Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Смыр И.Р. рассмотрев дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СуперДжоб" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата рег. 09.06.2001г. , 123242, <...>) к Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Москве (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации: 23.12.2004г., 123100, <...>) о признании недействительным решения ИФНС № 3 по г. Москве №22-28/16/17 от 19.02.2013г. о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 по дов от 03.06.2013г. №27-06/2013, ФИО2 по дов. от 16.12.2013г.

от ответчика: ФИО3 по дов. от 06.05.2013г. № 05-24/13-22Д.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СуперДжоб" (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в суд к Инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по г. Москве (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании недействительным решения ИФНС № 3 по г. Москве №22-28/16/17 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.02.2013.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что не согласно с выводами, сделанными инспекцией в оспариваемом решении, просит суд признать его недействительным.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва, письменных пояснений, так, по мнению налогового органа, Общество оказывало безвозмездно услуги иностранным компаниям по разработки сайтов, администрирование сайта на территории РФ и, соответственно, Общество должно было исчислить НДС согласно подпункта 1 п.1 ст. 146 НК РФ, поскольку объектом обложения являются услуги, оказанные на безвозмездной основе., в то время как Общество квалифицирует данные договоры с украинскими компаниями, как договоры о совместной деятельности (ст. 1041 ГК РФ Простое товарищество), также налоговым органом сделан вывод о том, что доля НДС, подлежащая восстановлению во 2 квартале 2011 года по суммам, ранее принятым к вычету, составила 963 027 рублей.

Ответчик также указал, что неправомерно применение обществом пониженной ставки 5% с налога на доходы, налогоплательщик применял данную ставку в связи с тем, что считает, что имеет право применять пониженную ставку в рамках соглашения во избежание двойного налогообложения в отношении налога на доходы и капитал. При этом, налоговый орган считает, что поскольку уставный капитал истца составлял 10 000 руб., то соответственно, применена ставка пониженная незаконно, поскольку сумма вклада кипрской компании в уставной капитал истца составляет 533 руб., что не соответствует Соглашению (абзац 1 ст. 10).

В судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы, изложенные в письменных пояснениях по делу.

Как следует из материалов дела, ИФНС № 3 по г. Москве провело выездную налоговую проверку ООО «СуперДжоб» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2011 года, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2009 год, по результатам проведения которой составлен акт выездной налоговой проверки №22-24/157/128 от 29.12.2012 /т. 2, л.д. 41-70/.

Рассмотрев акт налоговой проверки №22-24/157/128 и представленные налогоплательщиком возражения по нему, инспекция вынесла решение №22-28/16/17 о привлечении ООО «СуперДжоб» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.02.2013г. /т. 2, л.д. 1-32/. Апелляционная жалоба на Решение, поданная Заявителем в УФНС по г.Москве оставлена решением УФНС по г.Москве от 29.04.13 № 21-19/043742 без удовлетворения /т. 2, л.д. 33-40/. Данное решение УФНС по г. Москве было получено Заявителем 01.06.2013 г. согласно штемпеля на почтовом конверте.

Полагая, что вышеуказанное решение инспекции не основано на нормах действующего законодательства и нарушает права и интересы общества, последнее обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с изложенным выше требованием, которое является предметом рассмотрения суда по данному делу.

Проанализировав доводы заявления и отзыва на него, оценив в порядке статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу, что заявленные общества требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из оспариваемого решения, обществу:

- доначислен налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2011 год в размере 537 307 рублей

- доначислен НДС в размере 1 820 520 рублей, в т.ч.:

857 493 рублей с безвозмездной реализации услуг

963 027 рублей подлежащий восстановлению во 2 квартале 2011 года по суммам, ранее принятым к вычету

- начислен штраф в размере 339 009 рублей за неуплату НДС

- начислен штраф в размере 107 461 рублей за неуплату налог на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации

- начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 229 023, 96 рублей

- начислены пени за несвоевременную уплату налога с доходов, полученных иностранной организацией в размере 36 673, 44 рублей

По эпизоду неуплаты Обществом налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2011 год в размере 537 307 рублей.

Как следует из материалов дела, в 2011 году ООО «СуперДжоб» осуществляло выплату дивидендов по итогам финансово-хозяйственной деятельности организации в 1 квартале, 1-ом полугодии, 9 месяцах 2011 года своему участнику - КОМПАНИИ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (ИНН 12164900В), адрес: ОМИРУ 20, АГИОС НИКОЛАОС, ИНДЕКС 3095, ЛИМАССОЛ, КИПР.

ИФНС № 3 по г. Москве посчитало, что у кипрского участника не возникает права на применение ставки в размере 5% при налогообложении его доходов у источника выплаты в РФ и налог должен быть удержан по ставке 10% поскольку:

- до 23.08.2012 года размер уставного капитала ООО «СуперДжоб» составлял 10 000 рублей;

- доля КОО "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (Республика Кипр) составляла 5.33%, в рублевом эквиваленте номинальная стоимость доли составляла 533 рубля и 33 копейки.

- приобретение долей в уставном капитале ООО «СуперДжоб» у бывших участников компанией СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД на общую стоимость 16 000 000 долларов США никак не повлияло на фактический размер уставного капитала;

Данный вывод ИФНС № 3 по г.Москве не соответствует законодательству

Согласно ст. ст. 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в РФ, признаются плательщиками налога на прибыль в РФ в отношении тех видов доходов, которые указаны в п. 1 ст. 309 НК РФ. К таким доходам, в частности, относятся доходы в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации -акционеру (участнику) российской организацией.

В соответствии со ст. 7 НК РФ, если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее - Соглашение).

На основании ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, облагаются налогом в этом другом Государстве.

Однако такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

- 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США (в измененной редакции 100 000 ЕВРО);

- 10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Поскольку понятия «прямое вложение в капитал» Соглашение от 05.12.1998г. не раскрывало, 10.08.2001г. был принят Меморандум по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений вышеуказанного Соглашения, согласно которому данный термин включает покупку акций компании на первичном рынке, приобретение акций непосредственно у компании во время последующих выпусков, а также покупку акций компании на вторичном рынке, т.е. у предыдущего владельца (Письмо Минфина России от 06.12.2002г. № 04-06-05/1/35) .

Согласно разъяснениям, данным Минфином РФ в письме от 07.07.2005г. № 03-08-05 на вопрос, в т.ч. относительно юридической силы Меморандума, подписанного 10.08.2001г. по итогам двусторонних консультаций между компетентными органами России и Кипра о применении некоторых положений Соглашения от 05.12.1998г. было указано следующее:

Согласно пп. "i" п. 1 ст. 3 Соглашения "компетентными органами" для целей Соглашения являются Министерство финансов Российской Федерации и Министр финансов Республики Кипр. В соответствии с п. 3 ст. 25 Соглашения "компетентные органы" стремятся разрешить по взаимному согласию любые трудности или сомнения, возникающие при толковании или применении Соглашения. Для достижения согласия по вопросам толкования и устранения трудностей и сомнений "компетентные органы" вступают в прямые контакты друг с другом. Результаты таких переговоров фиксируются в итоговом документе, который может содержать как согласованные позиции по толкованию положений международного договора (официальное толкование положений договора, подлежащее единообразному применению на территории обоих государств), так и мнения и позиции сторон по имеющимся вопросам в понимании и толковании положений международного договора. Поскольку итоговый документ составляется на английском языке и может содержать как официальное толкование, так и обмен позициями сторон по проблемным вопросам толкования положений договора, в Российской Федерации официальное толкование "компетентными органами" обоих государств положений международного договора оформляется письмом Минфина России, которое направляется в адрес Федеральной налоговой службы (бывшее Министерство Российской Федерации по налогам и сборам) и доводится до сведения нижестоящих инспекций.

Таким образом, Меморандум является официальным документом, который должен полностью приниматься налоговыми органами России

В соответствии с п.3 ст.10 Соглашения термин "дивиденды" означает доходы от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, но дающих право на участие в прибыли , а также доходы от других корпоративных прав, которые подлежат такому же налогообложению, как доходы от акций, в соответствии с законодательством того государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что данное Соглашение не применимо к обществам с ограниченной ответственностью, уставный капитал которых разделен на доли, а не на акции, не соответствует законодательству. Данная позиция подтверждается также письмами Министерства финансов РФ № 03-08-05 от 02.05.2006, № 03-08-05 от 18.05.2007, № 03-08-05/1 от 12.08.2009 г, Постановлением ФАС МО от 17-24 сентября 2007 г. N КА-А40/9418-07.

Применение данного соглашения было неоднократно разъяснено Минфином РФ, в том числе путем публикации своих писем на своем официальном сайте: письма от 23.10.2006г. №03-08-05, от 29.12.2005г. №03-08-05, от 26.06.2003г. №04-06-06/Кипр, от 08.12.2003г. №04-06-06/Кипр, от 29.12.2005г. №03-08-05, от 26.06.2003г. №04-06-06/Кипр. Аналогичное разъяснение было дано Министерством по налогам и сборам РФ (письмо от 12 февраля 2004 г. N 23-1-10/4-497@).

Вложения компании "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" подтверждаются договором купли-продажи доли № 1 от 20.05.2008 года о приобретении 5% доли в уставном капитале ООО «Супер Джоб» по цене 15 000 000 долларов США (т.1 л.д. 31-35); договором купли-продажи доли от 28.04.2011 года, о приобретении 0,333% доли в уставном капитале ООО «СуперДжоб» по цене 1 000 000 долларов США (т.1 л.д. 36); банковскими выписками и платежными поручениями из банка о произведенной оплате (т.1. л.д. 37-48).

Изменения в учредительные документы ООО «СуперДжоб», связанные с изменением состава участников прошли государственную регистрацию (выписка из ЕГРЮЛ от 10.05.2011 – т.1. л.д.13-27). На момент выплаты дивидендов КОО "СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" являлось резидентом Республики Кипр (сертификат налогового резидента от 15.04.2011 – т.1. л.д.49-51).

На основании указанных документов Общество правомерно осуществляло удержания из выплачиваемых компании «СИРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД» дивидендов налог на прибыль в размере 5%.

Изложенное выше подтверждается арбитражной практикой (Постановление ФАС МО от 17-24 сентября 2007 г. N КА-А40/9418-07; Постановление ФАС МО от 29 февраля 2008 г. N КА-А40/1147-08; Постановление ФАС МО от 31 марта 2011 г. N КА-А40/1957-11; Постановление ФАС МО от 25 марта 2011 г. N КА-А40/1735-11;
Постановление девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2011 г. N 09АП-14151/2011-АК).

Кроме того, само по себе Решение в части предложения Обществу уплатить налог с дохода, выплаченного иностранной организации в размере 537 307 рублей, является неправомерным, так как в силу подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 310 Кодекса данный налог подлежит перечислению в бюджет за счет средств, выплачиваемых иностранной организации, а не налогового агента. По данному вопросу сформирована правовая позиция ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 г. N 5317/11, пункт 2 Постановления Пленума ВАС от 30 июля 2013 г. N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации») .

По эпизоду доначисления НДС в размере 857 493 рублей с безвозмездной реализации услуг:

Решением установлено, что ООО «СуперДжоб» оказывало ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) услуги по использованию принадлежащих ООО «СуперДжоб» базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz на безвозмездной основе.

Данный вывод сделан на основании неверной юридической квалификации договора о взаимном сотрудничестве ООО «СуперДжоб» (Россия) с ООО «СуперДжоб» (Украина) от 30.12.2008г., договора о взаимном сотрудничестве ООО «СуперДжоб» (Россия) с ООО «Conceptuall JVSD» от 30.12.2008г. и отношений сторон.

Основными обязанностями со стороны ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) по договорам о взаимном сотрудничестве (содержание и нумерация пунктов обоих договоров идентичны) являются:

- представление интересов российского рекрутингового портала SUPERJOB.RU на территории Украины и Узбекистана соответственно (п.1.2 договоров)

- продвижение бренда SUPERJOB. UA, SUPERJOB. UZ в Украине и Узбекистане, поиск и привлечение клиентов, прием оплаты, консультирование, участие в ярмарках и выставках под брендом SUPERJOB и т.д. (п.1.2.1 договоров);

ООО «СуперДжоб» (Россия), со своей стороны,

- владеет, администрирует и размещает информацию, посвященную поиску работы и поиску сотрудников на Украине на порталах superjob.ua, superjob.uz (п.2.1. договоров)

- публично объявляет ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) своими официальным партнерами на Украине и Узбекистане, имеющим право осуществлять деятельность (п.2.2. договоров);

- оказывает консалтинговую, техническую и информационную поддержку деятельности (п.2.9 договоров);

- активирует доступ к сервисам портала (п.2.10. договоров)

- проводит обучение для специалистов службы поддержки клиентов (п. 2.15 договора с ООО «СуперДжоб» (Украина)

Согласно разделам 5 обоих договоров о взаимном сотрудничестве договоры заключены на безвозмездной основе и не подразумевают коммерческих расчетов между сторонами до тех пор, пока ООО «СуперДжоб» (Россия) не будет реализован специальный административный доступ к порталам superjob.ua и superjob.uz для специалистов службы поддержки клиентов. В случае реализации специального административного доступа к порталам, порядок взаиморасчетов между сторонами оговаривается отдельно и описывается в приложениях к договорам.

ООО «СуперДжоб» является владельцем зарегистрированных товарных знаков «SuperJob» (свидетельства № 376806, № 286042, 286043, приложение к свидетельству № 286043 – т.1. л.д. 49-55).

ООО «СуперДжоб» (Россия) как организация, основным видом деятельности которой является создание базы данных специалистов и реализация услуг по пользованию этой базой, экономически заинтересована в расширении своей деятельности. В этих целях Обществом были заключены указанные выше договоры о взаимном сотрудничестве с ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан).

Гражданский кодекс РФ не содержит понятия такого вида договора как договор о взаимном сотрудничестве. Однако в соответствии с пунктом 2 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Наиболее близким по типу к заключенным Обществом договорам является предусмотренный статьей 1041 ГК договор простого товарищества, (договор о совместной деятельности) по которому двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Предоставление Обществом возможности использования ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) принадлежащих ООО «СуперДжоб» базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz не имеет своей целью оказание услуг как таковых (как это предусмотрено статьей 779 ГК РФ), а является вкладом Общества в совместную деятельность с ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) в целях расширения общей информационной базы, территории деятельности и возможностей непосредственно самого Общества по предложению услуг своим клиентам. Так, например, как результат совместной деятельности, Общество оказывало услуги ООО «Агентство переводов «ТрансЛинк» с использованием в том числе возможностей сайта SUPERJOB.UA, формирование базы которого зависит от деятельности ООО «СуперДжоб» (Украина) (счета-оферты и выписка из баланса счета – т.1 л.д. 56 - 69).

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 ст.39 НК РФ передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов) не признается реализацией товаров (работ, услуг). Поскольку предоставление Обществом возможности использования ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) принадлежащих ООО «СуперДжоб» базы данных и сайтов Superjob.ua и Superjob.uz имеет инвестиционный характер, данная операция не является реализацией и не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

На основании п. 10 ст.40 НК РФ ИФНС № 3 по г.Москве рассчитало стоимость услуг оказанных ООО «СуперДжоб» исходя из метода цены последующей реализации Данный расчет является неверным и необъективным, поскольку произведен не в соответствии с положениями НК РФ:

Согласно п. 10 ст.40 НК РФ метод цены последующей реализации может применяться при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников.

Однако налоговым органом не предоставлено никаких доказательств того, что на рынках России, Украины и Узбекистана отсутствуют сделки по предоставлению идентичных услуг. Более, того аналогичные услуги оказываются российскими компаниями, что подтверждается данными многочисленных сайтов таких компаний (распечатки с сайтов прилагаются)

Таким образом, налоговый орган не выполнил требований ст.40 НК РФ относительно методов определения рыночной цены (обязательность применения этих методов подтверждается также Определениями ВАС РФ от 11 мая 2010 г. N ВАС-5462/10; от 25 декабря 2009 г. N ВАС-16633/09; от 27 сентября 2010 г. N ВАС-12990/10; Постановлением ФАС МО № КА-А40/16951-10 от 25 января 2011 года).

В соответствии п. 10 ст.40 НК РФ рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Однако налоговым органом при расчете рыночной цены услуг была прията только цена последующей реализации этих услуг покупателями (ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан)), без уменьшения ее на обычные затраты покупателя и на обычную прибыль покупателя.

Расчет рыночной цены произведен на основании данных, которые не могут быть достоверно объективными.

В соответствии с требованиями п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Информация из такого источника должна отвечать критериям достоверности, проверяемости, общедоступности, должна быть оформлена с соблюдением определенных требований и правил.

При определении цены услуг по использованию принадлежащих ООО «СуперДжоб» базы данных и сайтов Superjob.ua для ООО «СуперДжоб» (Украина) налоговый орган основывался на полученных банковских выписках по счету ООО «СуперДжоб» (Украина) – т.2. л.д. 83-132). Между тем Решение не содержит методики анализа данных выписок и критериев принятия к расчету рыночной цены тех или иных сумм поступлений, что свидетельствует о произвольности сделанного налоговым органом расчета.

При определении цены услуг по использованию принадлежащих ООО «СуперДжоб» базы данных и сайтов Superjob.uz для ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) налоговый орган основывался на обобщенных суммах поступлений, указанных непосредственно самим ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) – т.2. л.д. 71-74, что не может считаться официальной и достоверной информацией.

2.2.4. В соответствии с п.3 ст.10 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 10. В соответствии с подпунктом 4 данной статьи рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

ООО «СуперДжоб» (Россия), ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан) оказывают своим клиентам услуги не только по непосредственному предоставлению доступа к общей базе данных соискателей работы, но и самостоятельно, за счет своих средств и сил предоставляют заказчикам за плату аналитические обзоры ранка труда, сделанные с использованием общей базы данных, самостоятельно проводят иные исследования для заказчиков, оказывают рекламные услуги (информация об этом присутствует на сайтах Superjob.ru, Superjob.ua, Suberjob.uz – (информация об этом присутствует на сайтах Superjob.ru, Superjob.ua, Suberjob.uz – т.1 л.д. 70-79).

Поэтому определение рыночной цены услуг ООО «СуперДжоб» (Россия) по предоставлению доступа к общей базе данных только на основании данных об общих поступлениях денежных средств на счета ООО «СуперДжоб» (Украина) и ООО «Conceptuall JVSD» (Узбекистан), без анализа содержания соответствующих договоров, без определения состава этих услуг не соответствует установленному в п.4 ст.10 НК РФ правилу о соблюдении сопоставимости коммерческих условий сделок.

Налоговым органом неправомерно сделан вывод о том, что местом реализации услуг по доступу к электронным базам данных, расположенным на территории Российской Федерации, оказанных российской организацией иностранным организациям, не находящимся на территории Российской Федерации, является территория Российской Федерации, в связи с чем данные услуги подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации.

Согласно ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п.п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) оказаны через это постоянное представительство), места жительства физического лица.

В соответствии с п.п. 4 п. 1.1. ст. 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) не признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) не осуществляет деятельность на территории Российской Федерации. Положение настоящего подпункта применяется при выполнении тех видов работ и услуг, которые перечислены в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ, а именно:

- передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав;

- оказании услуг (выполнении работ) по разработке программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), их адаптации и модификации;

оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ. К услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Таким образом, услуги по доступу к электронным базам данных, расположенным на территории Российской Федерации, оказанные российской организацией иностранным организациям, не находящимся на территории Российской Федерации, не подлежат обложению НДС на территории Российской Федерации.

Налоговым органом неправомерно сделан вывод о том, что доля НДС, подлежащая восстановлению во 2 квартале 2011 года по суммам, ранее принятым к вычету, составила 963 027 рублей.

В соответствии с пп.2 п.З ст. 170 НК РФ суммы НДС, принятые к вычету налогоплательщиком по товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ, подлежат восстановлению налогоплательщиком, в частности, в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, и имущественных прав для осуществления операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

ООО «СуперДжоб» согласно представленному заявителем Свидетельству о регистрации средства массовой информации от 03.12.2008 является учредителем журнала «Зарплатомер». Согласно представленных заявителем приказов № 75-ОД от 16.2008, № 85-ОД от 28.12.2009 работа по изданию журнала возлагалась на сотрудников ООО «СуперДжоб» с распределением 10% рабочего времени данных сотрудников на работы по данному проекту. Таким образом, ООО «СуперДжоб» непосредственно участвовало в издании журнала «Зарплатомер», в том числе и путем использования сотрудниками основных средств организации.

В 2009 - 2011г.г. ООО «СуперДжоб» осуществляло операции по реализации журнала «Зарплатомер», необлагаемые НДС: журналы распространялись среди неопределенного круга лиц в рекламных целях в ходе проведения рекламных мероприятий и участия в выставках (cогласно п.п. 25 п. 3 ст. 149 передача в рекламных целях товаров (работ, услуг), расходы на приобретение (создание) единицы которых не превышают 100 рублей не облагается НДС). Реализация журналов в ходе рекламных компаний подтверждается документально приказами и отчетами о проведении рекламных акций (т.1. л.д. 80 – 84), а также представленными заявителем выписками из регистров бухгалтерского учета: материальным отчетом (счет 43/1), движение средств (счет 43/1/11), движение средств (счет 43/1/22), движение средств (счет 43/1/33). Данный факт не оспаривается налоговым органом. Себестоимость журнала составляла менее 100 рублей за единицу, что подтверждается представленным заявителем бухгалтерским справкам о порядке расчета себестоимости печатного издания «Зарплатомер» от 19.01.2009, 31.01.2009, 09.03.2009.

ООО «СуперДжоб» вело учетные регистры (бухгалтерские справки от 31.03.2001, 31.12.2010, 30.09.2010, 30.06.2010, 31.03.2010, 31.12.2009, 30.09.2009, 30.06.2009, 31.03.2009 представлены заявителем), где определялось соотношение общей величины затрат к затратам на производство освобождаемых от обложения НДС журналов. Согласно данным документам доля расходов на приобретение, производство или реализацию товаров (услуг), освобожденных от обложения НДС за период 1квартал 2009 – 1 квартал 2011 года не превышала 5%.

Неотражение налогоплательщиком безвозмездной реализации в соответствующих декларациях по НДС и в книге продаж само по себе не лишает налогоплательщика возможности представления доказательств непосредственно в суд (Определение Конституционного суда от 12.06.2006 № 267-О; Постановление Президиума ВАС от 19.06.2011 № 1621/11; п.78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57).

Таким образом, ООО «СуперДжоб» уже начиная с апреля 2009 г. использовало свои основные средства как в деятельности облагаемой НДС, так и в деятельности не облагаемой данным налогом. Следовательно, у ООО «СуперДжоб» не могло возникнуть обязанности по восстановлению НДС во 2 квартале 2011г. в соответствии с п.п. 2 п. 3 ст. 170 НК РФ, т.к. в данном налоговом периоде по НДС отсутствует факт начала ведения деятельности необлагаемой данным налогом.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействий) государственных органов лежит на органах, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

С учетом всех изложенных обстоятельств, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Обязанность суда взыскивать судебные расходы понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче юридическим лицом в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными, составляет 2 000 руб.

Уплаченная обществом при обращении в арбитражный суд государственная пошлина в размере 2 000 руб. 00 коп. подлежит взысканию с налогового органа в качестве возмещения понесенных заявителем судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, данные отношения не регулируются главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 № 139).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленное Обществом с ограниченной ответственностью "СуперДжоб" к Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по г. Москве требование удовлетворить полностью.

Признать недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

решение №22-28/16/17 от 19.02.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы №3 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью "СуперДжоб" (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата рег. 09.06.2001г. , 123242, <...>) уплаченную государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

СУДЬЯ Ю.Ю. Лакоба