Гражданский кодекс часть 1

При ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мататовой Я.Д., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Центральная Метрологическая Компания" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата рег. 10.09.2002г., 127473, <...>) к Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004г., 105064, <...>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.11.2012 г. №12/РО/36.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по дов. от 09.10.2013г., ФИО2 по дов. от 22.04.2013г., ФИО3 по дов. от 22.04.2013

от ответчика: ФИО4 по дов. №05-34/51528 от 20.12.2013, ФИО5 по дов. №05-34/11009 от 16.03.2013, ФИО6 по дов. №05-34/26667 от 04.07.2013, ФИО7 по дов. №05-34/46169 от 15.11.2013

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Центральная Метрологическая Компания" (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по г. Москве (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.11.2012г. №12/РО/36

В обоснование заявленных требований общество указывает, что не согласно с выводами, изложенными инспекцией в оспариваемом решении, в связи с чем полагает, что доначисление обществу налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафов неправомерно.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва, письменных пояснений, указал, что заявителем были привлечены 5 организаций, 4 из них обладают признаками фирм-однодневок, а именно, регистрация по средству массовой регистрации, численность работников нулевая и т.д., в ходе проверки были допрошены руководители ОАО «ВНИПИэнергопром», ОАО «Промгаз», из показаний следовало то, что никакие фирмы не могли выполнять данные работы, так как нужен был информационно-программный комплекс, который был только у ОАО «ВНИПИэнергопром» и у ОАО «Промгаз», данные показания опровергли выполнение работ четырьмя организациями, и подтвердили выполнение данных работ самим заказчиком.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Как следует из материалов дела, Инспекцией №7 по г. Москве с 24.08.2011 по 17.08.2012 была проведена выездная налоговая проверка ОАО "ЦентроМетроКом" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 г. и правильности исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 г.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекцией составлен Акт выездной налоговой проверки №12/А/21 от 17.10.2012 /т. 1, л.д.116-150, т. 2, л.д. 1 – 149).

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, а также возражения общества на акт, инспекцией было вынесено решение №12/РО/36 от 29.11.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 33-99).

Заявитель, не согласившись с решением Инспекции от 29.11.2012 г. № 12/РО/36, в порядке, установленном главой 19 НК РФ, обратился с апелляционной жалобой в УФНС по г. Москве (далее – Управление) (т. 4 л.д. 1-132).

Управление, рассмотрев апелляционную жалобу Заявителя, приняло решение от 21.01.2013 г. № 21-19/004688@ (т. 3 л.д. 20), согласно которому, решение Инспекции от 29.11.2012 г. № 12/РО/36 оставлено без изменения.

Не согласившись с указанным решением УФНС России по г. Москве Общество обратилось с жалобой в ФНС России, 20.03.2013г. ФНС России вынесла решение № СА-4-9/4759@, которым жалоба ОАО «ЦентрМетроКом» оставлена без удовлетворения (т. 3 л.д. 21-30).

Полагая, что вышеуказанное решение инспекции не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы общества, последнее обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные обществом требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения, Инспекцией выявлено завышение Заявителем расходов, произведенных по договорам с ООО «Жилкомстрой», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Славис», ООО «Бизнес-Экспо», учитываемых при исчислении налога на прибыль, и соответствующих вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует, что Общество, в лице генерального директора ФИО8 в 2007-2008 годах являлось подрядчиком на выполнение работ по разработке технической документации по теме «Разработка информационного и методического обеспечения «Оценка потребности города Москвы в энергетических ресурсах на среднесрочную и долгосрочную перспективу в увязке с городскими программами жилищного и других видов строительства» до 2020г. Разработка схемы теплоснабжения и программа внедрения генерирующих тепловых мощностей в г. Москве до 2020г. с выделением двух этапов 2010 и 2015гг. Разработка единой расчетной информационной модели для выдачи ТУ обоснования инвестиций и бюджетного планирования. Согласование и взаимоувязка основных решений отраслевых схем энергоснабжения. Разработка заданий на корректировку схем энергоснабжения города» на основании заключенного с генеральным проектировщиком ОАО «Промгаз» договора №247-07-01 от 10.10.07г. (том 10 л.д. 48-53), действующего в свою очередь на основании заключенного с заказчиком - Департаментом топливно-энергетического хозяйства г. Москвы и Казенным предприятием «Московская энергетическая дирекция» государственного контракта № 21-0048861-07 от 10.09.2007г. (т.10 л.д.36-44)

Согласно условиям договора Подрядчик обязуется по техническому заданию и календарному плану Генерального проектировщика выполнить работу по разработке документации по следующим этапам:

Этап 1. Разработка информационного и методического обеспечения «Оценка потребности города Москвы в энергетических ресурсах на среднесрочную и долгосрочную перспективу в увязке с городскими программами жилищного и других видов строительства» до 2020 г.

Этап 2. Разработка «Схемы теплоснабжения города Москвы до 2020 г. с выделением двух этапов 2010 и 2015 г.г.»

Этап 3. Разработка «Программы внедрения генерирующих тепловых мощностей в городе Москве до 2020 г. с инвестиционными предложения по каждому внедряемому энергоисточнику с выделением двух этапов 2010 и 2015 г.г.»

Этап 4. Разработка «Единой расчетной информационной модели выдачи ТУ обоснования инвестиций и бюджетного планирования».

Этап 5. Согласование и взаимоувязка основных решений отраслевых схем энергоснабжения. Разработка заданий на корректировку Схем Энергоснабжения города.

Этап 6. Анализ программ развития и реконструкции электрических сетей Московской городской электросетевой компании в период с 2000 г. по 2006 г.

В соответствии с п. 1.2. настоящего договора технические, экономические и другие требования к результатам работы должны соответствовать требования действующих нормативных документов РФ, техническому заданию (приложение №1) и календарному плану Генерального проектировщика (приложение№2)

В соответствии с п. 1.3. настоящего договора Подрядчик несет полную ответственность за действия привлекаемых им субподрядчиков и консультантов.

В соответствии с п. 2.1. договора сроки выполнения работ, в том числе сроки завершения отдельных этапов работ, предусмотренных настоящим договором, определены в Календарном плане.

В соответствии с п. 2.2. срок сдачи работы по Договору в целом устанавливается 20 декабря 2008г.

В соответствии с п. 3.1. стоимость работ с учетом дополнительного соглашения №2 (т. 10 л.д. 77) составляет 610 000 000 рублей.

В соответствии с п. 4.1.1. генеральный проектировщик передает Подрядчику необходимые для работы исходные данные в соответствии с техническим заданием к договору (которое является приложением и неотъемлемой частью договора).

В соответствии с п. 4.1.3. генеральный проектировщик участвует в необходимых случаях вместе с Подрядчиком в согласовании готовой технической документации с соответствующими государственным органами и органами местного самоуправления.

В соответствии с п. 4.2.8. подрядчик согласовывает готовую техническую документацию.

Перечень работ по договору отражен в календарном плане, который является неотъемлемой частью договора.

В виду отсутствия специализированных работников и возможностей выполнить проектные работы для заказчика (ОАО «Промгаз») налогоплательщиком –заявителем были привлечены следующие субподрядчики:

- ОАО «ВНИПИэнергопром», в лице генерального директора ФИО9, на основании договора от 10.10.2007 г. № 142/1/600-07 (т. 10 л.д. 103-109), Актов сдачи-приемки технической продукции от 18.09.2008г. и 25.09.208г. выполнило работы по этапам 1-3, общая стоимость которых составила – 139 512 031 руб.

- ООО «Жилкомстрой» в лице генерального директора ФИО10, на основании договора от 10.10.2007 г. № 215/10-07 (т. 10 л.д.134-139), Актов сдачи-приемки технической продукции от 25.09.2008г. (т. 13 л.д. 79-84), выполнило работы по этапам 2, 3, общая стоимость которых составила – 106 405 664 руб.

- ЗАО «Биоферма-Истра» в лице генерального директора ФИО11, на основании договора от 10.10.2007 г. № 216/10-07-182 (т. 13 л.д. 97-103), Актов сдачи-приемки технической продукции от 01.11.2008г. (т. 13 л.д. 105-107), выполнило работы по этапам 4, общая стоимость которых составила – 194 780 107 руб.

- ООО «Славис» в лице генерального директора ФИО12 на основании договора от 10.10.2007 г. № 217/10-07-25П (т. 13 л.д. 111-117), Актов сдачи-приемки технической продукции от 05.11.2008г. (т. 13 л.д. 119-121), выполнило работы по этапам 2, 5, общая стоимость которых составила – 54 247 949 руб.

- ООО «Бизнес-Экспо» в лице генерального директора ФИО13 на основании договора от 15.10.2007 г. № 218/10-07-1610 (т.13 л.д.63-68), выполнило работы по этапам 1, 2, 4, 6, Актов сдачи-приемки технической продукции от 25.09.2008, 01.11.2008, 05.11.2008 и 08.06.2009г. (т. 13 л.д. 73-78), общая стоимость которых составила – 96 754 248 руб. стоимость переданных работ составила 75 296 442,89 руб.

В соответствии с преамбулой данных договоров Общество (Заказчик) в целях исполнения Государственного контракта от 10.09.2007 г. № 21-0048861-07 с Департаментом топливно-энергетического хозяйства г. Москвы и Казенным предприятием «Московская энергетическая дирекция» поручает, а Подрядчик обязуется по техническому заданию и календарному плану Заказчика выполнить работу по разработке документации по определенным этапам.

Условия договоров, заключенных Обществом с «ОАО «ВНИПИэнергопром», ООО «Жилкомстрой», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Славис», аналогичны друг другу и повторяют условия договора № 247-07-01, заключенного с ОАО «Промгаз», изложенные выше.

В целях проверки реального характера сделок Общества с ОАО «ВНИПИэнергопром», ООО «Жилкомстрой», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Славис», ООО «Бизнес-Экспо» Инспекцией в отношении указанных контрагентов проведены мероприятия налогового контроля, в результате которых установлены следующие обстоятельства:

1). В отношении ОАО «ВНИПИэнергопром»:

Согласно полученной информации из ИФНС России №1 ОАО «ВНИПИэнергопром» зарегистрировано 02.11.1994 г. Вид деятельности: научно-исследовательский институт в сфере энергетики РФ. Руководитель: ФИО9. Учредитель: ОАО «РАО ЕЭС РОССИИ» ИНН<***>. Также Инспекцией установлено, что среднесписочная численность сотрудников за 2008 г. составила 224 человека, общий размер заработной платы за 2008 г. составил 90 437 653 руб.

ОАО «ВНИПИэнергопром» представило документы по встречной проверке в подтверждение взаимоотношений с Обществом.

В результате анализа показателей декларации по налогу на прибыль за 2008 г., отраженных в обжалуемом Решении (стр. 17), следует, что ОАО «ВНИПИэнергопром» не относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую налоговую отчетность или налоговую отчетность с минимальными показателями.

В результате анализа общедоступной информации, размещенной на официальном сайте ОАО «ВНИПИэнергопром» www.vnipiep.ru , установлено, что данная организация является старейшим научно-исследовательским институтом в области энергетики и теплоснабжения, основными направлениями деятельности которого являются, в том числе: разработка схем теплоснабжения и размещения объектов генерации, а также выполнение прогнозов и концепций развития энергетики городов России, разработка программ энергосбережения городов, регионов, предприятий, муниципальных образований, разработка нормативно-технической документации, научно-исследовательские работы. Также на сайте ОАО «ВНИПИэнергопром» размещена информация о выполнении данной организацией комплексного проекта по г. Москве, включавшем в себя схему теплоснабжения (т. 8 л.д. 100-104).

Таким образом, в результате проведения контрольных мероприятий установлено, что ОАО «ВНИПИэнергопром» был реальным исполнителем работ в рамках заключенного с ОАО «ЦентрМетроКом» контракта: 1) по разработке информационного и методического обеспечения «Оценка потребности г. Москвы в энергетических ресурсах на среднесрочную и долгосрочную перспективу в увязке с городскими программами жилищного и других видов строительства» до 2020г., 2) по разработке «Схемы теплоснабжения г. Москвы до 2020г. с выделением двух этапов 2010г. и 2015г.г.»., 3) по разработке «Программы внедрения генерирующих мощностей в г. Москве до 2020г. с инвестиционными предложениями по каждому внедряемому источнику с выделением двух этапов 2010 и 2015г.г.».

2) В отношении ООО «Бизнес-Экспо» ИНН <***> / КПП 770201001:

В соответствии с полученной из ИФНС России № 2 по г. Москве информацией ООО «Бизнес-Экспо» зарегистрировано 26.04.2007 г., адрес местонахождения: 129110, г. Москва, пр-кт. Мира, 45 стр. 1, однако согласно акту осмотра помещения от 13.09.2007 г. установлен факт отсутствия организации по указанному адресу. Вид деятельности (51.47.23) оптовая торговля писчебумажными и канцелярскими товарами. Руководителем и учредителем организации является ФИО13 (т 5 л.д. 25-27).

Документы по встречной проверке, подтверждающие взаимоотношения с Обществом, ООО «Бизнес-Экспо» не представлены.

В результате анализа деклараций по налогу на прибыль организаций и декларации по налогу на добавленную стоимость ООО «Бизнес-Экспо» Инспекцией установлено, что произведенные расходы организации приближены к получаемым доходам, а НДС, включенный в состав налоговых вычетов, максимально приближен к НДС, исчисленному с реализации. В связи с чем, суммы налога к уплате минимальны, а именно: по налогу на прибыль сумма налога к уплате составила за 2008г. - 6 488 руб., за 2009г. – 2124 руб., за 9 мес. 2010г. - 6 409 руб. (т. 5 л.д. 96-109); по НДС налог к уплате составил за 2 квартал 2008г. – 270 руб., за 3 квартал 2008г. - 6 100 руб., за 1 квартал 2009г. – 900 руб. (т. 5 л.д. 52-95) и т.д. (подробные данные указаны на стр. 19 обжалуемого решения).

Установлено также, что ООО «Бизнес-Экспо» по данным бухгалтерского баланса за 2008 г., 2009 г. (т. 5 л.д. 28-40), декларации по ЕСН за 2008, 2009 г. (т. 5 л.д. 41-51) и данных информационных ресурсов, имеющихся в Инспекции, не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия персонала (1 получатель дохода – генеральный директор), основных средств (только ОС в размере 10 000 руб. - вклад в уставный капитал), производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Заявитель в своих обобщенных пояснениях указывает, что «работы были сданы ООО «Бизнес-Экспо» в 2010г. Однако налоговым органом не установлен факт отсутствия объективных условий ведения предпринимательской деятельности ООО «Бизнес-Экспо» в указанный период времени».

Данный довод Общество не соответствует фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Так, как указано выше, Актов сдачи-приемки технической продукции были подписаны Заявителем с ООО «Бизнес-Экспо» 25.09.2008, 01.11.2008, 05.11.2008, 08.06.2009г. В данный период времени, у ООО «Бизнес-Экспо» отсутствовали как материальные, так и производственные ресурсы для выполнения проектных работ, что подтверждается приведенными выше сведениями.

Кроме того, согласно полученной банковской выписке по расчетному счету ООО «Бизнес-Экспо», представленной Банком «Кузнецкий Мост» ОАО (т. 6 л.д. 1-138), организация получала доход от производства, размещения и реализации рекламы и рекламной продукции. Произведенные расходы связаны с приобретением рекламной продукции и услуг. Согласно банковской выписке у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, привлечение специалистов, заработная плата сотрудников, а также расходы, связанные с НИОКР и предпроектной деятельностью). Все поступающие на расчетный счет ООО «Бизнес-Экспо» денежные средства, в том числе и бюджетные, полученные от ОАО «ЦентрМетроКом», аккумулируются и «распыляются» путем перечисления на расчетные счета множества различных организаций, имеющих признаки «фирм - однодневок» (подробная схема движения денежных средств приведена на стр. 21 обжалуемого решения).

Всего на расчетный счет ООО «Бизнес-Экспо» за период с 02.04.2008г. по 17.11.2010г. поступили денежные средства в размере 653 809 506 руб., что не соответствует заявленным показателям, отраженным в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2008-2010г.г. и превышает их в 68,7 раз.

Кроме того, Инспекцией с целью установления факта совершения спорных хозяйственных операций и подписания первичных учетных документов уполномоченным лицом ООО «Бизнес-Экспо» проведен допрос ФИО13 (протокол допроса №1185 от 30.05.2015 г.) (т. 5 л.д. 110-113). В ходе допроса ФИО13 пояснил, что он являлся «номинальным» директором ООО «Бизнес-Экспо». В 2007г. он, работая в Москве курьером у физического лица, который занимался регистрацией и продажей юридических лиц, неосознанно зарегистрировал на свои паспортные данные ООО «Бизнес-Экспо». В дальнейшем никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности общества он не подписывал. ОАО «ЦентрМетроКом» и должностные лица и сотрудники ему не знакомы, никаких работ по разработке программ в сфере энергетики он для ОАО «ЦентрМетроКом» не выполнял.

3). В отношении ЗАО «Биоферма-Истра» ИНН <***> / КПП 501701001

Согласно информации, полученной из ИФНС России по г. Истре Московской области ЗАО «Биоферма-Истра» зарегистрированo 17.09.2007 г. Руководитель - ФИО11 с 17.09.2007г. (момента государственной регистрации) по 21.07.10г., ФИО14 с 22.07.10г. по настоящее время. Учредитель - ФИО11 с 17.09.2007г. (момента государственной регистрации) по настоящее время. Документы, подтверждающие взаимоотношения с ОАО «ЦентрМетроКом» не представлены (т. 5 л.д. 117).

Инспекцией проведен допрос ФИО11 (протокол допроса № 1154 от 14.05.12г. и № 1205 от 07.06.12г. (т. 7 л.д. 1-11)), от имени которого подписаны первичные документы по взаимоотношениям Заявителя с ЗАО «Биоферма-Истра». В ходе проведения допроса ФИО11 пояснил, что он являлся «номинальным» директором ЗАО «Биоферма-Истра» за вознаграждение в 10 000 руб. в месяц, документы подписывал, не вникая в их суть. ОАО «ЦентрМетроКом», должностные лица и сотрудники организации ему не знакомы, никаких работ по разработке программ в сфере энергетики он для ОАО «ЦентрМетроКом» не выполнял.

В результате анализа деклараций по налогу на прибыль организаций и декларации по НДС ЗАО «Биоферма-Истра» Инспекцией установлено, что произведенные расходы организации приближены к получаемым доходам. Так, в соответствии с декларациям по налогу на прибыль доходы, в том числе внереализационные, составили за 2008г. - 60 553 843 руб., за 2010 г. - 8 535 021 руб., расходы, в том числе внереализационные за 2008 г. - 60 246 429 руб., за 2010г. - 8 526 402 руб., налог к уплате за 2008 г. - 73 779 руб., за 2010г. - 1 723 руб. (т. 5 л.д. 124-131). НДС, включенный в состав налоговых вычетов, максимально приближен к НДС, исчисленному с реализации. Так, согласно декларациям по НДС налоговая база с выручки за 2 квартал 2008 года составляет 2 828 392 руб., сумма налога на добавленную стоимость к уплате 26 982 руб., за 3 квартал 2008 г. налоговая база - 3 284 633 руб., к уплате 30 257 руб., за 4 квартал 2008 г. налоговая база составила 4 425 126 руб., сумма уплате - 32 006 руб., за 1 квартал 2010г. налоговая база - 357 538 руб., НДС к уплате - 5 363 руб., за 2 квартал 2010г. налоговая база составила 1 178 766 руб., налог к уплате - 22 800 руб. За 3-4 кварталы 2010 г. декларации представлены с нулевыми показателями (т. 5 л.д. 132-145).

Судом также установлено, что ЗАО «Биоферма-Истра» по данным бухгалтерского баланса за 2008 г., 2010 г. и декларации по ЕСН за 2008г. и данных информационных ресурсов, имеющихся в Инспекции, не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала (1 получатель дохода – генеральный директор), основных средств (только ОС в размере 10 000 руб. - вклад в уставный капитал), производственных активов, складских помещений, транспортных средств.) (т. 5 л.д. 118-123).

Вместе с тем, согласно банковской выписке, представленной ОАО Банк «Возрождение» по расчетному счету ЗАО «Биоферма-Истра» (т. 7 л.д. 12-24) организация получала доход от реализации колбасной оболочки и биопрепаратов. Произведенные расходы связаны с приобретением колбасной оболочки, продуктов питания, товаров, упаковки, оборудования, строительных материалов, таким образом установить характерный вид деятельности для организации не представляется возможным. У организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, привлечение специалистов, заработная плата сотрудников, а также расходы, связанные с осуществлением НИОКР и предпроектными проработками (кроме з/п «номинального» директора и т.д.). Все поступающие на расчетный счет ЗАО «Биоферма-Истра» денежные средства, в том числе и бюджетные, полученные от ОАО «ЦентрМетроКом», аккумулируются и «распыляются» путем перечисления на расчетные счета множества различных организаций, имеющих признаки «фирм - однодневок».

Аналогичные обстоятельства установлены при анализе банковских выписок, представленных АСВ – конкурсным управляющем ОАО КБ «СОЦГОРБАНК» и В ВТБ 24 (ЗАО) по расчетным счетам ЗАО «Биоферма-Истра» (т. 7 л.д. 25-45).

Суммарный оборот за период с 2008 по 2010г. по 3 расчетным счетам ЗАО «Биоферма Истра» составил 314 320 945 руб. что не соответствует заявленным показателям, отраженным в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2008-2010г.г. и превышает их в 4,5 раза.

Подробная схема движения денежных средств указана на стр. 24-25 обжалуемого решения.

Заявитель указывает, что ООО «Славис» имело также расчетный счет в ЗАО «Ишбанк», который налоговым органом не исследовался.

Однако, выписка по указанному счету была представлена в ходе судебного заседания 23.12.2013г. на обозрение суду, из которой следует, что операции по счету не осуществлялись.

4) В отношении ООО «Славис» ИНН <***> / КПП 773001001.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ руководителем и участником общества с 18.09.2008г. по 24.09.2009г. являлся ФИО12. От лица ФИО12 (как генерального директора ООО «Славис») подписан договор, календарный план, акты выполненных работ и счета-фактуры по взаимоотношениям с ОАО «ЦентрМетроКом».

В рамках выездной налоговой проверки проведены допросы ФИО12.(Протокол допроса № 1091 от 21.02.12г. и № 1174 от 25.05.12г. (т. 7 л.д. 99-108). В ходе проведения допроса ФИО12 установлено, что он являлся «номинальным» директором ООО «Славис», первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ОАО «ЦентрМетроКом» не подписывал, должностные лица и сотрудники ОАО «ЦентрМетроКом» ему не знакомы, кроме заместителя генерального директора по безопасности ФИО15, никаких работ ООО «Славис» по разработке программ в сфере энергетики он для ОАО «ЦентрМетроКом» не выполнял.

ООО «Центральная метрологическая компания» указывает, что в материалах дела имеется нотариально заверенное заявление ФИО12 от 06.05.2011г. (т. 4 л.д. 137), в котором он указал, что осуществлял руководство ООО «Славис» в период с 2007-2009г. и подписывал договор с Обществом.

Суд считает, что к данным показаниям необходимо относится критически, поскольку при их фиксации данное лицо об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждалось. При этом показания вышеуказанного свидетеля были заверены нотариусом после окончания проведения налоговой проверки, а наличие отметки нотариуса на указанных пояснениях подтверждает, что подпись на них проставлена указанным лицом, однако достоверность изложенных в пояснениях сведений не подтверждает. Таким образом, само по себе свидетельствование нотариусом подлинности подписи не делает содержание и существо указанных пояснений безусловным и однозначным доказательством, а оценка указанных пояснений не может происходить без учета совокупности всех доказательств, представленных в материалы дела Инспекцией.

Аналогичная позиция изложена в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 04 сентября 2012 по делу № А40-73552/12-99-423 (Постановлением от 31.01.13г. ФАС МО оставил Решение Арбитражного суда города Москвы от 4 сентября 2012 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2012 года без изменений).

В Постановлении девятого Арбитражного апелляционного суда от 16.01.2012г. по делу N А40-147324/10-107-871 (Постановлением от 27.04.13г. ФАС МО оставил Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 сентября 2011 года и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 года без изменений) суд пришел к следующим выводам: действующее законодательство выдвигает ряд требований порядку оформления и приобщения показаний свидетелей. В соответствии с нормами АПК РФ, судом может быть произведен допрос свидетеля, при этом, в соответствии с положениями ст. 56 АПК РФ, при проведении допроса судом свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, при этом, за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний, свидетель несет ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом. В соответствии нормами НК РФ, должностными лицами налогового органа может быть произведен допрос свидетеля, при этом в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Из вышеизложенного следует, что показания лица могут расцениваться в качестве свидетельских при соблюдении обязательных условий отбора данных показаний. Показания могут отбираться только уполномоченными на то федеральным законом лицами, при этом, свидетелю в обязательном порядке разъясняется ответственность за дачу заведомо ложных сведений. Иными словами, лицо, дающие показания должно осознавать ответственность за предоставляемые сведения и последствия своих действий. Представленное Заявителем нотариально заверенное заявление не содержит сведений о том, чем вызван отказ от ранее данных налоговому органу пояснений. В представленном заявлении, нотариусом удостоверена лишь подпись гражданина на заявлении.

Между тем, протоколы допросов указанного лица в качестве свидетелей, были получены 21.02.2012г. и 25.05.2012г. в порядке ст. 90 НК РФ и соответствуют требованиям ст. 99 НК РФ. Перед допросом в инспекции свидетель был предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколах допросов сделаны соответствующие записи.

Будучи допрошенным в установленном порядке в ходе налоговой проверки, ФИО12 (т. 7 л.д. 99-108) отрицал свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Славис», подписанию документов, связанных с взаимоотношением с ООО «ЦентрМетроКом» и оказанием ему услуг.

В материалы дела налоговым органом также представлен диск, поскольку в материал дела имеется протокол допроса №1091 ФИО12, к которому ФИО12 приложил расписку ФИО17 и в протоколе указано «… видеозапись под которую она давалась, мною приложена к протоколу по собственному желанию..» /т.7, л.д.99-104/.

В соответствии с информацией, полученной из ИФНС России № 30 по г. Москве ООО «Славис» (т. 7 л.д. 46-47), по данным бухгалтерского баланса за 2008 г.- 2010 г. и декларации по ЕСН за 2008 г. и данных информационных ресурсов, имеющихся в Инспекции, не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия персонала (1 получатель дохода – генеральный директор), основных средств (только ОС в размере 10 000 руб. - вклад в уставный капитал), производственных активов, складских помещений, транспортных средств (т. 7 л.д. 48-59). Декларации по налогу на прибыль организаций и по НДС сданы с минимальными суммами к уплате. Так, согласно декларации по налогу на прибыль Доходы, в том числе внереализационные за 2008 г. составили 76 044 256 руб., за 2009 г. - 64 960 939 руб., расходы, в том числе внереализационные за 2008г. составили 75 865 709 руб., за 2009 г. - 64 670 426 руб., налог к уплате за 2008 г. - 42 851 руб., за 2009 г. - 58 102 руб. Декларация за 2010г. сдана с нулевыми показателями. В соответствии с декларациями по НДС за 1 квартал 2008г. сумма к уплате составила - 7 787 руб., за 2 квартал 2008г. - 8 657 руб., за 3 квартал 2008г. - 6 184 руб., за 3 квартал 2009г. - 11 991 руб., и т.д. (т. 7 л.д. 60-98). Декларации за 2-4 кварталы 2010г. сданы с нулевыми показателями (подробные данные указаны на стр. 26 обжалуемого решения).

Между тем, согласно банковской выписке, представленной ОАО Банк «Кузнецкий Мост» по расчетному счету ООО «Славис» (т. 7 л.д. 109-150, т. 8 л.д. 1-10) организация получала доход от реализации автомобильных комплектующих и пищевой оболочки, ювелирных изделий, от выполнения погрузочных работ, оказания консультационных услуг, т.е. установить характерный вид деятельности не представляется возможным. Произведенные расходы связаны с приобретением оборудования, автокомплектующих, стройматериалов, бытовой техники. Согласно банковской выписке у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, привлечение специалистов, заработная плата сотрудников, а также расходы, связанные с осуществлением НИОКР). Все поступающие на расчетный счет ООО «Славис» денежные средства, в том числе и бюджетные, полученные от ОАО «ЦентрМетроКом», аккумулируются и «распыляются» путем перечисления на расчетные счета множества различных организаций, имеющих признаки «фирм - однодневок».

Аналогичные обстоятельства установлены при анализе банковской выписки, представленной АСВ – конкурсным управляющем ОАО КБ «СОЦГОРБАНК» (т. 8 л.д. 11-37).

Суммарный оборот за период с 2008 по 2010г. по 2 расчетным счетам ООО «Славис» составил 400 090 820 руб., что не соответствует заявленным показателям, отраженным в налоговой и бухгалтерской отчетности за 2008-2010г.г. и превышает их в 2,8 раза.

Подробная схема движения денежных средств указана на стр. 28, 29 решения инспекции).

5). В отношении ООО «Жилкомстрой» ИНН <***> / КПП 773001001:

Согласно базе данных ЕГРЮЛ руководителем и участником общества с 25.06.2008г. по 25.02.2011г. являлась ФИО10. От лица ФИО10 (как генерального директора ООО «Жилкомстрой») подписан договор, календарный план, акты выполненных работ и счета-фактуры по взаимоотношениям с ОАО «ЦентрМетроКом».

В рамках выездной налоговой проверки проведен допрос ФИО10 (Протокол допроса № 1169 от 23.05.12г. (т. 8 л.д. 40-43)) В ходе проведения допроса ФИО10 пояснила, что она являлась «номинальным» руководителем и учредителем ООО «Жилкомстрой», первичные документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ОАО «ЦентрМетроКом» не подписывала, должностные лица и сотрудники ОАО «ЦентрМетроКом» ей не знакомы, никаких работ по разработке программ в сфере энергетики для ОАО «ЦентрМетроКом» не выполняла.

В соответствии с ответом из ИФНС России №30 по г. Москве ООО «Жилкомстрой» зарегистрировано 15.11.2007 г., а 25.02.11 г. прекратило свою деятельность в результате реорганизации в форме слияния. Правопреемником является ООО «Аксар» ИНН <***>/ КПП 770101001. Согласно информации из ИФНС России № 1 по г. Москве ООО «Аксар» с даты постановки на налоговый учет не представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность. Телефоны организации в базе данных инспекции по месту учета отсутствуют (т. 8 л.д. 38, 39).

Налоговые декларации по налогу на прибыль за 2008-2009г. ООО «Жилкомстрой» не представлялись, декларация по НДС за 2 квартал 2008. Представлена с нулевыми показателями, за 3 квартал 2008г. сумма налога к уплате составила 11 590 руб. В результате анализа данных бухгалтерского баланса за 2008 г.- 2010 г., декларации по ЕСН за 2008 г. и данных информационных ресурсов, имеющихся в Инспекции, следует, что ООО «Жилкомстрой» не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Вместе с тем, согласно банковской выписке, представленной ОАО КБ «Легион» по расчетному счету ООО «Жилкомстрой» (т. 8 л.д. 44-46), основной доход организацией был получен от ОАО «ЦентрМетроКом» за выполнение научно-технических работ. Согласно банковской выписке у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, привлечение специалистов, заработная плата сотрудников, а также расходов, связанных с осуществлением НИОКР и предпроектных проработок). Все поступающие на расчетный счет ООО «Жилкомстрой» денежные средства аккумулируются и «распыляются» путем перечисления на расчетные счета множества различных организаций, в том числе и имеющих признаки «фирм - однодневок».

Всего на расчетный счет ООО «Жилкомстрой» за период с 11.07.2008г. по 30.07.2010г. поступили денежные средства в размере 133 755 855 руб., в то время как налоговая и бухгалтерская отчетность с финансовыми показателями в инспекцию не представлялась, установленные законом налоги не исчислялись и не уплачивались.

Подробная схема движения денежных средств указана на стр. 31 обжалуемого решения.

Суд, проанализировав представленные Обществом документы, считает, что они не подтверждают реальность выполнения работ спорными контрагентами, не только по основаниям указанным выше и касающимся невозможности в силу отсутствия уполномоченных лиц, отчетности, имущества, работников, но также и по следующим основаниям:

1) Инспекцией был проведен допрос генерального директора ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО8 (протокол № 1168 от 22.05.12г.) (т. 8 л.д. 60-64), в ходе которого он сообщил, что принимал участие в обсуждении условий договора с ОАО «ПРОМГАЗ», обсуждение условий проходило по месту нахождения офиса ОАО «ПРОМГАЗ», периодически в переговорах принимали участие ФИО16 (заместитель гендиректора по АЙТИ) и ФИО15 (заместитель генерального директора по безопасности). Так же сообщил, что принимал участие в части согласования календарного плана с генеральным проектировщиком - ОАО «Промгаз», участвовал в совместной подготовке дополнительных соглашений к договору по корректировке календарного плана выполнения работ. В связи с тем, что самостоятельно ОАО «ЦентрМетроКом» не мог выполнить весь объем работ по договору с ОАО «Промгаз», было принято решение о необходимости привлечения субподрядных организаций. На совещании руководства ОАО «ЦентрМетроКом» было принято решение о том, что непосредственно ФИО15 будет ответственным лицом за привлечение субподрядных организаций (в том числе и за привлечение ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой», ООО «Славис»).

Также был проведен допрос заместителя генерального директора ОАО «ЦентрМетроКом» по АСУ (автоматизированным системам управления) ФИО16 (протокол № 1118 от 27.04.12г.) (т. 8 л.д. 47-59), в ходе которого он пояснил, что ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой», ООО «Славис» не принимал участия в заседаниях рабочих групп, на которых рассматривались материалы, представленные подрядчиками, выявлялись недостатки, формировались задания на устранение недостатков. Из всех субподрядных организаций ФИО16 смог вспомнить только ОАО «ВНИПИэнергопром». С его слов материалы принимались в электронном виде, затем они компоновались и оформлялись ОАО «ЦентрМетроКом» в соответствии с требованиями генерального проектировщика для передачи в ОАО «ПРОМГАЗ», в отношении ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой», ООО «Славис» показал, что данные юридические лица, их руководители и сотрудники ему не знакомы, причину привлечения именно этих организаций к выполнению работ назвать не смог.

Как указала инспекция, проведение допроса заместителя генерального директора по безопасности ФИО15 не представилось возможным в связи с его смертью.

2). Выше указано, что Инспекцией проведен допрос ФИО12 (который по данным ЕГРЮЛ, являлся руководителем ООО «Славис» с 18.09.2008г. по 24.09.2009г. и учредителем ООО «Славис» с 18.09.2008г. по 22.08.2010г. и от лица которого проставлены подписи на первичных документах, представленных к проверке ОАО «ЦентрМетроКом») (т. 7 л.д. 99-108). В ходе допроса он пояснил следующее: в начале 2000х годов он познакомился с ФИО17. После знакомства с гражданином ФИО17, начал взаимодействовать с ним для ведения совместных проектов - в частности, для реализации бизнес плана по созданию территории для платной рыбалки. Для этого была создана организация ЗАО «Биоферма-Истра», генеральным директором которой был назначен ФИО11 (троюродный брат ФИО17).

Сам ФИО17 был руководителем компании ЗАО «Аудитинтел», которая осуществляла ведение бухгалтерского учета и юридическое сопровождение различных организаций. Фактически организация осуществляла незаконное обналичивание денежных средств путем использования фирм-однодневок.

Главный помощник ФИО17 - ФИО18 (замруководителя и контролер всех финансовых потоком); диспетчер по приему и отправке денежных средств на счета (а также контроль над ключами от «банк-клиентов») - ФИО23; курьеры - ФИО19 (гендиректор ООО «Славис») и ФИО11 (гендиректор ЗАО «Биоферма-Истра») (троюродные братья ФИО17); сотрудник фирмы ЗАО «Аудитинтел» - ФИО20 (ген директор ООО «Славис»), аудитор - ФИО21, юрисконсульт - ФИО22 и 6 бухгалтеров, которые составляли бухгалтерскую и налоговую отчетность для клиентов, в том числе и для фирм-«однодневок».

После того, как ФИО12 понял, что ФИО17 обманным путем зарегистрировал на ФИО12 организацию ООО «Славис», через которую также проходили незаконные обороты денежных средств, ФИО12 лично явился в кредитные учреждения и заблокировал все расчетные счета, и написал заявление в УЭБ МВД РФ по г. Москве, в котором изложил все вышеперечисленные факты и приложил к нему копию расписки ФИО17 и видеозапись, подтверждающие сказанное. К протоколу допроса ФИО12 была приложена расписка ФИО17 о том, что ФИО12 фактически не руководит деятельностью ООО «Славис» и видеозапись.

Также ФИО12 подтвердил факт наличия устойчивых связей ФИО15 (заместителя генерального директора по безопасности Заявителя) с ФИО17 В отношении ФИО15 свидетель сообщил, что ФИО17 познакомил его с этим человеком и принимал деньги на счета подконтрольных ему фирм (ООО «Славис», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Партнер») от различных организаций по поручению ФИО15, затем, как правило, часть денег переводил реальным субподрядчикам для оплаты товаров (работ, услуг), а часть денег перечислял для обналичивания на счета фирм-«однодневок», подконтрольных различным банковским структурам. Обналиченные деньги ФИО15 от ФИО17 привозил ФИО11

Также ФИО12 пояснил, что документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО «Славис», а именно: договоры, акты, счета, сметы, счета-фактуры, накладные он никогда не подписывал. ОАО «ЦентрМетроКом» ему не знакомо, что никаких реальных работ по разработке информационного и методического обеспечения для ОАО «ЦентрМетроКом» в рамках исполнения Государственного контракта ООО «Славис» не осуществляло. Подписи в договоре № 217/10-07-25П от 10.10.2007г. с приложениями, актах сдачи-приемки научно-технической продукции № 1,2,3 от 05.11.08г. и счетах-фактурах № 158,159,160 от 05.11.08г., проставленные от имени ФИО12, как руководителя ООО «Славис», не являются его и им не соответствуют.

3). Инспекцией проведен допрос ФИО23 (Протокол допроса № б/н от 14.04.12г. (т. 8 л.д. 89-92), которая контролировала ведение финансовых потоков в ЗАО «Аудитинтел». Свидетель сообщила, что работала в организации под руководством ФИО17 и в ее должностные обязанности входило отправление денежных средств на счета фирм, пароли от ключей банк-клиентов которых ей выдавались ФИО17 либо с ФИО18. В распоряжении ЗАО «АУДИТИНТЕЛ», возглавляемой Орловым, находились банк-клиенты нескольких фирм, при этом ФИО23 смогла вспомнить названия некоторых из них: ЗАО «Биоферма Истра», «Славис», «Медиа Групп». Также ФИО23 сообщила, что главным бухгалтером у ФИО17 была Иванушко Ксения, троюродные братья ФИО11 и ФИО19 работали водителями. ФИО20 был другом и доверенным лицом ФИО17. ФИО12 до ссоры с ФИО17 был его другом и партнером. ФИО22 была у него юристом.

4). Кроме того, в ходе проверки был осуществлен розыск и проведен допрос ФИО24 который по данным ЕГРЮЛ, являлся руководителем ООО «Медиа Групп» с 18.09.2008г. по 24.09.2009г. и учредителем ООО «Медиа Групп» с 18.09.2008г. по 22.08.2010г. и от лица которого проставлены подписи на документах, представленных к проверке ОАО «ЦентрМетроКом» (Протокол допроса № 1100 от 22.02.12г. (т. 8 л.д. 93-96)) ФИО24 подтвердил показания, сделанные ФИО12 и ФИО23

4). Инспекцией допрошен ФИО11 (т. 7 л.д. 7-11), который сообщил, что являлся генеральным директором и акционером ЗАО «Биоферма-Истра» ранее, в настоящий момент таковым не является. Сообщил, что являлся «номинальным» директором, а документы подписывал, не вдаваясь в их суть. Сообщил, что ФИО17 его брат. Пояснил, что ОАО «ЦентрМетроКом» и его генеральный директор ему не знакомы. Про контракт в сфере энергетики ему ничего не известно, никаких работ по разработке информационного и методического обеспечения в энергетической сфере не выполнял и ничего об этом не знает. Также ФИО12 сообщил, что между ФИО15 (заместителя генерального директора ОАО «ЦентрМетроКом» по безопасности в проверяемом периоде) и ФИО17 имелись общие интересы. Орлов принимал деньги на счета подконтрольных ему фирм (ООО «Славис», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Партнер» и т.д.) от различных организаций по поручению ФИО15, затем, как правило часть денег переводил реальным «Живым» субподрядчикам для оплаты товаров, работ, услуг, а часть денег перечислял для обналичивания на счета фирм- «однодневок», подконтрольных различным банковским структурам. Обналиченные деньги ФИО15 от ФИО17 привозил ФИО11

6). В рамках контрольных мероприятий было установлено, что генеральный директор ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО8 и его заместитель ФИО15 также являлись соучредителями ООО «Русский Картель», которое в свою очередь является соучредителем ОАО «ЦентрМетроКом» (т. 11 л.д. 32-44).

Как было указано выше, ФИО15 использовал фирмы-«однодневки», подконтрольные своему знакомому ФИО17 (ЗАО «Биоферма-Истра, ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Славис») для обналичивания денежных средств. Также было установлено, что аудитору ФИО17 были подконтрольны еще такие организации как ООО «Свифт-Холдинг», ООО «Акватек», ООО «Медиа-Групп».

В результате анализа движения денежных средств по расчетным счетам данных организаций было установлено, что в период в 2008г. по 2009г. оба взаимозависимых общества ОАО «ЦентрМетроКом» и ООО «Русский Картель» регулярно перечисляли денежные средства за выполнение работ на расчетные счета ЗАО «Биоферма-Истра» и ООО «Бизнес-Экспо», а также на регулярной основе получали и перечисляли денежные средства на расчетные счета ООО «Свифт-Холдинг», ООО «Акватек», ООО «Медиа-Групп»- фирм подконтрольных ФИО17

Таким образом, реальные взаимоотношения между Обществом и ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой», ООО «Славис» отсутствовали, данные организации использовались заявителем исключительно для занижения налогооблагаемой базу по налогу на прибыль и НДС и обналичивания денежных средств.

С целью установления реальных исполнителей работ Инспекцией проведены следующие мероприятия и представлены в материалы дела доказательства:

В рамках проведения выездной налоговой проверки были проведены допросы сотрудников ОАО «ВНИПИэнергопром», а именно заместителя генерального директора по научной работе ФИО25, и начальника управления по разработке энергетических программ ФИО26 (протоколы допросов № 1388 и № 1389 от 17.08.12г. (т. 8 л.д. 80-88)), которые принимали участие в разработке госконтракта. Для выполнения данных работ ОАО «ВНИПИэнергопром» запрашивал у профильных организаций и ведомств, обладающих необходимыми данными, расчеты и прочую статистическую информация. К таким организациям относились ДЕПТЭХ г. Москвы, МосгорБТИ, НИиПИ Генплана Москвы, МОСГОРГЕОТРЕСТ, МОЭК, МТК, МОСЭНЕРГО и т.д. Затем разработанные книги были переданы заказчику.

Также Инспекцией были проведены допросы сотрудников отдела проектирования систем теплоснабжения ОАО «ПРОМГАЗ» руководителя сектора отдела проектирования систем теплоснабжения ФИО27, главного специалиста отдела систем теплоснабжения ФИО28 (протоколы допросов № 1366 от 31.07.12г. и № 1379 от 14.08.12г. (т. 8 л.д. 65-79)), которые пояснили что они собственными силами, совместно с сотрудниками других отделов ОАО «ПРОМГАЗ» принимали участие в разработке этапов 1, 2, 3, 4,5,7,8,9 государственного контракта. Для выполнения данных работ ОАО «ПРОМГАЗ» запрашивал у профильных организаций и ведомств, обладающих необходимыми данными, расчеты и прочую статистическую информация. К таким организациям относились ДЕПТЭХ г. Москвы, МосгорБТИ, НИиПИ Генплана Москвы, МОСГОРГЕОТРЕСТ, МОЭК, МТК, МОСЭНЕРГО и т.д., т.е. организации, поименованные в Календарном плане работ. Затем разработанные книги проверялись техническим заказчиком Казенным предприятием Московская Энергетическая Дирекция и передавались государственному заказчику Департаменту Топливно-Энергетического хозяйства гг. Москвы.

В отношении параллельного выполнения этапов работ ОАО «ВНИПИэнергопром» указанные лица пояснили, что данная организация действительно принимала участие в разработке этапов госконтракта. Разработанные обществом проектные проработки, оформленные в виде книг были представлены в ОАО «ПРОМГАЗ» к рассмотрению, однако в итоге они не были использованы ОАО «ПРОМГАЗ», поскольку не соответствовали техническому заданию, а проектные разработки ОАО «ВНИПИэнергопром» не соответствовали общей концепции (информация от сотрудников ОАО «ПРОМГАЗ» и ОАО «ВНИПИэнергопром» в отношении выполнения ими конкретных этапов работ приведена в сводном календарном плане).

Кроме того, сотрудники ОАО «Промгаз» и ОАО «ВНИПИэнергопром» пояснили, что ОАО «Центральная Метрологическая Компания», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Славис», ООО «Жилкомстрой», ООО «Бизнес-Экспо» - никаких работ в рамках госконтракта не выполняли. Также пояснили, что для выполнения этапов госконтракта, а именно для выполнения расчетов, необходим сложный и дорогостоящий программный комплекс, который был разработан, находился и использовался ОАО «Промгаз» и ОАО «ВНИПИэнергопром», таким образом, физически ОАО «Центральная Метрологическая Компания», ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Славис», ООО «Жилкомстрой», ООО «Бизнес-Экспо» никаких работ в рамках государственного контракта выполнять не могли, кроме того, о реальном участии в выполнении работ ОАО «Центральная Метрологическая Компания», и фирм – «однодневок»: ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Славис», ООО «Жилкомстрой», ООО «Бизнес-Экспо», сотрудники ОАО «Промгаз» и ОАО «ВНИПИэнергопром» ничего не знают.

Также в ходе анализа календарного плана выполнения работ к договору между ОАО «Промгаз» и Обществом установлено, что при выполнении первого этапа необходимо разработать технорабочий проект расчетно-информационной системы сформированной на базе ГИС MapInfo (п. 4.3 этапа 1). Данный подэтап работ был передан Заявителем на исполнение ООО «Бизнес-Экспо». Инспекцией установлено, что производителем и правообладателем данной программы является Pitney Bowes Inc, а его дистрибьютором на территории РФ – ООО «Эсти Мап». В связи с чем, был произведен допрос руководителя ООО «Эсти Мап», ФИО29 (протокол № 1190 от 31.05.2012г.) (т. 11 л.д. 28-31), в ходе которого он сообщил, что программу ГИС MapInfo в 2007г. приобретало ОАО «Промгаз», а компании ООО «Бизнес-Экспо» и ОАО «Центрметроком» за приобретением в компанию не обращались.

Таким образом, единственной компанией, у которой имелись технические возможности для выполнения указанных выше работ, являлась ОАО «Промгаз».

Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки в МРИФНС № 48 по г. Москве было направлено поручение об истребовании государственного контракта № 21-0048861-07 от 10.09.2007г., заключенного Государственным Заказчиком – Департаментом топливно-энергетического хозяйства г. Москвы, Заказчиком – Казенным предприятием «Московская Энергетическая Дирекция» (КП «МЭД») и генеральным проектировщиком ОАО «ПРОМГАЗ» со всеми приложениями и дополнениями. Согласно представленного договора с приложениями и дополнениями ОАО «ПРОМГАЗ», являлся генеральным проектировщиком по Государственному контракту № 21-0048861-07 от 10.09.2007г. на выполнение работ по разработке Энергетической стратегии г. Москвы, Генеральной схемы энергоснабжения г. Москвы с учетом программы внедрения генерирующих мощностей и Единой расчетной информационной модели энергообеспечения объектов города на период до 2025г. Заказчик передает Генеральному проектировщику исходные данные в соответствии с Техническим заданием и Календарным планом. По согласованию с заказчиком генеральный проектировщик вправе привлекать в установленном порядке субподрядные организации к выполнению работ по настоящему Контракту.

Сроки всех пунктов этапов работы отражены в Календарном плане , который является неотъемлемой частью договора. Календарным планом к Государственному контракту был установлен исполнитель Этапа 1,3,4,7,9 – ОАО «ВНИПИэнергопром» ( т. 10 л.д. 45-47).

Однако, Генеральный проектировщик ОАО «Промгаз» для выполнения Этапа работ заключает договор с посредником ОАО «ЦентрМетроКом», который в свою очередь заключает договоры на выполнение: с тем же ОАО «ВНИПИэнергопром» и фирмами – «однодневками» ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Славис», ООО «Жилкомстрой», ООО «Бизнес Экспо», ООО «Жилкомстрой», ЗАО «Биоферма Истра».

При анализе заключенных Обществом с ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» договоров установлено, что согласно п.п. 4.1.1 ОАО «ЦентрМетроКом» обязано передать необходимые для работы исходные данные. Вместе с тем, согласно условиям государственного контракта № 21-0048861-07 от 10.09.2007г., в целях исполнения которого были привлечены указанные организации, исходные данные, требованиях к передаче материалов, подробное содержание этапов работы, имеются только в техническом задании. В свою очередь, согласно п.1.2. договоров указанным организациям передавался только Календарный план, содержащий информацию исключительно о сроках выполнения этапов.

Таким образом, реально выполнить научно-технические работы ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» не могли. Ввиду отсутствия необходимых исходных данных.

Кроме того, факт выполнения работ ОАО «ВНИПИэнергопром» подтверждается также письмом первого заместителя руководителя Департамента градостроительной политики, развития и реконструкции города Москвы ФИО30 (т. 13 л.д. 24), в котором он указывает о необходимости согласования с ОАО «ВНИПИэнергопром» корректировки схемы теплоснабжения г. Москвы.

Совокупность вышеуказанных выводов свидетельствует о получении ОАО «ЦентрМетроКом» необоснованной налоговой выгоды, так как его действия направлены на увеличение расходов в целях занижения налоговой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС.

3. Заявитель в подтверждении взаимоотношений с указанными контрагентами представил первичные документы (договоры, календарные планы, акты выполненных работ, счета-фактуры), которые содержат несоответствия , а именно:

Между Обществом и ООО «Жилкомстрой» заключен договор № 215/10-07 от 10.10.07г. Вместе с тем, ООО «Жилкомстрой» было зарегистрировано только 15.11.07г. (т. 11 л.д. 45-52). Таким образом, договор подписан до государственной регистрации ООО «Жилкомстрой» в качестве юридического лица.

Кроме того, от имени ООО «Жилкомстрой» договор пописан ФИО10 Вместе с тем, ФИО10 была назначена на должность генерального директора ООО «Жилкомстрой» - с 25.06.08г., ранее генеральным директором являлась ФИО31 (с 15.11.07г. по 24.06.08г.)

Также между Заявителем и ООО «Славис» заключен договор № 217/10-07-25П от 10.10.07г., который подписан ФИО12 Однако, ФИО12 был назначен на должность генерального директора ООО «Славис» с 18.09.08г., ранее данную должность занимал ФИО20 (с 22.10.07г. по 17.09.08г), ФИО32 (с 25.07.07г. по 21.10.07г.) (т. 10 л.д 53-62).

Таким образом, в документах, представленных Обществом в подтверждение спорных хозяйственных операций, содержались сведения о контрагенте - несуществующем юридическом лице и подписаны данные документы неправомочными на то лицами.

Из изложенного следует, что вступая в обязательственные правоотношения с ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис», Общество не удостоверилось в правоспособности данных организаций и их должностных лиц и в государственной регистрации организации в качестве юридического лица, а также не запросило правоустанавливающих документов у юридического лица, от имени которого выполнены документы, равно как не воспользовалось общедоступной информацией о государственной регистрации контрагента, находящейся на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет в соответствии со статьей 6 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Общество не предприняло указанных мер и на стадии исполнения сделки, осуществляя оплату приобретаемых товаров, а, следовательно, действовало без должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (предполагающих проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий).

В соответствии с положениями статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Таким образом, представленные Обществом документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица, и подписанные неуполномоченным лицом не могут служить основанием для учета расходов в целях исчисления налога на прибыль и принятия к вычету соответствующих сумм НДС.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 № 17649/10, а также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 № 17648/10, Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.02.2011 № 10230/10, Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 № 7588/08, Постановлении ФАС Московского округа от 11.06.2010 № КА-А40/5815-10, Постановлении ФАС Московского округа от 15.03.2010 №КА-А41/1733-10 (Определением ВАС РФ от 16.04.2010 № ВАС-4023/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), Постановлении ФАС Московского округа от 25.11.2009 №КА-А40/12345-09 (Определением ВАС РФ от 22.03.2010 № ВАС-18108/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ).

Заявитель указывает, что данные нарушения были обусловлены тем, что «в октябре 2007 года Общество определилось с организациями субподрядчиками, тогда же и были подписаны предварительные договоры и протоколы о намерениях с действовавшими в тот момент руководителями, в дальнейшем только в 2008 г. выяснились факты отсутствия договоров, которые и были составлены в соответствии с ранее достигнутыми договоренностями и подписаны действовавшими на тот момент руководителями».

Между тем, в соответствии со статьей 429 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, по смыслу статьи 429 ГК РФ единственной обязанностью лиц, заключивших предварительный договор, является заключение в будущем основного договора, что не предполагает наличие каких-либо иных обязательств между сторонами, в том числе по выполнению работ. Кроме того, довод Общества является голословным и надлежащими доказательствами не подтвержден.

С учетом изложенного, суд полагает, что инспекция обоснованно сделала вывод о том, что данные обстоятельства свидетельствуют о формальном составлении документов Обществом от имени указанных контрагентов без реальных взаимоотношений.

Указанные нарушения и несоответствия в заполнении документов, представленных для обоснованности произведенных расходов целях налогообложения прибыли, а также тот факт, что у Общества имелся реальный контрагент, который обладает необходимым техническим персоналом (в отличие от ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис»), сотрудники ОАО «ВНИПИэнергопром» и ОАО «Промгаз» не знакомы с представителями указанных организаций и самостоятельно выполняли работы, перечисленные в календарном плане, свидетельствуют о том, что ОАО «Центрметроком» действовало недобросовестно с целью необоснованного получения налоговой выгоды, следовательно, у проверяемой организации отсутствуют основания для включения сумм затрат в состав расходов, уменьшающих сумму доходов, по налогу на прибыль.

Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки установлено, а Заявителем не опровергнуто, что представленные в подтверждение расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость первичные документы (договор, акты, счета-фактуры др.) содержат недостоверные сведения, фактически не подписаны уполномоченным лицом ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис», не имеют никакой юридической силы, не подтверждают реальность и фактическое выполнение строительных работ, затраты на которые включены в состав расходов, а НДС – в состав налоговых вычетов.

Довод ОАО «ЦентрМетроКом» о реальности хозяйственных операций по произведению работ в связи с наличием подтверждающих документов (счетов-фактур, актов, и оплаты), Инспекция считает необоснованным ввиду следующего:

Реальность выполнения ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» работ не может подтверждаться представленными документами (договорами, счетами-фактурами, актами и др.), поскольку они не являются допустимыми доказательствами (не содержат подписи уполномоченных лиц), достоверных доказательств фактически выполненной работы именно ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» с учетом вышеизложенных сведений, полученных в ходе проведения допросов должностных лиц и сотрудников ОАО «ЦентрМетроКом», ОАО «ВНИПИэнергопром» и ОАО «Промгаз» и др. Общество не представило.

Фактически никаких работ, в том числе по разработке Энергетической стратегии г. Москвы, ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» выполнять не могли и в действительности не выполняли, поскольку у организаций отсутствует реальный руководитель, соответствующие производственные мощности и ресурсы, а также сотрудники. Отсутствуют у организаций и расходы, возникающие при реальном осуществлении предпринимательской деятельности (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.). Более того, факт невозможности выполнения работ ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис», отсутствия осуществления им реальной деятельности, подтверждается также и тем, что денежные средства указанная организация перечисляла в адрес множества организаций, также находящихся в розыске и представляющих в налоговые органы нулевую отчетность либо с минимальными показателями, то есть также не осуществляющих реальную деятельность.

Данные обстоятельства согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» также свидетельствуют о необоснованности налоговой выгоды.

Также Инспекция считает необоснованным довод Общества, согласно которому «выводы о недостоверности подписей руководителей субподрядчиков сделан Инспекцией на основании личных заявлений лиц, заинтересованных в отрицании своей причастности к деятельности вышеназванных организаций, и визуального сравнения работниками налогового органа, не являющихся специалистами в области почерковедения, и не может являться достоверным и допустимым доказательством при рассмотрении материалов налоговой проверки. Наличие опросов не может быть принято налоговым органом как безусловное доказательство неправомерного принятия вычетов по НДС», исходя из следующего.

Согласно пункту 12 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для проведения налогового контроля. При этом в силу статьи 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний налоговый орган на стадии контроля вправе вызвать любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Свидетельские показания ФИО12, ФИО10, ФИО13, ФИО11 получены Инспекцией с соблюдением всех, в том числе процессуальных требований налогового законодательства, и надлежащим образом оформлены протоколами допросов свидетелей. Перед допросом свидетели были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Надлежащих доказательств какой-либо заинтересованности допрошенных свидетелей Обществом не представлено. Данных о том, что указанные лица были привлечены к уголовной ответственности за дачу ложных показаний, у Инспекции также не имеется. Таким образом, оснований для признания показаний свидетелей недостоверными и недопустимыми доказательствами не имеется. Кроме того, показания свидетелей ФИО12, ФИО10, ФИО13, ФИО11 не рассматривались Инспекцией в качестве самостоятельного основания для вывода о нереальности заключенных Обществом сделок, а использовались наряду с другими доказательствам, полученными и исследованными в рамках мероприятий налогового контроля.

Довод о неправомерности возложения на налогоплательщика ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, Инспекция также считает необоснованным, поскольку в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, Инспекция полагает, что такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

По мнению налогового органа, налогоплательщик, заключающий сделки по выполнению работ (приобретению товара, оказанию услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за оказание услуг по поставки товара на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Ссылка налогоплательщика на наличие записи в ЕГРЮЛ о существовании ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, поскольку эти организации созданы незадолго до совершения хозяйственных операций, а ООО «Жилкомстрой» вообще после заключения договора, при заключении договоров налогоплательщик ни разу не предпринял действий по установлению личности лица, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц.

Также, по мнению Инспекции, не могут быть представлены в качестве надлежащих доказательств проявления должной осмотрительности регистрационные документы ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» (том 12 л.д. 1-39) в виду их непредставления ранее ни в ходе налоговой проверки, ни к жалобам в УФС России по г. Москве и ФНС России, а также ввиду отсутствия информации об их получении и печатей самого контрагента.

Таким образом, Заявителем не было приведено достоверных доводов в обоснование выбора указанной организации в качестве подрядчика, имея ввиду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала) и соответствующего опыта с учетом, что ОАО «Центрметроком» несет ответственность за произведенные работы перед своими заказчиками (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010г. № 15658/09).

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды» (далее – постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53, с учетом позиции изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 № 18162/09, от 25.05.2010 № 15658/09 может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

При этом, оформление сделки и первичных документов по ней за подписью лица, отрицающего их подписание и/или наличие у него полномочий руководителя (недостоверные документы по сделке), нарушение контрагентом по сделке налогового законодательства, участие в сделках посредников и осуществление транзитных платежей через счета в одном банке, использование специальных форм расчетов и источников платежей в силу пункта 5, 9 и 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и перечисленных постановлений Президиума ВАС РФ сами по себе при отсутствии обстоятельств отраженных в пункте 5 постановления или осведомленности об этих обстоятельствах налогоплательщика в силу взаимозависимости или аффилированности не являются основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из положений статей 170 и 171 НК РФ следует, что для предъявления к вычету НДС, уплаченного поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг), налогоплательщику необходимо подтвердить соответствующими документами факты приобретения товаров для осуществления операций, облагаемых НДС, и принятия этого товара на учет. У покупателя должны быть надлежащим образом оформленные счета-фактуры, выписанные поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 данной статьи.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 НК РФ связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

При этом Налоговый кодекс РФ не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов при наличии их связи с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных им расходов или нет.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку с поставщиком, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 ГК РФ, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности.

Вышеизложенное согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 25.05.2010 № 15658/09, от 27.01.2009 № 9833/08, от 18.11.2008 № 7588/08, от 11.11.2008 № 9299/08, от 12.02.2008 № 12210/07, от 18.10.2005 № 4047/05, 13.12.2005 № 10048/05, Определении от 27.07.2010 № ВАС-505/10, а также с позицией ФАС Московского округа, изложенной в Постановлениях от 20.05.2011 № КА-А40/4356-11, от 04.05.2010 № КА-А40/4170-10.

В Постановлении ФАС Московского округа от 04.07.2012 по делу № А41-9830/11 указано, что условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе выездной налоговой проверки Общества налоговым органом анализировались хозяйственные отношения с вышеуказанными контрагентами по выполнению комплекса работ.

Таким образом, налогоплательщик неправомерно включил в расходы, уменьшающие полученные доходы, документально не подтвержденные затраты по договорам, заключенным с контрагентами ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» и необоснованно предъявил к вычету суммы НДС по счетам-фактурам указанных поставщиков, поскольку предъявленные к проверке документы, содержат не достоверные сведения. Кроме того, в действиях Заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организации - контрагенты Общества не являются реальными участниками предпринимательских отношений и их создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

При недобросовестности контрагентов реальность осуществления хозяйственных операций является определяющим условием получения налоговой выгоды (при условии проявления налогоплательщиком должной осмотрительности) (Постановление Президиума ВАС РФ № 18162/09 от 20.04.2010). При этом суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара) именно его контрагентом (Постановление ФАС Московского округа от 22.02.2011 по делу № А40-18924/10-111-122 (Определением ВАС РФ от 26.04.2011 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

При этом, как следует из обжалуемого решения, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля доказано выполнение спорных работ (услуг) не контрагентами Заявителя, а именно ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис».

ОАО «ЦентрМетроКом» в судебном заседании, состоявшемся 09.09.2013г., было представлено в материалы дела Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 12 июня 2013, принятое старшим следователем отдела по расследованию особо важных дел СУ по ЦАО ГСУ СК России по г.Москве майором юстиции ФИО33, (далее – Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела) (т. 9 л.д. 1-11).

Указанным постановлением отказано в возбуждении уголовного дела в отношении:

- заместителя генерального директора ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО15 по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ст.33 ч.5, ст.199 УК РФ, по основанию, предусмотренному п.4 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи со смертью;

- генерального директора ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО8, финансового директора ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО34, главного бухгалтера ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО35 по сообщению о совершении преступления, предусмотренного ст.199 УК РФ, по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК, в связи с отсутствием в действиях лиц состава указанного преступления (а именно в связи с отсутствием субъективной стороны).

Статьей 199 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность за уклонение от уплаты налогов и сборов с организаций, совершенное в крупном или особо крупном размере.

Согласно п. п. 7 и 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 № 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» к субъектам преступления, предусмотренного ст. 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, могут быть отнесены руководитель организации-налогоплательщика, главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера), в обязанности которых входит подписание отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов, а равно иные лица, если они были специально уполномочены органом управления организации на совершение таких действий. Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов возможно только с прямым умыслом с целью полной или частичной их неуплаты.

На странице 10 Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела указано: «Анализом собранных по материалу доказательств в их совокупности, следственным органом установлены в действиях ФИО15 признаки преступления, предусмотренного ст.ст. 33 ч.5, 199 ч.2 п.«б» УК РФ, однако, в связи с его смертью, в возбуждении уголовного дела в отношении ФИО15, следует отказать. Вместе с тем, при таких обстоятельствах, из представленных налоговым органом материалов, а также в ходе проверки объективно установить прямой умысел генерального директора ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО8, финансового директора ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО34 и главного бухгалтера ОАО «ЦентрМетроКом» ФИО35 на совершение преступления, предусмотренного ст.199 УК РФ, не представляется возможным, в связи с отсутствием субъективной стороны состава преступления».

Таким образом, отказ в возбуждении уголовного дела в отношении должностных лиц ОАО «ЦентрМетроКом» обусловлен смертью ФИО15 и, как следствие, невозможностью объективно установить прямой умысел иных должностных лиц ОАО «ЦентрМетроКом».

Более того, Инспекция обратила внимание суда, на то, что на стр. 9 Постановления об отказе в возбуждении уголовного дела установлено, что «включение руководством ОАО «Промгаз» компании ОАО «ЦентрМетроКом» в схему по реализации госконтракта не имело никакого экономического смысла для Заказчика ОАО «Промгаз», поскольку ОАО «ЦентрМетроКом» никаких работ самостоятельно не выполнило, а передало их по договорам субподряда ОАО «ВНИПИэнергопром» и четырем фиктивным организациям: ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис». Исполнитель государственного контракта ОАО «Промгаз» является той структурой, которая самостоятельно могла бы выполнить работы по государственному контракту. ЗАО «Биоферма-Истра», ООО «Бизнес-Экспо», ООО «Жилкомстрой» и ООО «Славис» использовались для имитации деятельности в различных сферах, конечным результатом фиктивной деятельности которых явилось «обналичивание» денежных средств. В связи чем, 11.06.2013 из настоящего материала выделен материал по факту хищения бюджетных денежных средств руководством ОАО «Промгаз» с признаками преступления, предусмотренного ст.159 ч.4 УК РФ в действиях руководства ОАО «Промгаз», который зарегистрирован 11.06.2013 в КРСоП СУ по ЦАО ГСУ СК России по г.Москве за №146пр-2013 и направлен для проведения самостоятельный проверки в орган дознания (ГУ МВД России по ЦФО)».

По смыслу положений статьи 71 АПК РФ суд должен исследовать все имеющиеся в деле доказательства с точки зрения подтверждения тех или иных обстоятельств. В случае, если в представленных документах имеются противоречия, расхождения или несоответствия, эти недостатки должны устраняться путем представления дополнительных доказательств либо путем проведения иных действий, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

С учетом всех изложенных обстоятельств, оценив доказательства в совокупности, суд считает, что решение ИФНС России № 7 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.11.2012г. №12/РО/36 является законным и обоснованным, соответствующим НК РФ, требования общества не подлежат удовлетворению.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче юридическим лицом в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, составляет 2 000 руб.

Заявителем при подаче уплачена госпошлина в размере 4 000 руб., в связи с чем госпошлина в размере 2 000 руб. относится на истца с учетом результата рассмотрения спора. Излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Отказать Открытому акционерному обществу «Центральная Метрологическая Компания" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата рег. 10.09.2002г., 127473, <...>) в удовлетворении заявленных требований к Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004г., 105064, <...>) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.11.2012г. №12/РО/36.

Возвратить Открытому акционерному обществу «Центральная Метрологическая Компания" из дохода федерального бюджета сумму излишне уплаченной госпошлины в размере 2 000 руб., уплаченной по чек-ордеру от 18.06.2013.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба