Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО3 удостоверение №4337 по доверенности от 11.01.2010 № 8-18, приказ от 31.12.2009 № 518 (копии в дело); ФИО4 удостоверение № 4380, по доверенности № 8-9 от 11.01.2010.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «АФС» (далее ООО «Издательский Дом «АФС») обратилось в суд с заявлениемк Управлению Федеральной антимонопольной службе по Москве (далее Управлению ФАС по г. Москве) о признании решения от 04.05.2009 по делу № 8-8-5/09 о признании ненадлежащей рекламы ООО «Издательский Дом «АФС»: «Журнал MAXIM. Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем …», распространявшейся на территории г.Москвы посредством использования рекламных конструкций, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-Ф3, и передаче материалов дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, незаконным на основании не соответствия данного решения ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», Положению «О федеральной антимонопольной службе», утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331, а также п. 28 «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. №508 , и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также о признании незаконным и отмене Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве №36 от 27.05.2009 г. о наложении штрафа по делу №8-8-5/09 об административном правонарушении в размере 40 000 рублей в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом «АФС», вынесенного на основании решения Московского УФАС от 04.05.2009 по делу № 8-8-5/09 и протокола « А-25 от 06.05.2009 об административном правонарушении.

В обоснование заявленных требований, заявитель указывает, что решение о признании рекламы не соответствующей требованиям ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе» по причине наличия в такой рекламе «непристойных» образов не может приниматься ответчиком без привлечения экспертов, у заявителя отсутствуют сведения о наличии специального образования членов Экспертного совета, ответчик не представил достаточных доказательств того, что реклама наносит вред здоровью, нравственному и духовному развитию» детей.

Определением от 30.07.2009 суд принял отказ ООО «Издательский Дом «АФС» от заявленных требований к Московскому УФАС о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Москве № 36 от 27.05.2009 о наложении штрафа по делу № 8-8-5/09 об административном правонарушении в размере 40 000 рублей в отношении ООО «Издательский Дом «АФС», вынесенное на основании решения Московского УФАС от 04.05.2009 по делу № 8-8-5/09 и протокола « А-25 от 06.05.2009 об административном правонарушении, производство по делу № А40- 86457/09-153-410 в части указанных требований прекращено.

Определением от «14» сентября 2009 года производство по делу было приостановлено в связи с назначением экспертизы, порученной Государственному учреждению Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. используются ли в наружной рекламе ООО «Издательский Дом «АФС» «Журнал MAXIM Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем (с изображением полуобнаженных женских тел, которые сопровождаются следующим текстом: «Языческий секс, Оральный секс, Пособие для альтруистов, Пособие для эгоистов, Как бросить старую надоевшую работу, Как найти молодую красивую работу, ФИО5 о ФИО6, ФИО6 о ФИО5») (согласно представленным фотографиям) непристойные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении пола, расы, социальных категорий, возраста, религиозных вероисповеданий ? 2. используются ли в наружной рекламе ООО «Издательский Дом «АФС» «Журнал MAXIM Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем (с изображением полуобнаженных женских тел, которые сопровождаются следующим текстом: «Языческий секс, Оральный секс, Пособие для альтруистов, Пособие для эгоистов, Как бросить старую надоевшую работу, Как найти молодую красивую работу, ФИО5 о ФИО6, ФИО6 о ФИО5») (согласно представленным фотографиям) оскорбительные образы, сравнения и выражения, в том числе в отношении пола, расы, социальных категорий, возраста, религиозных вероисповеданий ?

Определением от 22 декабря 2010 производство по делу было возобновлено.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании против удовлетворения заявленных требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст. 197, 200 АПК РФ. Суд, заслушав представителей сторон, исследовав представленные в дело доказательства, обсудив и проверив доводы лиц, участвующих в деле, находит, что заявленное требование не подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Решением Управления ФАС по г. Москве от 04.05.2009 по делу № 8-8-5/09 реклама «Журнал MAXIM. Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем (с изображением полуобнаженных женских тел, которые сопровождаются следующим текстом: «Языческий секс, Оральный секс, Пособие для альтруистов, Пособие для эгоистов, Как бросить старую надоевшую работу, Как найти молодую красивую работу, ФИО5 о ФИО6, ФИО6 о ФИО5»), распространявшаяся на территории г. Москвы посредством использования рекламных конструкций признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 6 ст. 5 ФЗ «О рекламе».

Предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе в адрес ООО «Издательский Дом «АФС» не выдавалось в связи с прекращением распространения рекламы.

Полагая, что решение не соответствует ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», Положению «О федеральной антимонопольной службе», утвержденному Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331, а также п. 28 «Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. №508 и нарушает права и законные интересы ООО «Издательский Дом «АФС», заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Согласно агентскому соглашению от 22.11.2005, заключенному между ООО «Старком» и ООО "Издательский дом "АФС", ООО «Издательский Дом «АФС» является рекламодателем наружной рекламы «Журнал MAXIM. Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем (с изображением полуобнаженных женских тел, которые сопровождаются следующим текстом: «Языческий секс, Оральный секс, Пособие для альтруистов, Пособие для эгоистов, Как бросить старую надоевшую работу, Как найти молодую красивую работу, ФИО5 о ФИО6, ФИО6 о ФИО5»). Данная реклама распространялась в период с 01 по 30 сентября 2008 года.

Основанием для принятия Управлением ФАС по г. Москве оспариваемого решения послужил факт использования ООО «Издательский Дом «АФС» в рекламе непристойных и оскорбительных образов, поскольку наружная реклама распространялась путем использования рекламных конструкций, что ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать, наружная реклама в многолюдных местах и вследствие этого была доступна для обозрения не только определенной целевой аудитории, но и другим категориям граждан, а также различным возрастным группам, включая детей, верующих граждан и людей пожилого возраста, наружная реклама противоречит принятым в Российской Федерации подходам к нравственно-этическому воспитанию подрастающего поколения, установленного ст. 14 ФЗ «Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации».

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе, в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Порядок рассмотрения антимонопольными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, установлен «Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. №508.

Согласно п. п. 24 - 29 Правил в качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела; эксперт является лицом, участвующим в деле, и обладает определенными процессуальными правами, в частности - дело рассматривается антимонопольным органом в его присутствии, ему должны быть разъяснены его права и обязанности, что должно быть указано в протоколе рассмотрения дела; заключение эксперта должно быть заслушано либо оглашено в ходе рассмотрения дела, а лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, вправе заявить в связи с этим свои заявления и ходатайства.

Таким образом, по смыслу указанных норм, эксперт - это физическое лицо, действующее от своего имени и высказывающее свое личное мнение по поставленным перед ним вопросам, оформленное в виде заключения, с соблюдением определенных процедурных требований.

Правилами не предусмотрена возможность привлечения к участию в деле в качестве экспертов каких-либо органов или организаций.

В соответствии с Положением об Экспертном совете, утвержденным Приказом руководителя ФАС России от 07.09.2004 N 99, является консультативно-совещательным органом при ФАС России, его решения имеют рекомендательный характер и представляются в ФАС России, в частности, для принятия решении о соответствии рекламы требованиям законодательства РФ (п. 1.3); в число его основных задач входят экспертиза и оценка содержания представленной на его рассмотрение рекламы и оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной продукции (п. 2.1); в его состав помимо специалистов ФАС России и представителей других федеральных органов исполнительной власти, научных организаций входят эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (п. 3.1); решения Экспертного совета оформляются протоколом и принимаются большинством голосов членов, присутствующих на заседании, при этом при равенстве голосов голос председателя (заместителя руководителя ФАС России) является решающим (п. п. 3.3, 4.9).

Таким образом, решение Экспертного совета может быть использовано в числе других доказательств по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Доводы заявителя о том, что признавать рекламу непристойной или оскорбительной правомочно исключительно лицо, обладающее специальными познаниями и навыками в области культуры и имеющее на то соответствующее разрешение или правомочие, в том числе специальное образование в области культуры, не могут быть признаны обоснованными, поскольку, с учетом полномочий, предоставленных антимонопольному органу статьей 33 Федерального закона "О рекламе", Управление ФАС по г. Москве вправе признать рекламу ненадлежащей по признакам ее непристойности и оскорбительности.

Согласно заключению комиссии экспертов Государственного учреждения Российского федерального центра судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации от 11.12.2009, названная реклама не содержит оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, социальных категорий, возраста, религиозных вероисповеданий и не содержит непристойных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, социальных категорий, возраста, религиозных вероисповеданий, однако, учитывая характер образов (эротический), вид (крупномасштабные щиты) и места размещения рекламы (улицы города) реклама может считаться неэтичной, способной оказать негативное влияние на психическое развитие ребенка.

Экспертное заключение является одним из доказательств и в соответствии со ст. 71 АПК РФ подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Довод заявителя о том, что размещение фотографии в наружной рекламе журнала "Maxim - русское издание" не нарушает законодательство Российской Федерации о рекламе, поскольку фотография размещена на обложке мужского журнала, что соответствует характеру подобного вида печатных изданий, также не может быть признан обоснованным, поскольку антимонопольный орган признал нарушением законодательства о рекламе не размещение фотографии женщины на обложке мужского журнала, а рекламирование журнала для мужчин неопределенному кругу лиц, включая несовершеннолетних, а также лиц, для которых представленный образ является оскорбительным в силу нравственных, религиозных, семейных и тому подобных ценностей и представлений.

Таким образом, выводы Управления ФАС по г. Москве, изложенные в оспариваемом решении о том, что реклама распространялось с нарушением части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" являются правомерными и подтверждаются материалами дела.

Судом рассмотрены и отклонены доводы заявителя об иных допущенных нарушениях при принятии решения, так как приведенные обстоятельства не свидетельствуют о незаконности выводов антимонопольного органа и не привели к принятию неправильного решения.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что Управление ФАС по г. Москве правомерно в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказало наличие оснований для принятия оспариваемого решения, в то время как заявителем не приведены обстоятельства и не представлены доказательства, опровергающие доводы ответчика. Указанные в заявлении факты и доводы судом оценены и отклонены как основанные на ошибочном толковании норм права.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, требования заявителя о признании незаконным решения от 04.05.2009 по делу № 8-8-5/09 о признании ненадлежащей рекламы ООО «Издательский Дом «АФС»: «Журнал MAXIM. Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем …» удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 71, 75, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ,

РЕШИЛ:

в удовлетворении требований ООО «Издательский Дом «АФС» к Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконным решения от 04.05.2009 по делу № 8-8-5/09 о признании ненадлежащей рекламы ООО «Издательский Дом «АФС»: «Журнал MAXIM. Попробуй двойную порцию MAXIM! Мы угощаем …» отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья М.Н. Кастальская