-14 до 30.12.2014. Определением УФАС по Московской области от 24.11.2014 об отложении рассмотрения дела № 08-21/66-14 заседание было отложено на 22.12.2014. 22.12.201 административный орган, не продлив сроки рассмотрения дела № 08-21/66-14, отложил его рассмотрение на 29.01.2015, а затем на 02.03.2015.

02.03.2015 УФАС по Московской области вынесло решение по делу № 08-21/66-14. На основании данного решения в отношении НБ «ТРАСТ» (ОАО) УФАС по Московской области вынесено Предписание от 02.03.2015 об устранении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

НБ «ТРАСТ» (ОАО) предписано «... включить в рассматриваемую рекламу наименование лица, оказывающего финансовые услуги, а также все условия, определяющие полную стоимость кредита и влияющие на нее, либо прекратить распространение указанной рекламы».

Согласно решению УФАС по Московской области от 02.03.2015 по делу № 08-21/66-14 данное предписание фактически требует устранить нарушения требований законодательства, предусмотренных нормами частей 1 и З статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 «О рекламе». Нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» не подтвердилось.

Между тем, согласно указанному решению от 02.03.2015 по делу № 08-21/66-14, а также согласно материалам дела, УФАС по Московской области в ходе рассмотрения данного дела установило только два фактических обстоятельства: при звонке на абонентский номер телефона, указанный в тексте смс (88001004114), «оператор предлагает воспользоваться услугами Банка «ТРАСТ»; заявитель обращения (ФИО1), предоставил согласие на получение рекламы посредством использования услуг электросвязи (необходимое согласно части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» к получению от абонента услуг связи, было затребовано от НБ «ТРАСТ» (ОАО)).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 35 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-Ф3 антимонопольный орган вправе выдавать обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе только рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям.

Таким образом, УФАС по Московской области должно было установить, но не установило следующие обстоятельства:

(а) является ли текст сообщения рекламой;

(б) лицо, осуществляющее направление спорного сообщения, и тем более заказчика данного сообщения, т.е. рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя;

(в) а также в дополнение к обстоятельствам, указанным в пункте (б), факт оказания НБ «ТРАСТ» (ОАО) финансовых услуг, содержание которых отражено в сообщении.

УФАС по Московской области неправомерно отклонило доводы НБ «ТРАСТ» (ОАО) по делу, отразив сответствующие доводы в решении по делу № 08-21/66-14.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно письму ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13, на которое ссылается административный орган, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направлена по определенному списку.

Кроме того, УФАС по Московской области не установил, что сообщение направлялось неопределенному кругу лиц. Административным органом установлено лишь одно сообщение, а не факт его массовой рассылки, Соответственно, не установлен факт, свидетельствующий такой критерий рекламы, как неопределенность круга лиц. При этом административный орган указывает, что сам текст сообщения носит обобщенный характер. Можно только догадываться, что административный орган, не установив факт направления сообщения неопределенному кругу лиц, ввел понятие «обобщенный характер» указывая, что из текста сообщения предполагается неопределенный круг лиц - адресатов.

Из разъяснения ФАС России от 25.06.2013 № АК/24455/13,следует - рекламой является неперсонифицированное сообщение, «даже если она направлена по определенному списку», соответственно, не имеет правового значения тот факт, что, по мнению административного органа, сообщение предположительно было адресовано неопределенному кругу лиц, даже по списку. Имеет правовое значение насколько из определенного списка адресатов сообщения или в отсутствие такого списка сообщение носит неперсонифицированный характер. Указание на имя и отчество, в отличие от направления сообщения по списку адресатов, в отличие от предположения административного органа о том, что сообщение реально не носит персонифицированного характера, свидетельствует факт персонификации. Иного УФАС России по Московской области не установлено.

Таким образом, принимая решение и вынося предписание от 02.03.2015 по делу № 08-21/66-14 в отношении НБ «ТРАСТ» (ОАО), УФАС по Московской области не установило критериев, позволяющих квалифицировать сообщение рекламой.

В силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-Ф3 рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Между тем, УФАС по Московской области не доказано, что рекламодателем сообщения является НБ «ТРАСТ» (ОАО), а также не доказано, что сообщение содержит рекламу услуг НБ «ТРАСТ» (ОАО).

Административный орган не установил лицо, осуществляющее заказчика данного сообщения) т.е. рекламодателя. Все лица участвующие в деле, - ОАО «Мегафон, ООО «СМС Трафик», а также ЗАО «МЕГАЛАБС» и ООО «Нео-Конект», не указали на НБ «ТРАСТ» (ОАО) как на заказчика сообщения.

При этом по утверждению УФАС по Московской области, при звонке на абонентский номер телефона, указанный в тексте сообщения (88001004114), «оператор предлагает воспользоваться услугами Банка «ТРАСТ».

Таким образом, принятое УФАС по Московской области решение по делу № 08-21/66-14 основано только лишь на том факте, что в тексте сообщения содержатся слова «Банка Траст», решение УФАС по Московской области по делу № 08-21/66-14 необосновано определяет НБ «ТРАСТ» (ОАО) в качестве надлежащего лица, обязанного устранить выявленные в нарушение законодательства о рекламе, и, соответственно, Предписание по делу № 08-21/66-14 является недействительным.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В силу ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Расходы по госпошлине взыскиваются с ответчика согласно ст. 110 АПК РФ.

На основании ФЗ «О рекламе» и руководствуясь ст.ст.29, 65, 71, 110, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконным решение по делу № 08-21/66-14 от 02.03.2015г. и признать недействительным предписание от 17.03.2015г. о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 18.07.2008) в пользу Открытого акционерного общества Национальный банк «ТРАСТ» (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 27.11.1995) расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Н.А. Нариманидзе