Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Транснефтьсервис С» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г.Москве (далее – Налоговый орган, Инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.02.2011г. № 158/20-11/18, с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 13.05.2011г. № 21-19/046942, в части:

- пунктов 3 и 3.1 резолютивной части решения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 45.511.786 руб., налог на добавленную стоимость в размере 19.778.492 руб.;

- пункта 3.2 резолютивной части решения в части предложения зачесть суммы излишне уплаченного налога на прибыль в размере 2.227.748 руб.;

- пунктов 1 и 3.3 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, и предложения уплатить налоговые санкции в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется ООО «Транснефтьсервис С»;

- пунктов 2 и 3.4 резолютивной части решения в части предложения уплатить пени в размере, приходящемся на суммы налогов, доначисление которых обжалуется ООО «Транснефтьсервис С».

Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме, в обоснование требований указывал, что обжалуемое Решение по приведенным в заявлении основаниям не соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы Заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности, а также незаконно возлагает на него обязанности.

Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в оспариваемом решении и в отзыве на заявление, указав, что решение по итогам проверки вынесено законно и обоснованно; налогоплательщиком необоснованно завышены расходы по налогу на прибыль организаций, а также применены налоговые вычеты по НДС.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Транснефтьсервис С» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет всех налогов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 1 января 2008 г. по 31 декабря 2009 г.

По результатам проверки Налоговым органом составлен Акт № 390/20-11/119 от 31.12.2010 (далее – Акт проверки, т. 1 л.д. 49-81).

Рассмотрев материалы проверки и возражения Заявителя на Акт проверки, Ответчиком вынесено Решение № 158/20-11/18 от 28.02.2011 о привлечении ООО «Транснефтьсервис С» к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение, т. 1 л.д. 82-151, т. 2 л.д. 1-3).

Заявитель обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган Решением № 21-19/046942 от 13 апреля 2011 г. (т. 2 л.д. 4-10) обжалуемое Решение оставлено без изменений.

Суд, исследовав обстоятельства вынесения оспариваемого решения, считает его недействительным, не соответствующим требования Налогового кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

По п.1.1. Решения Инспекции (п. 2.1.1. Акта проверки) в отношении определения срока полезного использования нематериального актива судом установлено следующее:

В Решении Ответчик указывает, что в нарушение п. 2 и п. 5 ст. 258 НК РФ Заявителем неправомерно определен срок полезного использования нематериального актива — специального программного обеспечения автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (далее - СПО АИИС КУЭ, программный продукт) в расчете на 3,5 года, что повлекло за собой неверное определение налоговой базы по налогу на прибыль в 2008-2009 г.г.

В результате допущенного, по мнению Ответчика, нарушения амортизация по СПО АИИС КУЭ в 2008 году была завышена, а в 2009 году - занижена, что привело в 2008 году к неуплате налога на прибыль в размере 19 140 464 руб., в 2009 году к переплате налога на прибыль в размере 2 227 748 руб.

По мнению Ответчика, срок полезного использования СПО АИИС КУЭ должен быть установлен в расчете на 10 лет, поскольку отсутствует какая-либо возможность его надежного определения.

Суд считает, что доводы Ответчика, изложенные в оспариваемом Решении и Отзыве на заявление, противоречат фактическим обстоятельствам и не соответствуют законодательству о налогах и сборах по следующим основаниям.

Заявитель определил срок полезного использования СПО АИИС КУЭ в расчете на 3,5 года, исходя из полезного срока использования данного нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами - договорами на поставку электрической энергии дочерним обществам ОАО «АК «Транснефть».

В соответствии с п.2 ст. 258 НК РФ определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится, в частности, «исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами».

Таким образом, определение срока полезного использования СПО АИИС КУЭ было правомерно обусловлено соответствующими договорами, поскольку иным образом приобретенный программный продукт не мог быть использован до момента изменения программного продукта – его модификации:

СПО АИИС КУЭ создавалась исключительно для использования в рамках договорных отношений между Заявителем и дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть», что подтверждается:

- договорами простого товарищества и генерального подряда на создание СПО АИИС КУЭ, заключенными с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть»;

- технической документацией на СПО АИИС КУЭ

Срок полезного использования СПО АИИС КУЭ был установлен исходя из ограничительных условий действия доходных договоров. При этом у Общества на дату постановки спорного нематериального актива на учет отсутствовали какие-либо законные основания для определения его срока полезного использования иначе, как 3,5 года.

Довод Ответчика о том, что спорный программный продукт мог использоваться и использовался для обслуживания иных потребителей, отличных от дочерних обществ «АК «Транснефть», опровергается договором на разработку программы, технической документацией на актив, а также договором на проведение работ по модификации. Доводы Ответчика фактически основаны исключительно на предположениях и не подтверждены ни одним документом.

Факторы, которые налоговый орган устанавливает при определении срока полезного использования нематериального актива, не предусмотрены требованиями налогового законодательства.

Налоговый орган необоснованно переквалифицирует работы по модификации программного продукта, выполненные подрядчиком ООО «МРЭ», в работы по настройке программного продукта, поскольку критерии, которые налоговый орган использует при квалификации работ, не основаны на законе и практике хозяйственных отношений. Цена работ не является критерием для квалификации работ как настройки или как модернизации, особенно если работы выполнялись в период экономического кризиса. Рыночную стоимость работ по модификации программы налоговый орган не определял.

В ходе налоговой проверки, а также в Решении анализ фактически выполненных работ, изменений, произведенных в программном продукте, Инспекция не производила, в связи с чем переквалификация спорных работ является необоснованной.

Заявитель, руководствуясь положениями ст.ст. 256-258 НК РФ определил срок полезного использования СПО АИИС КУЭ, исходя из полезного срока использования нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами.

Согласно п. 1 ст. 256 НК РФ имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации, признаются амортизируемым имуществом.

В соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ сроком полезного использования амортизируемого имущества признается период, в течение которого объект основных средств или объект нематериальных активов служит для выполнения целей деятельности налогоплательщика. Срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи.

В соответствии с п. 2 ст. 258 НК РФ определение срока полезного использования объекта нематериальных активов производится исходя из срока действия патента, свидетельства и (или) из других ограничений сроков использования объектов интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством Российской Федерации или применимым законодательством иностранного государства, а также исходя из полезного срока использования нематериальных активов, обусловленного соответствующими договорами.

Только по тем нематериальным активам, по которым невозможно на дату ввода в эксплуатацию определить срок полезного использования объекта нематериальных активов, нормы амортизации устанавливаются в расчете на срок полезного использования, равный 10 годам (но не более срока деятельности налогоплательщика).

Таким образом, в п. 2 ст. 258 НК РФ законодатель определил перечень документов, являющихся основанием для определения срока полезного использования нематериального актива в соответствии с содержащимися в данных документах ограничениями:

исходя из срока действия патента;

исходя из срока действия свидетельства;

исходя из срока использования объектов в соответствии с законодательством РФ или применимым законодательством иностранного государства;

исходя из срока использования объектов, обусловленного соответствующими договорами.

Таким образом, нормы ст.ст. 256-258 НК РФ прямо свидетельствуют о том, что при определении срока полезного использования нематериального актива налогоплательщик должен исходить из того срока полезного использования, который установлен в вышеперечисленных документах на момент ввода объекта в эксплуатацию. Таким образом, налогоплательщик определяет срок, в течение которого в соответствии с приведенными выше документами актив будет приносить доход (выгоду) от его использования.

При этом налогоплательщик вправе установить максимальный срок полезного использования нематериального актива в расчете на 10 лет только в том случае, если ни в одном документе, перечисленном в п. 2 ст. 258 НК РФ, не содержится ограничительных сроков для его использования.

Обществом при определении срока полезного использования нематериального актива - СПО АИИС КУЭ - были соблюдены все вышеперечисленные требования, установленные ст.ст. 256-258 НК РФ, что подтверждается следующим.

В 2004 году Обществом были заключены договоры простого товарищества с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть», предметом которых являлось объединение сторонами своих вкладов и совершение совместных действий с целью создания автоматизированной информационно-измерительной системы (АИИС) - автоматизированной системы коммерческого учета электроэнергии (АСКУЭ) на объектах дочерних обществ ОАО «АК «Транснефть» (т. 2 л.д. 73-88):

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Транссибирские магистральные нефтепроводы»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Сибнефтепровод»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Урало-Сибирские магистральные нефтепроводы им. Д.А.Черняева»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Северо-Западные магистральные нефтепроводы»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Приволжские магистральные нефтепроводы»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Северные магистральные нефтепроводы»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Верхневолжские магистральные нефтепроводы»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Черноморские магистральные нефтепроводы»;

Типовой договор простого товарищества с ОАО «Магистральные нефтепроводы «Дружба»;

Типовой договор простого товарищества с ООО «Балтнефтепровод»;

Типовой договор простого товарищества с ООО «Спецморнефтепорт «Приморск».

Во исполнение вышеперечисленных договоров Обществом были заключены договоры генерального подряда с ЗАО «Ордината» на выполнение комплексной работы по созданию и вводу в промышленную эксплуатацию автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ), соответствующей регламентам и техническим требованиям, действующим на момент сдачи АИИС КУЭ в промышленную эксплуатацию, и Договору о присоединении к торговой системе оптового рынка, применительно к дочерним обществам ОАО «АК «Транснефть» - абонентам Общества (т. 2 л.д. 89-109):

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Транссибирские магистральные нефтепроводы»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Сибнефтепровод»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Урало-Сибирские магистральные нефтепроводы им. Д.А.Черняева»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Северо-Западные магистральные нефтепроводы»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Приволжские магистральные нефтепроводы»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Северные магистральные нефтепроводы»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Верхневолжские магистральные нефтепроводы»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № 1 ГП/ПТ-09/04 применительно к ОАО «Черноморские магистральные нефтепроводы»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ОАО «Магистральные нефтепроводы «Дружба»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ООО «Балтнефтепровод»;

Договор генерального подряда с ЗАО «Ордината» от 27.09.2004 № применительно к ООО «Спецморнефтепорт «Приморск».

Таким образом, из условий договоров простого товарищества и договоров генерального подряда следует, что спорный нематериальный актив создавался исключительно для использования в рамках договорных отношений между Заявителем и дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть».

Согласно технической документации на АИИС КУЭ одним из компонентов, входящим в состав АИИС КУЭ, созданной для предприятий ОАО «АК «Транснефть», является специальное программное обеспечение.

Как указал в своем Решении Ответчик (стр. 16 Решения), и подтверждается Заявителем – использование программного обеспечения неразрывно связано с использованием оборудования, на котором оно установлено.

Факт того, что созданное специализированное программное обеспечение предназначалось для работы в составе создаваемой по договорам простого товарищества АИИС КУЭ и нигде более не могло быть использовано, подтверждается следующими документами:

1) Техническое задание на разработку СПО АИИС КУЭ (т.40 л.д.31)

В п. 1.3. Технического задания на разработку СПО АИИС КУЭ определены цели его создания: «Разработка СПО АИИС КУЭ вызвана отсутствием на рынке программного обеспечения для автоматизированных систем, удовлетворяющих требованиям к АИИС КУЭ для предприятий с распределенной и разнородной инфраструктурой. Большинство рыночных АИИС КУЭ разработаны для целей автоматизации измерений и не включают в себя модель измерений потребления электрической энергии предприятия. Создаваемая АИИС КУЭ должна решить задачи коммерческого учета электроэнергии с точки зрения информационной системы и обеспечить единое представления полного объема статической информации, согласно которой выполняются процедуры коммерческого учета электроэнергии субъекта ОРЭ».

Таким образом, довод Ответчика об универсальности СПО АИИС КУЭ и возможности его использования с иными покупателями электроэнергии несостоятелен, поскольку СПО АИИС КУЭ была разработана ЗАО «ОРДИНАТА» под специфические требования ООО «Транснефтьсервис С» и ОАО «АК «Транснефть». На момент создания АИИС КУЭ такие требования не выполнял не один из производителей АИИС КУЭ в РФ.

2) Технологическая инструкция на АИИС КУЭ, утвержденная разработчиком - ЗАО «Ордината» (т. 2 л.д. 110-114)

В Технологической инструкции на АИИС КУЭ в разделе «Общие сведения о АИИС КУЭ ООО «Транснефтьсервис С» указано следующее: «Автоматизированная информационно-измерительная система коммерческого учета электроэнергии ООО «Транснефтьсервис С» разработана в целях организации коммерческого учета электроэнергии предприятий ОАО «АК «Транснефтъ» в соответствии с техническими требованиями НИ «АТС» и предназначена для автоматизированного учета потребляемой предприятиями «ОАО «АК «Транснефть» электроэнергии и мощности на Оптовом рынке электроэнергии и мощности (ОРЭ)».

Кроме того, в приложении А к Инструкции указаны сведения о местах организации информационно-вычислительного комплекса (ИВК), в состав которого входит специальное программное обеспечение, и типах используемых устройств сбора и передачи данных (УСПД). Согласно данным сведениям местами организации ИВК значатся дочерние общества ОАО «АК «Транснефть», перечень является закрытым: ОАО «Северо-Западные магистральные нефтепроводы»; ООО «Спецморнефтепорт «Приморск»; ОАО «Северные магистральные нефтепроводы»; ОАО «Магистральные нефтепроводы «Дружба»; ОАО «Черноморские магистральные нефтепроводы»; ОАО «Урало-Сибирские магистральные нефтепроводы»; ОАО «Сибнефтепровод»; ОАО «Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири»; ОАО «Транссибирские магистральные нефтепроводы»; ОАО «Верхневолжские магистральные нефтепроводы»; ОАО «Приволжские магистральные нефтепроводы»; ООО «Балтнефтепровод»; ООО «Транснефтьсервис С».

3) Технорабочий проект на создание АИИС КУЭ и специального программного обеспечения, утвержденный ООО «Транснефтьсервис С» и ЗАО «Ордината» (т. 2 л.д. 115-117).

В пояснительной записке к Техническому проекту (Том 1 Технорабочего проекта) в разделе «Общие положения» указано следующее: «Специальное программное обеспечение Информационно-вычислительного комплекса Автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии ООО «Транснефтьсервис С» для предприятий ОАО «АК «Транснефть».

В формуляре на СПО ИИС КУЭ к эксплуатационной документации (Том 3 Технорабочего проекта) в разделе «Основные характеристики. Перечень реализуемых функций» определено, что «СПО ИВК ТЕС предназначено для работы в составе автоматизированной информационно-измерительной системы ООО «Транснефтьсервис С», осуществляющей коммерческий учет электроэнергии, потребляемой по точкам поставки».

В разделе «Общие сведения» также указано: «Специальное программное обеспечение Информационно-вычислительного комплекса Автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии ООО «Транснефтьсервис С» для предприятий ОАО «АК «Транснефть».

4) Описание типа средств измерений, утвержденного ГЦИ СИ ФГУП «ВНИИМС по итогам проведения испытаний системы АИИС КУЭ (т. 2 л.д. 118-127)

Утверждение типов средств измерений, планируемых для производства и использования, является одной из форм обязательного государственного метрологического контроля.

Согласно ст. 14 Закона РФ «Об утверждении типа средств измерений» средства измерений должны пройти обязательные испытания и получить сертификат Госстандарта России об утверждении типа средств измерений.

В соответствии с Порядок проведения испытаний и утверждения типа средств измерений", утвержденным Постановлением Госстандарта России от 08.02.1994 № 8, описание типа средства измерений является неотъемлемой частью сертификата об утверждении типа средств измерений. Утвержденный тип средств измерений вносится в Государственный реестр средств измерений.

Таким образом, государственный реестр средств измерений - является официальным информационным ресурсом, содержащим сведения о разрешенных к гражданскому обороту и применению средствах измерений, а также их характеристиках.

В таблице № 1 описания типа средств измерения приведен перечень измерительно-вычислительных комплексов, входящих в состав АИИС КУЭ и свидетельствующий о том, что созданная АИИС КУЭ предназначена для коммерческого учета электроэнергии на объектах дочерних обществ ОАО «АК «Транснефть»: ОАО «Транссибирские магистральные нефтепроводы», ОАО «Магистральные нефтепроводы Центральной Сибири», ОАО «Сибнефтепровод», ОАО «Урало-Сибирские магистральные нефтепроводы им. Д.А.Черняева», ОАО «Северо-Западные магистральные нефтепроводы», ОАО «Приволжские магистральные нефтепроводы», ОАО «Северные магистральные нефтепроводы», ОАО «Верхневолжские магистральные нефтепроводы», ОАО «Черноморские магистральные нефтепроводы», ОАО «Магистральные нефтепроводы «Дружба», ООО «Балтнефтепровод», ООО «Спецморнефтепорт «Приморск».

В приложении № 2 к документу содержится информация о комплектности АИИС КУЭ, согласно которому специализированное программное обеспечение является неотъемлемой частью АИИС КУЭ.

Таким образом, из описания типа средств измерений, являющееся неотъемлемым приложением к сертификату об утверждении АИИС КУЭ в качестве типа средства измерения прямо следует, что СПО АИИС КУЭ было специально создано для использования в рамках договорных отношений между ООО «Транснефтьсервис С» и дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть».

Изложенное подтверждает, что СПО АИИС КУЭ разрабатывалось под нужды дочерних обществ ОАО «АК Транснефть» и предназначалось для использования исключительно в системе ОАО «АК Транснефть». Создатели АИИС КУЭ не предусматривали и не планировали проведения каких-либо модификаций как самой системы, так и программного обеспечения, входящее в ее состав.

Суд считает, что Заявителем правомерно был установлен срок полезного использования СПО АИИС КУЭ в расчете на 3,5 года (исходя из ограничительных условий действия доходных договоров).

В связи с тем, что область применения созданного нематериального актива была ограничена возможностью его использования исключительно в рамках поставки электроэнергии дочерним обществам ОАО «АК «Транснефть», Общество при установлении срока полезного использования СПО АИИС КУЭ вынуждено было исходить из срока действия доходных договоров электроснабжения, заключенных с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть» (т. 2 л.д. 128-138).

При этом, действовавшие на дату ввода в эксплуатацию нематериального актива договоры с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть», предусматривали срок действия как «до 24 часов 00 мин. 31 декабря 2010 года».

На основании того, что срок действия договоров электроснабжения был ограничен 31.12.2010г., а СПО АИИС КУЭ введено в эксплуатацию 28.06.2007г., что подтверждается приказом от 28.06.2007 № 1/НМА (т. 2 л.д. 139-140) и актом от 28.06.2007 № 1 (т. 2 л.д. 142-143), Общество правомерно, руководствуясь п. 2 ст. 258 НК РФ, определило срок полезного использования нематериального актива в расчете на 3,5 года (с момента ввода в эксплуатацию до момента окончания срока действия доходных договоров).

Таким образом, в соответствии с п. 2 ст. 258 НК РФ Обществом правомерно был установлен срок полезного использования СПО АИИС КУЭ в расчете на 3,5 года, исходя из полезного срока использования данного нематериального актива, обусловленного соответствующими договорами - договорами на поставку электрической энергии дочерним обществам ОАО «АК «Транснефть».

Суд считает, что у Заявителя отсутствовали какие-либо законные основания для определения срока полезного использования нематериального актива иначе, как 3,5 года, поскольку данный нематериальный актив специально создан для использования в рамках данных договорных отношений.

На момент ввода СПО АИИС КУЭ в эксплуатацию руководство Общества располагало информацией о том, что данные договоры по истечении срока их действия не будут перезаключены, что и произошло в действительности.

Факт незаключения в последствии новых договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть» Ответчиком не оспаривается.

На основании информации, что договоры на поставку электроэнергии с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть» будут расторгнуты досрочно, руководством Общества было принято решение о модификации СПО АИИС КУЭ в целях изменения программного продукта и получения возможности его использования в отношениях с иными организациями и на ином оборудовании - потребителями электроэнергии. Данное обстоятельство подтверждается приказом от 01.12.2008 № 001/М (т. 2 л.д. 144).

С целью проведения модификации программного продукта Обществом был заключен договор подряда с ООО «МРЭ» от 01.12.2008 № 01/12-08 (т. 2 л.д. 148-150, т. 3 л.д. 1-5) на выполнение работ по созданию моделей объектов измерения по иным группам точек поставки потребителей ООО «Транснефтьсервис С» (не входящим в структуру ОАО «АК «Транснефть») и внесению изменений в базу данных специального программного обеспечения АИИС КУЭ.

В Техническом задании, являющемся приложением к договору подряда, указано, что «модель объекта измерений должна быть разработана в соответствии со структурой базы данных СПО АИИС КУЭ ТНС». Только после проведение модификации, получившееся программное обеспечение стало возможным использовать в рамках договорных отношений с потребителями, не входящими в структуру ОАО «АК «Транснефть».

При этом согласно п. 27 ПБУ 14/2007 «Учет нематериальных активов», утвержденного приказом от 27.12.2007 № 153н в случае существенного изменения продолжительности периода, в течение которого организация предполагает использовать актив, срок его полезного использования подлежит уточнению.

В этой связи, Обществом был обоснованно пересмотрен срок полезного использования нового программного обеспечения и данный срок был установлен в расчете на 10 лет.

Данные обстоятельства доказывают отсутствие у Общества не только намерения, но и в принципе технической возможности эксплуатации программного обеспечения вне системы «АК Транснефть» вплоть до выполнения работ по модификации. Вместе с тем, налоговый орган не оспаривает факт выполнения указанных работ, равно как и их необходимость для применения во взаимоотношениях с иными покупателями электроэнергии.

Доводы Ответчика, изложенные в обжалуемом Решении и Отзыве, о возможности СПО АИИС КУЭ обслуживать иные объекты учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть», являются неправомерными и не подтверждаются доказательствами. При этом договоры на создание программы (до ее модификации) опровергают доводы Инспекции.

Доводы Ответчика о том, что спорные работы являются «настройкой» программы, а не ее модификацией, не подтверждены документально и опровергаются материалами дела.

В обоснование своей позиции налоговый орган в Решении приводит сведения, полученные с сайта «ЭнергоПроект». Однако на указанном сайте представлена презентация АИИС КУЭ разработки НПО «Мир» (иного разработчика, не имеющего никакого отношения к настоящему делу), СПО которого не может быть идентично по своим характеристикам с СПО АИИС КУЭ ТНС, поскольку последнее разрабатывалось ЗАО «Ордината» и внедрялось исключительно под специальные требования дочерних обществ ОАО «АК «Транснефть».

Ответчик указывает, что в результате произведенных работ внесены изменения только в базу данных программы, что является ее настройкой, а не модификацией. Однако данные доводы Ответчика опровергаются документами Общества.

Как следует из договора подряда с ООО «МЭР» от 01.12.2008 № 01/12-08, в целях использования программного продукта в договорных отношениях с новыми организациями - потребителями электроэнергии, требуется произвести комплекс работ по созданию моделей объектов измерения, в том числе: обследование и актуализация данных по объектам измерения; разработка модели измерений; внесение изменений в базу данных СПО АИИС КУЭ ТНС; испытание СПО АИИС КУЭ ТНС.

Таким образом, довод Ответчика о том, что в рамках спорных работ только вносились изменения в базы данных, опровергается содержанием договора подряда с ООО «МЭР».

В Решении (стр. 17 Решения) налоговый орган также указывает, что внесенные в СПО АИИС КУЭ ТНС изменения не могли существенным образом повлиять на срок его использования, поскольку были недорогими и носили незначительный характер по сравнению с первоначальной стоимостью нематериального актива.

Однако стоимость произведенных работ не является критерием, позволяющим квалифицировать произведенные работы как модификацию или как «настройку». При этом налоговый орган не исследовал и не определял рыночную стоимость работ по модификации.

Фактически налоговый орган только на основании стоимости, в отсутствии детального анализа произведенных работ делает вывод о «настройке» программного продукта.

Анализ и описание работ, которые налоговый орган квалифицирует как «настройку», в решении отсутствует.

Доводы Ответчика о наличии отдельных факторов, указывающих на невозможность надежно определить срок полезного использования СПО АИИС КУЭ, противоречат НК РФ, основаны на предположениях и опровергаются документацией Общества.

В Отзыве налоговый орган указывает, что срок полезного использования СПО АИИС КУЭ невозможно надежно определить, поскольку:

- невозможно установить срок действия прав на программу для ЭВМ в связи с невозможностью определить точный срок жизни автора;

- указанный срок зависит от планируемого срока осуществления Обществом своей деятельности. Решения о прекращении деятельности организации с 31.12.2010 участником Общества не принималось;

- Обществом при установлении срока не учтены факторы возможной пролонгации действующих договоров;

Данные доводы Ответчика необоснованны в силу следующего:

(1) Определяя срок полезного использования нематериального актива, Заявитель не обязан был исходить обязательно из срока действия прав на программу, как на это указывает Ответчик. Налоговым законодательством установлено несколько альтернативных оснований для определения срока полезного использования.

При определении срока полезного использования программного продукта Общество руководствовалось п.2 ст. 258 НК РФ, согласно которому срок полезного использования нематериального актива определяется, в том числе, исходя из полезного срока использования данного актива, обусловленного соответствующими договорами.

При этом срок действия авторских прав при определении срока полезного использования объективно не мог рассматриваться Обществом, поскольку возможность использование данного актива было ограничено сроком действия доходных договоров.

В данном случае, единственным критерием для установления срока полезного использования актива являлся срок, в течение которого спорный актив мог приносить налогоплательщику экономический доход (выгоду), непосредственно зависящий от срока действия доходных договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть».

Аналогичные выводы содержатся в Постановлении ФАС Московского округа от 30.11.2010 № КА-А41/14382-10.

(2) Общество не намеревалось прекращать деятельность после истечения срока действия доходных договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть». При установлении срока полезного использования данный критерий не рассматривался. Основным и единственным критерием для установления срока полезного использования СПО АИИС КУЭ являлось использование созданного актива при поставке электроэнергии дочерним обществам ОАО «АК «Транснефть» в рамках действия доходных договоров.

Таким образом, приведенные доводы Ответчика являются несостоятельными, поскольку не имеют правового значения для установления срока полезного использования СПО АИИС КУЭ.

(3) На момент ввода СПО АИИС КУЭ в эксплуатацию руководство Общества располагало информацией о том, что данные договоры по истечении срока их действия не будут перезаключены, что и произошло в действительности.

Факт не заключения в последствии новых договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть», равно как и непролонгации действующих Ответчиком не оспаривается.

В Решении Ответчиком на основании оценки срока эксплуатации СПО АИИС КУЭ, произведенной в 2009 году начальником отдела программного обеспечения департамента АИИС КУЭ и технического обеспечения ФИО5 от 15.01.2009 г., делается вывод о наличии определенных факторов, которые не были учтены Обществом при определении срока полезного использования НМА в расчете на 3,5 года (стр. 20-21 Решения).

Однако факторы, изложенные ФИО5, не могли быть учтены Обществом при определении срока полезного использования СПО АИИС КУЭ поскольку:

Во-первых, как указано выше, срок полезного использования определяется на момент ввода нематериального актива в эксплуатацию. На данный момент единственным законным основанием для определения срока полезного использования актива являлся ограничительный срок действия доходных договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть»;

Во-вторых, данная оценка произведена 15.01.2009, т.е. после проведения модификации (существенного изменения) СПО АИИС КУЭ. Следовательно, факторы, изложенные ФИО5 в качестве основания для определения срока полезного использования смодифицированной программы, не могли быть учтены и применены в 2007 году к СПО АИИС КУЭ, созданного под специальные требования дочерних обществ ОАО «АК «Транснефть».

При этом выводы Инспекции о наличии факторов, свидетельствующих о невозможности точно определить срок полезного использования НМА, основаны исключительно на предположениях. Доводы Ответчика не основаны на законе и не подтверждены ни одним документом.

Таким образом, выводы Ответчика о неправильности квалификации налогоплательщиком и исполнителем работ как модификации являются необоснованными.

Доводы Ответчика о наличии иных объектов учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть» являются необоснованными и опровергаются материалами проверки.

Налоговой орган на основании договора от 01.10.2007 № 21 между ООО «Транснефтьсервис С» и ЗАО «Компания «Открытый мир» (т. 3 л.д. 6-11) делает вывод о существовании иных объектов учета в период действия договоров с дочерними обществами ОАО «АК «Транснефть».

Между тем, данные выводы опровергаются документами Заявителя.

Согласно договору от 01.10.2007 № 21 ЗАО «Компания «Открытый мир» (Исполнитель) приняло на себя обязательства по оказанию услуг по сопровождению СПО АИИС КУЭ ТНС.

В соответствии с Техническим заданием к указанному договору целью сопровождения являлось «обеспечение бесперебойного функционирования СПО АИИС КУЭ ТНС, обеспечение достоверности результатов измерений».

Кроме того, в ответ на запрос Ответчика ЗАО «Компания «Открытый мир» в сопроводительном письме в ИФНС № 10 по г. Москве от 06.08.2010 исх. 06-08-112 пояснило, что было привлечено с целью «приведения показателей системы АИИС КУЭ ТНС в соответствии с требованиями, предъявляемыми к системам АИИС КУЭ. Для чего необходимо было привести в соответствие работу программного обеспечения, а также провести дооборудование технических средств для повышения надежности работы программы. Фактически ЗАО «Компания «Открытый мир» привлечена для организации перечисленных работ, точнее для их руководства.»

Из приведенных документов следует, что ЗАО «Компания «Открытый мир» обеспечивало функционирование уже существующей программы. Никаких работ по ее изменению, в результате чего Общество могло обслуживать на основе программы для ОАО «АК «Транснефть» других потребителей, произведено не было, доказательств обратного Инспекция не представила.

Доводы Ответчика об использовании спорного нематериального актива в договорных отношениях с иными потребителями электроэнергии (не входящих в систему ОАО АК «Транснефть»), таких как: ОАО «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез», ОАО «Тюменская энергосбытовая компания» носят предположительный характер, и не только не подтверждаются, но и опровергаются материалами встречных проверок.

Во-первых, только после проведения работ по изменению программного продукта, а именно: созданию моделей объектов измерения, внесение изменений в базу данных и т.д. спорный продукт стал возможным к использованию применительно к иным потребителям, в том числе указанным Ответчиком в Отзыве. Данное обстоятельство подтверждается договором на проведение соответствующих работ по модификации от 01.12.2008 № 01/12-08.

Во-вторых, материалы, полученные Ответчиком в рамках встречной проверки, подтверждают тот факт, что спорный программный продукт в период действия договоров с дочерними обществами ОАО АК «Транснефть» не использовался для учета электроэнергии с иными потребителями.

Так, из пояснений, данных ОАО «Тюменская энергосбытовая компания» следует, что «снятие показаний со средств учета осуществлялись собственниками, в лице персонала подразделений». При использовании СПО АИИС КУЭ сбор показаний со средств учет и их обработка осуществляется автоматически, без вмешательств человека. Далее в пояснениях указано, что «акты учета перетоков формировались по данным АИИС КУЭ для энергоснабжения ОАО «Сибнефтепровод» (т.е. общества, входящего в систему ОАО АК «Транснефть»).

Таким образом, материалы встречной проверки не только не опровергают, а наоборот доказывают тот факт, что Заявитель не использовал СПО для учета электроэнергии применительно к иным потребителям.

Таким образом, вопреки утверждениям Ответчика в период действия договоров с дочерними обществами ОАО АК «Транснефть» и до проведения соответствующих работ по модификации у данной программы не существовали и не могли существовать иные объекты учета (не входящие в структуру ОАО «АК «Транснефть»).

Напротив, тот факт, что для дальнейшей эксплуатации нематериального актива Заявителю потребовалось выполнить работы по его модификации, дополнительно подтверждает отсутствие у Общества не только намерения, но и в принципе технической возможности использования программного продукта вне системы «АК «Транснефть».

В-третьих, довод Ответчика о том, что затраты на модификацию программы не могли увеличить первоначальную стоимость нематериального актива не свидетельствуют о возникновении у Общества недоимки. В такой ситуации у Общества возникло право единовременно списать в состав расходов произведенные затраты, что привело к переплате по налогу на прибыль, а не к недоимке. Кроме того, данный довод противоречит решению самого ответчика, поскольку в расчете, приведенном на стр. 8-9 Решения, налоговый орган увеличивает первоначальную стоимость нематериального актива на стоимость модификации программы. Также на стр. 7 отзыва Ответчик ссылается на то, что если программа не могла быть использовано изначально для иных потребителей, кроме «Транснефть», то Общество после модификации программы для других потребителей должно было прекратить использований данной программы, а на учет должна быть поставлена новая программа. Однако данный довод Ответчика также свидетельствует не о недоимке, а о переплате налога, поскольку в соответствии с пп.8) п.1 ст. 265 НК РФ недоамортизированная стоимость нематериального актива в такой ситуации подлежит единовременному списанию в состав расходов.

Таким образом, Общество не допускало неуплаты или неполной уплаты налога.

Ответчик при осуществлении спорных доначислений нарушил требования ст.89 НК РФ, так как вышел за период налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 258 НК РФ срок полезного использования определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями настоящей статьи и с учетом классификации основных средств, утвержденной Правительством Российской Федерации.

СПО АИИС КУЭ было введено в эксплуатацию 28.06.2007, что подтверждается Актом о приемке-передаче объекта нематериального актива (т. 2 л.д. 142-143)., а также Приказом от 28.06.2007 № 1/НМА (т. 2 л.д. 139-140). Срок полезного использования объекта в расчете на 3,5 года установлен Приказом генерального директора Общества от 28.06.2007 № 2/НМА (т. 2 л.д. 141)

Таким образом, спорный программный продукт поставлен на учет и Обществом определен срок его полезного использования в 2007 году, что Ответчиком не оспаривается. При этом выездная налоговая проверка Заявителя проводилась за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

Кроме того, порядок определения срока полезного использования СПО АИИС КУЭ проверялся Ответчиком в ходе выездной налоговой проверки за 2007 год и каких-либо претензий к установленному Обществом сроку полезного использования актива у Инспекции отсутствовали.

Так, осуществляя проверку правильности определения в 2007 году срока полезного использования СПО АИИС КУЭ, налоговый орган фактически повторно устанавливает и переоценивает юридические факты и обстоятельства, которые находятся за пределами проверяемого периода.

С учетом изложенных выше обстоятельств, решение налогового органа является незаконным.

Позиция налогового органа, изложенная в мотивировочной части Решения, прямо противоречит расчетам и выводам, изложенным в резолютивной части Решения

В соответствии с позицией Ответчика, изложенной в последнем абз. на стр.16 Решения, расходы по модификации специального программного обеспечения должны быть квалифицированы как расходы на «настройку», затраты на которую включаются в состав расходов текущего периода.

В соответствии с указанным подходом налоговый орган был обязан:

увеличить сумму прочих расходов, связанных с производством и реализацией, за февраль 2009 г. на стоимость затрат (как утверждает налоговый орган) по «настройке» программного обеспечения.

Таким образом, сумма переплаты, которая должна была быть выявлена налоговым органом в Решении, должна была при таком подходе формироваться не только из сумм амортизационных отчислений, но и увеличиваться на сумму текущих расходов в размере 1 360 000 руб. (стоимость затрат по договору от 01.12.2008 № 01/12-08).

В соответствии с п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В свою очередь, в соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в том числе это означает и осуществление контроля за правильностью исчисления налогоплательщиком сумм налога, подлежащего уплате.

В силу ст. 6 Закона РФ № 943-1 «О налоговых органах РФ» главной задачей налоговых органов является контроль за соблюдением налогового законодательства. Контроль предполагает учет не только допущенных налогоплательщиком нарушений, но и максимальный учет его прав, поэтому налоговые органы должны стремиться к максимальной реализации прав налогоплательщика. Соответственно, налоговый орган при таком подходе был обязан в ходе проверки не только доначислять неуплаченные налоги и сборы в случае выявления ошибок, но и учитывать выявленные в ходе проверки переплаты.

Однако фактически:

- в мотивировочной части Решения Ответчик квалифицирует спорные работы как «настройку», затраты на которую учитываются в составе текущих расходов;

- однако в расчете, положенном в основу резолютивной части Решения, налоговый орган квалифицирует спорные работы как капитальные, затраты на которые должны относиться на расходы через начисление амортизации.

Более того, в Отзыве налоговый орган снова меняет квалификацию работ, выполненных ООО «МРЭ» по договору от 01.12.2008 № 01/12-08, указывая, что спорные работы носят капитальный характер, расходы на которые списываются через амортизационные отчисления.

Таким образом, позиция Ответчика не только не основана на нормах НК РФ и материалах дела, но и является противоречивой.

Принимая решение, налоговый орган изменил основания для доначисления налога на прибыль, указав новые претензии в обоснование своей позиции со ссылками на обстоятельства, о которых Обществу не могло быть известно на стадии рассмотрения материалов проверки.

В Акте налоговый орган указывал, что срок полезного использования невозможно было определить, поскольку программный продукт мог использоваться для других, отличных от дочерних обществ «АК «Транснефть» потребителей как до, так и после модернизации программы.

Однако в Решении Ответчик приводит новые основания для отказа в признании расходов - оспаривает квалификацию произведенных работ: не модификация программы, а простая настройка.

Установив в решении новые основания для доначисления налога, налоговый орган не уведомил об этом Общество, и принял решение, минуя обязательную стадию отражения данного обстоятельства в акте проверки, в результате чего Общество было лишено права представить свои пояснения и возражения относительно новых установленных налоговым органом фактов.

Указанные выше обстоятельства в силу п. 14 ст. 101 НК РФ являются нарушением существенного условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и в силу прямого указания закона являются основанием для отмены решения налогового органа в данной части.

На основании изложенного, доводы Ответчика о неправомерном определении Обществом срока полезного использования НМА необоснованны и незаконны.

По п.1.1. Решения (п. 2.1.2 Акта проверки) в отношении расходов на приобретение услуг на оптовом рынке электроэнергии судом установлено следующее:

Как следует из пункта 1.1. Решения (п. 2.1.2. Акта) (стр. 22-61 Решения), налоговый орган признал неправомерным уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму затрат по услугам по оперативному сопровождению работы заказчика на оптовом рынке электроэнергии, оперативному прогнозированию потребления электроэнергии указанными в договоре потребителями, разработке торговой стратегии поведения на рынке на сутки вперед (РСВ) в отношении указанных в договоре потребителей. Услуги оказаны по договорам возмездного оказания услуг, заключенным Обществом с ООО «КУН», в лице управляющей компании ОАО «Управляющая компания А.Б. Финанс».

В результате допущенного, по мнению налогового органа, нарушения неуплаченная сумма налога на прибыль составила 26 371 322 руб. Кроме того, налоговым органом доначисленны соответствующие суммы пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ.

По мнению налогового органа, Общество в нарушение ст. 252 НК РФ отнесло в состав расходов экономически необоснованные и документально неподтвержденные затраты.

По мнению налогового органа:

- о документальной неподтвержденности затрат свидетельствует (при наличии надлежаще оформленных актов приемки передачи оказанных услуги, счетов-фактур, Отчетов и др. документов) отсутствие рабочей документации, оформлявшейся в процессе оказания услуг,

- об экономической необоснованности затрат свидетельствует то, что, по мнению налогового органа, информация, полученная от контрагента, имеет статистический характер и не влияет на текущую деятельность Общества. Также Обществу вменяется возможность, по мнению налогового органа, не привлекать контрагента к оказанию услуг, а принять в штат высококвалифицированных сотрудников для оказания аналогичных услуг.

Однако доводы налогового органа не основаны на нормах действующего законодательства и фактических обстоятельствах, поскольку:

Контрагент Общества стоит на налоговом учете, сдает отчетность, уплачивает налоги;

Данные обстоятельства не оспариваются налоговым органом и прямо подтверждаются документами представленными контрагентом:

- Учредительными документами, свидетельствами о регистрации и постановки на налоговый учет;

- Копиями бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной контрагентом.

Выручка по спорному договору задекларирована контрагентом Общества. С нее уплачены все налоги.

По запросу Общества контрагентом, в подтверждение данных обстоятельств, были представлены выписки из книги продаж и регистров бухгалтерского учета, подтверждающие отражение выручки от реализации спорных услуг.

Контрагент Общества имел и имеет все необходимые ресурсы для оказания спорной услуги, так как входит в крупнейший энергетический холдинг страны.

Контрагент Общества фактически оказывал спорные услуги. По данному вопросу производился допрос Генерального директора контрагента Общества. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом допроса, проведенным налоговым органом в рамках проверки.

Как следует из протокола, генеральный директор ООО «КУН» прямо подтвердил, что услуги были фактически оказаны, пояснил каким образом и кем из сотрудников они оказывались, с кем из сотрудников Общества происходило взаимодействие, какие документы составлялись в рамках оказания услуг. Налоговый орган неправомерно не учитывает данные показания свидетеля.

Услуги приобретены в рамках основной деятельности Общества – оптовой торговли электроэнергией, что свидетельствует об экономической обоснованности расходов.

Позиция Инспекции практически основана на неверном понимании норм специального законодательства об оптовом рынке электроэнергии, некорректном цитировании протоколов допросов сотрудников Общества и не учете протоколов допросов иных лиц, в т.ч. сотрудников контрагента Общества. Необоснованные ссылки на отдельные недочеты в документации Общества не могут свидетельствовать о документальной неподтвержденности расходов, так как, представляется очевидным, что услуги фактически были оказаны и подтверждены целым рядом документов, а также самими исполнителями, в частности:

- актами сдачи-приемки;

- счетами-фактурами;

- платежными поручениями;

- ежемесячными отчетами;

- исполнительной документацией, оформлявшейся исполнителем в рамках договора;

- протоколами допросов и др. документами.

Оценка целесообразности, рациональности принимаемых Обществом управленческих решений не входит в компетенцию проверяющих.

Между Обществом и ООО «Компания по управлению недвижимостью» (далее – ООО «КУН»), в лице ОАО «Управляющая компания «АБ.Финанс», были заключены договоры возмездного оказания услуг № 31 от 03.12.2007, № 37 от 01.04.2008, № 47 от 01.07.2008 (т. 3 л.д. 12 - 30).

Согласно условиям заключенных договоров Исполнитель (ООО «КУН») обязуется оказывать услуги для Заказчика по:

- оперативному сопровождению работы Заказчика на оптовом рынке электроэнергии в целях реализации внедрения комплекса мер по снижению стоимости отклонений фактических величин потребления Заказчика от плановых;

- разработке торговой стратегии поведения Заказчика на рынке на сутки вперед (РСВ);

- оперативному прогнозированию потребления электроэнергии контрагентами Общества;

Вознаграждение определялось в соответствии со статьей 5 договоров и устанавливалось в твердой сумме.

Затраты по оказанным консультационным услугам были правомерно признаны Обществом в составе расходов в целях налогообложения прибыли.

Общество, руководствуясь пп. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ, признавало в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, затраты, понесенные по договорам возмездного оказания услуг № 31 от 03.12.2007, № 37 от 01.04.2008, № 47 от 01.07.2008 .

Договоры были заключены на оказание услуг с ООО «КУН» в лице ОАО «Управляющая компания «АБ.Финанс».

Данные организации являются действующими хозяйствующими субъектами, которые состоят на налоговом учете, сдают отчетность и уплачивают законно установленные налоги. От налогового контроля не скрываются и, как следует из Акта проверки и оспариваемого Решения, представляют документы и информацию в ходе мероприятий налогового контроля.

Так, в подтверждение данных обстоятельств ООО «КУН» и ОАО «Управляющая компания «АБ.Финанс» по запросу Общества (т. 3 л.д. 31 - 32) были представлены:

- Уставы; свидетельства о регистрации в качестве юридического лица; свидетельства о постановке организаций на налоговый учет; выписки из ЕГРЮЛ (т. 3 л.д. 33 – 59, т. 3 л.д. 60 - 72);

- Бухгалтерская отчетность (бухгалтерский баланс по форме 1 и отчет о прибылях и убытках по форме 2), с протоколами, подтверждающими представление ООО «Компания по управлению недвижимостью» и ОАО «Управляющая компания «АБ.Финанс» данной отчетности в налоговые органы за 2007 – 2009 гг. (т. 3 л.д. 73 - 121);

- Копии первых листов налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС за период 2008 – 2009 гг. с протоколами, подтверждающими сдачу деклараций в налоговые органы (т. 3 л.д. 122 - 132);

- Выписки из регистров бухгалтерского учета ООО «Компания по управлению недвижимостью», подтверждающие отражение выручки ООО «Компания по управлению недвижимостью» от реализации услуг, оказанных ООО «Транснефтьсервис С» по договорам № 31 от 02.12.2007, № 37 от 01.04.2008, № 47 от 01.07.2008 (т. 3 л.д. 133 - 135);

- Выписки из книг продаж ООО «Компания по управлению недвижимостью», подтверждающие начисление НДС по оказанным услугам, по договорам № 31 от 02.12.2007, № 37 от 01.04.2008, № 47 от 01.07.2008 (т. 3 л.д. 136);

Таким образом, ООО «КУН» отражало выручку от реализованных Обществу услуг и уплатило с данных сумм налоги. Общество не является ни взаимозависимым, ни аффинированным лицом по отношению к ООО «КУН» и ОАО «Управляющая компания АБ.Финанс».

Общество, в свою очередь, для подтверждения своего права на признание расходов для целей налогообложения представило налоговому органу полный комплект надлежаще оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

Данные обстоятельства подтверждаются следующим.

Спорные услуги были фактически оказаны, а расходы Общества являются документально подтвержденными.

Обществом представлены налоговому органу первичные документы, оформленные надлежащим образом, и подтверждающие расходы на приобретение услуг и факт их оказания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Обществом в целях подтверждения расходов представлены:

Акты приема-передачи от 31.03.2008, от 30.06.2008, от 30.09.2008, которые полностью соответствуют законодательству (т. 3 л.д. 137 - 139);

Счета – фактуры № 214 от 31.03.2008, № 375 от 30.06.2008, № 550 от 30.09.2008, которые полностью соответствуют законодательству (т. 3 л.д. 140 - 142);

Платежные поручения (т. 3 л.д. 143 – т. 4 л.д. 6);

Сводные отчеты ООО «КУН», отражающие объемы оказанных услуг (т. 5 л.д. 1 – т. 25 л.д. 121):

Сводный отчет № 1 об оказании услуг за январь 2008 г. от 31.01.08;

Сводный отчет № 2 об оказании услуг за февраль 2008 г. от 29.02.08;

Сводный отчет № 3 об оказании услуг за март 2008 г. от 31.03.08;

Сводный отчет № 1.1. (ОАО «МН Дружба» по Брянской области) об оказании услуг за апрель 2008 г. от 30.04.08;

Сводный отчет № 2.1. (ОАО «МН Дружба» по Липецкой области) об оказании услуг за апрель 2008 г. от 30.04.08;

Сводный отчет № 3.1. (ОАО «Черномортранснефть» по Краснодарскому краю) об оказании услуг за апрель 2008 г. от 30.04.08;

Сводный отчет № 4.1. (ОАО «МН Дружба» по Ульяновской области) об оказании услуг за апрель 2008 г. от 30.04.08;

Сводный отчет № 1.2. (ОАО «МН Дружба» по Брянской области) об оказании услуг за май 2008 г. от 31.05.08;

Сводный отчет № 2.2. (ОАО «МН Дружба» по Липецкой области) об оказании услуг за май 2008 г. от 31.05.08;

Сводный отчет № 3.2. (ОАО «Черномортранснефть» по Краснодарскому краю) об оказании услуг за май 2008 г. от 31.05.08;

Сводный отчет № 4.2. (ОАО «МН Дружба» по Ульяновской области) об оказании услуг за май 2008 г. от 31.05.08;

Сводный отчет № 1.3. (ОАО «МН Дружба» по Брянской области) об оказании услуг за июнь 2008 г. от 30.06.08;

Сводный отчет № 2.3. (ОАО «МН Дружба» по Липецкой области) об оказании услуг за июнь 2008 г. от 30.06.08;

Сводный отчет № 3.3. (ОАО «Черномортранснефть» по Краснодарскому краю) об оказании услуг за июнь 2008 г. от 30.06.08.

Сводный отчет № 4.3. (ОАО «МН Дружба» по Ульяновской области) об оказании услуг за июнь 2008 г. от 30.06.08.

Сводный отчет № 1.1. (ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Нижегородской области) об оказании услуг за июль 2008 г. от 31.07.08;

Сводный отчет № 1.2. (ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Республике Марий Эл) об оказании услуг за июль 2008 г. от 31.07.08;

Сводный отчет № 1.3. (ОАО «Уралсибнефтепровод» по Челябинской области) об оказании услуг за июль 2008 г. от 31.07.08;

Сводный отчет № 2.1. (ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Нижегородской области) об оказании услуг за август 2008 г. от 31.08.08;

Сводный отчет № 2.2. (ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Республике Марий Эл) об оказании услуг за август 2008 г. от 31.08.08;

Сводный отчет № 2.3. (ОАО «Уралсибнефтепровод» по Челябинской области) об оказании услуг за август 2008 г. от 31.08.08;

Сводный отчет № 3.1. (ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Нижегородской области) об оказании услуг за сентябрь 2008 г. от 30.09.08;

Сводный отчет № 3.2. (ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Республике Марий Эл) об оказании услуг за сентябрь 2008 г. от 30.09.08;

Сводный отчет № 3.3. (ОАО «Уралсибнефтепровод» по Челябинской области) об оказании услуг за сентябрь 2008 г. от 30.09.08.

Приложения к сводным отчетам. В целях подробного раскрытия оказанных услуг Отчет сформирован и включает в себя описательную часть и в качестве приложений систематизированную информацию в виде таблиц и графиков (т. 5 л.д. 1 – т. 25 л.д. 121).

Базовый расчет объемов и стоимости электроэнергии (мощности) в регулируемом и нерегулируемом секторах НОРЭМ;

Расчет объемов и стоимости поставки электроэнергии по РД;

Расчет объемов и стоимости поставки мощности по РД;

Расчет и сравнение объемов и стоимости нагрузочных потерь, покупаемых на НОРЭМ и компенсируемых в стоимости услуг по передаче;

Сводный отчет о прогнозировании планового почасового потребления с учетом экзогенных факторов;

Итоги торгов на оптовом рынке электроэнергии;

Отчет о купле-продаже отклонений фактического почасового потребления от планового почасового потребления на балансирующем рынке электроэнергии;

Расчет объемов и стоимости покупки/продажи мощности по свободным ценам на НОРЭМ.

Из Отчетов, в частности, следует, что Обществу были оказаны следующие услуги (на примере Сводного отчета № 3.2. (ОАО «Черномортранснефть» по Кранодарскому краю) об оказании услуг за май 2008 года):

- В целях планирования и учета затрат Заказчика на оптовом рынке электрической энергии производился расчет базовых объемов и стоимости покупки энергии в разрезе каждого потребителя по балансовым величинам на соответствующий месяц, утвержденным в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) ФСТ РФ. В приложении № 1 к Отчету приводятся расчетные данные, отражающие, в том числе, плановую стоимость и прогнозные цены на электрическую энергию.

- Осуществлялся анализ стоимости поставок. В приложении № 2 к сводному отчету содержится систематизированная информация об объемных показателях и тарифах электрической энергии, мощности и нагрузочных потерь.

- Осуществлялось прогнозирование планового почасового потребления электроэнергии (мощности). Так, в приложении № 4 указываются данные о прогнозном количестве потребляемой электроэнергии. Как следует из приложения на каждую отдельную дату Исполнителем производился анализ фактического потребления электроэнергии в предыдущие сутки и предшествующие предыдущим сутки, определялся коэффициент корреляционной сопоставимости и на основе проведенного анализа и, применив коэффициент, Исполнитель определял прогнозное потребление электроэнергии потребителем. Поскольку отчет составлен по итогам периода оказания услуг в указанном приложении содержится также информация о фактическом потреблении электроэнергии на каждую дату. и др.

Оптимальные заявки для трансляции на торги на РСВ, представляющие собой ежедневные рабочие документы, оформляемые Исполнителем при оказании услуг. В связи с тем, что заявки направлялись исполнителем в электронном виде и не сохранились у Общества, Общество повторно запросило у ООО «КУН» данные ценопринимающие заявки. ООО «КУН» направило в адрес Общества заверенные ценопринимающие заявки на бумажном носителе, которые были предоставлены в период оказания спорных услуг. Общество представило данные документы налоговому органу с возражениями (т. 28 л.д. 57 – т. 32 л.д. 150).

Ценопринимающие заявки, представленные в адрес ОАО «Системный оператор «Единой энергетической системы» (т. 26 л.д. 1 – т. 28 л.д. 56, т. 34 л.д. 1 – т. 35 л.д. 91).

В соответствии с п. 5 ст. 38 под услугой понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Оказание услуг осуществлялось ООО «КУН» непрерывно в период всего действия договоров (ежедневно) и, соответственно, отчеты составлялись по окончанию их оказания с фиксацией и описанием проделанной работы как свершившегося факта. Данный порядок оформления документов полностью соответствует законодательству и подтверждает, что услуги были фактически оказаны.

В этой связи являются необоснованными доводы налогового органа о том, что сводные отчеты содержат информацию статистического характера, представление которой никакого влияния на текущую деятельность Общества не оказывало.

Более того, данное утверждение налогового органа является необоснованным предположением. Представленная информация даже статистического характера необходима Обществу, в связи с тем, что на основании данной информации Обществом как хозяйствующим субъектом принимались соответствующие управленческие решения при совершении операций на рынке электроэнергии.

Факт оказания контрагентом спорных услуг также прямо подтверждается протоколом допроса руководителя ООО «КУН» (проведенным налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки Общества), который пояснил обстоятельства оказания услуг, указал, кем из сотрудников они оказывались и какие документы оформлялись в процессе оказания. Также налоговый орган не учитывает, что у контрагента Общества имелись все необходимые условия для оказания услуг по договору с Обществом.

В материалы дела представлен протокол допроса ФИО6 – генерального директора ООО «КУН» (т. 36 л.д. 27 - 34), который подтверждает факт оказания услуг, указывает какими сотрудниками фактически оказывались услуги и какие документы оформлялись в процессе оказания услуг.

Налоговый орган не учитывает показания данного свидетеля, при этом ни в Решении, ни в Акте не приведены мотивы, по которым налоговый орган игнорирует указанный протокол, как прямое доказательство отсутствия налогового правонарушения.

Также Общество обратилось к контрагенту с просьбой представить документы, подтверждающие оказание услуг и взаимоотношения с Обществом, в том числе документы, подтверждающие наличие условий для оказания услуг (сотрудников их квалификацию).

В ответ ООО «КУН» предоставило Обществу справку № 19/КУН от 03.02.2011 (т. 4 л.д. 10) о том, что функции единоличного исполнительного органа в Обществе исполняет ОАО «Управляющая компания «АБ.Финанс»», действующая на основании договора о передачи полномочий исполнительных органов от 14.07.2006 и в период с 01.01.2007 по 31.12.2008 среднесписочная численность сотрудников ОАО «УК «АБ.Финанс» составляла 31 человек, из них: 2 юриста, 5 специалистов в области энергетики, 5 экономистов.

Также ОАО «УК «АБ.Финанс» была предоставлена справка от 03.02.2011 № 2-с (т. 4 л.д. 11) о том, что ФИО7 действительно работает в ОАО «УК «АБ.Финанс» с 01.07.2005 в должности первого заместителя Председателя Правления (Приказ № 18.2/к от 01.07.2005), с 20 января 2010 года в должности Председателем Правления по настоящее время.

Как следует из открытых источников ФИО7: В 2005 году занимал должность первого заместителя Председателя Правления ОАО «Управляющая компания «АБ Финанс», г. Москва. 1 июля 2005 года назначен на должность Первого заместителя генерального директора ОАО «Тюменская энергосбытовая компания», гСургут. С 2005 по 2008 гг. одновременно занимал должность заместителя генерального директора по сбыту ОАО «ТГК-10», г.Тюмень. С 2008 по 2009 гг. одновременно занимал должность вице-Президента - заместителя Операционного директора ЗАО «Комплексные Энергетические Системы», г.Москва.

В этой связи ФИО7 является высококвалифицированным специалистом в области электроэнергетики, имеющим большой опыт в данной сфере и имеющий все условия, необходимые для оказания Обществу услуг.

Таким образом, у контрагента Общества имелись все необходимые кадровые и технические условия для оказания Обществу спорных услуг, а доводы налогового органа о том, что услуги фактически не оказывались, являются не соответствующими действительности.

Довод налогового органа о том, что Общество могло нанять в штат высококвалифицированных сотрудников, несостоятелен.

Доводы налогового органа об отсутствии у Общества, так называемых «ценовых заявок» не соответствуют фактическим обстоятельствам и документам, полученным налоговым органом, сделаны без учета специфики осуществляемой Обществом деятельности по купле/продаже электроэнергии (мощности), основаны на непонимании терминологии, используемой на оптовом рынке электроэнергии.

Так, налоговый орган в решении ссылается на положения пп. г) п. 2 «Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 № 643, и указывает на определение понятия «ценовая заявка».

Как указывает налоговый орган, ценовая заявка по пп. г) п.2 – это документ, отражающий намерение участника оптового рынка купить или продать в определенной группе точек поставки электрическую энергию или продать мощность и устанавливающий планируемые участником к покупке (продаже) объемы электрической энергии на каждый час суток или объемы мощности на соответствующий период поставки мощности с указанием предлагаемых цен для каждого из планируемых объемов электрической энергии или мощности.

В период проверки проверяющие обратились с запросом в ОАО «Администратор торговой системы», которое в ответе указало, что ООО «Транснефтьсервис С» в отношении энергопринимающего оборудования ОАО «МН Дружба» по Брянской, по Липецкой, по Ульяновской областям, ОАО «Черномортранснефть» по Краснодарскому краю, ОАО «Уралсибнефтепровод по Челябинской области, ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Нижегородской области и Республике Марий Эл ценовых заявок не представляло.

Однако, Обществом в проверяемый период «ценовые заявки», предусмотренные пп. г) п.2 «Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 № 643, не использовались. Однако это не означает, что никакие ценовые заявки не подавались.

В адрес ОАО «Системный оператор Единой энергетической системы» и ОАО «Администратор торговой системы» подавались подготавливаемые Исполнителем не «ценовые заявки», а «ценопринимающие заявки», предусмотренные Правилами оптового рынка.

«Ценопринимающая заявка» - ценовая заявка участника оптового рынка, отражающая намерение данного участника купить или продать указанный в заявке объем электрической энергии по сложившейся в результате конкурентного отбора ценовых заявок цене.

Основное отличие «ценовых заявок» от «ценопринимающих заявок» состоит в том, что в ценовых указывается конкретная цена, по которой участник оптового рынка готов купить или продать электроэнергию, а в ценопринимающих указывается почасовой объем на соответствующем рынке. Цена по ценопринимающей заявке определяется после ее подачи по итогам конкурентного отбора. Под конкурентным отбором понимается процедура определения цен и объемов электрической энергии или мощности в результате отбора. В этой связи Исполнитель с целью минимизации расходов на приобретение электроэнергии и приобретения продукции по минимальным ценам рекомендовал Обществу именно ценопринимающие заявки.

Тот факт, что в отношении потребителей ОАО «МН «Дружба» по Брянской, Липецкой и Ульяновской областям, ОАО «Черномортранснефть» по Краснодарскому краю, ОАО «Уралсибнефтепровод по Челябинской области, ОАО «Верхневолжскнефтепровод» по Нижегородской области и Республике Марий Эл «ценопринимающие заявки» подавались, подтверждается самими заявками. Данное подтверждение получено проверяющими и при проведении проверки, в т.ч. от ОАО «Администратор торговой системы» в ответе на запрос от 07.10.2010 (т. 4 л.д. 12 - 17).

ОАО «Администратор торговой системы» сообщило, что ООО «Транснефтьсервис С» ценовых заявок не предоставляло. Это зацитировано в акте и Решении. Проверяющим также была предоставлена информация, что по Обществу предоставлялись ценопринимающие заявки, а также сами заявки. Однако данные обстоятельства отражения ни в Акте, ни в Решении, не нашли.

Более того, если, по мнению налогового органа, ООО «Транснефтьсервис С» не подавало заявки на приобретение электроэнергии в отношении указанных потребителей, то в таком случае Общество не смогло бы выполнять обязательства по договорам на поставку электроэнергии (мощности), и не получило бы доход. При этом налоговым органом установлено, что Общество исполнило свои обязательства по поставке электроэнергии в адрес потребителей и получило соответствующую оплату.

Таким образом, не соответствуют действительности и опровергаются материалами проверки доводы налогового органа о том, что ценовые заявки Обществом не подавались.

В этой связи, Обществом в полной мере подтверждены как факт оказания услуг ООО «КУН», так и документальная подтвержденность расходов.

В отношении дополнительных доводов налогового органа о ценопринимающих заявках, приведенных в Решении, необходимо отметить следующее.

Так, налоговый орган в Решении указывает:

1. Что представление ценопринимающих заявок не было предметом договоров на оказание услуг.

2. Что подача ценопринимающих заявок является дискриминационной и ограничительной мерой в отношении субъектов оптового рынка занимающихся недобросовестной конкуренцией.

3. Что ценопринимающие заявки не участвуют в конкурентном отборе заявок на рынке на сутки вперед.

4. Что представленные Обществом в подтверждение факта исполнения обязательств по договорам об оказании услуг ценопринимающие заявки не соответствуют ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете».

Ни одно из приведенных налоговым органом утверждений не соответствует ни действительности, ни действующему законодательству, и, представляется, что сделаны они налоговым органом без анализа как нормативных актов, регламентирующих правила торговли на оптовом рынке электроэнергии, так и документов представленных Обществом в период проверки, что подтверждается следующим.

1. Ценопринимающие заявки входили в предмет договоров на оказание услуг.

Так, как было указано выше, в соответствии с пп. д) п. 2 «Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 № 643, ценопринимающая заявка - это ценовая заявка участника оптового рынка, отражающая намерение данного участника купить или продать указанный в заявке объем электрической энергии по сложившейся в результате конкурентного отбора ценовых заявок цене.

Таким образом, Постановлением Правительства прямо установлено, что ценопринимающая заявка является ценовой заявкой.

В соответствии с п. 4.1. Договоров Исполнитель представляет Заказчику отчет, содержащий в том числе оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РВС (рынок на сутки вперед).

ООО «КУН» в рамках исполнения обязательств по договорам передавало Обществу оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РВС в виде именно ценопринимающих заявок, которые в полном объеме представлены налоговому органу.

В этой связи, не соответствует действительности довод налогового органа о том, что предоставление ценопринимающих заявок не входило в предмет договоров об оказании услуг.

2. Представление ценопринимающих заявок не является дискриминационной и ограничительной мерой в отношении субъектов оптового рынка занимающихся недобросовестной конкуренцией.

Так, довод налогового органа о том, что Общество не могло представлять для трансляции на торгах только ценопринимающие заявки, не соответствует закону.

Налоговый орган ссылается на п. 5 ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», в соответствии с которым, в отношении субъектов оптового рынка, занимающих доминирующее и (или) исключительное положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном Правительством Российской Федерации, следующие меры, в том числе введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок;

Однако:

Во-первых, Общество не относится к субъектам оптового рынка, занимающих доминирующее положение и (или) исключительное положение либо манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке.

Соответственно п. 5 ст. 25 ФЗ № 35-ФЗ не может быть применен в отношении Общества, а ссылка налогового органа на данную статью закона - не корректна.

Во-вторых, пунктом 5 ст. 25 ФЗ № 35-ФЗ закреплено, что подача только ценопринимающих заявок является мерой предупреждающей злоупотребление и недобросовестную конкуренцию на оптовом рынке электроэнергии.

Иными словами, законодатель прямо предусмотрел, что подача только ценопринимающих заявок является более рыночным, с точки зрения ценообразования, способом торговли и мерой, которая предупреждает недобросовестную конкуренцию, а не является дискриминационной или ограничительной мерой.

Соответственно, деятельность Общества по использованию в своей деятельности ценопринимающих заявок является наиболее рациональным способом ведения торгов на оптовом рынке электроэнергии, а доводы налогового органа о том, что информационные услуги имели признаки дискриминационных и ограничительных мер, не соответствуют ни закону, ни действительности.

3. Довод налогового органа о том, что ценопринимающие заявки не участвуют в конкурентном отборе, не основан на законе.

Во-первых, в соответствии с п. 92 «Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 № 643, при конкурентном отборе для балансирования системы учитываются следующие типы заявок: ценовые заявки и ценопринимающие заявки.

Во-вторых, налоговый орган ссылается на положения подпункта в) пункта 3 «Правил», в соответствии с которым «торговля электрической энергией по свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым путем конкурентного отбора ценовых заявок покупателей и поставщиков, осуществляемого за сутки до начала поставки (далее - конкурентный отбор ценовых заявок на сутки вперед)». Однако он не учитывает, что, как было указано выше, в соответствии с пп. д) п. 2 тех же «Правил» ценопринимающая заявка является ценовой заявкой. В этой связи ценопринимающие заявки являясь ценовыми заявками, участвуют в конкурентном отборе.

В этой связи доводы налогового органа не соответствуют действительности и действующему законодательству.

Довод налогового органа о том, что ценопримающие заявки должны обязательно содержать реквизиты, предусмотренные ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», не соответствует закону.

Во-первых, ценопринимающие заявки не являются первичными документами в целях бухгалтерского учета. Соответственно, требования ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» на них не распространяются.

В целях бухгалтерского учета Исполнителем услуг были составлены акты сдачи-приемки оказанных услуг, которые полностью соответствуют ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» и содержат все обязательные реквизиты.

Во-вторых, требования к информации, которая должна содержаться в ценопринимающих заявках, установлены «Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода», утвержденными Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 № 643, в соответствии с которыми в ценопринимающей заявки должны быть указаны потребитель и объемы электроэнергии в разрезе каждого часа на каждые сутки. Представленные налоговому органу ценопринимающие заявки полностью соответствуют требованиям, предъявляемым действующим законодательством и содержат все обязательные реквизиты.

В этой связи доводы налогового органа о необходимости содержания в ценопринимающих заявках всех реквизитов, предусмотренных ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», являются необоснованными и не соответствующими действующему законодательству.

1.5. Доводы налогового органа о том, что для оказания Исполнителем услуг по договору ему требовался доступ к информации, составляющей коммерческую тайну покупателей электроэнергии, в связи с чем услуги не могли быть оказаны, представляется необоснованным.

Во-первых, ООО «КУН» оказывало услуги на основании информации, полученной от Общества. Данное обстоятельство подтверждается самими договорами № 31, 37 и 47. При этом данной информации было достаточно для оказания соответствующих услуг.

Во-вторых, доводы налогового органа о том, что для оказания услуг требовалась какая-то дополнительная информация и что данная информация обладает режимом коммерческой тайны и не могла быть передана Обществом, не основаны на фактических обстоятельствах дела и материалах проверки.

Так, в соответствии п. 2 ст. 3 ФЗ Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Налоговый орган, приводя аргументы относительного того, что для оказания услуг Исполнителю требовалась информация, составляющая коммерческую тайну, произвольно считает, что сведения о производственных планах, нормах потребления электроэнергии, номенклатуры энергопринимающего оборудования, являются коммерческой тайной покупателей электроэнергии, при том, что самими обладателями данных сведений режим коммерческой тайны в отношении них введен не был.

Более того, налоговый орган, утверждая голословно, что информация составляет коммерческую тайну, даже не проверял, ввел ли субъект, обладающий этой информацией, в отношении нее режим коммерческой тайны или нет.

Налоговые органы не наделены полномочиями самостоятельно определять, какая информация составляет коммерческую тайну, а какая нет. Данным полномочием обладают исключительно хозяйствующие субъекты, обладающие той или иной информацией.

Кроме того, вся необходимая информация передавалась исполнителю Обществом и имелась у самого исполнителя, в силу того, что лица, оказывающие услуги, профессионально занимаются данной деятельностью. Даже если бы Общество передало исполнителю информацию, составляющую коммерческую тайну другого лица, это бы являлось только основанием для предъявления гражданско-правовых претензий со стороны данного лица Общества, а не для доначисления налогов. Контрагенты Общества претензий к нему не имеют.

Доводы налогового органа о противоречивости информации, изложенной в отчетах об оказанных услугах, являются необоснованными и не могут являться основанием для доначисления налогов. Кроме того, факт оказания услуг и несения расходов подтвержден целым комплексом документации, в связи с чем необоснованные ссылки Инспекции на отдельные недостатки документации не могут являться основанием для доначисления налогов.

Так, налоговому органу были представлены оптимальные ценовые заявки для трансляции на торги на РСВ, сформированные и представленные ООО «КУН». Данные заявки были занесены на сайт системного оператора торговой сети, приняты и учтены им при проведении конкурентного отбора, что подтверждается выписками с сайта, отражающими ценовые заявки, занесенные на сайт, а также копиями ценопринимающих заявок, представленных налоговому органу ООО «АТС» в ходе встречной налоговой проверки.

Как указано Заявителем, сотрудниками Общества осуществлялось исключительно механическое кодирование на сайт ценовых заявок, сформированных и представленных ООО «КУН». Довод об использовании для занесения на сайт системного оператора заявок, полученных от потребителей, не соответствует действительности, поскольку, как следует из представленных документов, заявки, представленные в адрес системного оператора, не соответствуют заявкам, представленным потребителями, а, напротив, соответствуют заявкам, представленным ООО «КУН» в адрес Общества. Информация, изложенная в заявках потребителей, только используются для формирования заявок, представляемых системному оператору, но не является той информацией, которая фактически подается системному оператору.

Таким образом, Отчеты, представленные исполнителем по факту оказания услуг, содержат достоверные сведения и не противоречат иным представленным документам.

Довод УФНС по г. Москве о том, что ООО «КУН» по встречной проверки были представлены отчеты по потребителю ОАО «МН Дружба» по Ульяновской области об оказании услуг за апрель, май и июнь, которые якобы относятся к договору № 31 от 03.12.2007, который в указанные периоды не действовал, однако данные обстоятельства не соответствуют действительности, поскольку указанные отчеты были составлены в рамках договора № 37 от 01.04.2008, который в указанных периодах действовал и предусматривал оказание услуг в отношении данного потребителя, данное обстоятельство прямо подтверждается представленными в материалы дела отчетами и договором.

Суд считает, что расходы Общества на приобретение услуг являются экономически обоснованными и направленными на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, налоговым законодательством установлено, что экономически обоснованными расходами признаются любые расходы, если они произведены в рамках предпринимательской деятельности Общества.

Предпринимательская деятельность Общества заключается в энергоснабжении крупных предприятий. В проверяемом периоде Общество как участник оптового рынка электрической энергии (мощности) приобретало, в т.ч. на оптовом рынке на сутки вперед (РСВ) электроэнергию с целью ее последующей продажи непосредственным потребителям.

В соответствии с концепцией развития оптового рынка электроэнергии, утвержденной Правительством РФ, начиная с 2007 и 2008 гг. осуществляется постепенный отказ от торговли на оптовом рынке электроэнергии по регулированным ценам (тарифам) и переход к торговле по нерегулируемым (свободным) ценам.

В начале 2007 года по нерегулируемым ценам реализовывалось только около 5% от объема производства электроэнергии. В 2008 году этот объем резко возрос и достигал уже около 30% от всего объема производства электроэнергии. С 1 января 2011 года предусматривался полный отказ от поставок на оптовом рынке электроэнергии по регулированным ценам (за исключением поставок населению).

В этой связи приобретение Обществом услуг ООО «КУН» было вызвано необходимостью изменения формата ведения хозяйственной деятельности в условиях изменения структуры торгов. ООО «КУН» оказывало Обществу услуги, связанные с торгами электроэнергией на рынке по свободным (нерегулируемым) ценам. Предметом оказанных услуг являлось консультирование и сопровождение деятельности Общества в измененных и новых для Общества условиях торговли электроэнергией.

В этой связи не может ставиться под сомнение экономическая обоснованность затрат, понесенных Обществом в целях того, чтобы быть более конкурентоспособным и минимизировать предпринимательские риски, связанные с изменением, в том числе порядка ценообразования и условий осуществления предпринимательской деятельности на оптовом рынке электроэнергии.

В связи с тем, что торговля по свободным (нерегулируемым) ценам осуществляется в условиях, когда цена каждые сутки и в течение суток может меняться, а ранее Общество приобретало электроэнергию преимущественно по регулируемым ценам, у Общества возникла необходимость в выработке стратегии поведения и консалтинговой помощи в изменяющихся условиях ведения бизнеса.

Как указал Заявитель, торговля электроэнергией по свободным ценам требует постоянного анализа и мониторинга оптового рынка, поскольку если покупать электроэнергию в те часы, когда цена возрастает, это приведет к получению Обществом убытков, и наоборот, если покупать электроэнергию в те часы, когда цена снижается, это приведет к увеличению прибыли, если правильно рассчитать объем закупок.

В этой связи Обществом было принято решение о привлечении специалистов, которые смогли бы оказать помощь и определить ежедневную стратегию поведения ООО «Транснефтьсервис С» на оптовом рынке на сутки вперед (РСВ) с целью достижения максимального эффекта от купли-продажи электроэнергии как в текущих периодах так и в будущем. В результате Обществом были заключены договоры с ООО «КУН» в лице ОАО «Управляющая компания «АБ.Финанс» на оказание услуг № 31 от 03.12.2007, № 37 от 01.04.2008, № 47 от 01.07.2008.

Так, как следует из условий заключенных договоров, ООО «КУН» оказывает Обществу услуги: по оперативному сопровождению работы на оптовом рынке электроэнергии в целях реализации и внедрения комплекса мер по снижению стоимости отклонений фактических величин потребления от плановых; разработке торговой стратегии поведения Заказчика на рынке на сутки вперед (РСВ); оперативному прогнозированию потребления электроэнергии.

Данные услуги непосредственно связаны с основной деятельностью Общества по торговле электроэнергией, что подтверждается, в том числе и учредительными документами.

Более того, Общество еще в период проверки указывало налоговому органу на то, что по потребителям, в отношении которых оказывались спорные услуги, Обществом за 9 мес. 2008 года была получена совокупная прибыль в размере 350 млн. руб., с которой Обществом был уплачен соответствующий налог на прибыль. В этой связи расходы Общества не только направлены на получение дохода, но и фактически к нему привели.

Доводы налогового органа, указанные в Решении, по сути, сводятся к оспариванию рациональности принятого Обществом решения о привлечении ООО «КУН», что является недопустимым.

Так, налоговый орган на стр. 36 Решения указывает, что, по его мнению, Общество могло не привлекать ООО «КУН», а нанять в штат сотрудников, которые бы выполняли соответствующую работу.

Также налоговый орган на стр. 59, 60 Решения ссылается на положения ст.ст. 17, 41, 249 и указывает, что для квалификации расходов в качестве экономически обоснованных обязательно, чтобы затраты привели к получению выручки от реализации электрической энергии.

Однако согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, который в абз. 5 п. 3 Определений от 04.06.2007 № 320-О-П и № 366-О-П указал, что «налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученных доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата».

В этой связи, по смыслу указанных Определений, целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь сам налогоплательщик как субъект предпринимательской деятельности, поскольку рисковый характер предпринимательской деятельности не позволяет объективно определить наличие в ней деловых просчетов: «в силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. … судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией».

Данный вывод также подтвержден позицией ВАС РФ, сформулированной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», где в п. 4 указано на то, что «возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной».

Таким образом, доводы налогового органа, отраженные в Решении, о том, что Общество, по мнению налогового органа, могло не привлекать ООО «КУН» являются незаконными и выходят за пределы полномочий налоговых органов.

Тот факт, что услуги фактически оказывались, прямо подтверждается показаниями свидетелей, которых проверяющие допрашивали в порядке ст. 90 НК РФ (т. 4 л.д. 42 - 54).

Несмотря на направленные Обществом запросы, налоговый орган отказался предоставить копии, и отказал представителям Общества в снятии копий самостоятельно, в том числе протокола допроса ФИО6, а также с материалов встречных проверок и иных материалов налоговой проверки.

Данное обстоятельство нарушает права и законные интересы Общества и ограничивает его право на защиту, поскольку налоговый орган выборочно цитирует и предоставляет только те документы, которые, по его мнению, могут подкрепить его позицию. Документы, свидетельствующие о необоснованности позиции налогового органа, налогоплательщику не предоставляются, в Акте и Решении не цитируются.

С учетом изложенных выше обстоятельств, доначисление налога на прибыль в размере 26 371 322 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, является незаконным и необоснованным.

По п. 1.2. Решения (п. 2.2.1. Акта проверки) в отношении вычетов по НДС по приобретенным услугам на рынке электроэнергии судом установлено следующее:

Как следует из пункта 1.2. Решения (п. 2.2.1. Акта проверки) (стр. 61-62 Решения), налоговый орган признал неправомерным применение Обществом вычета НДС услугам, оказанным ООО «Компания по управлению недвижимостью».

В результате допущенного, по мнению налогового органа, нарушения неуплаченная сумма налога на добавленную стоимость составила 19 778 492 руб. Кроме того, налоговым органом доначисленны соответствующие суммы пени и штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ.

По мнению налогового органа, Общество в нарушение п.2 ст. 171 НК РФ применило вычет НДС по услугам, приобретенным не для осуществления операций облагаемых НДС.

При этом налоговый орган не приводят конкретных обстоятельств правонарушения, а указывает, что они отражены в п. 1.1. Решения (по п.2.1.2. Акта налоговой проверки).

Таким образом, налоговым органом отказано Обществу в вычете НДС на основании того, что, по мнению налогового органа, Общество неправомерно отнесло на расходы в целях налогообложения суммы по спорным услугам.

Однако данная позиция налогового органа противоречит действующему законодательству.

Судом установлено, что Обществом были соблюдены все условия для принятия НДС к вычету, предусмотренные п. 1 ст. 171, п. 2 ст. 172 НК РФ.

Так, для применения вычета по НДС необходимо следующее:

- наличие счета-фактуры;

- наличие документов, подтверждающих принятие на учет.

Обществом представлены налоговому органу счета-фактуры, а также документы, подтверждающие принятие на учет спорных услуг, составленные в полном соответствии с законом.

Таким образом, Обществом соблюден установленный порядок применения налоговых вычетов по НДС.

Президиум ВАС РФ неоднократно указывал на то, что наличие права на налоговый вычет зависит исключительно от соблюдения налогоплательщиком требований ст. ст. 171, 172 главы 21 НК РФ (Постановления от 13.02.2007 № 14243/06, от 30.01.2007 № 12141/06 и № 10627/06, от 16.01.2007 № 9010/06, от 19.06.2006 № 1964/06 и др.).

Более того, из Постановления Президиума ВАС РФ от 19.02.2008 № 11174/07 прямо следует, что право на применение налогового вычета по НДС никак не связано с отнесением соответствующей суммы на расходы по налогу на прибыль.

Все иные основания, доводы и аргументы налогоплательщика, подтверждающие незаконность претензий налогового органа, приведены в разделе «Налог на прибыль» по п. 1.1. Решения (п. 2.1.2. Акта проверки) настоящего Заявления.

Таким образом, даначисление НДС в размере 19 778 492 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафных санкций, является незаконным и необоснованным.

Уплаченная Обществом при обращении в арбитражный суд по квитанции от 15.08.2011г. государственная пошлина в размере 2 000 руб. подлежит взысканию с Инспекции в качестве возмещения понесенных ей судебных расходов по уплате государственной пошлины на основании части 1 статьи 110 АПК РФ в полном объеме, поскольку законодательством не предусмотрен возврат заявителю по делу, в котором ответчиком является государственный орган, уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов, отношения по распределению которых возникают между сторонами судебного разбирательства после уплаты заявителем государственной пошлины на основании статьи 110 АПК РФ, данные отношения не регулируются главой 25.3 НК РФ (пункт 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 г. № 139).

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-171, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным, как несоответствующим Налоговому Кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.02.2011г. № 158/20-11/18, с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 13.05.2011г. № 21-19/046942, в части:

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 48 по г. Москве в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Транснефтьсервис С» расходы на оплату госпошлины в размере 2.000 (Две тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья Шудашова Я.Е.