Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконным решения от 23.09.2017г. по делу № 3-18-185/77-17 и предписание № 468 от 23.09.2017г. УФАС по г. Москве в части признания ООО «Голд» нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ «о рекламе»

и приложенные к заявлению документы,

при участии представителей

от ответчика (заинтересованного лица) – ФИО1, доверенность от 26.12.2017 года № 03-65.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Голд» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 23.09.2017г. по делу № 3-18-185/77-17 и предписание № 468 от 23.09.2017г. УФАС по г. Москве в части признания ООО «Голд» нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе»

Заявитель, третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направили. При изложенных обстоятельствах, дело подлежит рассмотрению в порядке ст.ст.123, 156 АПК ПФ без участия представителей отсутствующих лиц.

Заявленные требования мотивированы ошибочностью выводов антимонопольного органа. Общество указывает на отсутствие у него публично-правового статуса рекламораспространителя, поскольку заявителем в рамках спорных правоотношений было осуществлено только формирование текста передаваемого сообщения без совершения каких-либо действий, направленных на его непосредственного доведение до абонента. Ссылается на ошибочность выводов контрольного органа об отсутствии в материалах дела доказательств надлежащего согласия абонента на получение спорного sms-сообщения, поскольку такое согласие, было получено оператором сотовой связи, осуществившим непосредственную передачу сообщения абоненту, приводит ссылку на определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298. В этой связи полагает оспариваемые ненормативные правовые акты антимонопольного органа незаконными.

Представитель Управления ФАС России по г. Москве просила суд отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенных в отзыве на заявление.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей явившегося в судебное заседание представителя ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, арбитражный суд установил, что требования заявителя заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.03.2017 в 09:42 на номер мобильного телефона подателя жалобы от отправителя «GOLD» поступило sms-сообщение следующего содержания: «Получите украшение в подарок от ювелирной сети «585GOLD» до 05.04.2017 г. по коду 122! Только для Вас золото 585 пробы по цене за грамм от 2290 рублей. Подробности на zoloto585.ru. Отправлено МТС».

Факт поступления упомянутого сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, представленной в материалы дела, детализацией телефонных переговоров по спорному телефонному номеру за 05.03.2017, а также не оспаривается заявителем.

При этом, как следует из материалов дела, распространение спорного sms-сообщения было осуществлено на основании последовательно заключенных договоров, а именно договора № D130524209 от 14.02.2014 между ПАО «МТС» и ООО «Стрим», договора № 145/4-2015 от 01.12.2015 между ООО «Стрим» и АО «Связной Загрузка», а также договора № П-16/15-МР от 14.12.2015 между АО «Связной Загрузка» и обществом «ГОЛД».

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — услугам общества «ГОЛД» по розничной торговле ювелирными изделиями. При таких данных суд приходит к выводу о рекламном характере распространенного сообщения.

В обоснование заявленного требования общество «ГОЛД» настаивает на отсутствии у него публично-правового статуса рекламораспространителя, поскольку, как указывает заявитель, им был исключительно разработан макет подлежащей распространению рекламы, но действий по непосредственному ее доведению до сведения абонентов обществом «ГОЛД» не совершалось. Также, заявитель указывает на собственную заинтересованность в реализации и продвижении рекламируемого товара на рынке, ввиду чего настаивает на наличии у него статуса исключительно рекламодателя, но не рекламораспространителя, коим, по утверждению заявителя, являются ООО «Стрим» и ПАО «МТС». Вместе с тем, суд считает необходимым указать, что заявителем не учтено следующее.

Так, согласно п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

При этом, в силу п. 7 упомянутой статьи закона рекламораспространителем выступает лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Между тем, необходимо отметить, что законодательно закрепленные определения рекламодателя и рекламораспространителя не являются взаимоисключающими, а потому допустимо их совпадение в лице одного хозяйствующего субъекта. В этой связи и вопреки утверждению заявителя об обратном, факт определения им объекта рекламирования и наличие у него статуса рекламодателя не свидетельствует об автоматическом исключении его из числа рекламораспространителей, поскольку действующим законодательством Российской Федерации о рекламе подобная дифференциация участников рекламных правоотношений не закреплена.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), распространение спорной рекламы было осуществлено на основании заключенного между ним и АО «Связной Загрузка» договора № П-16/15-MP от 14.12.2015 (далее — договор), предметом которого являлось оказание со стороны последнего заявителю услуг по обеспечению размещения рекламно-информационных материалов общества «ГОЛД» с помощью каналов коммуникации сервиса «Мобильная реклама», под которым понимаются продукты и услуги, предоставляемые оператором для своих абонентов, адаптированные для размещения рекламно-информационных материалов. При этом, каналом коммуникации является способ направления оператором рекламно-информационных материалов: SMS, MMS, USSD. Конкретный канал связи определяется сторонами в приложениях к договору.

В то же самое время, согласно п. 3.3 упомянутого договора заказчик обязуется предоставить исполнителю рекламно-информационные материалы не позднее 12 (двенадцати) рабочих дней до планируемой даты начала размещения соответствующих рекламно-информационных материалов, если иной срок не будет согласован сторонами в приложениях к договору или посредством электронной почты в соответствии с порядком, закрепленным в п. 2.3 договора (согласование осуществляется сторонами в рабочем порядке посредством указанных в названном пункте договора адресов электронной почты).

При этом, согласно п. 3.4 договора заявитель принял на себя обязательства по обеспечению соответствия размещаемых рекламно-информационных материалов требованиям Закона о рекламе, законодательства об интеллектуальной собственности, иным требованиям законодательства Российской Федерации, точность, полноту и достоверность информации, содержащейся в рекламно-информационных материалах, соответствие этой информации требованиям действующего законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с п. 3.10 договора заказчик вправе самостоятельно выбирать виртуальные номера, используемые при размещении рекламно-информационных материалов с помощью каналов коммуникации сервиса «Мобильная реклама», при наличии такой возможности у соответствующего оператора связи. В случае, если оператор предоставляет возможность выбора виртуального номера при размещении рекламно-информационных материалов, и заказчик (общество «ГОЛД») принял решение воспользоваться данным сервисом, выбранный заказчиком виртуальный номер и финансовые условия условия его предоставления согласовываются сторонами по договору (п. 3.10.1 договора).

Исходя из п. 10.1 договора поскольку рекламно-информационные материалы являются объектами интеллектуальной собственности, стороны соглашаются, что исполнитель лишь оказывает заказчику техническое содействие в использовании этих материалов, но не осуществляет самостоятельного использования рекламно-информационных материалов.

При этом, непосредственные объекты рекламирования согласованы сторонами в приложении № 18 к договору, составленному 01.03.2017, согласно которому в качестве канала связи оператора заявителем было избрано sms-информирование, а также был определен виртуальный номер, который отображается в sms-сообщении в качестве отправителя.

Совокупное толкование приведенных пунктов договора позволяет сделать вывод о том, что формирование непосредственного текста sms-сообщения, подлежащего распространению, осуществляется непосредственно заявителем с последующей передачей этого сообщения следующему в цепочке распространителей лицу — обществу «Связной Загрузка», от которого данное сообщение направляется к ООО «Стрим» и ПАО «МТС», а впоследствии — на телефонный номер абонента — непосредственного получателя этого сообщения.

Следует отметить, что фактически все заключенные между упомянутыми лицами граданско-правовые договоры представляют собой договоры о предоставлении возможности использования каналов связи с абонентами ПАО «МТС» через самого оператора связи и доступа к его абонентской базе, поскольку именно данные лица являлись получателями рекламной информации.

В то же самое время, указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что заявителем не совершалось никаких действий, направленных на непосредственное доведение рекламной информации до сведения абонентов ПАО «МТС», наоборот, использованная заявителем схема направления спорного sms-сообщения представляет собой не что иное, как осознанный выбор способа нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе с приданием своим действиям видимости законности.

Так, оценивая содержание п.п. 3.10, 3.10.1 и 10.1 договора, суд приходит к выводу, что заявитель имеет прямое и непосредственное отношение к распространению рассматриваемой рекламы, поскольку именно им осуществляется передача и направление уже сформированного sms-сообщения к АО «Связной Загрузка» с целью последующей его передачи по каналам связи оператора (посредством sms-сообщений) к абонентам. В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения п. 10.1 договора, согласно которому упомянутое общество оказывает заказчику лишь техническое содействие в использовании рекламно-информационных материалов, но непосредственное использование таких материалов (то есть совершение первоначальных действий, направленных на распространение спорной рекламы) осуществляется обществом «ГОЛД» самостоятельно.

Более того, следует также отметить, что положениями п. 3.4 договора на заявителя отнесена обязанность по обеспечению соответствия всей распространяемой им рекламы требованиям соответствующего законодательства. При этом, какого-либо ограничения в части такого соответствия (содержание либо непосредственный способ распространения рекламы) в упомянутом пункте договора не приведено, что позволяет вести речь о необходимости обеспечения такого соответствия по отношению к распространяемому сообщению в принципе.

Кроме того, заявителем самостоятельно избран виртуальный номер, с которого осуществляется отправка sms-сообщений и который отображается в полученном абонентом sms-сообщении в качестве отправителя.

Таким образом, распространение спорного sms-сообщения явилось следствием совокупности последовательных действий каждого из участников цепочки распространителей, и отсутствие в этих правоотношениях заявителя сделало бы такое распространение невозможным в принципе. В свою очередь, абсолютно все участники упомянутой цепочки были осведомлены относительно целей совершения ими подобных действий (распространение рекламной информации), а потому не были лишены возможности позаботиться о соблюдении требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе до начала распространения спорного сообщения, однако не сделали этого.

То обстоятельство, что положениями всех ранее упомянутых договоров ответственность за распространение несанкционированной рекламы отнесена на АО «Связной Загрузка», ООО «Стрим» и ПАО «МТС» не свидетельствует об освобождении от ответственности за такое распространение на заявителя, поскольку публично-правовые статус и ответственность не могут изменены либо исключены заключением гражданско-правовых договоров.

Более того, в настоящем случае необходимо принимать во внимание и специфику рассматриваемых правоотношений, а именно распространение рекламы посредством sms-сообщений, которая накладывает на всех участников этих правоотношений дополнительные требования и ограничения.

Так, распространение подобной рекламы без участия ее непосредственного отправителя — рекламодателя в принципе является невозможным, поскольку только упомянутое лицо способно санкционировать подобное распространение. Кроме того, при заключении договора на распространение рекламы по каналам электросвязи и посредством абонентской базы оператора связи данное лицо в принципе преследует цель распространения рекламы и ее доведения до сведения потребителей. Указанное обстоятельство позволяет вести речь о направленности действий на распространение рекламы, совокупность которых также может быть расценена как непосредственное ее распространение путем передачи этой информации следующему в цепочке распространителей с сохранением за собой идентифицирующих признаков отправителя.

Обратное же приведет к несоблюдению конституционно закрепленного принципа всеобщего равенства перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации) и принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду. В настоящем случае, оценивая обстоятельства распространения спорной рекламы, следует признать, что в своей совокупности и взаимной связи эти обстоятельства свидетельствуют о совершении заявителем действий, направленных на непосредственное распространение рекламы и ее доведение до сведения абонентов, поскольку передача спорного sms-сообщения была осуществлена непосредственно от заявителя к АО «Связной Загрузка» со строго определенной и известной обществу «ГОЛД» целью -— распространения рекламы, а самим обществом избран виртуальный номер для распространения этой рекламы, позволяющей идентифицировать ее непосредственного отправителя — «GOLD».

При таких данных суд соглашается с выводом контрольного органа о наличии в настоящем случае у заявителя публично-правового статуса рекламораспространителя, а приведенные обществом «ГОЛД» доводы об обратном направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всех возможных способов отмены состоявшегося по делу решения контрольного органа с целью не быть признанным виновным в распространении несанкционированной рекламы, что не может являться основанием к удовлетворению заявленного требования.

Также, подлежат отклонению и приведенные заявителем доводы относительно наличия у него согласия на распространение рекламы, полученного от абонента оператором связи путем присоединения физического лица к условиям публичной оферты (Правил оказания услуг подвижной радиотелефонной связи) ПАО «МТС» при заключении с последним договора на оказание услуг связи.

Заявитель указывает на наличие в упомянутых Правилах п. 7.6, согласно которому абонент вправе выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, когда возможность такого отказа предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе, путем направления оператору соответствующего письменного уведомления. Заключая договор, абонент, тем самым, выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. Ссылаясь на то обстоятельство, что абонентом не был выражен прямой отказ от получения рекламной информации, заявитель, со ссылками на определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298, настаивает на согласии абонента на получение рекламной информации.

Вместе с тем, приведенные доводы подлежат отклонению ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Вместе с тем, как уже было упомянуто ранее, диспозиция ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предполагает необходимость дачи абонентом согласия на распространение в его адрес рекламной информации конкретным распространителем, с целью предоставления абоненту возможности отграничить лицо, от которого он готов получать рекламную информацию, от иных лиц, рекламной информацией которых абонент не интересуется. Обратное же приведет к нивелированию целей и смысла упомянутой нормы права, поскольку позволит распространителю рекламы, получившему согласие абонента на распространение ему собственной рекламной информации, дополнительно навязывать такому абоненту рекламу иных лиц, состоящих с этим рекламораспространителем в договорных отношениях, что приведет к ущемлению прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

При таких данных, в целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе каждому лицу, предполагающему распространение своей рекламы в адрес того или иного абонента, надлежит заручаться согласием такого абонента вне зависимости от договорных отношений с лицами, которыми такое согласие может быть уже получено, и уж тем более вне зависимости от того, на кого из цепочки рекламораспространителей договором отнесена ответственность за получение либо неполучение такого согласия.

В то же самое время, оценивая условия договора об оказании услуг связи, заключенного между оператором связи и подателем жалобы в антимонопольный орган, следует признать, что этот договор предполагал распространение рекламы только об услугах самого оператора, но не сторонних лиц. Указаний обратного представленные в материалы дела Правила оказания услуг связи не содержат, а потому названная публичная оферта не может быть расценена как надлежащее доказательство наличия у общества «ГОЛД» согласия от физического лица - подателя жалобы в антимонопольный орган на распространение ему заявителем рекламы своих услуг , вопреки утверждению упомянутого общества об обратном.

Самостоятельно за получением законодательно требуемого согласия абонента заявитель не обращался.

Данное утверждение подтверждается еще и тем, что абонент при подаче жалобы в антимонопольный орган настаивал на отсутствии у распространителей спорного сообщения его согласия на получение рекламной информации об услугах ювелирного салона «GOLD».

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылкой на определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298, подлежат отклонению, поскольку упомянутый судебный акт вынесен по иным конкретным фактическим обстоятельствам дела.

При этом, учитывая то обстоятельство, что согласие абонента всегда должно испрашиваться лицом, планирующим к собственную рекламу к распространению, для себя (а не сторонних организаций, не известных абоненту), а получатель такого согласия в принципе поименован в ст. 18 Закона о рекламе не иначе как рекламораспространитель, следует признать, что, с учетом специфики рассматриваемых правоотношений, рекламодатель распространяемой посредством sms-сообщений рекламы не может не являться ее распространителем по определению упомянутой нормы права, ввиду чего следует согласиться с выводами контрольного органа о наличии у заявителя публично-правового статуса рекламораспространителя и одновременно об отсутствии у него надлежащего согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации.

На основании изложенного, учитывая подтверждение факта распространения на телефонный номер подателя жалобы рекламного sms-сообщения, а также отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих согласие абонента на получение этого сообщения, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о распространении упомянутого сообщения с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Доводы заявителя основаны на ином, отличном от антимонопольного органа толковании норм материального права, что, в то же время, не может свидетельствовать о наличии оснований к удовлетворению заявленного требования.

Выданное же на основании оспариваемого решения предписание об устранении выявленных нарушений направлено на скорейшее восстановление прав и законных интересов абонента в административном порядке (ст. 11 ГК РФ) и его защиту от направления ему несанкционированной рекламы.

Согласно п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно п.5 ст.200 АПК РФ с учетом п.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. В данном случае, отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 180, 181, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении требований ООО "ГОЛД" о признании незаконным и отмене решения Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве от 23.09.2017 года по делу № 3-18-185/77-17 и предписания № 468 от 23.09.2017 года в части признания ООО «Голд» нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

Проверено на соответствие ФЗ «О рекламе».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Ю.Л. Головачева