Гражданский кодекс часть 1

Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве (ИФНС России № 13 по г. Москве) (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004 г., 105064, <...>)

признании незаконным ненормативного акта

при участии:

от заявителя – ФИО1 дов. от 25.07.2014 г., от от налогового органа – ФИО2 дов. от 01.10.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Легенда Крыма» обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве № 1029 от 06.11.2013 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 705 639 руб., НДС в сумме 2 435 174 руб., соответствующих пени и штрафов, а также в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа (уменьшить сумму штрафа не меньше, чем в два раза).

Свое требование заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, в оспариваемой им части, противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы.

Инспекции Федеральной налоговой службы № 13 по г. Москве требования заявителя не признала по основаниям изложенным в письменном отзыве и письменных пояснениях по делу.

Суд, выслушав лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в деле документы, пришел к выводу о том, что заявление подлежит удовлетворению по следующим основаниям:

В судебном заседании установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО «Легенда Крыма» за налоговые периоды 2010-2012 гг. Инспекцией ФНС России № 13 по г. Москве вынесено решение от 06.11.2013 № 1029 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (получено обществом 08.11.2013)

В результате проведенной выездной налоговой проверки, проверяющими был составлен акт выездной налоговой проверки №726 от 24.09.2013. По результатам рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, часть возражений (по расчету пени и сроку давности привлечения к налоговой ответственности) была принята инспекцией и начисления скорректированы в сторону уменьшения, обществу предложено уплатить недоимку по налогам (сборам) в части:

Налога на добавленную стоимость в размере 2 435 074 руб.;

Налога на прибыль – 2 878 732 руб. (федеральный бюджет – 287 872 руб., бюджет субъекта РФ - 2590860 руб.);

Итого налогов на сумму 5 313 806 руб.

Общество привлечено к налоговой ответственности:

По п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в размере 360 665 руб.;

По п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 575 746 руб. (федеральный бюджет 57574 руб., бюджет субъекта РФ – 518 172 руб.);

По ст. 123 НК РФ по налогу на доходы физических лиц в сумме 2 531 289 руб.

Итого: штрафы на сумму 3 467 700 руб.

Также начислены пени в сумме 1 887 996 руб.:

По налогу на добавленную стоимость – 167 413 руб.;

По налогу на прибыль – 356 697 руб.;

По налогу на доходы физических лиц – 1 363 886 руб.

По налогу на прибыль:

2010 год - 915 742 руб. (в решении инспекции была допущена арифметическая шибка - 100 рублей при указании размера налоговой базы, стр. 7 решения), что подлежит безусловному исправлению.Начисления в связи с занижением внереализационных доходов - выявлены излишки ТМЦ на 350 170 руб. Не обжалуется в настоящем заявлении. Начисления в связи с неподтверждением расходов на 4 228 542 руб. по ООО «Торгсервис» (рекламные акции - необоснованные экономически расходы).

2011 год – 720 999 руб. Начисление в связи с занижением внереализационных доходов на 212 115 руб. (излишки). Не обжалуется в настоящем иске. Начисления в связи с неподтверждением расходов на 3 392 881 руб. по ООО «Торгсервис» (рекламные акции - необоснованные экономически расходы).

2012 год. – 1 241 991 руб. Начисление в связи с занижением внереализационных доходов на 303 181 руб. (излишки). Не обжалуется в настоящем иске. Начисления в связи с неподтверждением расходов на 5 906 774 руб. по ООО «Торгсервис» и ООО «Меркурий» (рекламные акции - необоснованные экономически расходы).

Налог на добавленную стоимость за 2010-2012 по неподтвержденным расходам (автоматически начислили - по доводам из эпизодов по налогу на прибыль) – 761 136 + 610 719 + 1 063 219 руб.

Штраф по ст. 123 НК РФ за несвоевременное перечисление НДФЛ (сумма после возражений) – 2 531 289 руб. а также соответствующие суммы штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и НДС.

Несогласившись в доводами налогового органа, заявитель обжаловал указанное Решение в вышестоящий налоговый орган УФНС РФ по г. Москве. Решением от 10.02.2014 № 21-19/011597 Управление ФНС России по г. Москве отказало в удовлетворении апелляционной жалобы общества, утвердив решение инспекции в первоначальном виде, что послужило основанием обращения общества в суд.

По налогу на прибыль в сумме 2 705 639 руб. судом установлено следующее:

Налогоплательщик не согласен с выводами налогового органа о неправомерном занижении налоговой базы по налогу на прибыль по суммам (расходам) уплаченным контрагентам (ООО Торгсервис» и ООО «Меркурий») по договорам на оказание рекламных услуг (проведение рекламных акций), аргументирует свою позицию тем, что доводы инспекции по эпизодам 2010, 2011 и 2012 гг. являются одинаковыми.

Судом в части привлечения общества к налоговой ответснвенности по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 575 746 руб. (федеральный бюджет 57574 руб., бюджет субъекта РФ – 518 172 руб.) установлено следующее:

Обществом в 2010-2012 гг. заключены типовые договора с ООО «Торгсервис» (25 договоров) и ООО «Меркурий» (3 договора) на оказание рекламных услуг. Предметами всех договоров является оказание рекламных услуг (проведение рекламных акций).

Выполнение услуг, т.е. исполнение взятых на себя обязательств было подтверждено счет-фактурами и актами выполненных работ (оказанных услуг), налоговый орган перечислил номера и даты указанных документов в соответствующих разделах Решения.

Однако, в Решении, как основания для неподтверждения понесенных затрат указано, что якобы не представлены договора и отчеты о проведении рекламных акций - по договорам №№1М-6М,*8М-11М, 13М-15М, в связи с чем, сославшись на пп.28 пЛ ст.264 и п.4 ст.264 НК РФ. Инспекция указала: «Для признания расходов на рекламу в качестве расходов по обычным видам деятельности необходимо иметь документы, подтверждающие выполнение рекламных работ и услуг, к таким документам в частности относятся: утвержденный дизайн-проект, эскизный проект и макет выставочного стенда, техническая документация, необходимая для выполнения работ, фото-отчет. В виду не представления Обществом отчетов о проведенных рекламных акциях, фото-отчетов, невозможно подтвердить принадлежность рекламируемой информации к деятельности ООО «Легенда Крыма».

Суд считает данные утверждения несостоятельными по следующим основаниям:

Указанное утверждение налогового органа не содержится в нормах Налогового Кодекса РФ (в частности в ст. 252 и 264), а является частным выводом.

Данное утверждение некорректно, так как после выставления требования о предоставлении проверяющим документов, налогоплательщик указал на значительный объем документации и по просьбе проверяющих были откопированы и предоставлены в заверенных копиях только по 3 экземпляра договоров с приложениями и акты выполненных работ - так как они являются стандартными (шаблонными) и отличаются только местом проведения рекламных акций. Остальные договора были предоставлены на обозрение проверяющим. Проверяющих сотрудников Инспекции это устроило, и они более не возвращались к этому вопросу (что подтверждено также решением вышестоящего органа в части отсутствия претензий по данному вопросу), ограничившись исследованием бухгалтерских регистров, выписок с расчетного счета и исследуя шаблонные договора с ООО «Торгсервис» за 2010, 2011, 2012 гг. и ООО «Меркурий» за 2012 год.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно пп. 28 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам,, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 264 Кодекса к расходам организации на рекламу в целях налогообложения прибыли организации относятся расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

П. 4 ст. 264 НК РФ и Закон «О рекламе» не содержат закрытый перечень форм распространения рекламной информации. Более того, п. 4 ст. 264 НК РФ, устанавливает не перечень рекламных услуг, а нормирует размер расходов на рекламу в зависимости от видов рекламных услуг.

ООО «Легенда Крыма» является лицензиатом по обороту алкогольной продукции и основная и единственная деятельность общества - это закупка, хранение и продажа алкогольной продукции, в том числе импорт алкогольной продукции (лицензия Росалкогольрегулирования №773АП0002246 от 13.11.2013 сроком действия до 23.06.2016 (переоформленная с раннего периода).

Из представленных в суд а так же в налоговый орган, проверяющим, документов, следует вывод, что общество понесло затраты на рекламу своей продукции и рекламу торговых марок которые является предметом деятельности (оборота) ООО «Легенда Крыма» и реализуются на территории Российской Федерации. Налоговый орган в Решении не опровергнул данного факта, а лишь сослался на якобы «невозможность подтвердить принадлежность рекламируемой информации к деятельности ООО «Легенда Крыма», что само по себе уже является противоречивым утверждением исходя из характера деятельности налогоплательщика - оборотом (закупка, хранение, продажа) алкогольной продукцией и рекламой деятельности участника-импортера на алкогольном рынке как такового через рекламу своей ТМ и фирменного наименования.

При этом проверяющими были полностью проигнорированы условия заключаемых договоров, например (стандартные условия всех договоров):

Цель акции: сформировать у потребителя лояльное отношение к ТМ «Batitu» (как пример), увеличивая тем самым объем продаж, а также обеспечить максимальный маркетинговый эффект компании (улучшить у потребителя знания о продукте, улучшить запоминаемость).

Задачи: познакомить покупателей с продукцией ТМ Batitu» (как пример); донести до потребителей в легкой форме идею, дух и информацию ТМ Batitu»; сформировать у магазина лояльное отношение к продукции ТМ Batitu»; обеспечить максимальней экономический эффект рекламной акции.

При этом, территориальным налоговым органом не оспаривается и не ставится под сомнение наличие у Общества рекламируемых товаров, ТМ (алкогольной продукции).

Необходимо отметить, что в соответствии с новой частью 5 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», не допускается реклама о проведении стимулирующего мероприятия, условием участия в котором является приобретение алкогольной продукции, за исключением специализированных стимулирующих мероприятий, проводимых в целях реализации алкогольной продукции. Законодательство Российской Федерации не содержит понятия "специализированного стимулирующего йероприятия, проводимого в целях реализации алкогольной продукции". Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции, будет возможно только в стационарных торговых объектах, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Действующей редакцией Закона о рекламе проведение таких акций разрешается в организациях, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции.

Налоговый орган не оспаривает реальность проведенных рекламных акций, их фактическую эффективность и экономическую обоснованность.

Ссылка в Решении ст. 252 НК РФ в части экономической необоснованности понесенных затрат не подтверждена доказательствами и является ошибочной.

Налогоплательщик обратил внимание суда и просил дать оценку таким документам (письменным доказательствам) как: лицензия Росалкогольрегулирования; каталог с сайта на реализуемые алкогольную продукцию; договора (с приложениями) на осуществление рекламных услуг; счета-фактуры; акты выполненных работ; отчеты о проведенных рекламных акциях; каталоги (слайды), презентации рекламируемых ТМ и алкогольной продукции; анализы отдела маркетинга по итогам рекламных акций, оторые опровергают выводы территориального налогового органа и свидетельствуют о документальном подтверждении понесенных расходов в совокупности с их экономической обоснованностью.

Вопрос обоснованности и экономической оправданности расходов стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ.

В своих Определениях от 16.12.2008 №1072-0-О, от 04.06.2007 №320-О-П и от 04.06.2007 №366-0-П суд разъяснил основные моменты, связанные с толкованием этих понятий и применением норм ст. 252 НК РФ:

Расходы являются оправданными и экономически обоснованными, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. При этом имеет значение лишь цель и направленность такой деятельности, а не ее результат (абз. 7, 8 п. 2 Определения №1072-0-0, абз. 3,4 п. 3 Определения N 320-О-П, абз. 3, 4 п. 3 Определения №366-0-П).

Экономическая оправданность расходов не может оцениваться исходя из их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата (абз. 9 п. 2 Определения №1072-0-0, абз. 5 п. 3 Определения №320-О-П, абз. 5 п. 3 Определения 366-О-П).

Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Так, исходя из Принципа свободы предпринимательской деятельности, суды не призваны проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса (абз. 9, 10 п. 2 Определения N 1072-О-О, абз. 5, 6 п. 3 Определения №320-О-П, абз. 5, 6 п. 3 Определения №366;Ю-П, Определение ВАС РФ от 12.08.2008 №9783/08).

Доказать необоснованность расходов должны именно налоговые органы (абз. 11, 13 п. 2 Определения №1072-0-0, абз. 7, 9 п. 3 Определения №320-О-П, абз. 7, 9 п. 3 Определения № 366-0-П).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.02.2010 №13640/09 по делу №А45-1139/2009-17/24, дано разъяснение согласно которому - «Расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, исходя из действующего налогового законодательства, следует признать экономически оправданными (обоснованными). При этом Кодекс не содержит положений, позволяющих налоговому органу оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности».

Доводы инспекции об отсутствии документального подтверждения понесенных затрат противоречит фактическим обстоятельствам дела и материалам проверки, так как проверяющими были исследованы договора и акты выполненных работ. При этом, содержащаяся в актах формулировка, отсылая к конкретному документу (договору), позволяет однозначно идентифицировать характер и содержание оказываемой услуги (спор по аналогичным доводам инспекции уже был предметом рассмотрения в суде -например дело А40-92617/2012).

Таким образом, суд считает, что любые расходы предприятия, если они произведены в рамках коммерческой (предпринимательской) деятельности с намерениями вести эту деятельность являются экономически обоснованными.

Фактическое оказание услуг и его оплата налоговым органом не оспаривается.

В решении вышестоящего органа по итогам рассмотрении апелляционной жалобы, приведены иные доводы, отличные от доводов налогового органа - отсутствует документальное подтверждение передачи алкогольной продукции (реализации товара) в адрес некоторых розничных точек где происходили рекламные акции. УФНС РФ по г. Москве указывает что не предоставлены документы, подтверждающие передачу ООО «Торгсервис» и ООО «Меркурий» образцов алкогольной продукции, необходимых для проведения рекламных акций.

Указанные доводы не соответствуют действительности противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся документам.

Заявитель, как самостоятельный лицензиат, в рамках заказанных услуг направлял (что подтверждается двухсторонним актом списания) в адрес ООО «Торгсервис» образцы алкогольной продукции - например: ТМ «Таврида» в количестве 375 бутылок (для проведения акции в розничных магазинках ЗАО «Висант-торг», ООО «АлкоПлюс», ООО «Воронежсельхозторг», ООО «Ермак 21», ООО «Нива»), Акт списания 70 от 10.09.2010 г. Указанные документы представлялись проверяющим в ходе проведения проверки в оригиналах на обозрение, что исключает, их якобы «появление» только в ходе судебного процесса.

ТМ «Крымское» магазинам и розничным точкам г. Екатеринбурга, где были проведены рекламные акции ООО «Торгсервси» (ООО «Олес», ООО «Олимп 205», ООО «ТФ Уральская Фактория», ООО «Маг-Торг», ООО «Содействие»), в которых было проведено размещение паллетной выкладки по договору № 1М от 01.01.2010 г., (что подтверждается актом выполненных работ№ 38 от 22.01.2010 г., отчетом к акту выполненных работ (в том числе фотооотчет), анализом отдела маркетинга по продажам продукции) были произведены отгрузки рекламируемой продукции контрагентом истца -ООО «ВЭЛЛА» (реализующим продукцию той же ТМ).

Что касается «реализации» алкогольной продукции (рекламируемых ТМ) в указанные розничные магазины, то налоговым органом было проигнорировано тот факт, что алкогольная продукция поставлялась магазинам опосредованно - через имеющегося дистрибьютора указанных ТМ - ООО «ВЭЛЛА». Например, именно ООО «ВЭЛЛА продавала (поставляла по договорам поставок) алкогольную продукцию разрекламированных ТМ в адрес тех магазинов, где проводились рекламные акции по заказу ООО «Легенда Крыма».

Данное обстоятельство обусловлено двумя факторами:

В рамках исполнения договора об оказании услуг №15/у от 01.10.2009 года (между ООО «Легенда Крыма» и ООО « Вэлла», доп.соглашением № 1 к договору № 15/у от 01.10.2009г. от 25.01.2010 г.),5истец выступая в роли Исполнителя оказывал Заказчику (ООО «ВЭЛЛА») услуги информационного, маркетингового, аналитического и иного характера, направленных на увеличение объемов продаж товаров по торговым маркам алкогольной продукции что подтверждается актом №1У от 28.01.2010 и деловой перепиской между сторонами).

ООО «Вэлла» также является лицензиатом на алкогольном рынке (лицензия серии А 617639 от 11.04.2011 года, переоформление лицензии А 608806 от 21.01.2011 (продлена до 30.06.2016 года) на закупку, хранение и поставку алкогольной продукции) и осуществляет Оптовую реализацию алкогольной продукции торговых марок (ТМ) «Абрау-Дюрсо», «Инкерман», «Фанагория», «Новый Свет», «Крымское», «Батиту», «Артемовское», «Легенда Крыма», «Крымское шампанское». Соответственно ООО «ВЭЛЛА» заказало истцу оказание услуг на рекламу и продвижение на рынке ТМ (которыми ООО «ВЭЛЛА» торгует - договора поставок (продаж) магазинам где проводились акции, например, № ВК -828/09 от 20.10.2009т., № ВК-36/09 от 15.01.2009 г.,№ 25/11 от 25.04.2011 г.).

Закупаемые и продаваемые торговые марки (ТМ) «Абрау-Дюрсо», «Инкерман», «Фанагория», «Новый Свет», «Крымское», «Батиту», «Артемовское», «Легенда Крыма», «Крымское шампанское» - принадлежат на праве собственности истцу - соответственно продвижение их на рынке (увеличение спроса = увеличение продаж) ведет к увеличению оборота данных видов алкогольной продукции, что является предпринимательской целью ООО «Легенда Крыма», достигаемой опосредованно - через дистрибьютора (ООО «ВЭЛЛА»), что в любом случае приносит прибыль истцу. Данный подход и деловые взаимоотношения между истцом и ООО «ВЭЛЛА» обусловлены, спецификой алкогольного законодательства - так как существуют значительные правовые, организационные и технологические различия между лицензиатом-оптовиком (ООО «ВЭЛЛА») и лицензиатом-оптовиком-импортером (ООО «Легенда Крыма»).

Соответственно, препятствия по фактическим либо правовым взаимоотношениям по продвижению торговой марки на алкогольной рынке отсутствуют. Деловые взаимоотношения между ООО «Торгсервис» и ООО «Легенда Крыма» подтверждаются также прилагаемой деловой перепиской, подтверждающий фактические обстоятельства торговых взаимоотношений.

Согласно пункту 1 статьи 65, пункту 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными Органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного Правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).»

По налогу на добавленную стоимость в сумме 2 435 174 руб., судом установлено следующее:

Раздел 2 Решения (НДС, стр.19 решения) не раскрывает правомерность и обоснованность доначисления к доплате сумм НДС по следующим основаниям:

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Однако, проверяющие ограничились лишь ссылкой на пл. 1.1. Решения (налог на прибыль) и якобы нарушение п.2 ст. 171 НК РФ (с выводом о неправомерном принятии НДС к вычету по причине - «вследствие неправомерного включения в затраты экономически необоснованных» фраза в Решении не закончена).

В соответствии с п.2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу, Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

Товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

Товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, из текста обжалуемого решения нельзя определить обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, в том числе нормы налогового законодательства, в том числе главы 21 НК РФ.

Глава 21 НК РФ не содержит положений, которые запрещают принимать к вычету "входящий" НДС по расходам на рекламу, если при этом она приобретается для операций, признаваемых, объектами налогообложения НДС; контроль соответствия рекламы требованиям законодательства о рекламе не отнесен к компетенции налоговых органов; реклама, размещенная обществом, в установленном порядке ненадлежащей не признана; рекламное мероприятие проводилось в строгом соответствии с действующим законодательством.

Выводы. инспекции о необоснованном принятии к учету затрат на проведение рекламных материалов без указания на нарушенные нормы права являются необоснованными и НЕ МОГУТ являться основанием для начисления налога на добавленную стоимость к доплате. Поскольку первичные учетные документы оформлены в полном соответствии с требованиями законодательства, их наличие и достоверность инспекцией не оспаривается, рекламная услуга, оказанная в соответствии с заключенными договорами (с учетом приложений), правомерно была отражена обществом на счетах бухгалтерского учета на основании актов сдачи-приемки, и суммы НДС по ней в соответствии со статьями 171 и 172 НК РФ правомерно приняты обществом к вычету.

Аналогичные выводы (о достаточности документов для налогового вычета) сделал Арбитражный, суд города Москвы по делам А40-30641/11-20-31, А40-13790/10-20-129, А40-41584/09-20-214-399, А40-100627/09-114-696 судебные акты вступили в законную силу и оставлены без изменения вышестоящими судебными инстанциями.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На каком основании ответчик исключил операции по приобретению услуг (рекламных) из числа услуг приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС обжалуемое решение доводов не содержит.

По налогу на доходы физических лиц в части штрафа по ст. 123 НК РФ и пени судом установлено следующее:

В судебном заседании судом и в ходе проверки налоговым органом установлено, что имели место факты несвоевременного перечисления в бюджет в установленные законодательством сроки сумм удержанного налога. При этом, проверкой подтвержден факт отсутствия задолженности перед бюджетом на дату окончания проверки, более того, имевшаяся задолженность перед бюджетом по состоянию на 01.01.2013 года в сумме 3 352 397 руб. была уплачена задолго до начала выездной налоговой проверки (последний платеж в марте 2013 (таблица на стр.33-34 Акта).

В тоже время, по итогам проведенной проверки, проверяющие предлагают привлечь налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ, «за несвоевременное перечисление в бюджет удержанного налоговым агентом с физических лиц, в результате чего задолженность по уплате в бюджет в связи с несвоевременным перечислением в бюджет в 2010-2012 гг. составила 13 810 831 руб.».

Суд считает данный довод неправомерным по следующим основаниям:

Согласно ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Статьей 123 НК РФ установлена налоговая ответственность за неправомерное не удержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, в силу указанной нормы Кодекса, правом на снижение налоговой санкции при наличии смягчающих ответственность обстоятельств обладает не только налоговый орган, но и суд.

Согласно п.1 ст.112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: 1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; 2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; 2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; 3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В п.2 ст.112 НК РФ указано, что обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

В соответствии с п.4 ст.112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В статье 112 НК РФ приведен перечень смягчающих ответственность обстоятельств, который не является исчерпывающим.

Следовательно, суд первой инстанции может учитывать при рассмотрении спора, касающегося применения налоговой санкции, неограниченный круг обстоятельств, смягчающих размер ответственности налогоплательщика (налогового агента), исходя из фактических обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей данного Кодекса.

При этом, в пункте 4 указанной статьи предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом, рассматривающим дело и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения.

Применение налоговых санкций не должно ставить налогоплательщиков в необоснованно тяжелое материальное положение, влечь прекращение ими предпринимательской деятельности, а также иным образом сверх необходимости ущемлять их права и законные интересы. Именно из этого исходил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.07.1999г. №11-П.

При этом налоговые санкции устанавливаются в качестве неблагоприятных последствий совершаемых налогоплательщиками нарушений законодательства о налогах и сборах, поэтому их размер подлежит снижению лишь до тех пределов, при которых будет обеспечено достижение цели применения наказания за совершение налогового правонарушения.

В п.16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (пункт 19 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации»), указано, что если при рассмотрении дела, связанного с применением санкции за налоговое правонарушение, будет установлено наличие хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств (пункт 1 статьи 112 Кодекса), суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой Кодекса.

Согласно правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 30.07.2001 № 13-П, правоприменитель при наложении санкции должен учитывать характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу Конституции Российской Федерации недопустимо.

Кроме того, предприятие признает свою вину в совершении им налогового правонарушения, однако обращает внимание суда, что задолженность был погашена до составления Акта проверки и вынесения Решения о привлечении к ответственности.

С учетом положений ст.ст.112, 114 Налогового кодекса РФ, требований справедливости и соразмерности, которым согласно Постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999г. №11-П, от 12.05.1998г. №14-П должны отвечать санкции штрафного характера, и правовой позиции, изложенной в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, суд считает возможным учесть в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, то что просрочка в перечислении НДФЛ составила в большинстве случаев незначительный период, денежные средства направлялись Обществом на производственные цели, а также выплату заработной платы, погашении кредитов, уплата налогов с оборота, оплата таможенных сборов, оплата продукции для продажи.

Средства, получаемые от покупателей, направлялись на оплату растущего фонда оплаты труда и налогов с него , а также налога на добавленную стоимость и таможенные платежи : в 2010 г. фонд оплаты труда составил 43,6 млн.р., ЕСН 5,9 млн.р.; в 2011 г.-фот 50,2 млн.р., ЕСН 9,6 млн.р. ; в 2012 г-фот 57,2 млн.р., ЕСН 11,6 млн.р. За три года 2010-2012гг. оплачено 75,5млн.р. налога на добавленную стоимость в бюджет, таможенных налогов и сборов 432 млн.р. в таможенные органы.

Для поддержания непрерывной операционной деятельности, для сокращения кассовых разрывов ООО «Легенда Крыма» привлекала кредиты. Размер кредитной линия составил на конец года: в 2010 г-75 млн.р., в 2011 г-130 млн.р., в 2012 г - 245 млн.р. Полученные от Покупателей средства направлялись, в том числе , на уплату процентов по кредитам.

Задолженность по налогу перечислена заявителем самостоятельно в бюджет в полном объеме до составления Акта проверки. Однако, заявителем нарушен срок его уплаты, предусмотренный пунктом 6 статьи 226 НК РФ, в соответствии с Которым налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Из буквального содержания статьи 123 НК РФ следует, что ответственность налогового агента установлена в виде взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению. Перечисление налога в бюджет до вынесения решения о привлечении налогового агента к налоговой ответственности является основанием для отказа в привлечении к ответственности за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налога в бюджет. Более того, судебная практика (в частности по делу А65-18467/2011, оставленному без изменения ВАС РФ №ВАС-11492/2012, а также А32-15885/2010-58/245) свидетельствует, что наличие переплаты в бюджет по НДФЛ (уплата налога до начала проверки и до вынесения решения) препятствует привлечению налогового агента к ответственности по ст. 123 НК РФ.

По состоянию на дату составления Акта (и на дату начала проверки) - у налогоплательщика отсутствует сумма, подлежащая удержанию и (или) перечислению. То есть, отсутствует состав налогового правонарушения (о чем свидетельствует судебная практика (например по делам: А40-70062/09-75-398, А32-15885/2010, А32-10745/2008-33/163, А19-13815/07-41, А45-13412/2008, А06-818/2008-13, A49-4493/2006-26QA/17AK, А55-13459/06, А76-11886/07.

Налоговый кодекс РФ не предусматривает ответственности за несвоевременное перечисление удержанного налоговым агентом НДФЛ, поскольку в данном случае организация перечислила НДФЛ до проведения выездной проверки, состав правонарушения по ст. 123 НК РФ отсутствует.

Так же, поскольку общество перечислило в бюджет НДФЛ до начала налоговой проверки, и принимая во внимание ст. 81 НК РФ (по аналогии) от налоговой ответственности оно освобождается (аналогичный вывод также сделан по делу А12-33216/05-СЗ).

Вынесение Решения о привлечении к налоговой ответственности, при отсутствии задолженности и уплаты суммы налога задолго до начала проверки не соответствует ст. 123 НК РФ и сложившейся судебной арбитражной практике, например по делам: А32-15838/2010, А44-2439/2009, А76-8166/2009-33-147, А32-14027/2009-19/296, А32-18828/2010, А65-18467/2011. Суды отметили, что ответственность по ст. 123 НК РФ наступает лишь за неперечисление налога в бюджет. Понятия "неисполнение обязанности" и "несвоевременное исполнение обязанности" не идентичны. Под несвоевременным исполнением обязанности понимается ее исполнение с нарушением установленного срока. Следовательно, несвоевременное перечисление налоговым агентом удержанных налогов в бюджет нельзя расценивать как неисполнение обязанности по перечислению налогов. Значит, несвоевременное перечисление налога не образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ. Поскольку на дату принятия решения о привлечении к налоговой ответственности НДФЛ был уплачен, налогового агента нельзя привлечь к ответственности по указанной статье НК РФ.

Таким образом, суд считает что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 136, 137, 167-170, 201, 216, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать решение ИФНС России № 13 по г. Москве № 1029 от 06.11.2013 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 705 639 руб., в части доначисления НДС в сумме 2 435 174 руб., в части доначисления штрафа по ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль и НДС, в части доначисления пени по налогу на прибыль и НДС, а также в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в части штрафа в размере 2 000 000 руб., как несоответствующее требованиям НК РФ.

Взыскать с ИФНС России № 13 по г. Москве в пользу ООО «Легенда Крыма» госпошлину в размере 2 000 руб.

Решение может быть обжаловано в апелляционную инстанцию в течение 1-го месяца со дня принятия, в кассационную инстанцию – ФАС МО в течение 2-х месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья И.О. Петров