Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытое акционерное общество «Инвестиции в развитие технологий» , зарегистрированного 03.08.2005 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7705678285 и расположенного по адресу: Большая Татарская ул., д. 35, стр. 4, г. Москва, 115184

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Москве, зарегистрированной 22.12.2004 г., с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7705045236 и расположенной по адресу: Земляной вал, д. 9, <...>

о признании недействительными Решений № 19/30701-15 от 04.02.2015 г., № 19/1710-15 от 04.02.2015 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. № 010Д/2015 от 11.01.2015 г.), ФИО2 (дов. № 677Д/2014 от 19.12.2014 г.), ФИО3 (дов. № 420Д/2015 от 20.07.2015 г.), ФИО4 (дов. № 144Д/2015 от 09.02.2015 г.);

от заинтересованного лица: ФИО5 (дов. б/н от 16.12.2014 г.), ФИО6 (дов. б/н от 22.04.2015 г.), ФИО7 (дов. № 333 от 03.07.2015 г.).

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Инвестиции в развитие технологий» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными Решений № 19/30701-15 от 04.02.2015 г., № 19/1710-15 от 04.02.2015 г.

Заявитель в судебном заседании поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и письменных пояснений.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва и пояснений к нему.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2014 года.

По результатам камеральной налоговой проверки данной декларации инспекцией вынесены решения от 04.02.2015 № 19/30701-15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, от 04.02.2015 № 19/1710-15 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в соответствии с которыми Общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в размере 521 402 р., а также обществу отказано в применении налоговых вычетов по НДС в размере 6 935 757 р., в возмещении налога из бюджета в размере 4 079 396 р., а также доначислена сумма НДС в размере 2 856 361 р.

Заявитель, обжаловал решение инспекции в вышестоящий орган в административном порядке.

УФНС России по г. Москве, рассмотрев жалобу Заявителя, оценив и исследовав представленные Инспекцией материалы, оставило апелляционную жалобу без удовлетворения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришел у выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования по следующим основаниям.

Как следует из решения от 04.02.2015 № 19/30701-15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, общество, являясь застройщиком, осуществляет строительство жилого комплекса «Преображенский» с нежилым помещениями (машино-места в подземной автостоянке), расположенного по адресу: <...> (далее Объект).

Инспекцией установлено, что строительство Объекта осуществляется за счет ерште участников долевого строительства (физических лиц), привлекаемых ОАО «Галс-Дсвелопмент»

в рамках исполнения условий Агентского Договора от 26.04.2013 № 1 (ЖИР 1713, заключенного между заявителем (принципал) и ОАО «Галс-Девелопмент» (агент), а также кредитных и собственных денежных средств.

Кроме того, по состоянию на 30.06.2014 не все помещения строящегося Объекта финансируются за счет привлеченных средств дольщиков на основании договоров долевого участия, строительство части жилых и нежилых помещений финансируется за счет кредитных и собственных средств». Инспекция в обжалуемом Решении (пункт 2.2.2.) не опровергает данный факт.

Строительство Объекта обществом (Заказчик) осуществляется с привлечением основных подрядчиков: «Галс-Девслопмспт» (управление операционной деятельностью организации и координация проектной и строительной деятельности), ООО «Творческое производственное объединение «Резерв» (разработка проектной документации жилого комплекса и подбор архитектурно-художественных решений), ООО «Спсцстрой-57» (строительство коммуникаций), ООО «ФПК Сатори» (выполнение комплекса СМР подготовительного периода) и иных строительных и проектных организаций для выполнения отдельных работ. Кроме того. Общество привлекает рекламные агентства для проведения рекламных компаний в СМИ с целью привлечения к долевому строительству.

Исходя из обжалуемого Решения, при определении пропорции распределения суммы НДС, принимаемой к вычету и учитываемой в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг). Общество исходило из величины жилой (нежилой) площади строящегося Объекта.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что, у общества отсутствует право на применение вычета сумм НДС в размере 6 935 757 р. по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления строительства жилого комплекса «Преображенский».

Указанный вывод инспекции сделан в связи с неверным ведением обществом раздельного учета сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций как подлежащих налогообложению, так и освобождаемых от налогообложения. В рассматриваемом случае применяемая обществом пропорция для определения суммы НДС, подлежащей вычету и учитываемой в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, как подлежащих налогообложению, так и освобождаемых от налогообложения, противоречит требованиям пункта 4 статьи 170 Кодекса», в связи с чем право на применение вычета сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления строительства, у общества отсутствовало.

Инспекцией при проведении камеральной налоговой проверки установлено что Заявителем неправильно ведется раздельный учет, следовательно обществом неправомерно заявлены вычеты по НДС во 2м кв. 2014 г.

Заявитель в обоснование позиции по спору ссылается на абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, в котором указано, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При этом порядок ведения раздельного учета обществом разрабатывается самостоятельно и закрепляется в Приказе об учетной политике для целей налогообложения. В соответствии с пунктом 7 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» ИВУ 1/2008, утвержденного приказом Минфина России от 06.10.2008 № 106н. если по конкретному вопросу в нормативных правовых актах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики организацией осуществляется разработка соответствующего способа исходя из настоящего и иных положений по бухгалтерскому учету, а также

Международных стандартов финансовой отчетности. Принятая организацией учетная политика подлежит оформлению соответствующей организационно-распорядительной документацией (приказами, распоряжениями и т.п.) организации. Ввиду отсутствия законодательно установленного порядка ведения раздельного учета расходов в деятельности, связанной со строительством, организация с учетом особенностей своей деятельности разрабатывает его самостоятельно. Под порядком ведения раздельного учета следует понимать любую обоснованную методику, закрепленную в учетной политике организации, которая позволяет достоверно определить необходимые показатели.

Учетная политика для целей налогообложения на 2014 год с учетом специфики деятельности общества утверждена приказом генерального директора от 31.12.2013, разделами 2.2. и 2.3 учетной политики установлено, что в случае осуществления расходов на строительство объекта, часть из которого в будущем подлежит использованию в деятельности облагаемой НДС, а часть - в деятельности необлагаемой НДС (например, при строительстве жилого дома, имеющего встроенные нежилые помещения и подземный паркинг), суммы «входящего» НДС принимаются к вычету или включаются в стоимость строительства в доле, приходящейся на создание соответствующей части объекта. Определение такой доли осуществляется исходя из площадей, предусмотренных технико-экономическими показателями по проекту строительства и (или) данными обмеров НГИ. Распределение сумм НДС пропорционально площадям, подлежащим использованию в деятельности облагаемой НДС. отражается в отчете «Распределение НДС в доле владения», справке-расчете.

Заявитель указывает, что общество осуществляет строительство комплекса, помещения которого реализуются на основании договоров долевого участия. Данная реализация возможна исключительно на этапе строительства, а значит до ввода объекта в эксплуатацию. С учетом практики рынка недвижимости реализация возводимых объектов/помещений в них в полном объеме на этапе строительства невозможна. После ввода объекта в эксплуатацию общество будет реализовывать помещения по договорам купли-продажи.

Примененная обществом методика распределения НДС, утвержденная в учетной политике, используется обществом не с целью ведения раздельного учета в соответствии с п. 4 ст. 170 Кодекса, а с целью определения доли НДС, приходящейся на нежилые помещения, который возможно предъявить к вычету в текущем периоде

Между тем, суд отклоняет указанные доводы заявителя по следующим основаниям.

Так, заявитель ссылается на абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, между тем, заявителем не учтен полностью текст абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ, который изложен следующим образом: суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождение от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 настоящей статьи.»

Согласно и. 4.1 ст. 170 НК РФ Пропорция, указанная в абзаце четвертом пункта 4 статьи 170 ПК РФ, определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Таким образом, налоговое законодательство нормами, закрепленными в п.4 и п. 4.1 ст. 170 ПК РФ обязывает налогоплательщика вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций в пропорции, утвержденной учетной политикой Общества, исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

В соответствии с пунктом 7 Положения по бухгалтерскому учету «Учетная политика организации» ПБУ 1/2008, утвержденного приказом Минфина России № 106н от 06.10.2008 г., если по конкретному вопросу в нормативных правовых актах не установлены способы ведения бухгалтерского учета, то при формировании учетной политики организацией осуществляется разработка соответствующего способа исходя из настоящего и иных положений по бухгалтерскому учету, а также Международных стандартов финансовой отчетности.

Но в данном конкретном случае, зависимость пропорции ведения раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) прямо прописана в Налоговом кодексе РФ.

Таким образом, учетная политика общества, в соответствии с которой, пропорция определения сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций зависит не от стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), а исходя из площадей, предусмотренных технико-экономическими показателями по проекту строительства и (или) данными обмеров БТИ, противоречит Кодексу.

Таким образом, вывод инспекции, что распределение сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных обществу при строительстве жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями, относящихся к стоимости жилых и нежилых помещений, предназначенных для осуществления операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых этим налогом, следует производить после принятия налогоплательщиком на учет готового к вводу в эксплуатацию жилого дома абсолютно верный, так как только после постройки дома и начала реализации имущества данного дома станет понятно, какая стоимость реализованного (отгруженного) имущества приходится на нежилые помещения (операции с которыми облагаются НДС) и жилые помещения (операции по которым не облагаются НДС).

Довод заявителя о том, что примененная обществом методика распределения НДС, утвержденная в учетной политике, используется обществом не с целью ведения раздельного учета в соответствии с п. 4 ст. 170 Кодекса, а с целью определения доли НДС, приходящейся на нежилые помещения, который возможно предъявить к вычету в текущем периоде, несостоятелен, потому что в п. 4 ст. 170 ПК РФ как раз закреплено право налогоплательщика принимать вычеты по НДС в каждом налоговом периоде, исходя из доли сумм НДС, приходящемся на нежилые помещения, определить которую можно только путем ведения раздельного учета сумм НДС по операциям как облагаемых, так и необлагаемых НДС, в пропорции, закрепленной в п. 4.1 ст. 170 ПК РФ.

Суд также учитывает, что правовые отношения участников долевого строительства регулируют Федеральные законы: от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее - Закон № 39-ФЗ); от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов п иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 214-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона № 39-ФЗ инвесторами могут быть: физические и юридические лица; объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица; государственные органы, органы местного самоуправления; иностранные субъекты предпринимательской деятельности (иностранные инвесторы). Инвесторы в силу статьи 6 Закона № 39-ФЗ имеют права: на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений; передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав на осуществление капитальных вложений и на их результаты физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, инвестор приобретает право собственности на часть (долю) построенного объекта, соответствующую внесенным инвестиционным средствам.

Отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности па объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также гарантии защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства регулируются Законом № 214-ФЗ.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона № 214-ФЗ объектом долевого строительства признается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

На основании пункта 2 статьи 3 Закона № 214-ФЗ право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют отвечающие требованиям данного Федерального закона застройщики на основании договора участия в долевом строительстве

11о договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цепу и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (статья 4 Закона № 214-ФЗ).

Инвесторы, вкладывающие свои денежные средства в строительство жилых домов и нежилых помещений, в соответствии с Законом № 214-ФЗ становятся участниками договора долевого строительства.

Таким образом, застройщик, не являющийся инвестором, не получит право собственности на строящийся объект.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 Кодекса объектом налогообложения признаются, в том числе, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Понятие реализации товаров (работ, услуг) определено пунктом 1 статьи 39 Кодекса, в соответствии с которым реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности па товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе

Па основании подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Также необходимо учитывать, что на основании подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса от налогообложения НДС освобождены услуги застройщика, оказываемые на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Законом № 214-ФЗ (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Таким образом, учитывая изложенное, от налогообложения НДС освобождаются услуги застройщика, оказываемые по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства жилых или нежилых помещений (машино-мест) в многоквартирном доме.

Положения пункта 4 статьи 170 Кодекса обязывают налогоплательщиков, осуществляющих как облагаемые НДС, так и не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) операции, вести раздельный учет. В связи с этим, суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, необходимо: учитывать в стоимости в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Кодекса, сели приобретенные товары (работы, услуги) будут использоваться для операций, не облагаемых НДС; принимать к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса, если предполагается их использование для операций, облагаемых НДС; принимать к вычету либо учитывать в стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным нравам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам вычету не подлежит.

Учитывая изложенное, раздельный учет, предусмотренный нормами пункта 4 статьи 170 Кодекса, осуществляется обществом, выполняющим только функции застройщика, оказываемые па основании договора участия в долевом строительстве, без выполнения строительно-Монтажных работ собственными силами, и части сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для выполнения функций застройщика.

При этом необходимо учитывать, что для определения величины суммы НДС, принимаемой к вычету и учитываемой в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, как подлежащих налогообложению, так и освобождаемых от налогообложения, применяется пропорция, исчисляемая, исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежа!' налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период (подпункт 4 статьи 170 Кодекса).

Таким образом, учитывая вышеприведенные нормы законодательства, общество обязано вести раздельный учет сумм «входного» НДС, предъявленного в связи с осуществлением подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения операций.

Как следует из пояснений Заявителя, учетной политикой Общества регламентирован отдельный учет затрат пропорционально жилой и нежилой площади. Заявитель также указывает внимание, что примененная Обществом методика распределения НДС, утвержденная в учетной политике, используется Обществом не с целью ведения раздельного учета в соответствии е п.4 ст. 170 НК РФ, а с целью определения доли НДС, приходящейся на нежилые помещения, который возможно предъявить к вычету в текущем периоде». Также заявитель ссылается на то, что «в соответствии с Приказом от 01.09.2013 г. обществом утвержден процент распределения НДС, принятого по товарам, работам, услугам по каждой очереди строительства и в целом по Объекту строительства.

Таким образом, вывод о противоречащей требованиям пункта 4 статьи 170 Кодекса применяемой Обществом пропорции для определения суммы НДС», подлежащей вычету и учитываемой в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), используемых для осуществления операций, как подлежащих налогообложению, гак и освобождаемых от налогообложения, исходя из величины жилой (нежилой) площади строящегося Объекта, и, соответственно, о неверном ведении обществом раздельного учета сумм НДС по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления операций как подлежащих налогообложению, так и освобождаемых от налогообложения, является обоснованным.

Вместе с тем в отношении жилых или нежилых помещений (машино-мест), строительство которых профинансировано обществом за счет собственных средств, и которые после завершения строительства перейдут непосредственно в собственность Общества, необходимо учитывать, что согласно подпунктам 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Кодекса операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не подлежа!' налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Также согласно подпункту 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса не подлежа! обложению НДС услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). К объектам производственного назначения в целях данного подпункта относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Согласно разъяснениям Минфина России (письмо от 26.02.2013 № 03-07-10/5454) если объектами долевого строительства помимо квартир являются машино-места, расположенные в том же объекте долевого строительства (например, машино-места на подземной автостоянке), приобретаемые физическими лицами для личного пользования, услуги застройщика по строительству машино-мест освобождаются от обложения НДС.

При этом, в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, освобождаемых от налогообложения, учитываются в стоимость этих товаров (работ, услуг).

Таким образом, продажа квартир, а также услуги застройщика, как в отношении строительства квартир, так и машино-мест, передаваемых гражданам для личного использования в рамках договора долевого строительства, являются необлагаемыми НДС операциями в соответствии с подпунктами 22, 23 и 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса, в отношении которых не применяются налоговые вычеты по НДС.

Также необходимо отметить, что на основании пунктов 1 и 5 статьи 172 Кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет работ, выполненных подрядными организациями, и при наличии соответствующих первичных документов.

В связи с чем, операции по реализации машино-мест после окончания строительства по договорам купли-продажи облагаются НДС в общем порядке, и налогоплательщик вправе принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам), используемым для этих операций, после принятия их на учет при наличии счетов-фактур (пункт 1 статьи 146. пункт 1 статьи 172 Кодекса).

Таким образом, продажа квартир, а также услуги застройщика в отношении строительства как квартир, так и машино-мест, передаваемых гражданам для личного использования в рамках договора долевого строительства, в соответствии подпунктами 22, 23 и 23.1 пункта 3 статьи 149 Кодекса являются необлагаемыми НДС операциями, в отношении которых не применяются налоговые вычеты по НДС. Реализация машино-мест после окончания строительства но договорам купли-продажи облагается НДС в общем порядке, и налогоплательщик вправе принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам), используемым для этих операций, при условии принятия их на учет, наличия счетов-фактур и ведения раздельного учета в соответствии с пунктом 4 статьи 170 Кодекса.

Учитывая изложенное, распределение сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику при строительстве жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями, относящихся к стоимости жилых и нежилых помещений, предназначенных для осуществления соответственно операций, освобождаемых от налогообложения и облагаемых этим налогом, следует производить после принятия налогоплательщиком на учет готового к вводу в эксплуатацию жилого дома.

Как следует из спорного Решения, инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведен осмотр территории по адресу <...> (протокол осмотра от 08.07.2014 б/№), в соответствии с которым установлено, что территория строительства ограничена улицами 1-я ФИО8, 3-я ФИО8, ФИО9 и территорией ОАО «НПК «ПИИДАР», которая огорожена по периметру забором, с улицы ФИО8 нежилым 3-х этажным зданием. На данной территории со стороны 1-ой ул. ФИО8 находится 3-х этажное нежилое здание административного (офисного) назначения, в данном имеется мебель, оргтехника, персонал, здание используется в финансово-хозяйственной деятельности. Также па территории имеется несколько зданий и строений, используемых под складские помещения и штаб строительства. За данными строениями имеется площадка, занимаемая большую площадь осматриваемой территории, па которой зданий, строений и сооружений нет, а имеются остатки фундаментов строений, заваленные строительным мусором, свидетельствующие, что па данной площадке ранее находились строения, которые были снесены. Также на пей имеются временные некапитальные строения (строительные бытовки), строительная техника (гусеничный кран, экскаватор и т.д.), на площадке работает строительный персонал, ведутся работы по монтажу установки для приготовления бетонитового состава для устройства стены в фунте.

Из письма от 10.11.2014 № 03-02-11-14/480, направленного Обществом в адрес инспекции, следует, что по состоянию на 06.11.2014 обществом не заключен ни один договор участия в долевом строительстве в установленном законодательством порядке.

Кроме того, инспекцией проведен допрос ФИО2, являющейся главным бухгалтером общества (протокол допроса свидетеля от 14.03.2014), которая сообщила, что строительство объекта не начато, ведутся поиски ген.подрядчиков, планируется построить жилой комплекс с нежилыми помещениями на первых этажах, машино-места, вело-места и детский сад, а также, что завершение строительства объекта планируется в 2017 году.

Учитывая изложенное, применение обществом в проверяемом периоде налогового вычета до принятия на учет готового к вводу в эксплуатацию жилого комплекса и определение суммы НДС, относящейся к стоимости возведенных нежилых помещений (профинансированных Обществом за счет собственных средств), предназначенных для осуществления облагаемых операций, является необоснованным. В связи с чем, инспекция обоснованно отказала заявителю в вычете налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным для строительства жилого комплекса с нежилыми помещениями (машино-места в подземной автостоянке).

Учитывая изложенное, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Открытого акционерного общества «Инвестиции в развитие технологий» к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Москве о признании недействительными Решений № 19/30701-15 от 04.02.2015 г., № 19/1710-15 от 04.02.2015 г. — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья: Л.А. Шевелёва