Гражданский кодекс часть 1

третьи лица: 1) ОАО «Системный оператор единой энергетической системы», 2) НК «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей», 3) ФСТ России

о признании незаконным п.п. 2 и 3 решения от 09.04.2013г. по делу № 1 10/104-12

при участии:

от заявителей: 1) ФИО1 (доверенность от 25.11.2013г.), ФИО2 (доверенность от 27.01.2014г.) 2) ФИО3 (доверенность от 04.10.2013г.), ФИО4 (доверенность от 18.11.2013г.), 4) ФИО5 (доверенность от 09.10.2013г.), ФИО6 (доверенность № 101/Д от 30.09.2013г.),

от ответчика – ФИО7(доверенность от 20.08.2013г.), ФИО8 (доверенность от 06.08.2013г.), ФИО9 (доверенность от 19.12.2013г.),

от ОАО «Системный оператор единой энергетической системы» - ФИО10 (доверенность № 01-78 от 12.05.2013г.),

от НК «Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей» - ФИО11 (доверенность от 27.12.2013г.),

от ФСТ России – ФИО12 (доверенность от 20.10.2013г.).

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания", ОАО «ТГК-6» (далее- Общества, заявители) каждое в отдельности обратились в арбитражный суд г. Москвы с заявлениями о признании незаконным решения ФАС России (далее- заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 09.04.2013г. по делу №1 10/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Данным заявлениям присвоены номера №А40-81895/13 и №А40-81891/13 соответственно.

ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» также подано заявление о признании незаконным п. 3 указанного решения антимонопольного органа в части соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

Данному заявлению присвоен номер дела №А40-88843/13.

Поскольку указанные дела связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам и в них участвуют те же лица, определениями Арбитражного суда г. Москвы от 22.08.2013г. они объединены в одно производство для совместного рассмотрения с делом А40-81895/2013 с присвоением объединенному делу номера А40-81895/2013 (шифр судьи 152-779).

Впоследствии ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" и ОАО «ТГК-6» в порядке ст. 49 АПК РФ уточнили предмет заявленных требований и просили суд : признать недействительными п.п. 2 и 3 указанного решения антимонопольного органа о признании группы лиц в составе ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" и ОАО «ТГК 6» нарушившими п. 11 ч. 1 ст. 10, ч.3 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (п. 2 решения); о признании ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» и группы лиц в составе ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" и ОАО «ТГК 6» нарушившими ч. 3 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» в части соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (п. 3 решения).

Данные уточнения приняты судом протокольным определением.

Определениями Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2013г., 19.11.2013г. к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены: НП «Совет рынка», ОАО «СО ЕЭС» и Федеральная служба по тарифам России.

В обоснование заявленных требований заявители ссылаются на несоответствие оспариваемого решения требованиям Федерального закона «О защите конкуренции №135-ФЗ (далее- Закон о защите конкуренции) и нарушение прав и законных интересов Обществ; полагают, что приведенные антимонопольным органом в решении обстоятельства не доказывают нарушение заявителями запрета, установленного п.11 ч.1 ст. 10, ч.3 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Заинтересованное лицо против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам отзыва и письменных пояснений, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого акта и отсутствие нарушений прав и законных интересов заявителей.

Третьи лица представили письменные пояснения по заявлениям, согласно которым оставили разрешение спора на усмотрение суда.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителей подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Судом проверено и установлено, что указанный срок заявителями соблюден.

Как следует из материалов дела, 01.08.2012 на официальном сайте ОАО «СО ЕЭС» была опубликована информация, необходимая для проведения конкурентных отборов мощности (далее - КОМ) на 2013 год.

В данной информации были представлены перечень и описание зон свободного перетока (далее - ЗСП) на 2013 год с указанием ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводится с применением предельного размера цены на мощность.

Перечень ЗСП, в которых КОМ на 2013 год проводился с применением предельного размера цены на мощность, утвержден приказом ФАС России от 12.07.2012 № 476 «Об определении зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности на 2013 год проводится с использованием предельного размера цены на мощность» (Зарегистрировано в Минюсте России «ЖЛ2012№ 25078).

В соответствии с данным приказом предельные уровни цен для проведения КОМ на 2013 год были введены в 18 ЗСП из 23. В результате отборы мощности без применения предельного размера пены на мощность прошли в пяти ЗСП, а именно в ЗСП «Сибирь», «Урал», «Центр», «Волга» и «Вятка».

В соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 № 1172 (далее - Правила оптового рынка), и Регламентом проведения конкурентных отборов мощности (приложение № 19.3 к Договору о присоединении к торговой системе) (далее - Регламент), установлены сроки подачи ценовых заявок на продажу мощности для целей участия в КОМ на 2013 год - с 3 по 14 сентября 2012 года. Ценовые заявки подаются участниками КОМ в 2 этапа:

на 1-м этапе в период с 09-00 3 сентября до 18-00 7 сентября 2012г. ценовые заявки подаются всеми участниками КОМ в отношении всех генерирующих объектов, допущенных к участию в КОМ.

на 2-м этапе в период с 18-00 7 сентября до 18-00 14 сентября 2012г. участники КОМ, подавшие заявки на 1-м этапе, имеют право подать скорректированную ценовую заявку на продажу мощности. Основаниями для подачи повторной ценовой заявки на 2-м этапе являются: намерение участника КОМ изменить ранее указанную в ценовой заявке цену мощности в сторону снижения; намерение участника КОМ уточнить ранее указанные в ценовой технические параметры генерирующего оборудования.

24 сентября 2013г. ОАО «СО ЕЭС» были опубликованы результаты КОМ на 2013 год, согласно которым в ЗСП «Волга» цена мощность сложилась на 20% выше чем в других ЗСП Первой ценовой зоны оптового рынка, а именно 153 966, 24 руб/МВт.

В соответствии с Регламентом в ФАС России поступила информация от ОАО «СО ЕЭС» (письмо от 14.09.2012 № ЛЗ1-1-19-12432) с перечнем генерирующих объектов, расположенных в ЗСП, в которых КОМ на 2013 год без применения предельного размера цены на мощность.

Пo результатам анализа представленной информации было выявлено, что существенное влияние на формирование цен в ЗСП «Волга» оказала группа лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК».

Согласно анализу состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП «Волга», проведенному ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (зарегистрировано в Минюсте России от 02.08.2010гю № 18026), группа лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» на оптовом рынке энергетической энергии и географических границах ЗСП «Волга» занимает долю в размере 38,66 % по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84 % по показателю объема производства электрической энергии (мощность).

Таким образом, в соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о защите конкуренции и с частью 3 статьи 25 Закона об электроэнергетике группа лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» занимает доминирующее положение на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП «Волга».

К участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП «Волга», предъявлялись дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 № 475 «О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока» (зарегистрирован в Минюсте России 03.08.2012 № 25109) (далее- дополнительные требования).

Согласно пункту 1 Дополнительных требований, ценовые заявки, подаваемые в ЗСП «Волга» для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий:

а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать
требованию экономической обоснованности с учетом установления
средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 настоящих дополнительных требований,

б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10% от общего
ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц)
в соответствующей зоне свободного перетока.

При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности.

Группа лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК», занимающая доминирующее положение в ЗСП «Волга», при подаче ценовых заявок в данной ЗСП использовала подпункт «а» пункта 1 Дополнительных требований, то есть подавала одинаковые ценовые заявки, размер которых составил 157 358 руб/МВт по всем генерирующим объектам в географических границах ЗСП «Волга».

Согласно пункту 18 Правил оптового рынка, на оптовом рынке должно обеспечиваться действие системы установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию и (или) мощность, в том числе с использованием методики определения соответствия ценовых заявок на продажу электрической энергии требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом.

Таким образом, экономическая обоснованность данной ценовой заявки определяется, в том числе с использованием методики проверки соответствия заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденной приказом ФАС России № 515 от 10.09.2010 «Об утверждении методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности» (зарегистрирован в России 27.12.2010 № 19390) (далее - Методика).

ОАО «Волжская ТГК» письмом от 31.08.2012 № 04-02/105 и ОАО «ТГК-6» письмом от 31.08.2012 № 04-02/108 представили в ФАС России данные о фактических и плановых расходах на производство электрической энергии и на 2012 и 2013 годы.

На основании полученных данных с использованием Методики ФАС провела расчет экономически обоснованной заявки группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» в географических границах ЗСП «Волга».

Данные и результаты расчета экономически обоснованной заявки группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» представлены в таблице (Приложение № 1) . Экономически обоснованный уровень ценовой заявки для участия в КОМ на 2013г. группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» составил 147 862 руб./МВт (в ценах 2012 года).

В результате экономически обоснованный уровень ценовой заявки группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» сложилась на 6,4 % меньше поданной ценовой заявки на КОМ на 2013 г.

Позднее группой лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» был представлен новый расчет экономически обоснованного уровня ценовых заявок генерирующих объектов на КОМ 2013 в ценах 2012 года.

ФАС России сравнила указанное значение с тарифом, которые были утверждены ФСТ России для соответствующих генерирующих станций.

Комиссия ФАС России установила, что заявленные цены на мощность, рассчитанные группой лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК», значительно выше цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов участников, утвержденных приказом ФСТ России от 26.10.2012 № 697/1-э, что подтверждает их экономическую необоснованность. Также указывает, что ценовая заявка группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» в размере 157 358 руб./МВт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика, превышает значение на мощность, сложившейся на сопоставимых рынках в границах других и не соответствует требованию экономической обоснованности.

Таким образом, группой лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК», занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП, были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности.

В период с 01.08.2012 по 17.08.2012 в соответствии с п. 4.1.4 Регламента ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» были представлены и согласованы с ОАО «СО ЕЭС» технические параметры по всем электростанциям, расположенным в ЗСП «Волга».

На первом этапе подачи ценовых заявок для участия в КОМ на 2013 год до 7 сентября 2012 г. ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» были поданы ценовые заявки, содержащие по ряду электростанций (Новокуйбушевская ТЭЦ-2. ТЭЦ Волжского автозавода, Ульяновская ТЭЦ-1, Ульяновская ТЭЦ-2) технические параметры генерирующего оборудования (нижний предел регулировочного диапазона), отличные от ранее согласованных.

На втором этапе подачи заявок по указанным электростанциям технические параметры были скорректированы повторно. При этом технические параметры:

- по Новокуйбышевской ТЭЦ-2 были приведены в соответствие с ранее согласованными (нижний предел регулировочного диапазона - 145 МВт);

- по ТЭЦ Волжского автозавода значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 705 до 690 МВт, по Ульяновской ТЭЦ-1 значение нижнего предела регулировочного диапазона было снижено с 294 до 288 МВТ, что привело к улучшению их относительного регулировочного диапазона;

- по Ульяновской ТЭЦ-2 значение нижнего предела регулировочного диапазона было увеличено как относительно ранее согласованных значений, так относительно поданных на первом этапе подачи заявок с 60 МВт до 90 МВт, что привело к ухудшению относительного регулировочного диапазона по ГЕМ Ульяновская ТЭЦ-2 ТГ-1».

По результатам предварительного расчета объемов и цен в КОМ на 2013 г. произведенного ОАО «СО ЕЭС» на основании ценовых заявок, поданных частниками на первом этапе (до 18:00 07.09.2012):

- объем мощности в ценовых заявках, поданных группой лиц ОАО Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6», цена которых подлежала модификации на ценопринимание, был равен 2627 МВт (в соответствии с требованиями п. 4.2.1.2 Регламента в случае указания одинаковых цен модификация осуществляется в соответствии с приоритетами технических характеристик (параметров) генерирующего оборудования, в первую очередь ценопринимание устанавливается в отношении ГЕМ с наилучшими технических характеристиками (параметрами);

- значение отсечения 85 % всего ценового предложения в ЗСП «Волга» (9797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ «Ульяновская ТЭЦ-1 ТГ6-9» ОАО «Волжская ТГК»;

- цена КОМ в ЗСП «Волга» определена в соответствии с правилами определения цены КОМ предыдущей заявкой ОАО «Нижнекамская ТЭЦ» с ценой 128 909,75 руб/МВт.

По результатам расчета объемов и цен КОМ на 2013 год, произведенного на основании ценовых заявок, поданных участниками на втором этапе (до 18:00 А 14.09.2012), изменение значений технических характеристик в заявках привело к изменению порядка ранжирования ценовых заявок, поданных группой лиц ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» в ЗСП «Волга», в результате чего:

- объем мощности ценовых заявок данной группы лиц, цена которых подлежала модификации на ценопринимание в соответствии с требованиями п. 4.2.1.2 Регламента, снизился до 2455 МВт;

- значение отсечения 85 % всего ценового предложения в ЗСП «Волга» (9797 МВт) приходилось на ценовую заявку ГЕМ «Пензенская ТЭЦ-1 3-8» ОАО «ТГК-6»;

- цена КОМ в ЗСП «Волга» определена предыдущей заявкой ЗАО «ТГК Уриссинская ГРЭС» с ценой 153 966,24 руб/МВт (цена в заявке по Уруссинской ГРЭС снижена менее чем за 4 часа до окончания приема заявок в 14:12 .4.09.2012 с 171 771,69 до 153 966,24 руб/МВт).

Определением ФАС России от 30.01.2013 № ЦА/2869/13 у ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» были запрошены пояснения относительно снижения цены в заявке в 14:12 14.09.2012 с 171 771,69 до 153 966,24 руб/МВт .

Из представленных ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» пояснений следует, что в расчет ценовой заявки 1-го этапа была включена недополученная по независящим от ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» причинам выручка от реализации мощности ТГ-4 за январь-август 2012 года в размере 27 664, 22 тыс. руб.

Из дополнительных пояснений к делу ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» следует, что указанная недополученная выручка образовалась у ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» при следующих обстоятельствах. Фактически мощность ТГ-4 должна была оплачиваться ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» в вынужденном режиме генерации не с 1 сентября 2012 года, а с 1 января 2012 года, в результате чего у ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» образовалась недополученная выручка с января по август 2012 года.

Из пояснений следует, что ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» предпринимались попытки получения платы за мощность ТГ-4 путем обращений в ФСТ России и Минэнерго России.

Параллельно ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» рассматривался вопрос о возможности взыскания сумм недополученной выручки с третьих лиц в судебном порядке.

После получения 13.09.2012 (за день до окончания КОМ) правового заключения адвоката Фейсханова РК. руководством ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» было принято решение предпринять действия по взысканию недополученной выручки с третьих лиц и исключить недополученную выручку из цены мощности в заявке второго этапа КОМ на 2013 год. На заседании Комиссии ФАС России по рассмотрению данного дела представителями ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» было дано пояснение, согласно которому обществом будут предприняты действия по взысканию недополученной выручки, в том числе с Минэнерго России и ФСТ России.

Сумма недополученной выручки была рассчитана ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» по сложившейся цене КОМ за соответствующий период. Таким образом, в ценовой заявке на второй этап КОМ данная статья была исключена из расчета, так как ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» было принято решение о взыскании недополученной выручки с третьих лиц.

Однако 17 декабря 2012 года в адрес ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» поступили письма Заместителя Министра Промышленности и торговли Республики Татарстан ФИО13 от 14.12.2012 г. № 31-10/8987, а также письмо Заместителя Министра энергетики России из которых следует, что вопрос компенсации недополученной выручки предлагается рассмотреть позднее по результатам анализа деятельности генерирующих компаний за 2012 год. На основании данных писем ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» были приостановлены активные действия по разрешению сложившейся ситуации в судебном порядке.

Таким образом, на момент рассмотрения данного вопроса Комиссией ФАС России ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» не были предприняты действия по взысканию недополученной выручки в судебном или каком-либо ином порядке.

Вторым фактором, оказавшим влияние на формирование цены КОМ на 13 год и изменение ранжирования заявок, и как следствие, снижение объема ценопринимающих заявок в ЗСП «Волга», стало увеличение значения нижнего предела регулировочного диапазона по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2, что является ухудшением технических характеристик станции.

Кроме того, по запросу ОАО «СО ЕЭС» (письмо от 18.09.2012 № 05-62-II-2-19-4956) о подтверждении технических параметров заявленных в ценовой заявке на КОМ 2013 года Ульяновским филиалом ОАО «Волжская ТГК» представлены материалы, обосновывающие вышеуказанное перераспределение минимумов между ГЕМ Ульяновской ТЭЦ-2.

Оценка ОАО «СО ЕЭС» представленных ОАО «Волжская ТГК» материалов показывает, что расчетный режим работы Ульяновской ТЭЦ-2 с указанными техническими характеристиками возможен, однако, представленный режим работы с указанным распределением тепловой нагрузки между агрегатами Ульяновской ТЭЦ-2 не является единственным возможным.

Исходя из вышеизложенного, изменение технических параметров по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2, ухудшившее технические характеристики станции, не является вынужденной мерой. Данный факт ставит под сомнение рациональность внесения изменений в технические параметры по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2.

При этом не представлено фактов, событий и действий, имевших место и непосредственно предшествовавших внесению соответствующих изменений в регулировочный диапазон, что позволяет говорить об отсутствии технологической обоснованности принятого решения об изменении технических параметров функционирования оборудования и отсутствие обоснования для времени его принятия.

Кроме того, ухудшение технических характеристик являлось единственным способом, который позволил достичь желаемого результата в виде необоснованного повышения цены КОМ, так как согласно п. 2.1.3.1 Регламента на втором этапе подачи ценовых заявок прямо предусмотрена невозможность повышать свои ценовые предложения, однако лицо воспользовалось пробелом правил в том, что в них отсутствовал запрет на изменение технических характеристик оборудования, который имеет аналогичный повышению цены в заявке эффект для итогов КОМ, что по своей сути противоречит характеру второго этапа КОМ, как предусматривающего только улучшение стоимостных характеристик отбора, что было известно данным лицам.

На основании вышеизложенных фактов Комиссия пришла к выводу, что действия ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» (изменение цены в заявке в 14:12 14.09.2012) и группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» (изменение технических параметров по ТГ-1 Ульяновская ТЭЦ-2 в 17:17 14.09.2012), совершенные 14 сентября 2012 года в последние часы 2-ого этапа подачи неновых заявок, являются результатом соглашения между данными участниками.

В результате совершения указанных действий произошел существенный рост цен на мощность в ЗСП «Волга» с 125 330,62 руб/МВт (цена на сопоставимом рынке ЗСП «Вятка») до 153 966,23 руб/МВт.

Ущерб от данных действий до отмены результатов и проведения повторного КОМ на 2013 год для потребителей данной ЗСП составил около 4,6 млрд рублей. В свою очередь доход группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО Волжская ТГК» составил около 786 млн. рублей, а доход ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» составил около 28 млн. руб.

Вместе с тем, ущерб потребителям и получение указанными лицами дополнительного дохода были предотвращены, своевременными и квалифицированными действиями ФАС России и Наблюдательного совета НП Совет рынка» вследствие принятия 11.10.2012 Наблюдательным советом НП Совет рынка» решения об отмене результатов КОМ на 2013 год на основании обращения ФАС России о признаках манипулирования ценами на КОМ, в соответствии с п. 112 Правил оптового рынка. Решение было принято большинством голосов членов Наблюдательного совета. Представляющий интересы группы лиц ЗАО «КЭС» (в состав которой входят ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК») член Наблюдательного совета НП Совет рынка» ФИО14 голосовал против отмены результатов КОМ на 2013 год.

Таким образом, получение дохода, причинение ущерба было предотвращено действиями 3-их лиц, и не зависело от воли участников, т.е. данные лица не смогли реализовать умысел на получение средств по независящим от них причинам, совершив все действия объективной стороны данного правонарушения в виде подачи экономически и технологически необоснованных заявок, получения результата в виде завышенной цены КОМ, превышающей экономически обоснованную цену (в том числе цену, сложившуюся в конкурентных условиях на сопоставимых рынках).

Таким образом, между ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» и группой лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» имело место соглашение, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

09.04.2013г. Комиссией Федеральной антимонопольной службы вынесено решение по делу № 1 19/104-12 о признании нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции группу лиц в составе ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6», о признании ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» и группу лиц в составе ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

Рассмотрение дела в части нарушения ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» и группу лиц в составе ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» пунктов 1,2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции прекращено в связи с отсутствием в его действиях нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения антимонопольного органа, заявители обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) не государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц. если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 « О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, действий (бездействия) незаконным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела такая совокупность условий судом установлена.

В силу положений ст. ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Однако, в нарушение приведенных норм антимонопольный орган законности вынесенного решения не доказал.

По эпизоду злоупотребления доминирующим положением на рынке путем манипулирования ценами на оптовом рынке и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) – п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции

В соответствии с п.11 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться манипулирование ценами на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии (мощности).

Таким образом, для данного состава со стороны антимонопольного органа подлежат доказыванию следующие фактические обстоятельства : наличие у заявителей доминирующего положения на соответствующем рынке и намеренное совершение ими действий по манипулированию ценами с учетом критериев, предусмотренных ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике).

Обязательным условием для оценки действий хозяйствующего субъекта (группы) на предмет их соответствия любому из перечисленных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции случаев, в т.ч. указанном в п.11, является установленный в надлежащем порядке факт наличия доминирующего положения данного субъекта (группы) в границах товарного рынка, на котором был совершено предполагаемое правонарушение.

Однако, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства, подтверждающие доминирующее положение заявителей на соответствующем рынке.

В соответствии с ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующим субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из указанной статьи Закона следует, что первым показателем доминирования является доля хозяйствующего субъекта (группы) в границах определенного товарного рынка, однако, безусловным критерием для признания доминирования вне зависимости от доли является возможность данного субъекта в действительности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара.

Таким образом, положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке может не являться доминирующим, даже несмотря на превышение законодательно установленных порогов по занимаемой доле.

Разрешение вопроса о доминировании, а именно установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы) и в т.ч. сопутствующий анализ специфики рынка и наличия рыночной власти данного субъекта (группы), относится к компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с п.3 ч.2 ст. 23 Закона о защите конкуренции в целях установления доминирующего положения антимонопольный орган производит анализ состояния конкуренции на основе Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. № 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции, Порядок №220).

Частью 8 ст.4 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении предусмотренного анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в т.ч. условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. По результатам проведения такого анализа антимонопольным органом составляется аналитический отчет, в котором т.ч. должно содержаться заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы).

При этом, анализ состояния конкуренции в соответствии с п. 1.3 Порядка № 220 включает следующие обязательные этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок ; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Однако, антимонопольный органом был нарушен установленный порядок проведения анализа состояния конкуренции, в связи с чем, выводы о доминировании заявителей не представляются достоверными и не могут быть расценены судом в качестве надлежащего и достаточного доказательства наличия доминирования.

В частности, из содержания представленного антимонопольным органом аналитического отчета следует, что заинтересованным лицом неверно определены продуктовые границы рынка.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка №220. Так, в соответствии с п. 3.1 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимосвязанных товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктами 3.2., 3.3., 3.4 Порядка № 220 определены условия предварительного определения товара, в т.ч. данными положениями установлено, что предварительное определение товара производится на основе договора, заключенного в отношении товара, а также нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность.

Пункты 3.5., 3.6 и 3.7 Порядка № 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор покупателей и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8-3.11 Порядка №220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров.

В пунктах 1 и 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции даны определения понятиям: «товар» - это объект неких прав, предназначенный для продажи, обмена и иного введения в оборот; «взаимозаменяемые товары» - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении. В п. 3.7. Порядка № 220 также дано указание на то, что при определении взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст.4 Закона о защите конкуренции учитываются функциональное назначение товаров, их применение, цена и другие параметры.

Аналитическим отчетом, подготовленным антимонопольным органом, товарные границы рынка были определены как электрическая энергия с перечислением соответствующих свойств данного товара.

Между тем, предметом разбирательства по делу послужили обстоятельства, произошедшие на оптовом рынке купли-продажи мощности в рамках ее конкурентного отбора.

В силу специфики регулирования мощность на законодательном уровне признана особым и самостоятельным товаром (абз. 7 ст. 3 Закона об электроэнергетике). Так, в соответствии с п. 42 Правил оптового рынка электрической и мощности продажа мощности влечет возникновение у участника оптового рынка обязательства по поддержанию принадлежащего ему на праве собственности или ином законном основании генерирующего оборудования в состоянии готовности к выработке электрической энергии, в т.ч. путем проведения необходимых для этого ремонтов генерирующего оборудования, и возникновение соответствующего указанному обязательству у иных участников оптового рынка прав требовать его надлежащего исполнения в соответствии с условиями заключенных договоров купли-продажи (поставки) мощности.

Для торговли мощностью п. 4 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности предусмотрены различные механизмы, в частности продажа по регулируемым договорам, свободным двухсторонним договорам, посредством конкурентного отбора мощности (КОМ), договорам о предоставлении мощности, договорам купли-продажи мощности, поставляемой в вынужденном режиме.

В нарушение Порядка № 220 данные обстоятельства и положения указанных нормативных актов не были антимонопольным органом и, соответственно, не дана оценка оптовому рынку мощности как таковому.

Также не дана оценка возможному разграничению оптового рынка мощности на несколько самостоятельных рынков в связи с различным порядком ценообразования на них. Так, заинтересованным лицом не принято во внимание, что КОМ представляет собой единственный рынок мощности, цена на котором формируется посредством механизма конкурентного отбора ценовых заявок всех поставщиков мощности на КОМ, и является свободной (нерегулируемой). К примеру, регулируемые договоры и договоры купли-продажи мощности, поставляемой объектами генерации в вынужденном режиме, напротив, предполагают продажу мощности по тарифу, установленному ФСТ России; двухсторонние договоры заключаются по цене, определенной соглашением сторон.

Между тем, Порядок № 220 прямо предусматривает возможность такого разграничения рынков по группам приобретателей в силу имеющихся различных способов и форм их участия в обороте определенного товара. В п. 3.3 Порядка № 220 прямо указано, что разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

Таким образом, антимонопольным органом нарушен Порядок проведения анализа рынка, не дано оценки оптовому рынку мощности в рамках КОМ, несмотря на то, что именно на нем было установлено вменяемое правонарушение.

В аналитическом отчете отсутствует какая-либо оценка взаимозаменяемости мощности и электрической энергии, торгуемых на оптовом рынке. Между тем, в силу специфики рассматриваемой правоотношений, мощность и электрическую энергию нельзя отнести к взаимозаменяемым товарам, поскольку они имеют четкие отличия по своему функциональному назначению, цене, условиям реализации и т.п. (п. 3.5 Порядка №220), в связи с чем, прямо разграничены на законодательном уровне.

В частности, Закон об электроэнергетике разграничивает покупателей (потребителей) электрической энергии и мощности на две отдельные категории (абз. 4 и 5 ст.3):

- потребители электрической энергии - лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд;

- потребители мощности - лица, приобретающие мощность, в том числе для собственных бытовых и (или) производственных нужд и (или) для последующей продажи, лица, реализующие электрическую энергию на розничных рынках, лица, реализующие электрическую энергию на территориях, на которых располагаются электроэнергетические системы иностранных государств.

Следовательно, антимонопольным органом не была соблюдена процедура определения товарного рынка, а аналитический отчет не является полным и обоснованным. Данное обстоятельство свидетельствует о недоказанности выводов антимонопольного органа, связанных с доминированием группы лиц в составе ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6», в частности, правильность определения объема товарного рынка, участников рынка, их долей и концентрации.

Кроме того, антимонопольным органом неверно определен временной интервал проведения анализа рынка.

В п. 2.1 Порядка № 220 указано, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. При этом, в силу п.2.2 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективый анализ состояния конкуренции. Однако в случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке, то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 23.04.2013г. №ВАС-1162/13 по делу №А03-1338/2012, ни ретроспективный, ни перспективный анализы не исключают исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено правонарушение (если анализ производится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Аналитическим отчетом в качестве временного интервала исследования рынка был взят период 2011 г. и первый квартал 2012 г., что является нарушением порядка определения интервала исследования рынка в силу того, что предметом разбирательства антимонопольной службы послужили итоги КОМ на 2013 г., а в основу решения антимонопольным органом было положено исследование обоснованности цены, которая должна была сложиться по результатам КОМ в будущем (в 2013 году), а не цены за истекший период (2011-2012 года).

Так, в соответствии с п. 100 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности КОМ на 2013 г. был проведен в сентябре 2012 г. с началом периода поставки мощности по его результатам только с 1 января 2013г.

Таким образом, временной интервал должен был включать как период проведения КОМ (период совершения правонарушения), так и будущий период - 2013 год, на который формировалась цена по результатам проведенного КОМ в ЗСП «Волга». Однако, период, в котором было совершено правонарушение, не был исследован антимонопольным органом, также не был произведен и перспективный анализ 2013 года.

Соответственно, период исследования должен был включать момент проведения КОМ и оценку его результата на 2013 год.

Правила проведения КОМ на 2013 год с точки зрения ценообразования и распределения баланса сил участников существенным образом отличались от КОМ на 2012 г., поэтому требовали отдельного анализа.

Ранее, до КОМ на 2013 г., в ЗСП «Волга», в границах которой произошли рассматриваемые события, ставшие предметом исследования антимонопольного органа, при проведении КОМ на 2011, 2012 гг. устанавливался предельный размер цены на мощность по результатам КОМ (приказ ФАС России № 501 от 07.09.2010 «Об определении зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности на 2011 год проводится с использованием предельного размера цены на мощность, приказ ФАС России № 457 от 21.06.2011 «Об определении зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности на 2012 год проводится с использованием предельного размера цены на мощность). Установление предельного размера цены на мощность для целей проведения КОМ в соответствующих зонах свободного перетока означало ограничение возможности свободного конкурентного ценообразования на мощность в соответствующих ЗСП.

Однако, приказом ФАС России от 12.07.2012 г. № 476 «Об определении зон свободного перетока, в которых конкурентный отбор мощности на 2013 год проводится с использованием предельного размера цены на мощность» ЗСП Волга впервые не вошла в число ЗСП, для которых устанавливался предельный размер цены. Таким образом, существенным образом изменился порядок ценообразования в данной ЗСП, став абсолютно конкурентным.

Приказом ФАС России от 12.07.2012 г. № 475 «О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающим доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной ценовой зоны свободного перетока» было установлено, что ценовые заявки таких участников в ЗСП Волга должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам. Данное правило было направлено на обеспечение конкуренции и недопущение манипулирования в условиях нового свободного ценообразования.

Данные нововведения существенным образом изменили структуру ценовых предложений участников и, соответственно, внесли новую специфику в конкурентные отношения на данном рынке. Однако данное обстоятельство не было принято антимонопольным органом во внимание и ему не дана оценка при проведении исследования рынка.

Таким образом, учитывая, что поводом для возбуждения антимонопольного дела послужило увеличение цены на мощность в рамках КОМ на 2013 год, а также принимая во внимание изменения, которые были внесены в правила КОМ на 2013 г., антимонопольному органу необходимо было произвести учет существующего состояния конкуренции на момент проведения КОМ 2013 г., а также дать оценку воздействию предполагаемых действий на состояния конкуренции в 2013г., чего заинтересованным лицом сделано не было.

Антимонопольным органом также не была установлена возможность одностороннего влияния на цены КОМ со стороны группы ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК».

В соответствии с п. 3.19 Регламента ФАС России № 345 аналитический отчет должен содержать заключение о наличии признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта (группы). При принятии об установлении доминирующего положения ФАС России оценивает также доказательства и представленные лицами, участвующими в деле, и оценивает заключения и пояснения экспертов (п. 3.28 Регламента ФАС России № 345). Критериями для принятия такого решения является соответствие положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) условиям, указанным в ст. 5 Закона о защите конкуренции (п. 3.29 Регламента ФАС России № 345).

Помимо допущенных нарушений в рамках проведения анализа состояния конкуренции, антимонопольным органом также не дано никакой оценки наличию возможности ОАО «Волжская ТГК» в группе с ОАО «ТГК -6» влиять в одностороннем порядке на цены КОМ 2013. Не был принят во внимание тот факт, что цена была определена не заявками указанных компаний, а заявкой другого участника - ЗАО «Уруссинская ГРЭС», не проведен анализ поведения и заявок другого крупного участника рынка (ОАО «Генерирующая компания»), занимающего более 20% доли по установленной мощности в ЗСП «Волга» и не меньшим объемом участвующим в КОМ. Таким образом, не было представлено доказательств того, что именно в результате одностороннего влияния ОАО «Волжская ТГК» в группе с ОАО «ТГК-6» сформировалась спорная цена на КОМ 2013. Принимая во внимание данные обстоятельства, вывод антимонопольного органа о доминировании является недоказанным, что исключает возможность вменения группе лиц в составе ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» нарушения по п. 11 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

В решении (стр. 11) антимонопольным органом сделан вывод , что ценовая заявка группы лиц ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» в размере 157 358 руб./Мвт превышает значение экономически обоснованной цены поставщика и не соответствует требованию экономической обоснованности. Данный вывод стал основанием для вменения ОАО «Волжская ТГК» в группе с ОАО «ТГК-6» состава п. 11 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 г.

Однако, основания для признания ценовой заявки ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» экономически необоснованной отсутствуют, исходя из следующего.

Затраты, учтенные ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» при формировании единой средневзвешенной цены на мощность в ценовых заявках (стр. 8 оспариваемого решения) документально подтверждены, что подтверждается письмом ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» на определение ФАС России от 25.10.2012 №ПС/34764 в виде Таблицы № 1 «Расчет экономически обоснованного уровня ценовых заявок на КОМ на 2013 г.» на 1 листе с Приложениями на 46 листах;

Затраты, включенные в «Расчет прямых эксплуатационных затрат», относимых на мощность, были сформированы в соответствии с п. 5 Методики ФАС России по проверке соответствия ценовых заявок по продаже мощности требованиям экономической обоснованности: «При использовании метода доходности инвестированного капитала значение экономически обоснованной заявки поставщика определяется исходя из условия компенсации, установленной в соответствии с пунктом 6 настоящей Методики доли суммарных затрат поставщика в отношении данного генерирующего объекта, включающих эксплуатационные затраты генерирующего объекта»;

Изменение значений, используемых в Расчёте, относительно значений, представленных письмами ОАО «Волжская ТГК» от 31.08.2012 №04-02/105 и ОАО «ТГК-6» от 31.08.2012 №04-02/108, вызвано учетом в прогнозе эксплуатационных затрат (прямых и разносимых пропорционально расходу топлива), уточненных в связи с разными датами предоставления информации (в соответствии с запросами ФАС) данных, а также использования разных прогнозов цен РСВ;

Сравнение ценовых заявок ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» с ценами, установленными ФСТ России, является некорректным, так как методика ФСТ основывается на использовании «типовых» расходов на содержание генерирующих объектов (кроме некоторых статей затрат таких, как расходы на оплату труда, топливо, амортизацию, оплату услуг инфраструктурных организаций ОРЭМ, налогов) условной электростанции станции, рассчитанных как среднее значение по отрасли.

Как установлено статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", «манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) - совершение экономически или технологически не обоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность на оптовом рынке...».

Соответственно, установление факта существенного изменения цены является неотъемлемым элементом доказывания манипулирования ценами на оптовом рынке электрической мощности. Однако, критерии существенного изменения цены на момент вынесения решения антимонопольным органом не были определены компетентным органом.

Само понятие и критерии «существенного изменения цены» определяет Правительство, а такой нормативный акт был издан только 17.12.2013 года (Постановление Правительства РФ от 17.12.2013 N 1164 "Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике" раздел VI Порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность).

При этом заинтересованным лицом не представлено каких-либо определенных и понятных критериев для определения «существенности» изменения цены, а по своему собственному усмотрению признал изменение цены на КОМ за 2013 г. ЗСП «Волга» существенным, что повлекло за собой привлечение к ответственности ОАО «Волжская ТГК», ОАО «ТГК-6».

Следует отметить, что группа лиц ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» не повысила, а снизила цену своего предложения и изменила технические параметры заявки, тогда как названным обществам антимонопольным органом вменяется повышение установившихся в результате проведения КОМ цен.

Таким образом, антимонопольным органом не доказаны факты доминирующего положения и манипулирования ценами на рынке ЗСП «Волга» со стороны ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6», что исключает признание данных обществ нарушившими п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

По эпизоду вступления в предполагаемое соглашение ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6» с ЗАО «Уруссинская ГРЭС», которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) – ч. 3 ст. 11 Закона о защите конкуренции

Из письменных пояснений антимонопольного органа следует, что изменение цены КОМ на втором этапе подачи ценовых заявок относительно результатов первого этапа обусловливается совокупностью двух факторов:

- снижением цены в заявке ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС»;

- изменением технических параметров, указанных в заявках ОАО «Волжская ТГК», что в совокупности, по мнению заинтересованного лица, привело к существенному росту цен на мощность в ЗСП «Волга».

Однако заинтересованным лицом не доказано вменяемое ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» и группе лиц в составе ОАО «ТГК-6» и ОАО «Волжская ТГК» устное соглашение в целях манипулирования ценами.

В соответствии с частью 3 статьи. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптовых рынков электрической энергии (мощности), если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на данных рынках.

Таким образом, для доказывания наличия недопустимого в силу части 3 статьи 11 Закона соглашения антимонопольному органу необходимо установить совокупность следующих фактов:

- наличие соглашения;

- такое соглашение привело к манипулированию ценами на соответствующем рынке.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. ст. 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Однако, антимонопольным органом не были в полной мере исследованы обстоятельства дела и не использованы предусмотренные Законом о защите конкуренции механизмы доказывания.

Доказывания наличия соглашения, которому не была предана документальная форма (устное соглашение) осуществляется через объективированный результат поведения участников соглашения.

Выводы о наличии обстоятельств, явно свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, может осуществляться на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе из объяснений заинтересованных лиц, показаний свидетелей, аудио и видеозаписи, заключение экспертов, переписки, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности. Собранные по делу об антимонопольном нарушении доказательства должны соответствовать установленным принципам законности, достоверности, достаточности, относимости и допустимости как каждого доказательства в отдельности, так и в их совокупности, позволяющими выявить факт наличия воли лиц реализовать устную договоренность для достижения определенной цели

В частности ФАС России не запрашивала у заявителей никакой информации о возможных встречах, переписке и пр., также в рамках дела не запрашивала сведения о стратегии поведения и взаимодействии иных участников КОМ, заинтересованных в формировании соответствующей цены на мощность в ЗСП «Волга».

Выводы антимонопольного органа построены исключительно на предположениях и не могут быть достаточными для доказывания устного соглашения.

Более того, антимонопольным органом не принята во внимание экономическая и технологическая обоснованность поведения заявителей, а доводы, представленные заявителями в рамках антимонопольного дела, не были опровергнуты заинтересованным лицом.

Между тем, судом установлено, что все действия заявителей были обусловлены внутренними объективными причинами и не находились в какой-либо взаимосвязи с поведением других участников в рамках КОМ 2013 г.

Антимонопольным органом также не учтена специфика проведения КОМ, которая исключает возможность возникновения каких-либо договоренностей между его участниками в связи с закрытым характером подачи заявок и отсутствием доступа к информации о генерирующем оборудовании и ценовых заявках иных участников.

Так, в соответствии с п. 2.1.3.1 Регламента КОМ ценовые заявки подаются в 2 этапа: на первом этапе ценовые заявки подаются всеми участниками КОМ, на 2-м этапе, участники КОМ вправе подать повторную заявку в случае, если:

- участник желает снизить цену мощности;

- уточнить технические параметры генерирующего оборудования.

По результатам первого этапа организатором КОМ (ОАО «Системный оператор ЕЭС») производится ранжирование закрытых заявок по предложенной цене, объему мощности и техническим характеристикам участвующих генерирующих объектов, т.е. выстраиваются ступени спроса и предложения по алгоритму, предусмотренному правилами КОМ. Участники КОМ при этом не располагают информацией о ценовых заявках друг друга и не получают информацию об итогах первого этапа в силу чего не имеют возможности согласовать свои дальнейшие действия с каким-либо иным участником и выстроить совместную стратегию в рамках следующего этапа КОМ.

Действия заявителей по снижению цены мощности в заявке прямо допустимо правилами проведения 2 этапа КОМ и являются обычным поведением участника КОМ.

ОАО «Системный оператор ЕЭС» в рамках рассматриваемого дела было подтверждено, что практика изменения участниками КОМ технических параметров генерирующего оборудования в ходе КОМ является распространенным явлением. Данные изменения, в т.ч обусловлены тем, что поскольку в рамках КОМ осуществляется отбор генерирующего оборудования для работы на следующий календарный год, неисполнение в течение года заявленных в рамках КОМ и заданных СО ЕЭС параметров работы генерирующего оборудования влечет применение к генерирующей компании штрафных санкций, поэтому участники КОМ неоднократно изменяют технические параметры на этапе подаче заявок в целях выбора наиболее оптимального состава генерирующего оборудования и его параметров.

Так, действия по изменению технических параметров были обоснованы и обусловлены необходимостью повышения топливной эффективности за счет перераспределения тепловых нагрузок между доступным оборудованием, что приводит к оптимизации использования топлива; приведения параметров в соответствие с инструкциями (п.6 Инструкции по заполнению технических характеристик (параметров) генерирующего оборудования для целей подачи ценовых заявок на продажу мощности на 2013 г.).

Изменения цены мощности ЗАО «ТГК Уруссиснкая ГРЭС», обусловлены тем, что в ценовую заявку первого этапа была включена недополученная по независящим от ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» причинам выручка от реализации мощности ТГ-4 за январь по август 2012 года в размере 27 664, 22 тысяч рублей.

Указанная недополученная выручка образовалась у ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» при следующих обстоятельствах.

Фактически мощность ТГ-4 должна была оплачиваться ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» в вынужденном режиме генерации не с 1 сентября 2012 года, а с 1 января 2012 года, в результате чего у ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» образовалась недополученная выручка с января по август 2012 года.

ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» предпринимались попытки получения платы за мощность ТГ -4 путем обращений в ФСТ России и Минэнерго России.

Параллельно ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» рассматривался вопрос о возможности взыскания сумм недополученной выручки с третьих лиц судебном порядке.

После получения правового заключения адвоката Фейсханова Р.К. руководством ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» было принято решение предпринять действия по взысканию недополученной выручки с третьих лиц и исключить недополученную выручку из цены мощности в заявке второго этапа КОМ на 2013 год.

Таким образом, в ценовой заявке на второй этап КОМ данная статья была исключена из расчета, так как ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» было принято решение о взыскании недополученной выручки с третьих лиц.

На основании данных писем ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» были приостановлены активные действия по разрешению сложившейся ситуации в судебном порядке.

В соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам России от 29 ноября 2012 года № 316-Э/1 (в редакции приказа Федеральной службы по тарифам от 28 июня 2013 года № 868-э) «Об утверждении цен на электрическую энергию мощность, производимые с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме на 2013 год», вопрос о компенсации недополученной выручки был урегулирован путем включения в тариф 2013 года.

Таким образом, действия ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» по внесению изменений на втором этапе КОМ в сторону снижения цены мощности носят объективный характер и не связаны, с действиями направленными по исполнению антиконкурентного соглашения. Подача заявки Заявителем сама по себе не может свидетельствовать о нарушении части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции при отсутствии каких- либо доказательств наличия соглашений, запрещенных этой нормой.

Более того, как следует из оспариваемого решения, другие участники
вменяемого соглашения ОАО «Волжская ТГК» и ОАО «ТГК-6», также
предоставили пояснения своим действиям, которые допустимы в рамках
второго этапа КОМ и подтвердили их объективность. Обоснованность таких
действий не опровергнута заинтересованным лицом и иное не доказано.

Данные обстоятельства антимонопольный орган в ходе осуществления проверочных мероприятий не принял во внимание и неверно оценил их вопреки требованиям пункта 1 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, что привело к неверной квалификации действий заявителей и необоснованному выводу о нарушении ими норм антимонопольного законодательства.

Действия заявителей не могли привести к манипулированию.

Манипулирование на оптовом рынке мощности или электрической энергии возможно только способами поименованными Законом об электроэнергетике. Так, статьей 3 Закона об электроэнергетике предусмотрен закрытый перечень действий, являющихся манипулированием на рынке мощности, а именно:

- подача необоснованно завышенных или заниженных ценовых заявок на покупку или продажу электрической энергии и (или) мощности;

- подача ценовой заявки, не соответствующей установленным требованиям экономической обоснованности, определенным уполномоченными Правительством РФ органами исполнительной власти.

Состав, вменяемого заявителям нарушения базируется на совершении обществами действий по обоснованному снижению цены мощности. Данные действия не являются случаем манипулирования и, соответственно, исключают возможность их квалификации в качестве манипулирования.

Антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, установив критерии «существенного изменения цен».

Согласно письму ФАС России от 27.12.2011 N ИА/48801 "О применении
"третьего антимонопольного пакета", а также в соответствии со статьей 25 Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ (ред. от 05.04.2013) "Об электроэнергетике", порядок определения критериев существенного изменения цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность должен быть
установлен Правительством Российской Федерации.

Поскольку указанные критерии «существенного изменения цены» в результате действий по манипулированию в настоящее время не установлены, а их установление не отнесено к компетенции ФАС России.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое в части решение антимонопольного органа не соответствует Закону о защите конкуренции и ФЗ «Об электроэнергетике» и нарушает законные права и интересы Заявителей в сфере предпринимательской деятельности, что в силу положений ст. 198 АПК РФ является основанием для признанию его незаконным .

Расходы по госпошлине в соответствии со ст.110 АПК РФ относятся на заинтересованное лицо.

На основании ст. ст. 4, 5, 10, 11, 23, 25, 45 Закона о защите конкуренции, руководствуясь ст.ст. 4, 29, 64, 65, 71, 75, 110, 167-170, 176, 181, 198-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «Об электроэнергетике», признать незаконными пункты два и три решения ФАС России от 09.04.2013г. по делу № 110/104-12.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "Волжская ТГК» 2 000 руб. расходов по государственной пошлине.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «ТГК 6» 2 000 руб. – расходов по государственной пошлине.

Взыскать с ФАС России в пользу ЗАО «ТГК Уруссинская ГРЭС» - 2 000 руб. – расходов по государственной пошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Семушкина В.Н.