Гражданский кодекс часть 1

третьих лиц: Германа А.В. по доверенности № 110НовЭЗ-10/2011 от 24.10.2011 г., паспорт; ФИО5 по доверенности № 104НовЭЗ-10/2011 от 07.10.2011 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «РЖД» к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения от 14 июня 2011 г. по делу №1 10/21 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14.06.2011 №1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства,

третьи лица: ЗАО «Энергопром-Новосибирский электродный завод»

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – ОАО «РЖД», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее Служба, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 14 июня 2011 г. по делу №1 10/21 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14.06.2011 №1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенные в отношении ОАО «РЖД».

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что антимонопольным органом нарушены положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции), так как ссылки антимонопольного органа на телеграмму Западно-Сибирской железной дороги от 23.082010г. №464/НА (1324) недостаточно для доказывания наличия установленного запрета на подачу и погрузку любого груза кроме угля для нужд ЖКХ в адрес энергетических предприятий.

Телеграмма Западно-Сибирской железной дороги от 23.082010г. №464/НА (1324) быта представлена в дело о нарушении антимонопольного законодательства ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-Новосибирский электродный завод», однако действий по ее реализации Обществом не совершалось. Телеграмма, которая как утверждает ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ», была направлена указанной организации и которая представлена ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ» в материалы антимонопольного дела, не содержит подписи должностного лица ОАО «РЖД». ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ» имело возможность использовать вагоны ОАО «РЖД» для перевозок в спорный период (август-сентябрь 2010т).

Возражая на предъявленное требование, в представленном отзыве на заявление ФАС России ссылается на то, что решение и предписание были вынесены в соответствии с нормами антимонопольного законодательства, приняты в пределах полномочий ФАС России в соответствии с нормами действующего законодательства.

К участию в деле определением Арбитражного суда г.Москвы от 21.09.11 г. привлечено ЗАО «Энергопром-Новосибирский электродный завод», которое заявлением не согласно, в представленном отзыве поддерживает доводы антимонопольного органа, указывая, что действия заявителя не соответствуют части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Выслушав объяснения представителей заявителя, поддержавших заявленные требования, и представителей антимонопольного органа и третьих лиц, просивших отказать в удовлетворении заявления, изучив материалы дела, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу: предъявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 23.08.2010 Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» на станцию Линево Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» была направлена телеграмма от 23.08.2010 № 464/НА (1324), подписанная заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» ФИО6, о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Станция Линево Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», на основании указанной телеграммы, уведомила ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Третье лицо полагает, что в результате в августе и сентябре 2010 года в адрес ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» не было предоставлено (за вычетом тех вагонов, от которых общество само отказалось по причинам, не связанным с отказом ОАО «РЖД» от предоставления вагонов) следующее количество вагонов: август 2010 - 41 вагон; сентябрь 2010 - 73 вагона.

В ФАС России поступило заявление ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» в связи с нарушением, по мнению заявителя, пунктов 4 и 8 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции со стороны ОАО «РЖД» в лице Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», в части совершения действий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по оказанию услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, направленных на недопущение, ограничение и устранение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, путем необоснованного прекращения оказания услуг и создания дискриминационных условий в отношении отдельных грузоотправителей.

В соответствии с решением ФАС РФ от 14.06.2011г. № АГ/22596 по делу № 1 10/32-11 ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» путем издания Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» телеграммы от 23.08.2010 № 464/НА (1324), согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

На основании решения выдано предписание от 14.06.2011 № АГ722597 по делу , в соответствии с которым ОАО «РЖД» надлежит:

а) подготовить и направить в адрес сопричастных разъяснения о недопустимости введения запретов и (или) ограничений (в том числе в форме распоряжений и (или) телеграмм) на осуществление железнодорожных перевозок грузов (далее - Разъяснения ОАО «РЖД») по основаниям, не предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации, в том числе нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта

б) в разъяснениях ОАО «РЖД» отразить, что при издании распоряжений, в том числе в виде телеграмм и (или) приказов, направляемых ОАО «РЖД» в адрес сопричастных и затрагивающих интересы третьих лиц (грузоотправителей/грузополучателей, иных пользователей услуг железнодорожного транспорта), необходимо:

- указывать мотивировку (цель) издания указанных распоряжений

-указывать нормативные правовые обоснования (нормы действующего законодательства Российской Федерации, в том числе нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта) издания указанных распоряжений

- указывать ссылку на полномочия должностных лиц, направляющих на исполнение (подписывающих) указанные распоряжения

- размещать указанные распоряжения в открытом доступе, в том числе на официальном сайте ОАО «РЖД» в разделе: «грузовые перевозки»- «справочная информация»

в) разъяснения ОАО «РЖД» разместить в открытом доступе, в том числе на официальном сайте ОАО «РЖД» в разделе: «грузовые перевозки» - «справочная информация».

ОАО «РЖД» полагает, что указанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству, имеющимся в деле доказательствам, нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности на основании следующего.

Вынесенные по данному делу решение и предписание антимонопольного органа соответствуют законодательству о конкуренции и не нарушают права и интересы ОАО «РЖД», поэтому не подлежат признанию недействительными по следующим основаниям.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции №135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии.

В силу норм ст.23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания. В том числе согласно подпунктам «б», «е», «н» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции ФАС России выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания:

- о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

- об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;

- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия.

Следовательно, дело № 1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено ФАС России и оспариваемые акты приняты в соответствии с полномочиями.

Согласно Закону «О конкуренции», конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Статья 10 ФЗ «О конкуренции» предусматривает недопущение ограничения конкуренции на том же товарном рынке, на котором хозяйствующий субъект занимает доминирующее положение.

В силу п.4.ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

ОАО «РЖД» является субъектом естественной монополии; приказом ФСТ России от 29.12.2004 № 435-т «О включении (исключении) организаций в (из) Реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте» ОАО «РЖД» включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности «в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования».

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ОАО «РЖД» занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

Кроме того, согласно приказу ФАС России от 14.06.2005 №121 ОАО «РЖД» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов – по оказанию услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (доля на рынке более 65%).

ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ», производит графитированные электроды, угольные электроды, катодные блоки и иную продукцию из графита, используемые производителями стали, алюминия, кремния и ферросплавов. Около 50% производимой обществом продукции поставляется на экспорт. Перевозка продукции общества по территории России осуществляется железнодорожным транспортом общего пользования в универсальном подвижном составе (полувагонах).

В основу принятого антимонопольным органом решения послужило заявление ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ-Новосибирский электродный завод» о имеющих место обстоятельствах установления в августе 2010 г. ОАО «РЖД» запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

В соответствии с обжалуемым решением антимонопольного органа от 14.06.2011г. № 1 10/32-11 ОАО «РЖД» признано нарушившим п. 4 ч. 1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» путем издания Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» телеграммы от 23.08.2010 № 464/НА (1324), согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

По мнению антимонопольного органа, нарушение законодательства о конкуренции состоит в издании телеграммы от 23.08.2010 № 464/НА (1324), согласно которой был введен запрет на подачу и погрузку любого груза кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Указанный вывод антимонопольного органа признается судом обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 11 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» (далее - УЖТ) для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную и в необходимом количестве экземпляров заявку на перевозку грузов (далее - заявка). Заявка представляется грузоотправителем с указанием количества вагонов и тонн, железнодорожных станций назначения и других предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом сведений. В заявке грузоотправитель должен указать срок действия заявки, но не более чем сорок пять дней. Заявки представляются не менее чем за десять дней до начала перевозок грузов в прямом железнодорожном сообщении и не менее чем за пятнадцать дней до начала перевозок грузов в прямом международном сообщении и непрямом международном сообщении и в прямом и непрямом смешанном сообщении, а также если пунктами назначения указаны порты.

Форма заявки на перевозку грузов (ГУ-12) приведена в приложении № 1 к Правилам приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом (утв. Приказом МПС РФ от 16.06.2003 г. № 21 с изменениями от 25.12.2007, 25.11.2008) (далее - Правила перевозок грузов железнодорожным транспортом).

Грузоотправитель, согласно действующим Правилам перевозок грузов железнодорожным транспортом, при подаче заявки (форма ГУ-12) указывает форму собственности необходимого ему подвижного состава: «П» (перевозчика) - подвижной состав перевозчика; «С» (собственный) - подвижной состав, принадлежащий физическому/юридическому лицу, которое не является перевозчиком; «А» - подвижной состав, арендованный физическим/юридическим лицом у перевозчика.

Как следует из материалов дела и установлено ФАС России в ходе рассмотрения дела, заявки на перевозку грузов составляются и направляются ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ» в ОАО «РЖД» в электронном виде в автоматизированной системе централизованной подготовки и оформления перевозочных документов ЭТРАН (далее - ЭТРАН) (договор об электронном обмене данными № НЮ-17/1349 от 14.05.2005 между ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ» и Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД»).

Оплата провозных платежей, сборов и иных платежей, связанных с перевозкой грузов осуществляется ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ МЕНЕДЖМЕНТ» согласно заключенному с ОАО «РЖД» договором на организацию расчетов № 4811/11-09 от 12.11.2009 в редакции дополнительных соглашений № Ш от 27.11.2009 и № 2П от 17.02.2010. Платежи списываются с единого лицевого счета ЗАО «ЭНЕРГОПРОМ МЕНЕДЖМЕНТ».

В соответствии с вышеуказанным порядком в августе и сентябре 2010 г. ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» в установленный срок направило в адрес Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» через систему ЭТРАН электронные заявки на перевозки грузов вагонами, относящимися к парку ОАО «РЖД» (принадлежность парка «П»): 22 заявки на август 2010 - 154 вагона; 20 заявок на сентябрь 2010 - 133 вагона. Все заявки были согласованы, что является подтверждением их надлежащего оформления.

В то же время 23.08.2010 Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» на станцию Линево Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» была направлена телеграмма от 23.08.2010 № 464/НА (1324), подписанная заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» ФИО6, о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Довод Общества о том, что данная телеграмма Обществом не одобрялась и не исполнялась, опровергается тем обстоятельством, что в результате в августе и сентябре 2010 года в адрес ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» не было предоставлено (за вычетом тех вагонов, от которых общество само отказалось по причинам, не связанным с отказом ОАО «РЖД» от предоставления вагонов) следующее количество вагонов: август 2010-41 вагон; сентябрь 2010-73 вагона. Данный факт подтвержден материалами дела.

Из неисполненных заявок часть вагонов парка ОАО «РЖД» была предоставлена железной дорогой только в следующих периодах, в отношении остальных заявок – во избежание срыва поставок, в т.ч. по экспортным контрактам, ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» было вынуждено изменить в согласованных ранее ОАО «РЖД» заявках формы ГУ-12 принадлежность вагонов (с «П» - подвижной состав перевозчика на «С» - подвижной состав, принадлежащий физическому/юридическому лицу, которое не является перевозчиком).

При этом ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» не имело времени подать на согласование новые заявки формы ГУ-12 с указанием в них принадлежности вагонов «С», так как статьей 11 УЖТ установлено, что заявки для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом представляются грузоотправителем перевозчику не менее чем за десять дней до начала перевозок грузов в прямом железнодорожном сообщении и не менее чем за пятнадцать дней до начала перевозок грузов в прямом международном сообщении и непрямом международном сообщении и в прямом и непрямом смешанном сообщении, а также, если пунктами назначения указаны порты.

Кроме того, тарифы на использование подвижного состава перевозчика (принадлежность - «П») установлены Прейскурантом № 10-01, утвержденным Постановлением ФЭК Российской Федерации от 17.06.2003 № 47-т/5 (ред. от 29.12.2010, с изм. от 15.03.2011) «Об утверждении Прейскуранта № 10-01 «Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами» (Тарифное руководство № 1, части 1 и 2)» (далее - Прейскурант № 10-01), а при использовании подвижного состава третьих лиц (принадлежность - «С»/»А») цены на его использование устанавливаются договорными отношениями.

В результате вынужденного переоформления ранее согласованных ОАО «РЖД» заявок формы ГУ-12 на перевозку грузов (с перевозки в вагонах перевозчика (принадлежность - «П») на заявки на перевозку в вагонах третьего лица (принадлежность «С») размер ущерба ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» составил 579 278 руб.

Указанные обстоятельства опровергают довод ОАО «РЖД» о том, что ЗАО «ЭПМ-НовЭЗ» по своей инициативе отказалось от вагонов ОАО «РЖД», изменяя в заявке на перевозку принадлежность вагона и даты погрузки, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Согласно статье 29 УЖТ при ограничении или прекращении погрузки и перевозки грузов, грузобагажа по инициативе перевозчика, он в письменной форме, если иная форма не предусмотрена соглашением сторон, уведомляет грузоотправителей (отправителей) и заинтересованных грузополучателей (получателей) о прекращении и об ограничении погрузки и перевозки грузов, грузобагажа. Грузоотправители (отправители) в течение двенадцати часов после получения от перевозчика уведомления обязаны приостановить или ограничить до установленных размеров погрузку и отправление грузов, грузобагажа в определенных железнодорожных направлениях.

Следовательно, довод ОАО «РЖД» о то, что «ЗАО «ЭПМ - НовЭЗ» имело возможность использовать вагоны ОАО «РЖД» для перевозок в спорный период» неправомерен так, как общество, при получении телеграммы Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» от 23.08.2010 № 4647НА (1324), в силу вышеуказанной нормы закона было обязано приостановить погрузку грузов в груженые вагоны принадлежности «П», находящиеся на подъездных путях необщего пользования ЗАО «ЭПМ — НовЭЗ», в порядке сдвоенных операций, предусмотренных пунктом 16 договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования № 2/165 от 01.06.2010.

В обоснование своих доводов ОАО «РЖД» ссылается на приказ Западно-Сибирской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» от 01.09.2010 № 374-НОК, согласно которому ФИО6, заместитель начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», переведен на должность заместителя начальника службы технической политики органа управления Западно-Сибирской железной дороги – филиала ОАО «РЖД».

Однако, телеграмма Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД», подписанная заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги — филиала ОАО «РЖД» ФИО6, уведомляющая о введении запрета на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий, издана 23.08.2010.

Таким образом, на момент издания телеграммы, ФИО6 занимал должность заместителя начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД».

Кроме того, телеграмма от 23.08.2010 была отменена телеграммой ОАО «РЖД» от 27.12.2010 исх. № 24205, что свидетельствует о том, что до указанной даты телеграмма Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» от 23.08.2010 № 464/НА (1324) была обязательна к исполнению для всех сопричастных.

Статьей 12 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» установлены основные требования, предъявляемые к перевозчику.

Согласно указанным требованиям перевозчик обязан владеть железнодорожным подвижным составом для осуществления перевозок на праве собственности или ином праве, а также иметь квалифицированных работников.

В связи с проведением структурной реформы на железнодорожном транспорте, в рамках согласования создания дочернего общества ОАО «РЖД» - ОАО «Первая грузовая компания» (ОАО «ПГК»), в уставный капитал которого был внесен подвижной состав (вагоны) ОАО «РЖД», ФАС России выдало в адрес ОАО «РЖД» и ОАО «ПГК» предписание № АГ/2362 от 07.02.2008.

Пунктом 1 данного предписания установлено, что до момента, пока ОАО «РЖД» и дочернее общество ОАО «РЖД» ОАО «ПГК» входят в одну группу лиц и занимают доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава (вагонов) для перевозки грузов железнодорожным транспортом общего пользования, при поступлении к перевозчику (ОАО «РЖД») заявок на осуществление перевозки в вагонах перевозчика (принадлежность - «П») и отсутствии у перевозчика вагонов для исполнения указанной заявки на перевозку ОАО «РЖД» и ОАО «ПГК» обязаны обеспечить условия использования перевозчиком вагонов дочернего общества ОАО «ПГК» для осуществления указанных перевозок на условиях, установленных для вагонов перевозчика (общего парка).

Таким образом, действие ОАО «РЖД», хозяйствующего субъекта занимающего доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению подвижного состава, выразившееся в издании Западно-Сибирской железной дорогой – филиалом ОАО «РЖД» телеграммы от 23.08.2010 № 464/НА (1324), согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий, является злоупотреблением доминирующим положением, а также неисполнением пункта 1 предписания от 07.02.2008.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Учитывая изложенное, ФАС России правомерно установил, что в действиях ОАО «РЖД» содержится нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» телеграммы от 23.08.2010 № 464/НА (1324), подписанной заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» ФИО6, согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

Довод заявителя о том, что требования Предписания ФАС России являются необоснованными и нарушают действующее законодательство, также признаются судом необоснованными.

Оспариваемым Решением ФАС России установлен факт нарушения ОАО «РЖД» пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при этом ФАС России в соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции признал необходимым выдать ОАО «РЖД» предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно подпункту «б» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции в полномочия ФАС России входит выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, Закон о защите конкуренции связывает необходимость прекращения нарушения антимонопольного законодательства с совершением нарушителем ряда действий, которые будут направлены на обеспечение конкуренции. При этом необходимо отметить, что, исходя из пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, именно антимонопольный орган в лице соответствующей комиссии уполномочен определять те меры, которые должны быть предприняты соответствующим лицом в целях прекращения нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением. В необходимом для этого объеме.

Таким образом, Предписанием ФАС России определен четкий перечень мер, которые необходимо принять ОАО «РЖД» для недопущения действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

При этом ни одно положение Предписания ФАС России не лишает ОАО «РЖД» возможности осуществлять иные свои права как субъекта права, а также не накладывает обязанности на хозяйствующего субъекта принимать нормативный правовой акт, а доводы заявителя в данной части не соответствует обстоятельствам дела и основаны на неправильном толковании положений Предписания.

Учитывая изложенное, ФАС России обоснованно установил, что в действиях ОАО «РЖД» содержится нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании Западно-Сибирской железной дорогой - филиалом ОАО «РЖД» телеграммы от 23.08.2010 № 464/HA (1324), подписанной заместителем начальника железной дороги по перевозкам органа управления Западно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО «РЖД» ФИО6, согласно которой введен запрет на подачу и погрузку в полувагоны инвентарного парка любой другой номенклатуры груза, кроме угля для нужд ЖКХ и в адрес энергетических предприятий.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствуют ст. ст. 5, 10 Федерального закона №135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» и не нарушают права заявителя, поэтому в силу ст. ст. 198-200 АПК РФ не подлежат признанию недействительными.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражным судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявления.

Госпошлина относится на заявителя.

Срок на обжалование решения и предписания антимонопольного органа, установленный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден. Заявление предъявлено в суд 11 августа 2011 г., то есть в пределах трехмесячного срока с даты принятия оспариваемых актов.

На основании изложенного, Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции», руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-170, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд первой инстанции

Р Е Ш И Л:

Отказать в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительными решения от 14 июня 2011 г. по делу №1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 14.06.2011 №1 10/32-11 о нарушении антимонопольного законодательства в связи с их соответствием Федеральному закону от 26 июля 2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционной суд через Арбитражный суд г. Москвы.

Судья Л.В. Ласкин