Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Публичного акционерного общества «Аэрофлот – российские авиалинии» (ОГРН 1027700092661, ИНН 7712040126, дата регистрации 02.08.2002 г., адрес местонахождения: 119002, г. Москва, ул. Арбат, д. 10)

К ответчику Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 (ОГРН <***>, ИНН <***>, дата регистрации 23.12.2004 г., 125239, <...>)

О признании частично недействительным Решения,

При участии:

От истца - ФИО2 доверенность от 19.08.2015г.,ФИО3 доверенность от 20.02.2015г., ФИО4 доверенность от 20.02.2015г.,ФИО5 доверенность от 24.09.2015г., ФИО6 доверенность от 30.12.2014г., ФИО7 доверенность от 31.12.2013 ФИО8 доверенность от 28.08.2014г.,ФИО9 доверенность от 26.06.2015г.,ФИО10 доверенность от 27.11.2014г.,ФИО11 доверенность от 25.12.2014г.

От ответчика - ФИО12 доверенность от 15.01.2015г., ФИО13 доверенность от 21.09.2015г., ФИО14 доверенность от 15.09.2015г.,ФИО15 доверенность от 09.09.2014г.,ФИО16 доверенность от 01.10.2014г., ФИО17 доверенность от 03.09.2015г.

УСТАНОВИЛ:

Публичного акционерного общества «Аэрофлот – российские авиалинии» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 от 03.09.2014 № 18-12/18308372 (с учетом уточнения суммы требований от 04.09.2015 № 404-157) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 102 084 472 рублей и соответствующих сумм пени и штрафа (п. 1.2, п. 1,2,3 резолютивной части); доначисления НДС в размере 985 026 471 рублей и соответствующих сумм пени и штрафа (п. 2.1, 2.3, 2.5, 2.6, 2.8, 2.9, 2.10 мотивировочной части, п. 1, 2, 3 резолютивной части), определенных с учетом излишней уплаты НДС в размере 22 006 887,24 по пункту 2.4 Решения; доначисления пеней по налогу на доходы в размере 212 627 рублей (п. 1.2, п. 3 резолютивной части); взыскания штрафа в связи с несвоевременным перечислением в бюджет НДФЛ в размере 1 895 421 рублей (п. 3.1, п. 3.2 мотивировочной части, п. 2 резолютивной части).

Свои требования заявитель обосновывает тем, что ненормативный акт налогового органа, в оспариваемой им части, противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 требования заявителя не признала по основаниям указанным в письменных объяснениях по делу.

Суд, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив материалы дела, приходит к выводу о том, что требование заявителя подлежит удовлетворению по следующим основаниям в следующей части:

В судебном заседании установлено, что Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 в соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации проведена выездная налоговая проверка ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

По результатам выездной налоговой проверки ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» инспекцией составлен акт от 23.06.2014 № 140.06-1347 (том 2 л.д. 66-133, том 3, том 4) и вынесено Решение (том 6-9), в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса и статьей 123 Кодекса, в виде взыскания штрафа в общем размере 63 784 187 рублей и обществу начислены пени в общей сумме 534 227 717 рублей. Кроме того, обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (НДС), транспортного налога в общем размере 1 995 208 910 рублей.

Несогласившись частично с Решением, заявитель, в порядке предусмотренном статьей 138 Кодекса, обратилось с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу, в которой просило отменить Решение в обжалуемой части.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Федеральная налоговая служба частично удовлетворила требования общества, отменив Решение в части доначисления налогов, пени и штрафов на основании выводов, изложенных в п. 2.2, 2.5., 2.8 мотивировочной части Решения. В оставшейся части жалоба общества оставлена без удовлетворения, что послужило основание для обращения в суд с настоящим заявлением.

25.05.2015 года ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 6 от 03.09.2014 № 18-12/18308372 (с учетом уточнения суммы требований от 04.09.2015 № 404-157) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 102 084 472 рублей и соответствующих сумм пени и штрафа (п. 1.2, п. 1,2,3 резолютивной части); доначисления НДС в размере 985 026 471 рублей и соответствующих сумм пени и штрафа (п. 2.1, 2.3, 2.5, 2.6, 2.8, 2.9, 2.10 мотивировочной части, п. 1, 2, 3 резолютивной части), определенных с учетом излишней уплаты НДС в размере 22 006 887,24 по пункту 2.4 Решения; доначисления пеней по налогу на доходы в размере 212 627 рублей (п. 1.2, п. 3 резолютивной части); взыскания штрафа в связи с несвоевременным перечислением в бюджет НДФЛ в размере 1 895 421 рублей (п. 3.1, п. 3.2 мотивировочной части, п. 2 резолютивной части).

По пункту 1.1 (том 6 стр. 2-24 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении расходов на списание амортизационной премии по самолетам «Сухой Суперджет», судом установлено следующее:

По данному пункту ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» вменено неправомерное включение в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организации амортизационной премии по самолетам «СухойСуперджет» в сумме 510 422 358,11 рублей, полученных ОАО «Аэрофлот» в лизинг по договору финансовой аренды (лизинга) № ДЛ 247/01-11 от 02.06.2011 (том 12 л.д. 72-107), заключенному между ОАО «ВЭБ-лизинг» (лизингодатель) и обществом (лизигополучатель).

Позиция ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» состоит в следующем:

Лизинговые платежи представляют собой капитальное вложение в основное средство, в связи с чем, в соответствии с пунктом 9 статьи 258 Кодекса лизингополучатель вправе учесть амортизационную премию;

ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» не учитывало лизинговые платежи в составе расходов, в связи с чем, довод инспекции о двойном учете расходов неправомерен. Общество списало всю стоимость основных средств посредством механизма амортизации;

Письмо вице-губернатором – председателя Правительства Московской области в адрес общества от 20.10.2012 № 2н-18513 (том 12 л.д. 117-118) подтверждает правомерность применения амортизационной премии обществом.

Судом установлено, что 29.01.2013 ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль за 2011 год (корректировка № 1). В состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организации обществом были включены расходы на списание амортизационной премии по самолетам «СухойСуперджет» в сумме 510 422 358,11 рублей, полученных в операционный лизинг.

Данные расходы возникли у общества по договору финансовой аренды (лизинга) № ДЛ 247/01-11 от 02.06.2011 (том 12 л.д. 72-107), заключенному между ОАО «ВЭБ-лизинг» (лизингодатель) и обществом (лизингополучатель).

В соответствии с пунктом 2.3 договора, лизингополучатель обязуется принять имущество в лизинг на условиях настоящего договора и в форме лизинговых платежей оплатить вознаграждение лизингодателя и возместить лизингодателю расходы, понесенные лизингодателем на приобретение имущества (расчетная стоимость имущества).

Согласно пункту 2.7 договора по окончании срока лизинга каждого самолета или досрочного расторжения договора полностью или в части отдельного самолета, если иное не установлено договором, самолет остается в собственности лизингодателя, и Лизингополучатель должен передать данный самолет лизингодателю по акту приема-передачи.

Каждый самолет передается лизингополучателю в лизинг на срок 144 месяца от даты передачи самолета в лизинг в соответствии с пунктом 4.2 договора. Датой окончания срока лизинга самолета по договору считается дата последнего лизингового платежа в отношении каждого самолета согласно приложениям № 2/1-№2/20 к договору.

В соответствии с пунктом 5.1 договора имущество является собственностью лизингодателя и учитывается на балансе лизингополучателя. В период нахождения имущества в лизинге лизингополучатель применяет механизм ускоренной амортизации имущества.

В случае получения лизингополучателем уведомления лизингодателя о расторжении договора в соответствии с пунктом 14.1, лизингополучатель обязан по письменному требованию лизингодателя выкупить каждый самолет, в отношении которого данный договор расторгается (пункт 14.1.6 договора).

Лизингополучатель выкупает самолет у лизингодателя на основании отдельного договора купли-продажи («Соглашение о выкупе») не позднее 45 дней с даты направления Лизингодателем письменного уведомления лизингополучателю о расторжении договора по цене, равной размеру отступного платежа в отношении данного самолета, определяемого согласно графику лизинговых платежей на дату досрочного прекращения договора. Лизингодатель обязан осуществить все действия и передать лизингополучателю все документы, необходимые для перехода права собственности на самолет к Лизингополучателю (пункт 14.1.8 договора).

Амортизационная премия в размере 510 422 358,11 рублей, составляющая 30 % к первоначальной стоимости вышеуказанных самолетов «СухойСуперджет», полученных обществом в операционный лизинг, отражена последним в составе внереализационных расходов по строке 040 уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 256 Кодекса амортизируемым имуществом в целях главы 25 Кодекса признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не предусмотрено главой 25 Кодекса), используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем начисления амортизации. Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40 000 рублей.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации, первоначальной стоимостью имущества, являющегося предметом лизинга, признается сумма расходов лизингодателя на его приобретение, сооружение, доставку, изготовление и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением сумм налогов, подлежащих вычету или учитываемых в составе расходов в соответствии с Кодексом.

В соответствии с пунктом 10 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации, имущество, полученное (переданное) в финансовую аренду по договору финансовой аренды (договору лизинга), включается в соответствующую амортизационную группу (подгруппу) той стороной, у которой данное имущество должно учитываться в соответствии с условиями договора финансовой аренды (договора лизинга).

В соответствии с условиями договора общество должно было поставить на учет основные средства, рассчитать первоначальную стоимость и списывать расходы путем начисления амортизации.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг. В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами, учитываемыми в соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, признаются: у лизингополучателя - арендные (лизинговые) платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со статьями 259 - 259.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, общество вправе списывать расходы по договору лизинга черед механизм амортизации и путем учета расходов на уплату лизинговых платежей. Подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации специально установлено правило, согласно которому арендные (лизинговые) платежи учитываются за минусом суммы амортизации, так как отсутствие данного правила привело бы к излишнему уменьшению базы по налогу на прибыль организаций (лизингополучатель учел бы в составе расходов сумму, превышающую первоначальную стоимость основного средства).

По мнению общества, лизингополучатель вправе также учитывать расходы на капитальные вложения. При этом обществом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 9 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса, амортизируемое имущество принимается на учет по первоначальной стоимости, определяемой в соответствии со статьей 257 Кодекса, если иное не предусмотрено указанной главой.

Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости основных средств (за исключением основных средств, полученных безвозмездно), а также не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) расходов, которые понесены в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств и суммы которых определяются в соответствии со статьей 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

Если налогоплательщик использует указанное право, соответствующие объекты основных средств после их ввода в эксплуатацию включаются в амортизационные группы (подгруппы) по своей первоначальной стоимости за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) первоначальной стоимости, отнесенных в состав расходов отчетного (налогового) периода, а суммы, на которые изменяется первоначальная стоимость объектов в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации объектов, учитываются в суммарном балансе амортизационных групп (подгрупп) (изменяют первоначальную стоимость объектов, амортизация по которым начисляется линейным методом в соответствии со статьей 259 Кодекса) за вычетом не более 10 процентов (не более 30 процентов - в отношении основных средств, относящихся к третьей - седьмой амортизационным группам) таких сумм.

В случае, если основное средство, в отношении которого были применены положения абзаца второго настоящего пункта, реализовано ранее чем по истечении пяти лет с момента введения его в эксплуатацию лицу, являющемуся взаимозависимым с налогоплательщиком, суммы расходов, ранее включенных в состав расходов очередного отчетного (налогового) периода в соответствии с абзацем вторым данного пункта, подлежат включению в состав внереализационных доходов в том отчетном (налоговом) периоде, в котором была осуществлена такая реализация.

Кодекс не содержит определения термина «капитальные вложения». В соответствии со статьей 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

Данный термин закреплен Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений».

В соответствии со статьей 1 указанного закона капитальные вложения представляют собой инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

При этом, под инвестицией подразумеваются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Статьей 2 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» предусмотрено, что договором лизинга является договор, в соответствии с которым лизингодатель обязуется приобрести в собственность указанное лизингополучателем имущество у определенного им продавца и предоставить лизингополучателю это имущество за плату во временное владение и пользование.

В соответствии с пунктом 5 статьи 15 Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» по договору лизинга лизингополучатель обязуется по окончании срока действия договора лизинга возвратить предмет лизинга, если иное не предусмотрено указанным договором лизинга, или приобрести предмет лизинга в собственность на основании договора купли-продажи.

Таким образом, для того, чтобы воспользоваться заявленным в учетной политике организации для целей налогообложения правом на применение амортизационной премии, налогоплательщику необходимо произвести затраты на капитальные вложения в объекты основных средств. При этом следует учитывать, что затратами на капитальное вложение могут быть только затраты на выплату выкупной стоимости объекта основных средств, т.к. лизинговые платежи являются самостоятельными расходами при уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации. Данный подход поддержан ФАС Московского округа в Постановлении от 11.04.2012 по делу № А40-23166/11-116-67, а также финансовыми органами (Письма Минфина России от 18.05.2012 № 03-03-06/1/253, ФНС России от 08.04.2009 № ШС-22-3/267).

Общество не приобретало право собственности на основные средства, не оплачивало выкупную стоимость, следовательно, не несло расходы на капитальные вложения.

Ссылки общества на отсутствие двойного учета расходов суд считает необоснованными ввиду следующего.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации в случае невозможности определения периода совершения ошибок (искажений) перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения). Налогоплательщик вправе провести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения), относящиеся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, также и в тех случаях, когда допущенные ошибки (искажения) привели к излишней уплате налога.

В случае удовлетворения требований по данному эпизоду, общество вправе будет подать уточненную налоговую декларацию и учесть лизинговые платежи, за минусом суммы начисленной амортизации, при этом, Кодекс не устанавливает правила, согласно которому лизинговые платежи при списании на расходы по налогу на прибыль организаций также должны уменьшаться на сумму капитальных вложений, что приведет к двойному учету расходов. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 11.04.2012 по делу № А40-23166/11-116-67, было указано, что «применение амортизационной премии лизингополучателем при условии учета объектов основных средств на его балансе, приводит к нарушению положений абзаца 4 пункта 5 статьи 252 Кодекса, а именно к двойному учету расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В случае, если имущество, полученное по договору лизинга, учитывается у лизингополучателя, расходами, учитываемыми у лизингополучателя признаются лизинговые платежи за вычетом суммы амортизации по этому имуществу, начисленной в соответствии со статьей 259 Налогового кодекса Российской Федерации, т.е. налогоплательщиком могут быть отнесены в расходы все суммы лизинговых платежей, уменьшенные на суммы амортизации (т.к. амортизация является самостоятельным расходом для целей Кодекса).

Налоговое законодательство не предусматривает возможности уменьшать лизинговые платежи на сумму амортизационной премии.

Доводы общества о том, что на лизингополучателей распространяется установленное пунктом 1.1 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации право единовременно включать в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, расходы на капитальные вложения в размере до 10 % первоначальной стоимости объекта основных средств, не принимаются в качестве основания для отказа в удовлетворении кассационной жалобы налогового органа.

Из системного толкования норм Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», пункта 5 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статей 258 и 259 Кодекса, следует, что общая величина расходов лизингополучателя по договору лизинга, которая может быть учтена для целей налогообложения прибыли, равна совокупной величине лизинговых платежей».

Ссылки общества на Письмо вице-губернатором – председателя Правительства Московской области в адрес ОАО «Аэрофлот-российские авиалинии» от 20.10.2012 № 2н-18513 (том 12 л.д.117-118) суд считает необоснованными по следующим обстоятельствам:

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Налогового кодекса Российской Федерации законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Налогового кодекса Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные осуществлять функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере налогов и сборов и в области таможенного дела, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, исполнительные органы местного самоуправления в предусмотренных законодательством о налогах и сборах случаях в пределах своей компетенции издают нормативные правовые акты по вопросам, связанным с налогообложением и со сборами, которые не могут изменять или дополнять законодательство о налогах и сборах.

Кодекс содержит императивные нормы, регулирующие порядок списания расходов по налогу на прибыль организаций путем начисления амортизации (статьи 256-259.3 Налогового кодекса Российской Федерации). Письмо вице-губернатором – председателя Правительства Московской области в адрес ОАО «Аэрофлот-российские авиалинии» от 20.10.2012 № 2н-18513 не относится к законодательству о налогах и сборах и не может изменять его или дополнять.

По пункту 1.2 (том 6 стр. 24-41 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении налога с сумм доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, судом установлено следующее:

Указанным пунктом решения инспекции установлено, что на момент выплаты дохода иностранным организациям «Souzavia Denmark Limited ApS» (Королевство Дания) и «CAE Aviation Training B.V.» (Королевство Нидерланды) у ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» отсутствовало подтверждение местонахождения данной организации, в связи с чем, обществу начислены пени в соответствии со статьей 75 Кодекса.

Позиция ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» сводится к тому, что решение инспекции не основано на нормах Кодекса, не учитывает сформированную судебную практику по аналогичным спорам. Обществом документально подтверждено местонахождение иностранных организаций.

Судом установлено, что ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» осуществляло выплату лизинговых (арендных) платежей в соответствии с договорами лизинга (аренды) воздушных судов и авиадвигателей в пользу «Souzavia Denmark Limited ApS» (Дания) на основании договоров сублизинга от 21.06.2011 № 29063984/DK381; от 06.12.2011 № 29063984/DK-933; от 24.08.2011 № 29063984/DK-766 и в пользу «CAE Aviation Training B.V.» (Королевство Нидерланды) на основании договора финансового лизинга от 03.10.2003 № 29063984/NI-325 (том 13 л.д. 11-114).

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в статье 309 Налогового кодекса Российской Федерации, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

В случае если между Российской Федерацией и иностранным государством действует соглашение об избежании двойного налогообложения, доходы иностранных организаций - налоговых резидентов этого государства от источников в Российской Федерации подлежат налогообложению в соответствии с условиями такого соглашения.

Между Российской Федерацией и странами-резиденциями контрагентов общества (Дания, Нидерланды) заключены международные соглашения об избежании двойного налогообложения, исключающие налогообложение доходов по договорам аренды (лизинга) воздушных судов в Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 указанной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

Исходя из приведенных норм, в случае несоблюдения условий, определенных статьей 312 Кодекса, налоговый агент обязан удержать и перечислить в бюджет соответствующие суммы налога.

Анализ документов, представленных обществом в подтверждение постоянного местонахождения всех вышеуказанных организаций на территории государств, с которыми у Российской Федерации заключены соглашения об избежании двойного налогообложения, показал, что все подтверждения были выданы после фактической выплаты иностранным организациям дохода.

Так, по «Souzavia Denmark Limited ApS» обществом предоставлен сертификат от 21.06.2011, дата апостиля в сертификате от 11.07.2011, выплата дохода осуществлялась с 22.06.11 (том 13 л.д. 8-10); по «CAE Aviation Training B.V.» предоставлено три сертификата: от 25.09.2009, апостиль отсутствует; от 11.03.2010, дата апостиля в сертификате от 12.03.2010 и от 22.12.2010, дата апостиля в сертификате от 07.01.2011, выплата доходов осуществлялась за период с 30.03.2009 по 04.03.2010 (том 14 л.д. 7-21).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 28.06.2005 № 990/05 документы, представленные налоговому агенту иностранными организациями, не имеющие апостиля, не отвечают требованиям Конвенции отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961.

Согласно части 1 статьи 3 Конвенции, единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Таким образом, в статье 3 Гаагской Конвенции содержится прямое указание о том, что, помимо оформления документа, подписанного компетентным лицом и скрепленного печатью или штампом, требуется проставление апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ совершен.

Согласно статье 1 Конвенции, участниками которой являются, в том числе Российская Федерация, Дания, Нидерланды, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.

Указанной статьей также установлено, что указанная Конвенция не распространяется на документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя; административные документы.

Абзацем вторым статьи 3 Конвенции установлено, что выполнение упомянутой в абзаце первом статьи 3 Конвенции функции не может быть потребовано, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между двумя или несколькими договаривающимися государствами, отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации.

Согласно письму ФНС России от 12.05.2005 № 26-2-08/5988 на основании достигнутых взаимных договоренностей в список иностранных государств, подтверждения постоянного местопребывания (резидентства) в которых принимаются без апостиля или консульской легализации, включены Республика Кипр и Соединенные Штаты Америки.

При этом аналогичных положений в отношении официальных документов, подтверждающих постоянное местонахождение иностранных организаций на территории Королевства Нидерландов и Дании, не предусмотрено.

Следовательно, документы, представляемые иностранными организациями налоговому агенту в целях подтверждения постоянного местонахождения на территории Королевства Нидерландов и Дании, должны в соответствии с требованиями Конвенции содержать апостиль.

Таким образом, инспекцией правомерно указано, что требования статьи 312 Кодекса о необходимости представления до даты выплаты дохода подтверждения того, что иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное представительство в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), заверенного компетентным органом соответствующего иностранного государства, обществом не исполнено.

Следовательно, ссылка общества на представленные сертификаты не содержащие апостиль и датированные до даты выплаты дохода, является незаконной.

Доводы общества об отсутствии аналогичных нарушений за предыдущие периоды, о неизмененном статусе налогового резиденства организаций, о необходимости соблюдения порядка представления апостиля, не могут быть приняты во внимание, поскольку данные обстоятельства нельзя считать достаточным основанием для неисполнения возложенной на налогового агента обязанности удержания налога, так как указанные обществом основания, положениями статьи 312 Кодекса не предусмотрено, а подтверждение местонахождения иностранных организаций было получено обществом после выплаты им доходов.

Кроме того, согласно комментарию к Модельной Организации Экономического Сотрудничества и Развития в отношении налогов на доходы и капитал, важность концепции резидентства объясняется следующим образом: «Концепция «резидент договаривающегося государства» имеет многие функции и имеет значение в трех ситуациях: (а) при определении персонального охвата лиц, к которым применяется конвенция, (б) при разрешении случаев возникновения двойного налогообложения как результата двойного резидентства, и (в) при разрешении случаев возникновения двойного налогообложения, как результата налогообложения в стране резидентства и стране источника или статуса».

Страны обычно применяют один или несколько критериев для определения того, насколько компания может быть признана налоговым резидентом данной страны (к примеру, принцип инкорпорации или место осуществления управления и контроля, или только инкорпорация).

Данная позиция изложена в следующей международной судебной практике: дело «de Beers Consolidated Mines Ltd. v. Howe», дело «Bullock v. Unit Construction Co Ltd», дело «Swedish Central Railway», дело «Egyptian Delta Land», дело «Zehnder and Company», дело «Wood v. Holden», дело «Untelrab Ltd v. McGregor», дело «Laerstate BV v Revenue and CustomsCommissioners».

Судебные акты размещены на следующих ресурсах: De Beers Consolidated Mines Ltd. v. Howe (1906) AC 455 [http://www.uniset.ca/other/cs5/19052KB612.html]; Bullock v. Unit Construction Co Ltd. (1959) 38 TC 712; Swedish Central Railway Company Limited v. Thompson (Inspector of Taxes) (1923-25) 9 TC 342; Todd (Inspector of Taxes) v. Egyptian Delta Land and Investment company (1926-28) 14 TC 119; Zehnder and Company v. Minister of National Revenue, 70 DTC 6064 (1970); Документ доступен по адресу в сети интернет: [http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2006/26.html]; Untelrab Ltd v. McGregor (Inspector of Taxes) (1996) STC (SCD); Laerstate BV v. Revenue and Customs Commissioners and other appeals (2009) UKFTT 209 TC.

Указанные рассмотренные дела подтверждают тот факт что, страна инкорпорации и страна налогового резидентства могут отличаться, меняться от периода к периоду, компания может терять налоговое резидентство в той стране, в которой имело его в предыдущем периоде. Согласно судебной практике, такое случается, если место эффективного управления компании переносится по какой-то причине в иную страну. Либо возникают сложности с определением такого места по причине нахождения членов совета директоров в разных странах, и нельзя утверждать, что управление иностранной компанией эффективно осуществляется именно с территории той страны, которая была указана в сертификате, выданном ранее соответствующим компетентным органом.

Суд считает, что обществом допускается ошибочное толкование положений статьи 312 Кодекса, которые прямо предусматривают, что на дату выплаты дохода, у налогоплательщика должно быть подтверждение резидентства иностранной организации, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. Иное толкование указанной нормы, суд считает недопустимым.

Согласно пункту 2 статьи 312 Кодекса, в случае возврата ранее удержанного налога по выплаченным иностранным организациям доходам, налогоплательщик должен представить, в том числе и подтверждения того, что эта иностранная организация на момент выплаты дохода имела постоянное местонахождение в том государстве. Указанные положения также указывают на то, что налоговый агент на дату выплаты дохода должен располагать соответствующим подтверждением.

Относительно довода об отсутствии штрафных санкций судом установлено, что представленные сертификаты, выданные компетентным органом Королевства Нидерландов и Дании за спорные периоды, были приняты инспекцией в качестве подтверждения местонахождения иностранной организации в государстве, с которым Российской Федерацией заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, в связи с чем обществу не был начислен налог на доходы иностранного юридического лица и не были начислены пени и штраф на выплаты дохода, произведенные после выдачи сертификатов резидентства.

Пени начислены за период с даты выплаты дохода до получения подтверждения факта резидентства.

С учетом указанных обстоятельств - отсутствия надлежащего подтверждения резидентства иностранного лица на момент выплаты дохода, и неуплаты обществом, как налоговым агентом, в связи с этим в установленный законом срок налога на доходы иностранного юридического лица, решение инспекции о начислении ему пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве способа обеспечения исполнения обязанности по уплате налога соответствует действующему законодательству.

Правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлении Президиума от 20.09.2011 № 5317/11, в соответствии с которой несоблюдение условий освобождения от налогообложения доходов, выплаченных иностранной организации из источников в Российской Федерации, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Кодекса, обязывает Общество как налогового агента произвести удержание суммы этого налога и ее перечисление в бюджет, и правоприменительная практика, сложившаяся в арбитражный судах по обсуждаемому вопросу. В указанном Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 5317/11 рассматривалась ситуация, когда на момент проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик располагал доказательствами о местонахождении иностранного резидента и суд признал обоснованным привлечение общества к налоговой ответственности.

Аналогичные выводы содержит в себе следующая судебная практика: Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 5317/11, определение ВАС РФ от 28.04.2014 № ВАС-5060/14, Определение ВАС РФ от 26.09.2012 № ВАС-10408/12 по делу № А40-83149/11-116-236, постановление ФАС МО от 17.01.2014 по делу № А40-16818/13, постановление ФАС МО от 15.02.2013 по делу № А40-59278/12-91-332, Определение ВАС РФ от 14.06.2011 № ВАС-6791/11, постановление ФАС МО от 15.02.2013 № Ф05-15470/12 по делу № А40-59278/2012, постановление ФАС МО от 16.07.2013 № Ф05-7227/13 по делу № А40-72223/2012, постановления ФАС МО от 06.03.2008 № КА-А40/1197-08, ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2012 по делу № А44-219/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 29.06.2012 по делу № А32-30502/2010, ФАС ВСО от 07.09.2006 № А58-4362/04, ФАС ЗСО от 27.07.2005 № А21-7916/04-С1, ФАС ДВО от 24.05.2006 № А37-2717/05-11, ФАС СКО от 22.06.2005 № Ф08-2691/2005-1086А и многие другие.

Наличие различной судебной практики, на которую ссылается заявитель, не свидетельствует о наличии неопределенности в применении положений статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку каждый судебный акт основан на конкретных фактических обстоятельствах, документах и доводов сторон.

Так, общество приводит ссылку на определения Верховного Суда Российской Федерации от 12.01.2015 № 8231-ПЭК14 по делу А40-14698/2013, от 23.09.2014 № 305-ЭС14-1210 по делу № А40-14698/13. Вместе с тем, в указанных делах налогоплательщиками представлялись сертификаты резидентства с проставлением апостиля, содержащие указание на распространение действия сертификатов на предыдущие годы, что послужило основанием для выводов судов об отсутствии оснований для начисления пени.

Таким образом, суд считает ссылки общества на указанные судебные акты не относимыми к настоящему делу.

По пункту 2.1 (том 6 л.д. 45-62 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении правомерности предъявления к вычету НДС ранее исчисленного с авансовых платежей за авиабилеты, реализованные на внутренних авиалиниях, судом установлено следующее:

ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» вменено неправомерное принятие к вычету сумм НДС, ранее исчисленного с авансов за авиабилеты, реализованные на внутренних авиалиниях, в отсутствие факта реализации, в случае неявки пассажиров на рейс в общем размере 62 681 956 рублей, в соответствии с пунктом 5 статьи 171 Кодекса.

Позиция ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» состоит в следующем:

НДС уплаченный в бюджет при реализации авиабилетов (с аванса), при неявке пассажира на рейс, подлежит вычету ввиду расторжения договора авиаперевозки и отсутствия объекта налогообложения;

Суммы аванса приобретают статус сумм, которые должны быть возвращены пассажирам, однако физически пассажиры их не получают поскольку общество в одностороннем порядке производит зачет данных сумм в счет задолженности пассажиров по уплате санкций за расторжение договора авиаперевозки.

Суд указывает, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 21 Кодекса моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 статьи 167 Кодекса, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

При этом, в случае, если моментом определения налоговой базы является день оплаты, частичной оплаты предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) или день передачи имущественных прав, то на день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг) или на день передачи имущественных прав в счет поступившей ранее оплаты, частичной оплаты также возникает момент определения налоговой базы (пункт 14 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации).

С учетом того, что в рамках рассматриваемой ситуации денежные средства были получены от пассажиров в качестве оплаты в счет оказания в будущем услуги по воздушной перевозке, НДС был уплачен правильно.

Кодексом установлен механизм возврата данной суммы из бюджета при отсутствии отгрузки по услугам, по которым был получен аванс.

Так, в соответствии с пунктом 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг).

Вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с пунктом 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации общество вправе принять суммы НДС к вычету на основании пункта 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации при выполнении следующих условий: соответствующий договор должен быть изменен или расторгнут; сответствующие суммы авансовых платежей должны быть возвращены.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике.

Данная позиция подтверждается следующей судебной практикой: Постановление ФАС Московского округа от 07.02.2007 № КА-А40/138-07 по делу № А40-32185/06-116-186, Постановление ФАС Московского округа от 04.04.2008 № КА-А40/2744-08 по делу № А40-33174/07-35-208, Постановление ФАС Московского округа от 17.08.2006, 24.08.2006 № КА-А40/7586-06 по делу № А40-79545/05-114-675, Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.07.2015 № Ф10-1796/2015 по делу № А54-2745/2014, Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.03.2015 № Ф02-1081/2015 по делу № А78-6520/2014 и другие.

Суд считает, что у общества отсутствует право на налоговые вычеты по полученным авансам, по следующим основаниям:

Обязательное условие о возврате авансовых платежей, указанное в пункте 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, не соблюдено. Общество не доказало проведение зачетов встречных однородных требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с пунктом 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

В настоящем деле общество указывая на расторжение договоров перевозки, начисление штрафа за неявку на рейс, зачет штрафа и авансовых платежей (возврат аванса) ссылается в качестве доказательства на фразу на английском языке, содержащуюся в пункте 16 Правил применения тарифов общества на 2009-2011 гг. «TICKET IS NON REFUNDABLE IN CASE OF NO-SHOW», при этом само общество ее переводит как «билет не подлежит возврату в случае неявки пассажира на рейс», что отражено на стр. 18 заявления общества (т. 2 л.д. 2-94).

Вместе с тем, данное условие не свидетельствует о том, что договор расторгается в случае неявки пассажира на рейс, ничего не говорит ни о сборе в случае неявки на рейс, ни о зачете встречных однородных требований. Кроме того, так как правила применения тарифов общества на 2009-2011 гг. представлены частично на английском языке в силу пункта 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации они должны быть представлены с надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В соответствии с пунктом 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.»

В соответствии с пунктом 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 № 65 «Поставка товара сама по себе не приводит к прекращению возникшего из другого основания денежного обязательства поставщика перед получателем упомянутого товара по правилам статьи 410 ГК РФ. Для прекращения встречного однородного требования зачетом необходимо заявление хотя бы одной из сторон».

Таким образом, для подтверждения прекращения обязательства по возврату авансовых платежей пассажирам путем зачета обществу необходимо: представить заявления о зачете и представить подтверждение отправки данных заявлений пассажирам.

Данные доказательства в материалах дела отсутствуют, на основании чего, суд считает что общество не доказало возврат пассажирам авансовых платежей путем зачета.

Более того, сведения представленные налогоплательщикам об учете данных операций в бухгалтерском учете свидетельствуют о том, что доводы о начислении штрафа и о зачете являются несостоятельными. Как указано в пояснениях налогоплательщика, начисление дохода в бухгалтерском учете по не пролетевшим пассажирам было отражено проводкой дебет 62 кредит 91 счета.

В соответствии с Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н (ред. от 08.11.2010) «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкции по его применению» счет 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» предназначен для обобщения информации о расчетах с покупателями и заказчиками.

Счет 62 кредитуется в корреспонденции со счетами учета денежных средств, расчетов на суммы поступивших платежей (включая суммы полученных авансов) и т.п. При этом суммы полученных авансов и предварительной оплаты учитываются обособленно.

Таким образом, поступившие от пассажиров авансы вначале отражаются на дебете счета 50 «касса» или 51 «расчетный счет» и на кредите счета 62, что показывает образование кредиторской задолженности у общества. Если бы налогоплательщик действительно проводил бы в рамках своей хозяйственной деятельности операцию по зачету и начислению штрафа, то он отразил бы данную операцию путем проводки дебет 62 кредит 76.

По дебету счета 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами» отражаются, в частности, расчеты по претензиям, а также по штрафам, пеням, неустойкам, взыскиваемым с поставщиков, подрядчиков, покупателей, заказчиков, потребителей транспортных и других услуг за несоблюдение договорных обязательств, в размерах, признанных плательщиками или присужденных судом (суммы предъявленных претензий, не признанных плательщиками, на учет не принимаются), - в корреспонденции со счетом 91 «Прочие доходы и расходы».

Таким образом, далее операция по отражению штрафа в составе дохода была бы отражена следующей проводкой: дебет счета 76 кредит счета 91. На счете 91 у общества есть отдельный субсчет посвященный штрафам и неустойкам (91 1 20 00010). При этом, фактически денежные средства отражены на отдельном субсчете 91 1 27 00020 (не пролетевшие пассажиры), что подтверждается планом счетов общества (приложение № 2 к настоящим письменным пояснениям). Общество миновало счет 76 и отразило в составе доходов для целей бухгалтерского учета кредиторскую задолженность в виде денежных средств полученных от пассажиров, что привело к не отражению в бухгалтерском учете ни начисления штрафа ни зачета встречных однородных требований.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности достоверны.

На основании изложенного, обществом не представлено ни одного доказательства произведения возврата денежных средств пассажиру ни в денежной, ни в какой либо иной форме. Более того, сведения отраженные в бухгалтерском учете косвенно свидетельствуют об отсутствии штрафа и зачета.

Обязательное условие о расторжении договора также не соблюдено, так как обществом не доказано, что условиями договора предусмотрено его автоматическое расторжение при неявке пассажира на рейс.

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В соответствии с пунктом 1 статьи 158 Гражданского кодекса Российской Федерации сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

Согласно пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В представленных обществом правилах применения тарифов за 2009-2011гг. отсутствует указание на автоматическое расторжение договора перевозки в случае неявки пассажира на рейс. Более того, данное доказательство не может быть принято во внимание судом, так как отсутствует официальный перевод.

На основании вышеизложенного, суд считает, что обществом не были соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 172 Кодекса, о расторжении (изменении) условий договора и возврате соответствующих сумм авансовых платежей, довод Общества о том, что полученная им провозная плата подлежит квалификации в качестве неустойки является необоснованным.

По пункту 2.3 (том 6 стр. 77-148 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении налогообложения услуг по перевозкам на основе соглашений типа «код-шеринг» (Аэрофлот - партнер-оператор), судом установлено следующее:

ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» заключены с иностранными авиакомпаниями соглашения о сотрудничестве на условиях код-шера, а именно:

Соглашение б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport» (том 22 л.д. 5-84) в соответствии с которым, «Tarom» (RO) (маркетинговый партнер, перевозчик-участник) приобретает определенное количество посадочных мест на рейсах общества SU (партнер-оператор, перевозчик-оператор), осуществляемых по маршруту Москва-Бухарест. Цена одного места варьируется от 100 до 160 евро в зависимости от предоставленного класса.

Соглашение б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с «Air France» (том 22 л.д. 85-154, тома 23-25, том 26 л.д. 1-48), согласно которого каждая из сторон приобретает блок мест на воздушных судах другой стороны, выполняющих регулярные рейсы по маршрутам, указанным в приложении «А», продает другой стороне блоки мест на своих воздушных судах, в соответствии с условиями, изложенными в соглашении. Стоимость места составляет 165 евро за место экономического класса и 390 евро за место бизнес-класса.

Соглашение б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd» (том 26 л.д. 49-149, том 27 л.д. 1-17), согласно которого, обе стороны продают места на указанные в приложениях к соглашению рейсы друг друга, так и на свои собственные рейсы стоимостью 425 евро за место бизнес-класса и 110 евро за место экономического класса.

Соглашение б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited» (том 27 л.д. 18-110) и соглашение б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair» (том 28 л.д. 1-106), согласно которым, обе стороны продают места на указанные в приложениях к соглашению рейсы друг друга, так и на свои собственные рейсы стоимостью 1000 долларов за место бизнес-класса и 350 долларов за место экономического класса.

Соглашение б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон» (том 28 л.д. 107-148) о выделении блоков мест на рейсах согласно приложениям к соглашению стоимостью 1500 долларов за место бизнес-класса и 440 долларов за место экономического класса.

По мнению ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии», поскольку заключенные соглашения являются договором перевозки, общество оказало услугу пассажиру, представило в инспекцию реестр перевозочных документов, то в порядке подпункта 4 пункта 1 статьи 164 Кодекса, вправе претендовать на применение ставки 0 процентов к операциям по реализации услуг по перевозке пассажира.

Суд указывает что, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации под реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем понимается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результаты выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из анализа указанных выше норм следует, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость выступают не сами соглашения сторон, а хозяйственные операции, которые стороны совершают в рамках договора в частности «оказание услуг по перевозке пассажира», «выполнение работ по ремонту», «передача имущества в аренду» и др. Выручка, полученная за совершение операций (за выполнение работ, оказание услуг, передачу прав на имущество) составляет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (п. 1 ст. 53, ст. 54, п. 2 ст. 153, п. 1 ст. 154 Налогового кодекса Российской Федерации). Данное толкование соответствует позиции ВАС РФ, в соответствии с которой, налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые во исполнение этих сделок финансово-хозяйственные операции, что следует из содержания пункта 1 статьи 54 Кодекса (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 17.11.2011 № 148 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации»).

В зависимости от вида соответствующей операции, к налоговой базе применяется соответствующая налоговая ставка (пункт 1 статьи 53, статья 164 Кодекса). Так в пункте 1 и пункте 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации содержится перечень операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 0 % и 10 %. К операциям, не поименованным в пунктах 1, 2, 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, применяется ставка 18 %, что следует из нормы, установленной пунктом 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, ставка 0 % применялась к реализации услуг по перевозке пассажиров и багажа при условии, что пункт отправления или пункт назначения пассажиров и багажа расположены за пределами территории Российской Федерации, при оформлении перевозок на основании единых международных перевозочных документов.

Согласно положениям пункта 1 статьи 786 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти его в пункт назначения, а пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд.

Пунктом 2 данной статьи определено, что заключение договора перевозки удостоверяется билетом.

Статьи 103 и 105 Воздушного кодекса Российской Федерации также предусматривают обязанность перевозчика перевезти пассажира воздушного судна в пункт назначения с предоставлением ему места на воздушном судне в силу договора воздушной перевозки, который удостоверяется билетом.

Таким образом, анализ вышеуказанных норм позволяет прийти к выводу, что объектом налогообложения является возмездная реализация услуги по перемещению пассажира и его багажа в пункт назначения. Налоговую базу формирует провозная плата, которая представляет собой вознаграждение за перемещение пассажира и его багажа в пункт назначения.

По условиям заключенных соглашений типа «код-шеринг», общество по определенным рейсам является авиакомпанией-оператором, осуществляющим эксплуатационное управление воздушным судном, используемым для выполнения рейсов по перевозке пассажиров по согласованному маршруту, и предоставляет авиакомпаниям-партнерам («Таrоm S.A. Romanian Air Transport», «Air France», «Cyprus Airways Public Ltd», «Cathay Pacific Airways limited», «Finnair», «Кубана де Ависьон»,) определенное соглашениями количество мест (блок мест) для воздушной перевозки пассажиров и багажа.

Анализируя положения подпункта 4 пункта 1 статьи 164 Кодекса, суд приходит к выводу, что в данном случае, значение имеет квалификация полученной выручки и квалификация услуги, за которую получены денежные средства, которые формируют налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость.

Правовая природа «код-шеринга» раскрывается в актах Международной организации гражданской авиации, а именно в Циркуляре 269-АТ/110 «Последствия совместного использования кодов авиакомпаниями» (Циркуляр ИКАО), согласно которого, в рамках договора о совместном использовании кодов возможно предоставление воздушного судна в аренду и блокирование мест на рейсе, что непосредственно услугой по перевозке пассажиров не является (п. 1.7. Циркуляра ИКАО 269-АТ/110). Практика совместного использования кодов также может включать в себя «предоставление привилегий», в т.ч. предоставление прав на использование различных элементов корпоративного наименования (например, передачи владения и торговых символов)» (п. 1.8. Циркуляра ИКАО 269-АТ/110).

Судом установлено, что налоговая база общества сформирована из оказанной услуги в виде стоимости переданного места на код-шеринговом рейсе.

Анализируя положения договоров типа «код-шеринг» о резервировании мест, суд считает, что общество ошибочно приводит толкование природы основного обязательства по договорам, которое было закреплено сторонами в его предмете, а также не приняло во внимание буквальное значение содержащихся в договорах слов и выражений, относящихся к предмету договоров типа «код-шеринг», что требуется в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках заключенных договоров типа «код-шеринг», общество («Маркетинговый партнер») и иностранные авиакомпании («Партнер-Оператор») договорились о нижеследующем:

Используемые понятия в договоре: авиакомпания-оператор («партнер-оператор», «перевозчик-оператор», «выполняющий перевозчик», «оперирующий партнер») - сторона, которая осуществляет операционный контроль над воздушным судном, используемым для выполнения соответствующего код-шерингового рейса; сторона, предоставляющая воздушные суда для определенного рейса; авиакомпания, воздушные суда которой и экипаж используются для выполнения рейсов совместной эксплуатации.

Авиакомпания-партнер («маркетинговый партнер», «перевозчик-участник», «маркетинговый перевозчик») - авиакомпания, которая имеет в своем распоряжении на рейсах партнера-оператора блок мест и выполняет контроль за бронированием и реализацией указанных мест; сторона, чей код указывается в графе «код авиакомпании-перевозчика» полетного купона авиабилета на установленный код-шеринговый рейс, но которая не является оператором рейса.

Основные положения заключенных соглашений «код-шеринга»: партнеры обмениваются блоками пассажирских мест на рейсах в соответствии с оговоренной таблицей маршрутов, указанной в приложениях к соглашениям (ст. 1, 11.4 соглашения б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; пункт 2.2 соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с «Air France»; соглашения б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; п. 4, ст. 3 соглашения б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»).

Рейсы совместной эксплуатации будут представляться и предлагаться на рынке авиаперевозок каждым из партнеров под собственным кодом (приложение 25 к соглашению б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; пункт 2.6, 2.7 соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с «Air France»; соглашения б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; соглашения б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»);

Каждый партнер осуществляет контроль продажи и бронирования авиабилетов, проданных в свой блок мест, и сохраняет полученную от реализации авиабилетов прибыль (ст. 1 соглашения б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; п. 2.7.-3.5, 9.2 соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с «Air France»; п. 9 ст. 10 соглашения б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; ст. 8 соглашения б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»);

Воздушное судно для выполнения совместного рейса предоставляется Партнером-оператором. Самолет будет находиться под постоянным техническим, эксплуатационным и летным контролем партнера-оператора (ст. 4 соглашения б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; п. 4.1 соглашения б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с «Air France»; ст. 4 соглашения б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; ст. 4 соглашения б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»);

Ответственность за оформление собственных перевозочных документов и за резервирование мест на собственных долях несет каждая сторона (ст. 7 соглашения б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; ст. 8, п. 11.8, б/н от 08.07.2002 и пункты 9.1.3, 9.1.4, 10.5, 17.2 соглашения б/н от 28.03.2010 с «Air France»; ст. 5 соглашения б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; п. 11,12 ст. 8, ст. 1 приложения «А», ст. 4 приложения «А» соглашения б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; ст. 13.4 соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»);

Соглашениями предусмотрена дополнительная ответственность маркетингового партнера: в случае отмены рейса и заблаговременного оповещения партнером-оператором маркетингового партнера, каждая сторона несет ответственность за расходы, связанные со своими пассажирами (ст. 4.3 соглашения б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; п. 4.3., 8 соглашения б/н от 08.07.2002 и п. 9.2.5 б/н от 28.03.2010 с «Air France»; соглашения б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; пункт 1.4 ст. 1, пункт 1.2 ст. 1 приложения «В», ст. 14, 17, 18 приложения «В» соглашения б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; п. 6.2 соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»).

Партнер-оператор освобождается от ответственности и возникших расходов, причиненным вследствие преступной небрежности или намеренного неправомерного поведения маркетингового партнера.

Указанными соглашениями и приложениями к ним определены маршруты, графики, время, период выполнения код-шеринговых рейсов, авиакомпания-оператор, выполняющая каждый конкретный рейс, количество кресел пассажирской емкости, выделяемой авиакомпанией-оператором авиакомпании-партнеру на каждом рейсе, цена, условия расчетов между авиакомпаниями, условия бронирования, тип воздушного судна (ст. 4.3 соглашения б/н от 15.10.1997 г. с «Tarom S.A. Romanian Air Transport»; приложение «А 1», пункт 9.1.1 к соглашению б/н от 08.07.2002 и б/н от 28.03.2010 с «Air France»; приложение 1 к соглашению б/н от 25.05.2001 г. с «Cyprus Airway Public Ltd»; ст. 2 приложения «А», приложение 5, 11 к соглашению б/н от 01.06.2004 г. с «Cathay Pacific Airways Limited»; соглашения б/н от 01.07.2004 г. с «Finnair»; ст. 9, 10, п. 5.1, приложения 1, 2 соглашения б/н от 08.10.2002 г. с «Кубана де Авнсьон»).

Оплата за каждое предоставленное место (блок мест) производится на основании выставленного обществом счета.

Анализ указанных выше положений договора и сложившихся в рамках соглашений обязательств, позволяет прийти к следующим выводам:

В рамках заключенных соглашений типа «код-шеринг» общество обязано в интересах иностранных авиакомпаний предоставить воздушные суда определенной марки в пригодном для полета состоянии, эксплуатировать воздушное судно на согласованном сторонами маршруте. Обязанность по перемещению пассажира и его груза в пункт назначения в договорах не предусмотрена.

Встречным обязательством иностранных авиакомпаний по договорам типа «код-шеринг» выступает обязательство по оплате предоставленного блока мест на воздушном судне.

Каждая из сторон несет ответственность за бронирование, контроль, продажи, оформление перевозочной документации, компенсацию расходов и прочее, над своим блоком мест.

Вознаграждение, полученное обществом на основании выставленных счетов за каждое предоставленное место (или блок мест) формирует налоговую базу по налогу на добавленную стоимость общества.

Согласно пункту 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении, прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене установленной соглашением сторон.

Согласно код-шеринговым соглашениям, с учетом статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, для общества ценой является стоимость места, за которое оно получило оплату. Согласно статье 157 Кодекса, при осуществлении перевозок пассажиров воздушным транспортом налоговая база определяется как стоимость перевозки (то есть, цена билета).

Вместе с тем, хозяйственные операции, совершаемые обществом в рамках заключенных соглашений типа «код-шеринг» с авиакомпаниями-партнерами «Таrоm S.A. Romanian Air Transport», «Air France», «Cyprus Airways Public Ltd», «Cathay Pacific Airways limited», «Finnair», «Кубана де Ависьон», «Air India Limited» возникли по факту продажи мест обществом и принятия партнерами-участниками данных блоков-мест, выделенные партнером-оператором.

Доводы общества о переквалификации инспекцией договоров типа «код-шеринг» в качестве договора аренды транспортного средства или договора аренды вместимости воздушного судна, суд считает необоснованными, поскольку как следует из оспариваемого решения, инспекцией заключенные соглашения в качестве договоров аренды не переквалифицировались, а рассматривалось правомерность применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость к налоговой базе, сформированной из полученной платы за предоставленный блок мест.

Общество указывает, что обязанности, выполняемые последним перед пассажирами (наземное обслуживание, питание, оплата гостиницы, страхование ответственности) подтверждают сложившиеся отношения в рамках заключенных соглашений, как отношения по перевозке пассажиров и багажа (тома 31-34).

Суд отмечает, что наземное обслуживание, питание, проживание, определяется на основании отдельных договоров, регулируется нормами гражданского законодательства, а следовательно, неисполнение данных обязательств влечет гражданские последствия (а не налоговые).

Данная позиция подтверждена следующей судебной практикой: № А40-75818/13-116-168, А40-69780/13-91-232, А40-75829/13-140-230.

В частности, соглашениями предусмотрено следующее:

Ответственность оперирующего партнера за оплату собственных операционных расходов на выполнение собственных рейсов, в том числе за оплату топлива, посадочных сборов, сборов за обслуживание, сборов за пролет, питание пассажиров, страхование пассажиров и воздушных судов, затраты на техническое обслуживание и прочее (статья 7 соглашения с «Cyprus Airways Public Ltd», статья 10.6 соглашения с «Finnair», статья 9.2.5 соглашения с «Air France»);

Партнер по маркетингу будет полностью возмещать затраты по маркетингу, в том числе багажные претензии (пункт 2.2 статьи 2 приложения «B» к соглашению с «Finnair», часть «В» пункта 2.3 раздела 2 статьи 4 соглашения с «Cathay Pacific Airways limited»);

Каждая сторона за собственный счет поддерживает страхованием ответственности за багаж, страхование авиаперевозчика, ответственности воздушного судна перед третьими сторонами, перед пассажирами, страхование багажа (статьи 3-8 соглашения с «Cyprus Airways Public Ltd», пункт 11.2 статьи 11, соглашения с «Air France», статья 1.3 приложение «С»);

Каждая сторона берет на себя полную ответственность за выдачу своих собственных проездных документов и бронирование мест, и освобождает другую сторону от любых претензий, требований, расходов, издержек и обязательств, вытекающих из них (статья 11.4 соглашения с «Таrоm S.A. Romanian Air Transport», статья 10.12 соглашения с «Finnair», статья 11 соглашения с «Cathay Pacific Airways limited», статья 10.5 соглашения с «Air France», ст. 9.1.1-9.1.2);

Содержание депортированных и не допущенных к перевозке пассажиров, их депортация в пункт начала перевозки, оплата штрафных санкций, выставленных иммиграционными властями страны депортации, осуществляется той авиакомпанией (партнером-оператором или маркетинг-партнером), на рейсе/блоке которой прибыл пассажир (пункт 11.2 статьи 11 соглашения с «Кубана де Ависьон»);

Перевозчик-оператор обеспечивает, чтобы перевозчик-участник указывался во всех страховых полисах как дополнительный страховщик (статья 11.5 соглашения с «Таrоm S.A. Romanian Air Transport», статья 10.8 соглашения с «Finnair», пункт 7 статья 10 соглашения с «Cathay Pacific Airways limited»).

Таким образом, доводы общества о том, что только на оператора в полном объеме возложены обязательства по ответственности, страхованию, наземному обслуживанию, опровергаются вышеуказанными положениями договоров.

Относительно доводов общества о том, что инспекцией ошибочно приводится довод об оплате блока мест, тогда как в соглашениях указывается цена за одно место, судом установлено следующее:

Согласно соглашений, «блок мест» - означает согласованное количество мест, выделяемое маркетинговому партнеру партнером-оператором на код-шеринговом рейсе на согласованных маршрутах.

Так, например, в соответствии с пунктом 9.2 соглашения с «Air France», маркетинговый перевозчик удерживает выручку от полетных купонов билетов, проданных на места из выделенного ему блока на судно, совершающее код-шеринговый рейс (том 22 л.д. 85-154).

Финансовые взаиморасчеты и платежи между сторонами осуществляются ежемесячно через клиринговую палату «ИАТА». Выполняющий перевозчик выставляет маркетинговому перевозчику счет за предоставленный ему в каждом месяце блок посадочных мест (пункт 9.4 соглашения).

Согласно приложений ко всем заключенным соглашениям, указывается как цена одного места, так и количество проданных мест из выделенного блока мест.

Относительно ссылки общества на правовые заключения института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ: «Гражданско-правовая квалификация Соглашения Codeshare agreement, effective on the XX, 2002 is between Sosiete Air France and Aeroflot Russian Airlines»,«Гражданско-правовая квалификация Соглашения Codeshare agreement, effective on 28 March 2010 is between Sosiete Air France and Aeroflot Russian Airlines»; «Гражданско-правовая квалификация Соглашения о коммерческом сотрудничестве на условиях код-шера между авиакомпаниями ОАО «Аэрофлот - российские авиалинии» и «Кубана де ФИО18.» регистрационный номер 29063984/CU-476/21.10.02» (том 29 л.д. 10-156, том 30 л.д. 1-74), суд считает необходимым отметить следующее:

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации «Налог на добавленную стоимость» не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с неукоснительным выполнением требований других отраслей законодательства, в том числе гражданского. Налог исчисляется и уплачивается исключительно на основании и в соответствии с теми правовыми нормами, которые содержатся в законодательстве, регулирующем условия налогообложения.

Институтом дана гражданско-правовая квалификация соглашений, вместе с тем, не исследован такой существенный вопрос о правомерности применения налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость к реализации, сформированной из вознаграждения за продажу мест на воздушном судне.

Суд отмечает, что данные исследования не относятся к рассматриваемому делу, так как не являются первичными, учетными документами, соответственно, данные документы не могут доказать какие-либо фактические обстоятельства.

Кроме того, приведенные обществом заключения не являются источником права и, соответственно, не могут регламентировать сложившиеся между сторонами отношения в связи с исполнением Соглашений типа «код-шеринг».

Сложившаяся судебная практика в отношении представления налогоплательщиками правовых заключений различных институтов указывает на то, что подобные заключения проведены не в рамках рассмотрения дела, они не являются заключением эксперта и в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не могут являться доказательством по делу (Постановление ФАС Московского округа от 27.10.2008 № КА-А40/9892-08 по делу № А40-14/08-126-1; Постановление ФАС Московского округа от 22.07.2008 № КА-А40/4966-08 по делу № А40-33563/07-140-184).

Общество, приводит довод о том, что арбитражная практика подтверждает вывод о том, что договоры типа «код-шеринг» являются разновидностью договора перевозки и делает ссылку на ряд судебных решений.

Данные судебные акты суд считает ненадлежащим доказательством по настоящему рассматриваемому спору, поскольку в рассмотренных судами делах имелись иные фактические обстоятельства.

В каждом конкретном деле рассматриваются те или иные условия конкретных заключенных код-шеринговых соглашений, которые, как показывает судебная практика, квалифицируются судом и в качестве договоров фрахтования, договоров перевозки, договоров аренды и пр., подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2008 № 412/08 по делу № А40-1627/07-126-12, Постановление Президиума ВАС РФ от 04.07.2006 № 2313/06 по делу № А55-7074/2004-43, Постановление Президиума ВАС РФ от 04.07.2006 № 2316/06 по делу № А55-19253/04-3, Определение ВАС РФ от 30.01.2009 № ВАС-11695/08 по делу № А05-6693/2007, постановление ФАС Московского округа от 29.05.2013 по делу № А41-7569/12, Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2012 по делу № А41-20295/11, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 №09АП-25907/2011-АК по делу № А40-41526/11-20-177).

В настоящем деле, установлены иные обстоятельства, поскольку из оспариваемого решения следует (ст. 133 абз. 2), что в налоговую базу, к которой применена обществом ставка 0 процентов, включена не оплата за услугу по перевозке пассажиров, а стоимость каждого переданного места, оплаченного авиакомпаниями партнерами, что противоречит положениям статей 157, 164 Кодекса.

По пункту 2.4 (стр. 148-166, т. 6,7 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении налогообложения услуг по перевозкам на основе соглашений типа «код-шеринг» (Аэрофлот - маркетинговый партнер), судом установлено следующее:

В указанном пункте Решения, инспекцией установлено, что о ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии», ошибочно считая себя комиссионером, неправомерно определяло налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость и исчисляло налог на добавленную стоимость с суммы своего дохода по соглашениям типа «код-шеринг» с авиакомпаниями «Air France» и «Finnair», который определялся как положительная разница между суммой проданных обществом билетов и предъявленных партнером-оператором счетов за предоставленный блок мест.

По мнению ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии», поскольку в рамках заключенных соглашений осуществлялись международные перевозки, к данным операциям подлежит применению налоговая ставка 0 процентов, в связи с чем, установив, что общество оказывало услугу по международной перевозке пассажиров и багажа на код-шеринговых рейсах, инспекция должна применить к этой операции нулевую ставку и пересчитать действительные налоговые обязательства общества.

Также, общество указывает на нарушение инспекцией положений статьи 101 Кодекса, поскольку делая вывод о недоплате налога на добавленную стоимость в размере 36 699 727 рублей по соглашению с ЗАО «Нордавиа-РА», инспекция по мнению общества, вменила новое налоговое правонарушение, которое не было отражено в акте выездной налоговой проверки.

Согласно части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Суд обязан согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решений государственных органов осуществлять проверку оспариваемых решений и устанавливать их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливать наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемые решения, а также устанавливать, нарушают ли оспариваемые решения права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном Кодексом.

Из смысла указанной нормы следует, что предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Как указано в пункте 6 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как следует из Решения инспекции (с учетом решения ФНС России), возражения общества на акт выездной налоговой проверки по данному эпизоду, были удовлетворены (стр. 164-166 решения инспекции).

Сумма налога на добавленную стоимость в размере 23 720 678 рублей в требование № 55 от 27.02.2015 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) выставленное в адрес общества, не включена.

Следовательно, прав и законных интересов общества, решение инспекции в указанной части не нарушает.

Согласно позиции общества, изложенной в заявлении, установив факт излишней уплаты налога, инспекция обязана произвести уменьшение общей суммы НДС и пени по указанному налогу, доначисленных по пункту 1 и 3 Решения.

Из фактических обстоятельств дела следует, что налоговая база в размере 155 502 223,37 рублей, которая ошибочно определялась обществом как положительная разница между суммой проданных обществом билетов и предъявленных партнером-оператором счетов за предоставленный блок мест, относится к периодам отгрузки 2009-2011 годы: 1 квартал 2009 года - 17 928 550,22 рублей, 2 квартал 2009 года - 18 092 915,04 рублей, 3 квартал 2009 года - 14 496 438,07 рублей, 4 квартал 2009 года - 11 154 981,06 рублей, 1 квартал 2010 года - 15 424 038,67 рублей, 2 квартал 2010 года - 15 785 256,10 рублей, 3 квартал 2010 года - 11 067 112,99 рублей, 4 квартал 2010 года - 5 543 972,61 рублей, 1 квартал 2011 года - 10 844 047,64 рублей, 2 квартал 2011 года - 16 315 562,40 рублей, 3 квартал 2011 года - 6 086 709,76 рублей, 4 квартал 2011 года - 12 762 638,81 рублей.

НДС исчисленный по расчетной ставке 18/118 процентов составил 23 720 678 рублей. Указанные обстоятельства обществом не оспариваются, предметом спора не являются.

Статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п. 3 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для привлечения лица к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах является установление факта совершения правонарушения вступившим в силу решением налогового органа, в котором, как следует из п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Принятое налоговым органом на основании ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на уменьшение суммы переплат по налогам, что будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика переплаты в счет уплаты соответствующего налога.

Кодексом установлен различный порядок исполнения налоговым органом обязанностей по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, влекущего доначисление налогов, начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, и зачета сумм излишне уплаченных налогов (пеней и штрафов), осуществляемых в порядке, предусмотренном главой 14 раздела V «Налоговая декларация и налоговый контроль» Кодекса и главой 12 раздела IV «Общие правила исполнения обязанности по уплате налогов и сборов» Кодекса.

Указанная позиция согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 25.09.2012 № 4050/12 и от 16.04.2013 № 15638/12.

Механизм зачета, который предлагает общество не может быть осуществлен инспекцией на стадии проверки, поскольку для проведения зачета в соответствии с п. 5 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации первоначально необходимо установить наличие недоимки.

Инспекцией не допущено нарушение положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в силу вышеизложенных обстоятельств, недоимка по данному пункту решения обществу не вменена.

Вывод о занижении налога в размере 36 699 727 рублей по взаимоотношениям с ЗАО «Нордавиа-РА» сделан инспекцией в пункте 2.4 Решения справочно с целью обоснования позиции в отношении приведенного обществом довода о необходимости установления инспекцией реальных налоговых обязательств в рамках выездной налоговой проверки. Кроме того, обстоятельства неправильного определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость как по международным, так и внутренним перевозкам, обществом не оспариваются.

Суд считает, что указание обществом на новое налоговое правонарушение, является ошибочным, не соответствующим фактическим обстоятельствам дела. Сумма в размере 36 699 727 рублей не указана в резолютивной части решения инспекции в качестве предложенной к уплате, также не вошла в выставленное по результатам проверки требование № 55 от 27.02.2015.

По пункту 2.5 (стр. 166-209 – том 7 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении исчисления налоговых выч етов по методике распределения, судом установлено следующее:

В 3 квартале 2010 г. ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» были проданы принадлежащие ему на праве собственности обыкновенные акции компании «FRANCE TELECOM» и обыкновенные акции ЗАО «Аэрофлот-Плюс», в 1 квартале 2011 г. - обыкновенные акции компании ЗАО «ТЗК Шереметьево», обыкновенные акции компании ЗАО «Дэйт» и обыкновенные акции компании ОАО «Страховая компания Москва».

Во 2 квартале 2011 г. заявителем были проданы принадлежащие ему на праве собственности обыкновенные акции компании ЗАО «Нордавиа», в том числе:

На сумму 140 000 долларов США (3 951 920 руб.) в адрес ОАО «Кольская теплоснабжающая компания» (договор № 72 от 23.03.2011, п/п № 257 от 27.05.2011);

На сумму 1 750 000 долларов США (48 448 225 руб.) в адрес «Irish Aircraft Leasing Corporation» (договор от 23.03.2011 № 230311/02, распечатки из системы «SWIFT» от 08.06.2011, от 15.06.2011);

На сумму 1 680 000 долларов США (47 423 040 руб.) в адрес «Norilsk Nickel Logistics B.V.» (договор от 23.03.2011 № 230311/01, п/п № 876, 877, 835 от 31.05.2011).

Собственником указанных ценных бумаг заявитель являлся с 20.07.2004 г., балансовая стоимость указанного пакета акций составила 40 800 000 руб.

При определении размера налогового вычета по НДС заявитель, рассчитывая пропорцию для распределения сумм «входного» НДС не включал в расчет выручку от реализации акций.

В акте проверки налоговый орган указал, что заявитель занизил налоговую базу по НДС в налоговых декларациях за 2009 - 2011 гг. на общую сумму 209 102 094 руб.

По мнению инспекции, общество неправомерно предъявило к вычету НДС из-за неправильного определения пропорции для распределения сумм «входного» НДС по причине невключения в расчет выручки, полученной от операций по реализации акций.

По результатам рассмотрения возражений заявителя, материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля инспекция вынесла Решение, в котором уменьшил сумму доначисления НДС по данному эпизоду до 187 276 787 руб. (в связи с введением Федеральным законом от 28.12.2013 № 420-ФЗ в ст. 170 НК РФ пункта 4.1).

ФНС России по результатам рассмотрения апелляционной жалобы и материалов проверки, включая дополнительно представленные заявителем:

Методику определения доли совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению (утв. Указанием заместителя генерального директора от 30.07.2014 № 140.06-1595) (а);

Расчет доли совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов за 3 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 г.;

Признала незаконным Решение инспекции в части доначисления заявителю НДС за 3 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 г. в размере 185 134 009 руб. (стр. 35-41 Решения ФНС от 26.02.2015 № СА-4-9/2970@).

В качестве обоснования ФНС России сослалась на правомерность расчетов заявителя, согласно которым за 3 квартал 2010 г. и 1 квартал 2011 г. доля доли совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению в общей величине совокупных расходов не превысила 5 %.

В то же время налоговые органы посчитали неправомерным предъявление заявителем к вычету суммы НДС в размере 2 142 778 руб. за 2 квартал 2011 г.

Судом установлено, что у заявителя отсутствовала обязанность распределять «входной НДС» в отношении реализации ценных бумаг, поскольку не превышен «5-процентный барьер», что установлено самой инспекцией.

По вопросу правомерности применения вычета по НДС за 2 квартал 2011 г., судом установлено следующее:

В соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. до 01.10.2011 г.) налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (т.е. не вести раздельный учет) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

На стр. 206 Решения инспекция приводит собственный расчет коэффициента распределения НДС за 2 квартал 2011 года.

Согласно произведенному инспекцией расчету коэффициент по не облагаемой НДС деятельности составляет 3,268510 %.

Таким образом, сам налоговый орган установил, что в спорном налоговом периоде доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5и% от общей величины совокупных расходов на производство.

При таких обстоятельствах, суд считает, что заявитель правомерно применил вычет НДС.

Налоговый орган не установил действительный размер налоговых обязательств заявителя.

Проверив и установив, что заявителем соблюдаются положения абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция, в нарушение законодательства о налогах и сборах не применила положения указанной нормы.

Пунктом 2 ст. 87 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Таким образом, целью проведения налоговых проверок является не доначисление налогов, а определение действительного размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Данный вывод подтверждается следующей судебной практикой (Постановления Президиума ВАС РФ от 25.06.2013 № 1001/13, от 23.04.2013 № 12527/12, от 06.07.2010 № 17152/09, Постановление ФАС МО от 26.06.2014 № А40-3877/13, от 26.06.2014 № А40-89508/13, от 02.11.2010 № КА-А40/13211-10, постановления ФАС СЗО от 04.10.2011 по делу № А56-71883/2010, от 14.04.2011 по делу № А05-6423/2010).

В частности, в постановлении ФАС МО от 15.01.2010 № КА-А41/14985-09 (Определением от 07.06.2010 № ВАС-6440/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ) суд отметил, следующее: «…обоснованными являются выводы судов о том, что размер налогов, которые предложено уплатить обществу в бюджет, должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, и поскольку инспекция при проведении выездной налоговой проверки в нарушение ст.ст. 87 и 89 НК РФ действительные налоговые обязательства общества не определила, ее решение не может быть признано соответствующим действующему налоговому законодательству».

Кроме того, даже если бы инспекция установила, что заявителем не соблюдаются положения абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, он должен бы был, отказав в вычете, увеличить на соответствующую сумму «входного» НДС расходы по налогу на прибыль (п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации). Инспекцией этого сделано не было.

Заявитель (даже если не принимать во внимание, что им не превышен «5-поцентный барьер) не обязан включать при определении пропорции для распределения сумм «входного» НДС выручку, полученную от операций по реализации акций.

В проверяемом периоде у общества отсутствуют расходы, связанные с операциями по реализации акций и направленные на получение дохода от указанных операций.

В соответствии с п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Ключевым моментом для применения п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации является факт использования приобретенных товаров (работ, услуг) для осуществления облагаемой и (или) не облагаемой НДС деятельности. При использовании соответствующих товаров (работ, услуг) в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности, «входной» НДС принимается к вычету в соответствующей пропорции. Для определения подлежащих принятию к вычету сумм «входного» НДС необходимо установить связь между произведенными расходами на приобретение товаров (работ, услуг) и доходом, на получение которого были направлены расходы.

Выручка от реализации в данном случае используется как экономически обоснованный критерий, определяющий степень участия расходов в облагаемой и не облагаемой НДС деятельности.

В проверяемом периоде общество приобретало товары (работы, услуги) для целей осуществления как облагаемых, так и не облагаемых НДС операций.

В акте и в Решении (стр. 197) указано, что общество самостоятельно положениями налоговой политики определило, что входящий НДС по косвенным расходам, НДС, уплаченный при таможенном оформлении и в качестве налогового агента невозможно отнести к определенному виду деятельности, в связи с этим распределение данного НДС в разрезе облагаемых и не облагаемых НДС видов деятельности, производится пропорционально выручке, облагаемой по различным ставкам, и не облагаемым налогом. При этом при распределении данного НДС в составе не облагаемых НДС видов деятельности не учтена выручка от реализации акций, освобожденная от налогообложения на основании подп. 12 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция не учитывает, что «входящий НДС по косвенным расходам, НДС, уплаченный при таможенном оформлении, и в качестве налогового агента» не относится к такому виду деятельности как реализация акций.

Расходы, понесенные заявителем в 2009-2011 гг. на приобретение товаров (работ, услуг) (и соответствующие им суммы предъявленного в спорном периоде НДС, подлежащего распределению между облагаемой и необлагаемой деятельностью), не были направлены на получение доходов от реализации акций, они были направлены на осуществление иных видов деятельности заявителя. В проверяемом периоде у заявителя отсутствуют расходы, связанные с операциями по реализации акций.

В такой ситуации у заявителя не было оснований для включения в расчет пропорции выручки, полученной от реализации акций. Общество включало в расчет пропорции выручку, получение которой было бы невозможно без несения заявителем соответствующих расходов, выручка от реализации акции таковой не являлась.

Включение выручки от реализации акций в расчет коэффициента для распределения «входного» НДС, относящегося к расходам по обычным видам деятельности, приводит к существенному искажению пропорции и, соответственно, к искажению (завышению) себестоимости не облагаемых НДС услуг по перевозкам.

Порядок бухгалтерского и налогового учета предполагает обособленный учет ценных бумаг для организации, не являющейся профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Заявитель не является профессиональным участником рынка ценных бумаг, и реализация акций не является его основной деятельностью. Основной деятельностью ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» является оказание услуг по перевозкам.

В рассматриваемой ситуации установленный законодательством порядок учета ценных бумаг предполагает их учет в качестве финансовых вложений (ПБУ 19/02). Заявителем указанное требование было соблюдено, что подтверждается регистром бухгалтерского учета по счету 58. Реализованные обществом в спорном периоде ценные бумаги не использовались в операционной деятельности заявителя, связанной с оказанием услуг по перевозке грузов, пассажиров и багажа.

Из содержания п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что приобретаемые товары (работы, услуги) должны использоваться одновременно как для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению, так и для производства товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

Расходы на такие приобретаемые товары (работы, услуги) учитываются в составе в том числе общехозяйственных расходов. Включение инспекцией в расчет пропорции выручки от реализации ценных бумаг и применение полученного коэффициента к сумме входного НДС, относящегося к общехозяйственным расходам, приводит к тому, что часть входного НДС включается в состав расходов, связанных с реализацией акций. Однако такой подход не обоснован.

Правилами ведения бухгалтерского учета установлено, что общехозяйственные расходы не принимаются во внимание при учете операций с финансовыми вложениями. Они являются частью производственных расходов (Инструкция по применению плана счетов бухгалтерского учета к счету 26 «Общехозяйственные расходы», утв. Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 № 94н) и не могут быть связаны финансовыми вложениями:

При формировании первоначальной стоимости финансовых вложений общехозяйственные расходы не учитываются согласно пункту 9 Положения по бухгалтерскому учету «Учет финансовых вложений», ПБУ 19/02, утвержденного приказом Минфином России от 10.12.2002 № 126н;

При реализации ценных бумаг операции по выбытию финансовых вложений учитываются в составе прочих доходов и расходов (п. 11 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации», ПБУ 10/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н, п. 7 Положения по бухгалтерскому учету «Доходы организации», ПБУ 9/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 32н); при этом общехозяйственные расходы включаются в состав расходов по обычным видам деятельности (п.п. 7-9 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации», ПБУ 10/99, утв. Приказом Минфина России от 06.05.1999 № 33н).

Установленные правила ведения бухгалтерского учета подтверждают отсутствие связи между понесенными заявителем общехозяйственными расходами и операциями с ценными бумагами. Исключение существует только для организаций, являющихся профессиональным участником рынка ценных бумаг.

Аналогичный подход установлен и правилами ведения налогового учета, в соответствии с которыми налоговая база по операциям с ценными бумагами определяется налогоплательщиком отдельно от налоговой базы по основной производственной деятельности (ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, расходы понесенные налогоплательщиком в качестве общехозяйственных, направленные на обеспечение текущих нужд заявителя для осуществления им обычных видов деятельности, не могут рассматриваться как расходы, связанные с совершением операций с финансовыми вложениями (в частности, с реализацией акций). Исключением из данного правила могут являться операции профессиональных участников рынка ценных бумаг, однако заявитель таковым не является.

Данный вывод подтверждается постановлением ФАС СЗО от 03.02.2011 № А56-14617/2010, в котором суд указал, что «товары (работы, услуги), приобретаемые для общехозяйственных нужд по общему правилу не используются в операциях по реализации ценных бумаг, так как непосредственно не связаны с их приобретением в качестве финансовых вложений, что не предполагает необходимости составления пропорции, предусмотренной п. 4 ст. 170 НК РФ. Исключением из данного правила могут являться операции профессиональных участников рынка ценных бумаг и случаи, когда доля расходов, непосредственно связанных с приобретением и реализацией ценных бумаг, превысит 5 % общей величины расходов на производство».

В постановлении от 09.09.2010 № КА-А40/9055-10 ФАС МО, рассматривая ситуацию, связанную с реализацией ценных бумаг, подтвердил, что «судами правильно применен при рассмотрении дела п. 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет финансовых вложений", утвержденного Приказом Минфина РФ от 10.12.2002 г. N 126н, в соответствии с которым в фактические затраты на приобретение финансовых вложений не включаются общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением финансовых вложений. Суд кассационной инстанции полагает, что судами обоснованно указано на то, что действующими правилами бухгалтерского учета установлен такой порядок формирования стоимости ценных бумаг, который исключает возникновение у налогоплательщика расходов на приобретение товаров (работ услуг), который можно было бы рассматривать как используемые для осуществления и облагаемых и необлагаемых налогом операций».

В постановлении ФАС МО от 23.09.2009 № КА-А40/9481-09 указано, что «расходы на приобретение ценных бумаг не включаются в состав расходов на производство, а общехозяйственные и иные расходы на производство не включаются в состав расходов на приобретение ценных бумаг».

В постановлении от 18.11.2004 по делу № А65-5617/2004-СА1-32 ФАС ПО также указал, что расходы по приобретению и реализации ценных бумаг являются для предприятия операционными расходами и правомерно учитывались на счете 91… Соответственно, поскольку расходы, связанные с операциями по ценным бумагам не связаны с производством и реализацией товаров, при определении удельного веса необлагаемой выручки суммы от реализации ценных бумаг не подлежат учету.

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС ПО от 26.08.2010 № А72-890/2010, 9ААС от 06.05.2010 № 09АП-10801/2010-АК.

Методиками раздельного учета (приложения к Положениям о налоговой политике, утвержденными приказами генерального директора ОАО «Аэрофлот» на 2009 г., на 2010 г., 2011 г.), не предусмотрено, что в расчете пропорции при распределении «входного» НДС участвуют доходы от реализации акций.

В соответствии с планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности, утвержденным Приказом Минфина России от 31.10.2000 № 94н, продажа ценных бумаг отражается по кредиту счета 91 "Прочие доходы и расходы" и кредиту счета 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами".

Налоговый орган не учел тот факт, что спорные операции, отраженные указанной выше бухгалтерской записью, не подпадают под классификацию доходов для целей налогообложения, утвержденную в разделе 1 методики раздельного учета НДС для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 % (или особенностей налогообложения) и налоговых вычетов ОАО «Аэрофлот» на 2009, 2010 и 2011 г. (приложения № 9 к Положениям о налоговой политике, утвержденным приказами генерального директора ОАО «Аэрофлот» от 26.12.2008 № 508, от 30.12.2009 № 632 и от 30.12.2010 № 739 соответственно, приложение № 21.9).

Кроме того, методиками раздельного учета не предусмотрено, что в расчете пропорции при распределении «входного» НДС участвуют доходы от реализации акций.

Налоговым органом не установлено несоответствие принятых заявителем методик положениям налогового законодательства.

ФАС МО, рассматривая аналогичную ситуацию, поддержал налогоплательщика (постановление от 23.07.2013 по делу № А40-129845/11-20-534 и 9ААС от 26.03.2013 по этому же делу).

Так, 9 ААС в Постановлении от 26.03.2013 и ФАС МО в постановлении от 23.07.2013 по делу № А40-129845/11-20-534, рассматривая аналогичную ситуацию, указали, что «по своей сути реализация акций обществом может расцениваться как торговая операция – отсутствуют расходы на их производство, но получен доход от их реализации. Таким образом, общество правомерно применило абз. 9 п. 4 ст. 170 НК РФ к данной операции, поскольку доля совокупных расходов на осуществление операции, не подлежащей налогообложению на основании подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ, равна 0, что заведомо превышает 5 %. Тот факт, что доля совокупных расходов равна 0 означает, что в проверяемом периоде налогоплательщик не приобретал товары (работы, услуги), которые прямо либо косвенно использовались бы для осуществления операции по реализации акций. В связи с изложенным у заявителя отсутствовал «входной» НДС, подлежащий пропорциональному распределению на основании абз. 4 п. 4 ст. 170 НК РФ».

С учетом вышеизложенного, суд считает выводы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 о неправомерном предъявлении ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» к вычету суммы НДС в размере 2 142 778 руб. за 2 квартал 2011 г. необоснованными.

По пункту 2.6 (том 7 стр. 209-222 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении безвозмездного хранения грузов, судом установлено следующее:

По данному пункту ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» вменено неправомерное не удержание налога на добавленную стоимость в размере 2 236 709 рублей по услугам по безвозмездному хранению грузов, оказанным ООО «Экспресс - Логистика», ООО «Центурион Логистик», ЗАО «Аэрофлот – Норд», ЗАО «Нордавиа – региональные авиалинии» (том 38 л.д., 25 – том 39).

По мнению ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии», им был оказан комплекс услуг по хранению грузов. В рамках рассматриваемых договоров предусмотрена стоимость услуг, в связи с чем, данные сделки нельзя признать безвозмездными. Таким образом, общество не оказывало безвозмездных услуг по хранению;

Инспекцией неверно произведен расчет доначисления по НДС. В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (в действующей в проверяемый период редакции) расчет следует производить в соответствии со статьей 40 Кодекса, что не было сделано инспекцией.

Судом установлено, что в проверяемом периоде общество на основании заключенных договоров (том 38 л.д. 27–37, л.д. 48-57, том 39 л.д. 63-70) и актов сдачи-приемки оказанных услуг (том 38 л.д. 38-47, л.д. 62-96, том 39 л.д. 71-112) с ООО «Экспресс – Логистика», ООО «Центурион Логистик», ЗАО «Аэрофлот – Норд», ЗАО «Нордавиа – региональные авиалинии» (заказчики) ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» (исполнитель) принимает на себя обязательства по выполнению услуг по обработке и хранению на таможенном комплексе (складе) таможенных грузов заказчиков.

В соответствии с договором, заключенным между ООО «Экспресс – Логистика» ИНН/КПП <***>/504701001 и обществом от 23.10.2006 № 29063984/2644-28 (с учетом дополнительных соглашений) стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно (пункт 4 договора). С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,60 рублей, с 13 суток и далее 6,30 рублей. Цены указаны без учета НДС. В соответствии с дополнительным соглашением от 08.12.2008 № 2, срок действия договора от 23.10.2006 № 29063984/2644-28 продлен до 31.12.2009.

В соответствии с договором, заключенным между ООО «Центурион Логистик» ИНН/КПП <***>/504701001 и обществом от 08.06.2009 № 29063984/Р1085-28 (с учетом дополнительных соглашений) стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно (пункт 4 договора). С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,60 рублей, с 13 суток и далее 6,30 рублей. Цены указаны без учета НДС. В соответствии с дополнительным соглашением от 09.06.2011 № 2, стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно. С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,40 рублей, с 13 суток и далее 5,70 рублей. Цены указаны без учета НДС. Срок действия договора от 08.06.2009 №29063984/Р1085-28, продлен до 09.06.2012.

В соответствии с договором, заключенным ЗАО «Аэрофлот – Норд» ИНН/КПП <***>/2901001 (23.10.2009 ЗАО «Аэрофлот – Норд» переименовано в ЗАО «Нордавиа – региональные авиалинии») и обществом от 13.04.2009 № 29063984/Р783-28/20.04.2009 (№ 377-Н68-09) (с учетом дополнительных соглашений) стоимость хранения груза первые 5 суток на таможенном складе и складе временного хранения бесплатно (пункт 4 договора). С 6 суток до 12 суток стоимость услуг в соответствии с договором составляет 2,60 рублей, с 13 суток и далее 6,30 рублей. Цены указаны без учета НДС. В соответствии с дополнительным соглашением от 09.12.2009 № 1, в связи с переименованием ЗАО «Аэрофлот – Норд» в ЗАО «Нордавиа – региональные авиалинии» и изменением его места нахождения внесены изменения в преамбулу договора и в раздел «адреса и банковские реквизиты сторон». Дополнительным соглашением от 12.04.2010 № 2 срок действия договора от 13.04.2009 № 29063984/Р783-28/20.04.2009 (№ 377-Н68-09), продлен до 13.04.2011.

Расчет налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, со стоимости безвозмездно оказанных услуг по хранению грузов налоговым органом произведен с учетом минимальной ставки, согласованной сторонами соответствующего договора.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В целях главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Из анализа указанных выше норм следует, что объектом налогообложения выступают не сами соглашения сторон, а хозяйственные операции, которые стороны совершают в рамках договора в частности «оказание услуг по перевозке пассажира», «выполнение работ по ремонту», «передача имущества в аренду» и др. Выручка, полученная за совершение операций (за выполнение работ, оказание услуг, передачу прав на имущество) составляет налоговую базу по налогу на добавленную стоимость (пункт 1 статьи 53, статья 54, пункт 2 статьи 153, пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит определения термина «оказание услуг на безвозмездной основе». В соответствии со статьей 11 Кодекса институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Таким образом, по мнению инспекции, услуга оказана безвозмездно, если для стороны, которая ее оказывает, договором не предусмотрено денежное вознаграждение или иное встречном представлении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 886 Кодекса по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 896 Гражданского кодекса Российской Федерации вознаграждение за хранение должно быть уплачено хранителю по окончании хранения, а если оплата хранения предусмотрена по периодам, оно должно выплачиваться соответствующими частями по истечении каждого периода.

В соответствии с пунктом 5 статьи 896 Гражданского кодекса Российской Федерации правила статьи 896 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если договором хранения не предусмотрено иное.

В соответствии с условиями указанных выше договоров общество оказывало комплекс услуг по обработке и хранению таможенных грузов. Таким образом, услуга по хранению (объект налогообложения по НДС) выступает составной частью предмета рассматриваемых договоров. В каждом договоре предусмотрено условие, согласно которому услуга в течение первых 5 дней оказывается на безвозмездной основе, что, по мнению инспекции, опосредует обязанность по уплате НДС в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 2 статьи 154 Кодекса.

Доводы общества о неправильном расчете суммы доначисления суд считает не соответствуют действующему законодательству, по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Кодекса, если иное не предусмотрено указанной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В указанных выше договорах, в отношении услуг по хранению, оказываемых после 5-го дня, согласована цена, которая и была взята инспекцией за основу при вынесении Решения.

Таким образом, инспекцией были учтены положения статьи 40 Кодекса, на основании чего, оспариваемое решение в данной части суд считает соответствующим нормам действующего законодательства о налогах и сборах.

По пункту 2.8 (том 8 стр. 327-328 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении неуплаты НДС по договору с ЗАО «Эйр Бридж Карго», судом установлено следующее:

В решении от 03.09.14 № 18-12/18308372 инспекцией сделан вывод о неуплате в бюджет суммы НДС, поступивших от ЗАО «ЭйрБриджКарго» в сумме 651 848,08 рублей, указав, что ОАО «Аэрофлот» не представило доказательств (документов, информации) в отношении того, что суммы налога на добавленную стоимость по ставке 18 %, выделенные в счетах-фактурах, выставленных в ООО «Авиакомпания «ЭйрБриджКарго», обществом были уплачены (абз. 3 стр. 328 Решения).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ОАО «Аэрофлот» ФНС России подтвердила необоснованность выводов инспекции в части неуплаты НДС в сумме 463 920,60 рублей и отменила Решение инспекции в этой части. Однако в части 187 927,48 рублей отказала в удовлетворении жалобы ОАО «Аэрофлот» с указанием, что спорные счета-фактуры в книгах продаж не учтены.

Суд считает указанный вывод незаконным, поскольку он противоречит фактическим обстоятельствам по следующим основаниям:

В соответствии с договором от 17.10.2008 № 286АВС-08 в 2010 году ОАО «Аэрофлот» выставлены счета фактуры на общую сумму 4 273 224 рубля, в том числе НДС в сумме 651 848,08 рублей, как видно из следующих показателей:

№ счета-фактуры	Дата счета-фактуры	Сумма, итого	в т.ч. НДС	Принято ФНС	Не принято ФНС







Итого

При этом, счета-фактуры № 100521/109003 от 21.05.2010 и № 100630/109001 от 08.06.2010 отражены в книге продаж ОАО «Аэрофлот» за 2 квартал 2010 года, счета-фактуры № 100805/109001 от 05.08.2010 и № 100908/109001 от 01.09.2010 отражены в книге продаж за 3 квартал 2010 года, счет-фактура № 101117/109001 от 01.11.2010 отражен в книге продаж за 4 квартал 2010 года.

Итоги книг продаж за 2, 3 и 4 квартал 2010 года включены в налоговые декларации по НДС за соответствующие периоды, которые были сданы по телекоммуникационным каналам связи.

Счет-фактура № 100725/109001 от 25.07.2010 отражен в дополнительном листе № 1 к книге продаж за 2 квартал 2010 года, итог которого был учтен ОАО «Аэрофлот» в уточненной налоговой декларации по НДС (корректировка № 2), которая была сдана по телекоммуникационным каналам связи 28.09.2011 .

Счет-фактура № 101011/109001 от 01.10.2010 отражен в дополнительном листе № 1 к книге продаж за 3 квартал 2010 года, итог которого был учтен ОАО «Аэрофлот» в уточненной налоговой декларации по НДС, который был сдан по телекоммуникационным каналам связи 29.11.2010.

Указанные книги продаж были представлены в Межрегиональную инспекцию по крупнейшим налогоплательщикам № 6 в ходе камеральной проверки за соответствующий период письмами от 20.07.2010 № 140.3-2151, от 22.10.2010 № 140.3-2526 и от 10.02.2011 № 140.3-224 соответственно.

Дополнительные листы к книгам продаж за 2 и 3 кварталы 2010 года были представлены в ходе камеральной проверки письмами от 13.10.2011 № 140.3-1234 и от 13.01.2012 № 140.3-29.

Кроме того, в ходе проверки были представлены выписки из автоматизированной системы бухгалтерского учета «SAP», подтверждающие факт исчисления НДС в оспариваемой сумме и его отражении на счете 68 «Налог на добавленную стоимость».

Кроме того, перечисленные документы представлены в ходе выездной проверки согласно реестру передаваемых документов в рамках выездной проверки за период 2010-2011 от 24.12.12 №15-11/289, а также в ФНС России в составе приложения к апелляционной жалобе от 06.10.2014, направленной письмом от 06.10.14 №140.06-1980.

Таким образом, инспекция и ФНС России не исследовали в полном объеме представленные заявителем документы, что привело к необоснованным и незаконным выводам о неуплате НДС, поступившего от ЗАО «ЭйрБриджКарго» в сумме 187 927,48 рублей, на основании чего, суд считает оспариваемое решение в данной части несоответствующим действующему законодательству.

По пункту 2.9 (том 9 стр. 328-357 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении выполнения функций налогового агента в отношении компании «SITA SC», судом установлено следующее:

Пунктом 2.9 решения инспекции установлено, что в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, обществом не исполнена обязанность в качестве налогового агента по исчислению и уплате в бюджет НДС с сумм доходов за оказанные услуги, выплаченных в адрес иностранной организации «Societe Internationale de Telecommunications Aeronautigues» («SITA»), в общем размере 59 219 781 рубль.

Основанием для указанного вывода послужили следующие обстоятельства:

Между ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» и иностранной организацией «Societe Internationale de Telecommunications Aeronautigues», зарегистрированной на территории Бельгии по адресу: Avenue Henri-Matisse, 14, 1140 Brussels, Belgium под номером RC 217.548 (SITA), в проверяемом периоде действовало рамочное соглашение о предоставлении интегрированных коммуникационных услуг (рег. № 29063984/BC-16 от 24.01.2006), с датой вступления в силу – 01 января 2006 года (том 43 л.д. 1-150, том 38 л.д. 48-57).

Согласно условиям данного соглашения «SITA» обеспечивает, а заказчик – ОАО «Аэрофлот» приобретает определенные телекоммуникационные сервисы.

Под услугами в целях соглашения понимаются перечисленные в приложении 1 к соглашению и более подробно описанные в приложениях об услугах, публикуемых «SITA» в справочнике по услугам и ценам для заказчика, а также все иные услуги, оказываемые «SITA» заказчику по соглашению. Эти услуги «SITA» предоставляет заказчику согласно срокам и условиям соглашения, а также в порядке, предусмотренном в запросе на подключение или в форме запроса на подключение.

Так, приложение 1 А. «Телекоммуникационные услуги» к соглашению содержит следующий полный список интегрированных услуг «SITA», доступных для заказа Ззаказчиком, в том числе:

1. «Data Services» – услуги по обработке данных:

1.1. «High Speed Services» – высокоскоростные сервисы (ATM (1.1.1), «Frame Relay» (1.1.2), «CPE Services» (1.1.3), X.25 (1.1.4),

1.2. «Managed Data Network Services» – услуги управления данными (AX.25 (1.2.1), P1024B/C (1.2.2), «EMTOX» (1.2.3), «HTDS» (1.2.4);

2. «IP Services» – услуги IP:

2.4. «Extranet Services – ServiceNets» – услуги подключения к системам: «AmadeusVendor» (2.4.1), «AmericaIDnet» (2.4.2), «AustraliaIDnet» (2.4.3), «CanadaIDnet» (2.4.4), «BaggageNet» (2.4.5), «CFMUnet» (2.4.6), «EDSCHnet» (2.4.7), «GalaxieNet» (2.4.8), «GalileoVendor» (2.4.9), «SabreVendor» (2.4.10), «GMSnet» (2.4.11), «Isnet» (2.4.12), «UAEIDnet» (2.4.13), «WorldspanVendor» (2.4.14);

3. «Messaging Services» – услуги обмена (отправки/получения) сообщениями:

3.5. «EDI Services» – электронный обмен данными («ASC X12 - Spec 2000 conversion service» (3.5.1), «EDI Clearing House» (3.5.2), «SITA SPEC to FAX» (3.5.3), «SkyForm and SkyHost» (3.5.4), «SPEC2000 over the Internet» (3.5.5),

3.6. «Archive Messaging Services» – услуги архивирования сообщений (IP Fax e-mail-to-Fax (X.400) (3.6.1);

4. «Voice Services» – услуги по передаче голосовых сообщений;

5. «Internet, Security and Integrated Services» – услуги в области интернета, системы безопасности и интегрированных систем:

5.3. «Network Management Tools» – услуги и приложения для мониторинга и управления (Web-vision (5.3.1), Message-vision (5.3.2);

6. «Network Professional Services» – услуги проектирования и сопровождения корпоративных сетей:

6.1. «Messaging Consulting Service» – услуга консалтинга в области обмена сообщениями,

6.2. «Security Consulting Service» – услуга консалтинга по сетевой безопасности,

6.3. «Voice Consulting Service» – услуга консалтинга в области телефонии,

6.4. «Business Consulting» – услуга бизнес консалтинга («Joint Opportunity Assessment» (JOA) (6.4.1),

6.5. «Network Consulting» – услуга сетевого консалтинга,

6.6. «Service Select» (Service Direct (6.6.1), «Service Select General» (6.6.2), «Service Select Implementation» (6.6.3), «Service Select Service Management» (6.6.4),

6.7. «Integrated Traffic Management - Professional Service» – услуга поддержки и управления интегрированным трафиком,

6.8. «Other» (Business Critical Connection (6.8.1), Field Services (6.8.2).

В рамках Соглашения «SITA» в 2009 – 2011 годах выставляло инвойсы в адрес ОАО «Аэрофлот-российские авиалинии» за следующий перечень услуг:

«Managed Data Network Services» (1.2.) – услуги управления данными;

«Messaging Services» (3.) – услуга обмена (отправки/получения) сообщениями;

«Local Network Access Services» – услуга доступа к локальной сети;

«Outsourcing» – передача выполнения функций третьей стороне;

«Airport Service» – аэропортовый сервис (услуги);

«Decktop Services» – клиентский сервис;

«Voice and Convergence Services» (4.) – коммутируемая речь и сопутствующие сервисы;

«Extranet Services» (2.3.) – услуги поддержки внешних сетей;

«High Speed Services» (1.1.) – высокоскоростные сервисы;

«Airport Hubs Services» (2.1.) – услуги в области внутриаэропортовых сетей;

«Network Professional Services» (6.) – услуги проектирования и сопровождения корпоративных сетей;

«Intranet Services» (2.2.) – услуги по передаче данных через «Intranet» (внутренняя защищенная сеть данных).

В ходе проверки было установлено, что в части услуг связи, технического обслуживания оборудования, аренды и обслуживания каналов связи в адрес общества Филиалом «Международного общества Авиационной Электросвязи» (Сита)» в городе Москве в период с 01.01.2009 по 31.12.2011 выставлены счета-фактуры с применением ставки НДС 18 % (копии счетов-фактур, актов выполненных работ том 69 л.д. 6-38).

Таким образом, налогом на добавленную стоимость обложены следующие виды услуг, оказанные в рамках соглашения (рамочное соглашение о предоставлении интегрированных коммуникационных услуг (рег. № 29063984/BC-16 от 24.01.2006) и перечисленные в инвойсах: услуги связи, техническое обслуживание оборудования, аренда и обслуживание каналов связи. На общую сумму (с учетом корректировок) 1 876 066,46 долларов США.

Налог на добавленную стоимость с указанных сумм составил 337 802 доллара США (10 589 659 рублей и уплачен в бюджетную систему Российской Федерации Филиалом «Международного общества Авиационной Электросвязи» (Сита)» в городе Москве. Суммы НДС также выделены и в самих инвойсах.

В отношении оставшихся услуг, не обложенных НДС, инспекцией сделан вывод об их соответствии услугам по обработке информации, местом реализации которых в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации признается территория Российской Федерации.

Поскольку спорные услуги являются объектом налогообложения НДС, возникающим на территории Российской Федерации, общество на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации было обязано в проверяемом периоде исполнять обязанности налогового агента по исчислению и уплате в бюджет НДС с сумм доходов за оказанные услуги, выплаченных в адрес иностранной организации «SITA», в общем размере 59 219 781 рубль.

По мнению общества, услуги оказанные компанией «SITA» не являются услугами по обработке информации и не попадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации;

Услуги по соглашению с «SITA» представляют собой комплекс услуг, в котором базовой услугой является услуга по передаче данных с использованием сети «SITA»;

В отношении иных услуг оказанных обществу компаниями, входящими в ассоциацию «SITA», обществом исчислялся, удерживался и перечислялся НДС в качестве налогового агента.

Суд считает указанный довод неправомерным по следующим основаниям:

Заявляя довод о том, что спорные услуги не подпадают под определение услуг по обработке информации, данном в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации, общество указывает на отсутствие в соглашении с компанией «SITA» обязанности по поиску и последующей обработке новой информации.

Суд считает, что указанный довод общества основан на неверном толковании положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации и подмене понятий: вместо понятия «сбор» использованного законодателем, общество использует «поиск», что приводит к искажению действительного смысла указанной нормы.

Так, в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Место реализации определяется по месту осуществления деятельности покупателя в отношении, в том числе, оказания покупателю консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

В абзаце 5 подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что «к услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации».

Следовательно, указанные положения не содержат понятия «поиск», используемого обществом.

Ссылка общества на постановление ФАС Московского округа от 23.11.2011 по делу № А40-12620/11-140-55 является необоснованной, поскольку слова «новая информация» в названном деле использовались в контексте определения «клиническое исследование», которое на основании пункта 1.3 раздела I Приказа Минздрава России от 19.06.2003 № 266 «Об утверждении Правил клинической практики в Российской Федерации» осуществляется с целью получения новых данных. Кроме того, в указанном деле не указано, что под понятием «сбор», данном в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса, законодатель подразумевал «поиск».

Инспекция считает, что соглашение с компанией SITA предусматривает оказание услуг по обработке информации, в частности, раздел 3 Соглашения услуги содержит услуги обмена (отправки/получения) сообщениями (Messaging Services). В выставленных компанией «SITA» инвойсах (например от 21.01.2010 (том 38 л.д. 62-96, том 69 л.д. 92-102) наибольшая стоимость приходится на услуги с наименованием Messaging Services.

Услуга обмена (отправки/получения) сообщениями выделена в платежных документах отдельной строкой и в соответствии с Приложением № 1 (том 69 л.д. 2-5) оказывается посредством различных программ: «Sitatex6», «Sitatex for Windows IP», «Directoty Services», «lotus notes», «MicroSoft Exchange», «EDI Services», «EDI Clearing House», «SITA SPEC to FAX», «SkyFrom and SkyHost», «Spec 2000».

Пунктом 1.1 Приложения 1 Б. к соглашению предусмотрена также передача соответствующих лицензий на программное обеспечение, что подпадает под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса.

Из приложения № 1 к соглашению следует, что с помощью указанных программ происходит преобразование сообщений в необходимые форматы, с целью последующей передачи конечным адресатам. Кроме того, перечисленные программные средства включают антивирусную защиту, защиту против спама, архивирование.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 ст. 148 Налогового кодекса Российской Федерации по месту нахождения покупателя, территория Российской Федерации признается местом реализации работ (услуг) также в случае передачи, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав.

Из статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149 – ФЗ следует, что:

Информация это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления;

Информационные технологии это процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов;

Информационная система это совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств;

Информационно-телекоммуникационная сеть это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники;

Обладатель информации это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам;

Доступ к информации это возможность получения информации и ее использования;

Конфиденциальность информации это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя;

Предоставление информации это действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц;

Распространение информации это действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц;

Электронное сообщение это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети;

Документированная информация это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель;

Оператор информационной системы это гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных.

Таким образом, спорные услуги подпадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации.

Общество считает, что базовая услуга по передаче данных с использованием сети «SITA» оказанная ему в соответствии с соглашением представляет собой услугу связи.

Данный вывод общество основывает на положениях Федерального закона «О связи» от 07.07.2003 № 126-ФЗ, согласно которым «услуга связи» - это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых сообщений. Указанная квалификация по мнению общества означает невозможность применения положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса к спорным услугам.

Инспекция с указанным выводом не согласна, поскольку пунктом 4.2 соглашения предусмотрено, что «Заказчик соглашается с тем, что «SITA» не контролирует содержание сообщений и информации, которой заказчик обменивается с помощью услуги, а также использование услуг, осуществляемое заказчиком».

Следовательно, сумма выставленная обществу в инвойсах в строке «Messaging Services» определена как произведение тарифа и объема переданной заказчиком (обществом) информации. Иными словами, общество уплачивало иностранной компании «SITA» вознаграждение не за отправку/прием сообщений (не за количество), а за доступ к информации, обработанной сетью.

Согласно пункту 6 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 № 149 – ФЗ, доступ к информации это возможность получения информации и ее использования.

Таким образом, компания «SITA» оказывала обществу услуги по обработке информации посредством предоставления доступа к информации, обработанной различными программными средствами, что в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса образует объект налогообложения НДС на территории Российской Федерации.

Кроме того, как было указано выше, НДС в отношении услуг связи, технического обслуживания оборудования, аренды и обслуживания каналов связи уплачен на общую сумму (с учетом корректировок) 1 876 066,46 долларов США уплачен Филиалом «Международного общества Авиационной Электросвязи» (Сита)».

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30.09.2008 № 2747/08 указано, что услуги, оказываемые компанией «SITA» своим покупателям, следует считать информационными услугами, а в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ данные услуги являются услугами по обработке информации.

Также соглашением предусмотрено оказание консалтинговых услуг в области обмена сообщениями, телефонии, сетевой безопасности, которые также подпадают под действие подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса (аналогичный вывод содержится Постановлении ФАС Центрального округа от 19.02.2010 по делу № А36-3591/2009 (том 69 л.д. 39-56).

Довод общества о том, что в отношении иных услуг оказанных обществу компаниями, входящими в ассоциацию «SITA», обществом исчислялся, удерживался и перечислялся НДС в качестве налогового агента инспекцией не оспаривается.

Данные обстоятельства не могут свидетельствовать о правомерности не исполнения Обществом обязанностей налогового агента в отношении доходов выплаченных иностранной компании «SITA» в рамках Соглашения от 24.01.2006 № 29063984/BC-16.

Таким образом, обществом в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации не исполнена обязанность в качестве налогового агента по исчислению и уплате в бюджет НДС с сумм доходов за оказанные услуги, выплаченных в адрес иностранной организации «Societe Internationale de Telecommunications Aeronautigues» (SITA) в общей сумме 59 219 781 рубль, что послужило основанием для доначисления НДС, начисления пеней и привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 Кодекса.

По пункту 2.10 (том 8-9, стр. 354 – 460 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении выполнения функций налогового агента в отношении глобальных дистрибутивных систем, судом установлено следующее:

Пунктом 2.10 Решения установлено, что ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» в нарушение статьи 24, подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в 2009 - 2011 годах не исполнена обязанность налогового агента по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость с сумм доходов за оказанные услуги по обработке информации, выплаченных в адрес иностранных организаций: «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD.», «GALILEO INTERNATIONAL», «Infini Travel Information, Inc.», «AXESS International Network, Inc.», «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.», «TravelSky Technology Limited», «AMADEUS IT GROUP, S.A.», «Travelport International», в общем размере 596 969 843 рубля.

Основанием для указанного вывода послужило установление факта оказания указанными иностранными компаниями обществу услуги по обработке информации о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, о типах воздушных судов и иной информации, которая после обработки становится доступной фактическим приобретателям билетов – пассажирам.

Так, в проверяемом периоде действовали следующие соглашения с иностранными организациями:

«ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD.» (Сингапур), система «ABACUS» – соглашение от 05 июля 1996 года, внутренний номер документа № 29063984/SG-434/07.02.97 (том 49 л.д. 105-126, том 50 л.д. 1-54);

«Infini Travel Information, Inc.» (Япония), Система «INFINI» – соглашение от 18 сентября 2001 года, внутренний номер документа № 29063984/JP-312/07.12.01 (том 51 л.д. 1-43);

«AXESS International Network, Inc.» (Япония), система «AXESS» – соглашение от 01 июня 1995 года, внутренний номер документа № 29063984/JP-3/13.01.2000 (том 45 л.д. 65-157);

«Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.» (Корея), система «TOPAS» – соглашение от 10 марта 1993 года, внутренний номер документа № 29063984/KP-277/25.10.01 (том 50 л.д. 55-140);

«TravelSky Technology Limited» (Китай), система «TravelSky» – соглашение, внутренний номер документа № 29063984/CN-491/06.09.06 (том 49 л.д. 1-104);

«AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A.» (Испания), система «AMADEUS» – соглашение от 29 декабря 2000 года, внутренний номер документа № 29063984/ЕS-308/18.06.2013(том 47 л.д. 52-160);

«AMADEUS IT GROUP, S.A.» (Испания), система «AMADEUS» – соглашение от 31 августа 2010 года, внутренний номер документа № 29063984/ЕS-742/29.09.2010 (том 47 л.д. 52-160);

«GALILEO INTERNATIONAL PARTNERSHIP» (США) и «GALILEO COMPANY» (Англия), система «GALILEO» – соглашение от 16 декабря 1993 года, внутренний номер документа № 29063984/GB-294/13.06.96 (том 45 л.д. 1-39, том 46 л.д. 18-168);

«Travelport Global Distribution System B.V.» (Нидерланды) и «Travelport, L.P.» (США), система «GALILEO» – дополнение (аддендум) от 10 августа 2011 года, внутренний номер документа № 29063984/GB-294/28.09.201 (том 45 л.д. 40-64).

В отношении иностранной компании «AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION», судом установлено следующее:

Согласно соглашению о предоставлении данных по выписанным билетам от 29 декабря 2000 года № 29063984/ЕS-308/18.06.2013, заключенному между обществом и «AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A.» (Испания), общество является подписчиком «AMADEUS Participating Carrier Agreement» («PCA») и производит дистрибуцию ресурсов и сервисов посредством системы «AMADEUS».

«AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A.» намерен предоставлять обществу стоящую на уровне современных требований информацию о проданных билетах посредством центральной системы «AMADEUS» в связи с тем, что общество заинтересовано в получении таких данных на условиях и в сроки, установленные в соглашении.

Соглашением определены следующие основные термины и определения:

«ATD» - данные билетов, сгенерированные в системе «AMADEUS»;

«BSP» означает Bank Settlement Plan;

«TCN» означает Transmission Control Number.

Согласно статье 2 соглашения «АМАДЕУС» обязуется предоставлять «АЭРОФЛОТУ ATD» в сроки и на условиях, оговоренных статьей 4 соглашения.

На основании статьи 3 Соглашения ATD содержит информацию, касающуюся билетов, выпущенных посредством центральной системы «AMADEUS», ATD включают по запросу «АЭРОФЛОТА» следующие типы данных: записи по всем билетам в случае, если «АЭРОФЛОТ» является ответственным перевозчиком; записи по всем билетам, в случае, если «АЭРОФЛОТ» является компанией-перевозчиком; и в том и в другом случае.

В соответствии со статьей 4 соглашения «ATD» доступны в следующих форматах: «BSP Reporting tape», «BSP Hand-off tape», «TCN».

Форматы «ATD» соответствуют насколько возможно стандартам записи «IATA/ARC». Исходя из этого, перечисленные выше форматы могут быть изменены «АМАДЕУС», если их потребуется привести в соответствии с отраслевыми положениями и внедрением новых стандартов «IATA/ARC». «АЭРОФЛОТ» признает, что полное соответствие со стандартами «IATA/ARC» невозможно, если «АМАДЕУС» не является членом «BSP/ARC» в стране и/или когда интерфейс обращается к внешним серверам билетопечати, вследствие чего информация располагается вне центральной системы «AMADEUS».

«ATD» доступна на следующих носителях: картридж (еженедельно и ежемесячно), «СD Rom» (еженедельно и ежемесячно), файл («File transfer» –еженедельно и ежемесячно).

Технические требования, необходимые для получения информации файлом по прямым носителям (file transfer), также как и соответствующие платежи, определяются «АМАДЕУС» с учетом ситуации.

Из статьи 5 соглашения следует, что «АМАДЕУС» на ежемесячной основе будет рассчитывать количество обработанных и отправляемых записей в «АЭРОФЛОТ» и выставлять соответствующие счета.

Статьями 7,8 соглашения определено, что «АМАДЕУС» предлагает перевозчику «ATD» на ежедневной, еженедельной или ежемесячной основе.

Ежедневный файл (File transfer) обрабатывается «АМАДЕУС» на следующий день после выписки билета и отправляется в «АЭРОФЛОТ» на следующий день.

Еженедельные ленты и файлы обрабатываются «АМАДЕУС» в понедельник, отправляются в «АЭРОФЛОТ» на следующий день и включают в себя данные с понедельника по воскресенье предыдущей недели.

Ежемесячные ленты обрабатываются «АМАДЕУС» в первый день месяца и отправляются в «АЭРОФЛОТ» на следующий день. Ленты включают в себя данные с первого до последнего числа предыдущего месяца.

«АЭРОФЛОТ» выбирает формат, частоту, вид носителей и тип данных «ATD» по собственному желанию в момент подписания данного соглашения. Также заполняется форма заказа из приложения «А» данного соглашения и передается в «АМАДЕУС».

«АЭРОФЛОТ» предоставляется право изменять выбранных формат, частоту, вид носителей и тип данных, для чего «АЭРОФЛОТ» должен заполнить и направить в «АМАДЕУС» соответствующую форму заказа.

Таким образом, по соглашению «AMADEUS GLOBAL TRAVEL DISTRIBUTION, S.A.» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «AMADEUS IT GROUP, S.A.» (Испания), судом установлено следующее:

По соглашению о глобальной дистрибуции от 31 августа 2010 года (внутренний номер документа № 29063984/ЕS-742/29.09.2010), заключенному между обществом и «AMADEUS IT GROUP, S.A.» (Испания), (соглашение 1) «AMADEUS разработал систему «AMADEUS», позволяющую авиакомпаниям распространять их продукты и услуги посредством системы «AMADEUS» и предоставляет исчерпывающие сведения, сообщения, резервацию, распространение, тикетинг и соответствующие функции, которые осуществляются по всему миру.

Статьей 1 соглашения 1 предусмотрены определения.

Так, «система «AMADEUS» - средство или средства обработки, относящиеся или относящиеся к автоматизированной туристической информации и распространению программно – аппаратных комплексов, разработанных, принадлежащих, управляемых и/или распространяемых «AMADEUS».

«Глобальная Дистрибутивная Система» - это глобальная дистрибутивная система, которая часто определяется как «Автоматизированная Система Резервирования».

«Глобальная Дистрибутивная Система» собирает, хранит, обрабатывает, высвечивает и/или распространяет информацию посредством компьютерного терминала и иных устройств, относящихся к воздушной и наземной перевозке, размещению и иным туристическим услугам, предлагаемым поставщиками туристических услуг; предоставляет возможность туристическим агентствам, корпорациям бронировать либо подтверждать пользование ими, или наводить справки либо получать сведения относительно услуг и/или обрабатывает транзакции для получения или пользования услугами.

Во избежание недоразумений «Глобальная Дистрибутивная Система» будет включать, но не ограничиваясь ими, глобальные дистрибутивные системы, обрабатываемые следующими компаниями – «ABACUS», «AMADEUS», «AXESS», «Farelogix», «G2», «Switchworks», «INFINI», «ITA», «SABRE», «Sirena», «TOPAS», «Travelport», «TravelSky», и их соответствующие филиалы, и иные системы с базой мультипровайдера, предлагающие такую базу туристическим агентам, корпорациям.

«Бронирование» - пассажирский сегмент, созданный в маршрутной части PNR Amadeus. Например, пассажир на прямом рейсе будет считаться как одно бронирование; пассажирский сегмент на двух разных рейсах будет считаться как два бронирования. Несколько пассажирских сегментов в одной брони считается как несколько бронирований.

«Соглашение на предоставление услуг» - договор на доступ без права выписки билетов, любое сопутствовавшее соглашение к тем соглашениям либо иное соглашение с «Amadeus» на дистрибуцию авиакомпанией посредством системы «Amadeus» пользователям «Amadeus».

Согласно статье 2 Соглашения 1 ОАО «Аэрофлот» обязуется предоставить «Amadeus» услуги общества для их использования на его услугах и для пользователя системы «Amadeus» по всему миру через систему «Amadeus» относительно услуг данного соглашения.

В ходе проверки установлено, что в рамках действия соглашения и соглашения 1 выставлялись сводные счета на оплату (инвойсы) по услугам, предоставленным в адрес общества посредством системы «AMADEUS», от имени «AMADEUS IT GROUP, S.A.». Оплата услуг по указанным счетам на оплату (инвойсам) производилась в адрес «AMADEUS IT GROUP, S.A.».

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «AMADEUS IT GROUP, S.A.» в адрес общества в рамках вышеуказанных соглашений, судом установлено, что «AMADEUS IT GROUP, S.A.» в адрес общества оказывались услуги «Amadeus Access Net Booking» (услуги электронного бронирования), «Amadeus Central Electronic Tickets» (услуги по продаже электронных билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по соглашению - 1 «AMADEUS IT GROUP, S.A.» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «GALILEO INTERNATIONAL PARTNERSHIP» (США), судом установлено следующее:

По соглашению о глобальном бронировании авиабилетов от 16 декабря 1993 года, внутренний номер документа № 29063984/GB-294/13.06.96, заключенному между заявителем (участник) и «GALILEO INTERNATIONAL PARTNERSHIP» (США) (соглашение 2), «GALILEO INTERNATIONAL» предоставляет услуги по компьютеризированному бронированию и оформлению авиабилетов, а также иные услуги.

В соответствии со статьей 1 соглашения 2 «Galileo International» - компания «Galileo International Partnership» в отношении услуг, предоставляемых по соглашению 2, а также компания «the Galileo Company» в отношении услуг, предоставляемых по соглашению 2, до тех пор, пока компания «the Galileo Company» не переуступит все свои права и обязательства по данному соглашению компании «Galileo International Partnership» согласно статье 17 В соглашения 2, после чего термин «Galileo International» будет относиться только к компании «Galileo International Partnership».

Активный подтвержденный сегмент - сегмент прямого рейса с кодом состояния регистрации в системе «НК», сообщение по которому было отправлено системой.

Файл брони - запись о брони, хранящуюся в системе.

«CRS» - компьютеризированная система или системы бронирования, в зависимости от обстоятельств.

Сегмент прямого рейса - ввод данных подписчиком «Galileo International» или от его имени, в результате которого появляется сегмент в файле брони, из которого можно определить необходимый путь пассажира или пассажиров для рейса участника, беспересадочного или пересадочного, выполняемого одним воздушным судном между двумя пунктами и рассчитываемого на основании их количества по отношению к одному пассажиру и к сегменту.

Оборудование - любое компьютерное оборудование и/или ПО, которое было допущено компанией «Galileo International» к прямому или опосредованному подсоединению к системе в целях осуществления услуги.

Программное обеспечение компании «Galileo International – ПО», используемое в системе или системой, принадлежащее или запатентованное, полностью или частично, прямо или косвенно, компанией «Galileo International» или ее правопредшественником (включая без ограничения все ПО, предоставленное компанией «Galileo International» или ее правопредшественниками для использования участником при работе с системой, включая любое такое ПО, модифицированное участником с согласия компании «Galileo International» или ее правопредшественников).

Согласно статье 2 соглашения 2 компания «Galileo International» поддерживает и обслуживает систему и оказывает участнику различные стандартные услуги по ценам, указанным в приложении 2, с периодическими изменениями, вносимыми компанией «Galileo International».

В зависимости от опций, выбранных участником согласно приложению 1 (основные стандартные услуги: «Сообщения о статусе наличия», «Поддержание доступности», «Квота продажи», «Основные услуги бронирования», «Авторизация кредитной картой», «Дополнительные услуги»), эти услуги могут включать, помимо прочего, отображение расписания и тарифов, установление связи, отображение статуса доступности рейсов и предоставление возможности бронирования.

Согласно условиям соглашения 2, участник предоставляет компании «Galileo International» любую требуемую информацию по применимым им приложениям. Участник предоставляет компании «Galileo International» информацию, которая является такой же полной, своевременной, точной и полезной, и доставляется таким способом, который используется ею для информации, предоставляемой для любых других «CRS», включая «CRS» участника. Участник предоставляет любую такую информацию в таком виде и через такого поставщика (при его наличии), которые применимы для компании «Galileo International». Участник участвует в каждой «CRS», на которую компания «Galileo International» имеет прямое или косвенное право собственности, в каждой стране, в которой предлагаются услуги такой «CRS», таким образом, чтобы отображение услуг не ущемляло интересы участника, а также любые сборы с участника не были дискриминационными. Участник обязан убедиться в том, что его «CRS» предлагает услуги всем авиаперевозчикам, имеющим право собственности в компании «Galileo International» в тех же объемах и на тех же условиях, которые являются как минимум такими же благоприятными, как и те, на которых «CRS» участника предлагает такие услуги другим авиаперевозчикам, включая участника.

В приложении № 20 к соглашению 2 указано, что данное приложение описывает услугу «Информация об оформлении авиабилетов», которая предлагается в приложении № 4 и составляет часть соглашения о глобальном бронировании билетов «Galileo International».

В соответствии с пунктом 1 соглашения № 20 информация об оформлении авиабилетов обозначает функционал, посредством которого «Galileo International» предоставляет на выбор участника различные подборки данных, касающихся операций по оформлению билетов в системе.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «GALILEO INTERNATIONAL» в адрес общества в рамках соглашения 2, инспекцией установлено, что «GALILEO INTERNATIONAL» в адрес общества оказывались услуги «Net Passenger Segments» (услуги электронного бронирования), «Net Ticketed Segment» (услуги по продаже электронных билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по соглашению 2 «GALILEO INTERNATIONAL» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранных компаний «Travelport Global Distribution System B.V.» (Нидерланды) и Travelport, L.P. (США), судом установлено следующее:

По дополнению (аддендум) о полном контенте от 10 августа 2011 года, внутренний номер документа № 29063984/GB-294/28.09.2011, заключенному между обществом (участник) и «Travelport Global Distribution System B.V.» (Нидерланды) и «Travelport, L.P.» (США), участник согласился предоставить «Тревэлпорт Интернэшнл» полный контент, а «Тревэлпорт Интернэшнл» согласилась предоставить участнику вознаграждение за полный контент на положениях и условиях данного дополнения, согласованного между обеими сторонами (пункт 1.3 дополнения).

Согласно дополнения от 10 августа 2011 года следует, что «Travelport Global Distribution System B.V.» и «Travelport, L.P.» совместно именуются как «Travelport International».

Согласно пункту 1.1 дополнения права и обязанности «Travelport International LLC» (бывшей «GALILEO INTERNATIONAL LLC»), вступающие в силу с 01.01.2010, были переданы «Travelport, L.P.», включая «TIGADA» и все сопутствующие соглашения.

Из пункта 1.2 дополнения следует, что стороны дополнения являются сторонами «TIGADA» (как определено ниже), при этом они договорились дополнить «TIGADA» положениями и условиями, приведенными в дополнении.

Согласно пункту 2 дополнения термин «Каналы дистрибуции (распределения)» означает любые и все способы, используемые участником для продажи рейсов участника, включая, но не ограничиваясь его собственным персоналом, ответственным за бронирование или продажи, а также любую Систему Компьютерного Резервирования или интернет-сайт, включая любой сайт участника, либо его афилированный дочерний интернет-сайт.

«Полный контент» - весь функционал и продукты, предоставляемые какому-либо другому Каналу дистрибуции, а также все тарифы и соответствующий ресурс мест на всех Рейсах Участника, включая, но не ограничиваясь, нижеследующие: распространяемые участником через любую «CRS»; предлагаемые во внутренней системе резервирования участника; предлагаемые через интернет-сайт, включая любой интернет-сайт участника; все иные стимулирующие тарифы и соответствующий ресурс мест; все иные стимулирующие акции, поощрения, комиссии или иные подобные программы за рейсы участника, распространяемые участником через любую «CRS».

«Функционал» - любые продукты и услуги, включая, но не ограничиваясь, такими как продажа электронных билетов, продажа электронных билетов по интерлайн соглашениям (включая услуги по оформлению электронных билетов и апгрейды), онлайн регистрация, выбор места в салоне самолета, методы доведения информации до пассажира, или любые иные усовершенствования.

«TIGADA» означает договор с «Travelport International» («GALILEO INTERNATIONAL») о глобальной дистрибуции от 16 декабря 1993 года, подписанный сторонами и вступивший в силу в вышеуказанную дату.

Из пункта 3 дополнения следует, что участник соглашается, гарантирует и заверяет «Travelport International» в том, что в течение срока действия данного дополнения: он предоставит полный контент «Travelport International» посредством системы для его использования подписчиками «Travelport International» и в их пользу; доступ и резервирование полного контента будет возможно в системе для всех подписчиков «Travelport International»; он предоставит полный контент «Travelport International» для его использования подписчиками «Travelport International» и в их пользу на условиях не менее выгодных, чем обеспечиваются для полного контента при его продаже через иные каналы дистрибуции; он не будет дискриминировать систему или подписчиков «Travelport International» в отношении предоставления им доступа к частным тарифам.

Пунктом 3.9 дополнения предусмотрено, что участник обязан предоставить компании «Travelport International» максимально похожую возможность участия в какой-либо рекламной, стимулирующей или маркетинговой инициативах, которые предполагают участие в определенной «CRS» или подписку на нее (за исключением каких-либо рекламных, стимулирующих или маркетинговых инициатив, предложенных участником в отношении частных тарифов). Такая возможность участия должна быть предоставлена своевременно, с заблаговременным уведомлением, с практически одинаковой своевременностью, а также на практически таких же условиях, которые предложены какой-либо другой «CRS». Участник обязан предложить компании «Travelport International» возможность участия в маркетинговой акции участника, в которой четко определена какая-либо «CRS».

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «Travelport International» в адрес общества в рамках дополнения, судом установлено, что «Travelport International» в адрес общества оказывались услуги «Net Passenger Segments» (услуги электронного бронирования), «Net Ticketed Segment» (услуги по продаже электронных билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному дополнению «Travelport International» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «AXESS International Network, Inc.» (Япония), судом установлено следующее:

По соглашению с авиакомпанией об участии в совместной деятельности от 01 июня 1995 года, внутренний номер документа № 29063984/JP-3/13.01.2000, заключенному между обществом и «AXESS International Network, Inc.» (Япония), (соглашение 3) «AXESS» посредством системы «AXESS» предоставляет услуги компьютеризированного бронирования и продажи авиабилетов, а также выполняет обработку соответствующих данных.

Согласно основных терминов и определений, содержащихся в соглашении 3 система «AXESS» - это система для предоставления услуг компьютеризированного бронирования и продажи авиабилетов, а также для выполнения обработки соответствующих данных, находящаяся в ведении «AXESS» и/или периодически используемая партнерами «AXESS».

«Прямой доступ AXESS» – опциональная услуга, заключающаяся в предоставлении участнику канала прямого доступа к системе «AXESS», посредством которого абоненты «AXESS» могут в реальном времени получать информацию об авиарейсах участника, имеющуюся его собственной внутренней системе бронирования («прямой доступ AXESS»). Бронирование мест на авиарейсы осуществляется через систему «AXESS», с использованием данных, поступающих в нее из внутренней системы бронирования авиакомпании-участника. Прямой доступ «AXESS» позволяет абонентам «AXESS» автоматически и в реальном времени получать информацию о наличии свободных мест на рейсах участника при каждом введении ими запроса касательно этих рейсов. Функции внутренней системы бронирования участника канала прямого доступа «AXESS»: отображение на экранах расписаний авиарейсов; отображение информации о свободных местах, обновляющейся в интерактивном режиме; просмотр информации; отображение информации о рейсах; отображение информации о тарифах; отображение информации о тарифных правилах; отображение информации о конкретных рейсах; поиск «DRS»; отображение схемы расположения мест.

«Прямая продажа AXESS» – опциональная услуга, заключающаяся в предоставлении Участнику возможности осуществления прямых продаж через систему «AXESS»; абоненты «AXESS» при этом могут в реальном времени отправлять запросы на бронирование мест на рейсах участника и пересылать данные, необходимые его внутренней системе бронирования для создания соответствующих «PNR» («прямые продажи AXESS»). Если запрос на бронирование может быть удовлетворен, информация о количестве остающихся свободными местах, хранящаяся в базах данных внутренней системы бронирования участника, корректируется автоматически. Если запрос на бронирование не может быть удовлетворен, система участника автоматически создает и отправляет сообщение об отказе; при наличии для данного сегмента маршрута листа ожидания, абонент «AXESS» может внести в него пассажира. После того, как участник подтверждает бронирование, в созданный системой «AXESS PNR» автоматически включается идентификатор записи «PNR» участника. Перечень функций опциональной услуги «AXESS» «Осуществление прямых продаж»: бронирование мест во внутренней системе участника в интерактивном режиме; передача имени сообщения о прямой продаже во внутреннюю систему участника; передача идентификатора записи из PNR Участника в PNR AXESS; подтверждение предварительного выбора места; отображение «PNR» в системе бронирования участника.

«Программное обеспечение системы AXESS» - программное обеспечение, используемое системой «AXESS», полностью или частично принадлежащее партнеру «AXESS» или разработанное таким партнером или для него (включая все виды программного обеспечения, поставленного указанным партнером участнику для использования вместе с системой «AXESS», а также программное обеспечение, модифицированное участником с согласия партнера «AXESS» но не ограничиваясь ими).

«Бронирование» - данные о пассажире/сегменте, вводимые в «AXESS PNR Абонентом AXESS».

Согласно пункту 2 соглашения «AXESS» обязуется обеспечивать работу системы «AXESS» и выполнение стандартного набора функций, указанных в приложении 3, а также опциональных услуг, перечисленных в тексте соглашения.

«AXESS» обязуется обрабатывать оформляемые абонентами «AXESS» бронирования мест, прикладывать все возможные усилия для обработки транзакций от имени участника и обращаться с принадлежащей каждому участнику информацией также бережно, как со своей собственной.

«AXESS» обязуется предоставлять всем абонентам доступ к нейтральному отображению информации о наличии свободных мест на авиарейсах в соответствии с правилами «AXESS» касательно отображения информации на экранах, изложенными в приложении 4 к настоящему соглашению, или в его обновленных версиях.

На экранах, доступ к которым предоставляется абонентам «AXESS», отображается информация о прямых и стыковочных рейсах участника на тех же условиях, на которых на них отображается информация об услугах всех остальных участников или партнеров «AXESS».

В ходе выполнения обязательств по настоящему соглашению, «AXESS» выражает готовность обеспечивать полное соблюдение системой «AXESS» правил и процедур интерлайн-бронирования и форматов соответствующих сообщений, указанных в «SIPP», «AIRIMP» и дополнениях к ним.

«AXESS» обязуется обновлять информацию о тарифах участника не реже, чем раз в неделю, при условии получения сообщений об изменении тарифов из соответствующих источников.

Из счетов на оплату (инвойсов), выставленных «AXESS International Network, Inc.» в адрес общества в рамках рассматриваемого соглашения, инспекцией установлено, что «AXESS International Network, Inc.» в адрес общества оказывались услуги системы «AXESS».

Таким образом, по данному соглашению «AXESS International Network, Inc.» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «TravelSky Technology Limited (Китай)», судом установлено следующее:

По договору об участии в дистрибутивной системе (соглашению перевозчика – участника), внутренний номер документа № 29063984/CN-491/06.09.06, заключенному между обществом (участник) и «TravelSky Technology Limited» (Китай) (соглашение 4), «TravelSky Technology Limited» соглашается предоставить участнику полностью автоматизированную систему резервирования и распределения, известную как компьютеризированная система резервирования («система TravelSky»), с возможностью осуществлять универсальные информационные, коммуникационные, резервированные, билетные, распределительные и другие функции в глобальном масштабе, и участник соглашается участвовать в системе «TravelSky» на указанных в соглашении 4 условиях.

«TravelSky» и участник согласны, что реализация этого соглашения будет способствовать распространению информации, предоставляемой перевозчиками – участниками «TravelSky», и продвижению их товаров и услуг.

В соответствии со статьей 3 соглашения 4 согласно нейтральности отображения подписчикам «TravelSky», в зависимости от заданных подписчиком параметров, «TravelSky» отображает прямые и стыковочные рейсы участника без дискриминации, наравне с соответствующими прямыми беспосадочными, другими прямыми и стыковочными рейсами или другими транспортными услугами любого другого перевозчика-участника.

Согласно нейтральности отображения подписчикам «TravelSky», в зависимости от правил обработки данных, на хранение в базе данных принимаются до 60 маршрутов в один конец и 60 маршрутов туда и обратно на парную связку городов, все из которых допускаются к показу согласно вышеуказанным задаваемым параметрам и правилам обработки данных.

В отношении загрузки расписаний и запроса маршрута – «TravelSky» будет загружать расписания участника в центральную систему «TravelSky» согласно опциям, указанным в приложении 2 к соглашению 4 «Стандартные сервисы» (сообщения о статусе наличия («AVS») и функции оформления билетов):

«Наличие рейсов» - все сообщения о статусе наличия рейсов от участника будут отсылаться на адрес системы «TravelSky» (наличие сегмента, первое закрытие, запрос всех рейсов);

«Стандартная загрузка расписания» - загрузка расписания через записи данных или передачу файлов. Согласно этой опции, «TravelSky» еженедельно загружает информацию по расписанию участника;

«Дополнительные условия» - всегда должен отправляться запрос и использоваться требование особой услуги («SSR») для пассажиров, требующих особого обращения или условий, например, дети без взрослых, инвалидность. Поддерживается статус наличия максимум двадцати шести (26) классов на рейс. Время вылета и прилета в сообщении о бронировании будет приниматься и подтверждаться;

«Поддержание наличия» - наличие будет отображаться на период в 365 дней вперед.

Из приложения № 3 к соглашению 4 следует, что услуга «Прямого доступа» это соединение между участником и «TravelSky», которое позволяет подписчикам получать информацию по услугам участника в реальном времени. Кроме того, прямой доступ «TravelSky» позволит участнику посылать подтверждающее сообщение, включая файловый адрес «PNR» системы участника для хранения в «PNR TravelSky».

«Пропуск» - функция прямого доступа «TravelSky», позволяющая подписчику искать информацию по услугам участника в реальном времени, отправляя запросы в систему при использовании собственного формата ввода информации.

Приложением № 4 к соглашению 4 предусмотрена прямая продажа - процесс, с помощью которого участник получает сообщения о продаже через прямые и специальные соединения связи, сокращает резерв в режиме реального времени по получении сообщений о продаже.

Согласно приложению № 5 интегрированное подключение это способность системы «TravelSky» сообщаться с системой участника в режиме реального времени через прямые и специальные соединения связи. Каждый раз, когда подписчик «TravelSky» вводит запрос о наличии, вовлекающий рейс участника, он перенаправляется участнику, который должен предоставить данные по текущему наличию мест в запрашиваемом рейсе. «TravelSky» соберет отклик, а также сохраненные данные о наличии других рейсов и отобразит эти рейсы в соответствии с параметрами нейтрального отображения. Наличие рейсов отображается подписчику и включает индикатор, указывающий на интегрированные отклики.

В соответствии с приложением № 6 предоставляется информация по сетевым тарифам это функция, на основании которой «TravelSky» предоставляет участнику сервисы, связанные с имеющимися и использующимися у «TravelSky» базами данных по тарифам. Включает в себя две опции: обновление тарифов онлайн и обновление тарифов вручную.

На основании приложения № 7 оказываются услуги регистрации это регистрационные сообщения, которые получают на экране терминалов подписчику «TravelSky». Регистрационные сообщения распределяются еженедельно и загружаются ежедневно. «TravelSky» оказывает эту функцию для всех участвующих поставщиков транспортных услуг для прямой рекламы, важных вниманию объявлений.

Автоматическое уведомление о номере билета («TKNA») предусмотрено приложением № 8 к соглашению 4 - функция «TKNA» автоматически добавляет номер билета стандартного формата как «SSR» (Требование особой услуги) «TKNA» или «OSI» (другая важная информация) «TKNA» к «PNR» пассажира и передает номер билета кчастнику, когда агент распечатывает билет для пассажира.

Приложением № 9 к соглашению 4 предусмотрена передача информации по бонусной программе («FQTV») это функция передачи информации по бонусной программе «TravelSky» добавляет номер участника бонусной программы к записи регистрации пассажира («PNR») и автоматически передает номер участника бонусной программы участнику, когда агент осуществляет резервирование в системе «TravelSky».

«Терминал авиауслуг» означает технологию, с помощью которой «TravelSky» предоставляет участнику доступ в систему «TravelSky», через терминал для обработки запросов и проверки определенных аспектов качества услуг предоставляемых системой «TravelSky» (приложение № 10 к соглашению 4).

В соответствии с приложением № 11 к соглашению 4 осуществляются записи биллинговой информации это информация по бронированию означает записи бронирования, создаваемые подписчиками «TravelSky» на рейсы участника и поддерживаемые в системе «TravelSky». Информация может быть доставлена: дискетой, через интернет, компакт-диском или магнитной лентой. «TravelSky» подготавливает информацию и предоставляет ее участнику вместе с ежемесячным счетом-фактурой.

«Данные Контрольного номера билета (TCN)» (приложение № 12 к соглашению 4) это бухгалтерская информация, производимая «TravelSky» ежедневно или еженедельно и передаваемая электронным путем, для оптимизации участником своей бухгалтерской системы учета доходов. Элементы данных включают, но не ограничиваются: кодом счета валидирующего перевозчика, гарантийным кодом валидирующего перевозчика, основным номером билета или контрольным номером билета «TCN», числом основного номера билета или проверочным числом «ТСМ», проверочным числом фактического номера билета, ценовым кодом номера автоматического билета, номером агентства или точки продажи, включая контрольное число, индикатором «наличные/кредит», номером счета кредитной карты и контрольным числом, расширенным платежным кодом кредитной карты и кодом авторизации, датой выдачи, расчетом тарифа, ставкой и суммой комиссии, кодом и суммой налога, кодом страны, общей суммой продаж, выплаченной эквивалентной суммой, кодом валюты, кодом счета производящего операции с билетами перевозчика, внутренним/международным кодом, индикатором недействительного купона, именем пассажира, идентификацией «ATB/TCN/TAT», кодом записи «PNR», кодом тура, кодами промежуточных посадок, кодами аэропортов, кодами перевозчиков, датами вылета, номерами рейсов. «TravelSky» предоставляет участнику расшифровки записей фиксированного формата со всеми элементами данных, описаниями элементов, длинной полей данных, перемещением и характеристиками. «TravelSky» предоставляет данные Участнику ежедневно до 17:00 следующего рабочего электронной передачей.

Также, «TravelSky» в соответствии с приложением № 13 к соглашению 4 предоставляет следующие сервисы по маркетинговым данным: запись маркетинговой информации «MIDT» и запись информации по подписчикам «SIDT».

«MIDT» - предоставление детальных данных по бронированию на международное бронирование, осуществленному связанными с «TravelSky» турагентами. «MIDT» является ценным ресурсом анализа рынка, который можно включить в различные стандартные операции обработки данных для получения значимой рыночной информации и помощи в принятии обоснованных решений. Сервис «MIDT» предоставляется ежемесячно или еженедельно.

«SIDT» - предоставление детальных данных по связанным с «TravelSky» турагентам – подписчикам, обработанных в стандартном формате и периодически обновляемых. Сервис SIDT предоставляется вместе ежемесячно или еженедельно, или может оплачиваться по отдельности за каждую передачу данных.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «TravelSky Technology Limited» в адрес ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» в рамках соглашения 4, судом установлено, что «TravelSky Technology Limited» в адрес общества оказывались услуги «Direct Sell Booking» (бронирование прямых продаж), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению «TravelSky Technology Limited» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD» (Сингапур), судом установлено следующее:

По соглашению от 05 июля 1990 года об участии авиакомпании в системе «ABACUS», внутренний номер документа № 29063984/SG-434/07.02.97, заключенному между обществом и «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD.» (Сингапур) (соглашение 5), «ABACUS» от имени акционеров своей авиакомпании и перевозчиков – участников разрабатывает полностью компьютеризированную систему бронирования для обеспечения полноценных функций информирования, бронирования, продажи билетов, коммуникации, распространения и прочих связанных с перелетами функций.

Согласно пункту 3 соглашения 5 участник предоставляет услуги по бронированию в системе «ABACUS» наиболее удобным образом для пользователя и на уровне, не менее благоприятном, чем для любых других «CRS». Такие услуги включают в себя расписание, доступность, тарифы и сопутствующую процедурную информацию, а также прочие услуги, которые могут быть взаимно согласованы. Участник в кратчайшие возможные сроки предоставляет «Abacus» все обновления своей информации, касающейся предоставления услуг пассажирам, в том числе промежуточные данные по изменению расписаний, данных по тарифам и предложений тарифов, а также все обновления информации, которые могут включаться в систему «ABACUS».

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD» в адрес ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» в рамках соглашения 5, судом установлено, что «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD» в адрес общества оказывались услуги «Direct Connect Sell» (бронирование путем прямых продаж), «MIDT Current Charges» (предоставление текущих детальных данных по международному бронированию и запись текущей маркетинговой информации), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.» (Корея), судом установлено следующее:

По соглашению от 10 марта 1993 года с авиакомпанией об участии в совместной деятельности, внутренний номер документа № 29063984/KP-277/25.10.01, заключенному между обществом (участник) и «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.» (Корея) (далее «TOPAS») (соглашение 6) компания «TOPAS» посредством системы «TOPAS» предоставляет услуги компьютеризированного бронирования и продажи авиабилетов, а также выполняет обработку соответствующих данных.

Из пункта 1 соглашения 6 следует, что «Система «TOPAS» или «TOPAS» - система компьютерного бронирования, находящаяся в ведении компании «TOPAS» и/или периодически используемая партнерами «TOPAS».

«Абонент TOPAS» - юридическое или физическое лицо, использующее систему «TOPAS» для бронирования мест на авиарейсы, кроме авиакомпаний, использующих данную систему в качестве своей внутренней системы бронирования.

«Программное обеспечение системы «TOPAS» - программное обеспечение, используемое системой «TOPAS», полностью или частично принадлежащее компании «TOPAS» или партнеру «TOPAS» или разработанное компанией «TOPAS» или партнером «TOPAS» или для них, включая программное обеспечение, используемое в рамках системы «TOPAS» или вместе с ней, поставленное сторонними поставщиками.

«Пассажир/сегмент» - участок пути, выполняемый рейсом авиакомпании-участника, который абонент «TOPAS» указывается в «ТОРАS PNR» и при описании маршрута каждого пассажира.

«PNR» - запись регистрации пассажиров.

«Сегмент» - конкретный участок маршрута пассажира, указанные в «PNR» и означающий конкретный прямой рейс или другой фрагмент пути аналогичного типа.

Согласно статье 2 соглашения 6 компания «TOPAS» обязуется обеспечивать работу системы «TOPAS», выполнение стандартного набора функций, указанных в приложении 3 к данному соглашению, а также опциональных услуг, перечисленных в тексте соглашения 6 и оказываемых в зависимости от уровня участия, выбранного участником.

Компания «TOPAS» обязуется обрабатывать оформляемые абонентами «TOPAS» бронирования мест, прикладывать все возможные усилия для должной обработки транзакций от имени участника.

Компания «TOPAS» информирует всех абонентов системы «TOPAS» о тарифах участника посредством системы «SITA» «FARESHARE» с предоставлением им прямого доступа в реальном времени к базе данных о тарифах, пополняемой компанией «TOPAS» из соответствующих отраслевых источников.

Компания «TOPAS» раз в неделю или с иной оправданной частотой, загружает в систему «TOPAS» информацию о расписании регулярных прямых рейсов участника, предоставляемую «OAG» и публикуемую в «SSIM». Компания «TOPAS» может поменять «ОAG» на иной общепризнанный источник информации о расписаниях прямых рейсов.

В соответствии со статьей 3 соглашения 6 участник координирует свои внутренние процедуры бронирования с компанией «TOPAS» с тем, чтобы обеспечить абонентам «TOPAS» такие же условия его осуществления, как и абонентам всех остальных «CRS». Помимо этого, абонентам «TOPAS» предоставляется доступ ко всем усовершенствованиям, оптимизациям и расширенным функциям бронирования на рейсы участника, которые предоставляются абонентам других «CRS», и на тех же условиях. Услуги бронирования участника включают в себя, в том числе, оформление билетов, оповещение пассажиров, предоставление сведений о промежуточных изменениях в расписании рейсов, информацию о тарифах, расчет стоимости билетов, информацию о порядке работы и др.

Участник в кратчайшие сроки предоставляет компании «TOPAS» информацию об изменениях в оказываемых пассажирам услугах, включая сведения о промежуточных изменениях в расписании рейсов, а также другие данные, включаемые в систему «TOPAS». Закрытие регистрации на рейсы для абонентов «TOPAS» осуществляется участником на условиях не менее благоприятных, чем для абонентов других «CRS». Передача информации о вносимых изменениях осуществляется посредством сообщений «AVS».

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.» в адрес ОАО «Аэрофлот – российские авиалинии» в рамках соглашения 6, судом установлено, что «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.» в адрес общества оказывались услуги «DS Segments» (Direct Sell Segments - сегменты прямых продаж), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

В отношении иностранной компании «Infini Travel Information, Inc.» (Япония), судом установлено следующее:

По соглашению от 18 сентября 2001 года об участии в совместной деятельности между «INFINI» и авиакомпанией-перевозчиком, внутренний номер документа № 29063984/JP-312/07.12.01, заключенному между обществом (участвующая авиакомпания) и «Infini Travel Information, Inc.» (Япония) (далее «ITI») (соглашение 7) «ITI» предоставляет услуги компьютеризированного бронирования авиабилетов, а также выполняет обработку соответствующих данных. Стороны намерены заключить соглашение касательно бронирования мест продажи билетов на авиарейсы, выполняемые участвующей авиакомпанией, с использованием системы «INFINI», а также касательно оказания соответствующих опциональных услуг.

Приложением № 1 к соглашению 7 установлены определения понятий и дополнительные условия.

Так, «БАЗОВЫЙ УРОВЕНЬ УЧАСТИЯ INFINI» - базовый уровень участия авиакомпании в системе «INFINI» (полная доступность всех свободных мест). Участвующая авиакомпания передает информацию о наличии свободных мест для отображения в «INFINI» посредством сообщений «AVS» и оплачивает «ITI» стоимость каждого выполненного бронирования, рассчитываемую в зависимости от кода состояния сегмента. Хранение кодов наличия свободных мест осуществляется «ITI» для участвующей авиакомпании согласно либо резолюциям «SIPP» 105.195/105.200, либо резолюции «ИАТА» 766.(23), рекомендованному правилу «ИАТА 1771» и «AIRIMP 4».

«БРОНИРОВАНИЕ» - созданная абонентом «INFINI» (или заверенная им) посредством системы «INFINI» в течение одного календарного месяца запись о пассажире авиакомпании и сегменте его пути в «PNR» пассажира, которая включает в себя сегменты пути, обозначенные кодами операции или состояния ВК, BL, GK, GL, НК, IS и SS, но не ограничивается ими, и относится к транспортировке такого пассажира рейсом участвующей авиакомпании (кроме случаев отмены бронирования, сделанной указанным абонентом «INFINI» в течение того же календарного месяца и до даты вылета). Так, запись об одном пассажире, летящем прямым рейсом, будет рассматриваться как одна операция бронирования, в то время как записи об одном пассажире, чей маршрут состоит из двух стыковочных рейсов, будут рассматриваться как две операции бронирования. Записи о нескольких пассажирах, для которых в «PNR» указан одинаковый участок пути, считаются несколькими операциями бронирования.

«PNR» - запись регистрации пассажиров, создаваемая системой «INFINI».

«GDS» - глобальная дистрибутивная система (также именуемая компьютеризированной системой бронирования) в той ее части, которая используется иными лицами, кроме сотрудников авиакомпании. «GDS» собирает, хранит, обрабатывает, отображает и распространяет посредством компьютерных терминалов информацию о воздушных и наземных перевозках, размещении лиц в жилых помещениях и оказании других услуг, связанных с путешествиями и предлагаемых туристическими агентствами. Такая система дает своим абонентам возможность бронировать или иным способом подтверждать намерение воспользоваться указанными услугами, или наводить справки и собирать информацию о них, и/или оформлять билеты и/или иные документы на приобретение или использование таких услуг.

Согласно пункту 1 соглашения 7 «ITI» обязуется обеспечивать работу системы «INFINI» и оказывать услуги, предусмотренные данным соглашением.

«ITI» обязуется обрабатывать оформленные «INFINI» бронирования мест, прикладывать все возможные усилия для обработки транзакций от имени участника.

«ITI» обязуется предоставлять всем абонентам доступ к нейтральному отображению информации о наличии свободных мест на авиарейсах в соответствии с параметрами отображения информации.

«ITI» обязуется отображать на всех экранах «INFINI» информацию о прямых и стыковочных рейсах участвующей авиакомпании на тех же условиях, что и информацию об услугах других участвующих авиакомпаний.

В ходе выполнения обязательств по данному соглашению, «ITI» выражает готовность обеспечивает полное соблюдение системой «INFINI» правил и процедур интерлайн-бронирования и форматов соответствующих сообщений, указанных в «SIPP», «AIRIMP» и дополнениях к ним. «ITI» еженедельно, с использованием собственных процедур ввода данных, загружает в «INFINI» публикуемую в «OAG» информацию о расписании регулярных прямых рейсов участвующей авиакомпании.

Из счетов на оплату (инвойсов) (том 69 л.д. 103-124), выставленных «Infini Travel Information, Inc.» в адрес общества в рамках соглашения 7, судом установлено, что «Infini Travel Information, Inc.» в адрес общества оказывались услуги «Direct Connect Sell» (доступ к прямым продажам), «Full Availability» (полное прямое предоставление информации), «Electronic Ticketing» (электронная покупка билетов), а также другие аналогичные услуги.

Таким образом, по данному соглашению «Infini Travel Information, Inc.» обязуется оказать в адрес общества услуги по обработке данных (информации).

Из анализа вышеуказанных договорных взаимоотношений, суд пришел к выводу, что их объектом являются информационные базы данных, использование которых позволяет обеспечить их пользователей необходимой информацией, которая необходима для осуществления основной деятельности авиакомпании.

Содержание услуг иностранных компаний, в рамках указанных соглашений, сводится к обработке соответствующей информации и созданию программных сегментов в базах данных, которые представляют собой обработанную информацию (такую как о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, о типах воздушных судов и иной информации, о бронировании и т.д.), предназначенную для конечных пользователей и участников.

Поскольку обществом с выплат указанным иностранным организациям не исчислялся, не удерживался и не перечислялся НДС, суд пришла к выводу о нарушении обществом положений статьи 24, подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в 2009-2011 годах, что привело к неуплате НДС с сумм доходов за оказанные услуги по обработке информации, выплаченных в адрес иностранных организаций в общем размере 596 969 843 рубля.

По мнению общества, слуги, оказанные иностранными компаниями, не являются услугами по обработке информации и не попадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации;

Инспекция не учла специфику взаимоотношений. Целью соглашений является предоставление услуг по обеспечению бронирования или продажи билетов с помощью ГДС-системы.

Суд считает указанную позицию общества ошибочной по следующим основаниям:

Заявляя довод о том, что спорные услуги не попадают под определение услуг по обработке информации, данном в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации, общество указывает на отсутствие в спорных соглашениях обязанности по поиску и последующей обработке новой информации.

Следовательно, указанные положения не содержат понятия «поиск», используемого обществом.

Ссылку общества на постановление ФАС Московского округа от 23.11.2011 по делу № А40-12620/11-140-55 суд считает необоснованной, поскольку слова «новая информация» в названном деле использовались в контексте определения «клиническое исследование», которое на основании пункта 1.3 раздела I Приказа Минздрава России от 19.06.2003 № 266 «Об утверждении Правил клинической практики в Российской Федерации» осуществляется с целью получения новых данных. Кроме того, в указанном деле не указано, что под понятием «сбор», данном в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса, законодатель подразумевал «поиск».

Суд считает, что спорные соглашения с компаниями «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD.», «GALILEO INTERNATIONAL», «Infini Travel Information, Inc.», «AXESS International Network, Inc.», «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.», «TravelSky Technology Limited», «AMADEUS IT GROUP, S.A.», «Travelport International» предусматривают оказание услуг по обработке информации на основании следующего.

1) информация это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления;

2) информационные технологии это процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов;

3) информационная система это совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств;

4) информационно-телекоммуникационная сеть это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники;

5) обладатель информации это лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам;

6) доступ к информации это возможность получения информации и ее использования;

7) конфиденциальность информации это обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя;

8) предоставление информации это действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц;

9) распространение информации это действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц;

10) электронное сообщение это информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети;

11) документированная информация это зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель;

12) оператор информационной системы это гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных.

Как было указано выше, в инвойсах (том 69 л.д. 103-124), выставленных в адрес общества, указывались услуги бронирования («Booking»). Заявитель также подтверждает данное обстоятельство в своем заявлении.

Сама по себе операция бронирования соответствуют понятию «услуга по обработке информации» данному в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть операция бронирования - это услуга по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Указанный вывод основан на положениях спорных соглашений с иностранными организациями.

Например, в соглашении о глобальной дистрибуции от 31.08.2010, внутренний номер документа № 29063984/ЕS-742/29.09.2010 с «AMADEUS IT GROUP, S.A.» (Испания), указано, что «Бронирование» - пассажирский сегмент, созданный в маршрутной части «PNR Amadeus». Например, пассажир на прямом рейсе будет считаться как одно бронирование; пассажирский сегмент на двух разных рейсах будет считаться как два бронирования».

В свою очередь «PNR» – это запись о регистрации пассажира (passenger name record). Сегмент - команда ввода в части маршрута «PNR» в системе «Amadeus», определяющая отдельно взятый прямой рейс.

Указанное по существу означает, что операция бронирования не является в настоящем случае действием по резервированию мест, продаже/покупке билета и т.д., то есть не является тем, что обычно принято понимать под этим словом.

В рамках названного соглашения бронирование - это услуга по обработке информации, результат которой приводит к созданию программного сегмента в системе «Amadeus» для последующего отражения соответствующей информации, которая предназначена для подписчиков и участников «Amadeus».

Иными словами, действия иностранных компаний в рамках рассматриваемых соглашений сводятся к созданию в базах данных программных сегментов (обработке информации) и их распространению, а не к фактическому заключению договоров купли-продажи билетов.

Бронирование в обычном понимании этого слова (резервирование части ресурсов) осуществляется самими пассажиром или подписчиками системы.

В рамках спорных соглашений общество передает иностранным компаниям информацию о своих услугах для последующей обработки в базе данных с целью распространения (информация о тарифах, расписании, воздушных судах и т.д.).

На обработку информации также указывают и положения соглашений о правах иностранных компаний в частности на изменение предоставленной информации или ее удаление, не размещение.

Вознаграждение иностранных компаний определяется исходя из количества созданных сегментов в базах данных, а не за продажу билетов.

Поскольку в рамках спорных соглашений предусмотрена обработка информации о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, о типах воздушных судов и иной информации, которая после обработки становится доступной фактическим приобретателям билетов - пассажирам, данные которых точно также обрабатываются, спорные услуги подпадают под действие положений подпункта 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2014 по делу № А40-125605/13-115-598 (том 69 л.д. 125-142).

Общество считает, что ссылка налогового органа на постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.08.2014 по делу № А40-125605/13-115-598 (том 69 л.д. 125-142) неправомерна по следующим основаниям: заявитель по делу настаивал на квалификации договоров в качестве агентских; из судебных актов неясны положения договоров для сравнения; совпадает только один контрагент; речь могла идти о правоотношениях «HOST».

По указанным доводам судом установлено следующее:

Основным доводом ОАО «Авиакомпания Россия» в рамках дела № А40-125605/13-115-598, как и ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии» в настоящем деле, был довод о том, что соглашения с иностранными организациями предусматривают бронирование и продажу билетов.

Данное обстоятельство отражено в абзацах 6-10 на странице 17 решения Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2014 по делу № А40-125605/13-115-598.

Положения договоров также нашли отражение в указанном решении: «Сама по себе операция бронирования соответствует понятию «услуга по обработке информации» данному в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть операция бронирования - это услуга по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Указанный вывод основан на положении протокола № 1 к договору между заявителем и SABRE INC, согласно которому «бронирование» - это созданный или закрепленный подписчиком Sabre авиатранспортный пассажирский сегмент в части PNR клиента, относящейся к маршруту перевозки с использованием любого кода действия или статуса для обозначения перевозки пассажира».

Как видно термин «бронирование» в договорах исследованных судом в рамках дела № А40-125605/13-115-598 идентичен термину «бронирование» использованному в спорных договорах в настоящем деле.

Также, в решении Арбитражного суда г. Москвы отражены обязательства в рамках соглашений: «Согласно п.1.1 Соглашения между Обществом и SABRE INC, основной обязанностью последнего является поддержание работоспособного состояния системы Sabre. Согласно п.1.2 Соглашения, SABRE INC обязуется обеспечивать представление услуг.

Пункты 1.3-1.5 указанного Соглашения предусматривают обязанности SABRE INC обеспечить обработку запросов бронирования, обеспечить информационную безопасность, оказывать информационно справочную поддержку по использованию системы Sabre».

В спорных соглашениях обязательства иностранных компаний аналогичны указанным выше (текст соглашения рассмотренного в рамках дела А40-125605/13-115-598 представлен на обозрение суда).

Заявляя довод о том, что инспекция не учла специфику взаимоотношений по спорным соглашениям, общество указывает на то, что условно можно выделить два блока правоотношений между авиакомпанией и «операторами» услуг в области IT-технологий: правоотношения «HOST» и правоотношения «ГДС».

Из доводов общества следует, что отличие указанных блоков состоит в том, что в правоотношениях «HOST» вознаграждение выплачивается за обработку информации в некоем разделе IT-системы, а в правоотношениях «ГДС» вознаграждение выплачивается за предоставление возможности дистрибуции своих товаров (работ, услуг).

При этом общество не поясняет, что понимается под «предоставлением возможности дистрибуции товаров (работ, услуг)» и том, как такая дистрибуция происходит в отрыве от обработки информации.

Суд считает, что тип отношений «HOST» или «ГДС» которые описывает общество, не имеет правового значения, поскольку в обоих типах отношений оказываются услуги по обработке информации.

Как уже было указано, из соглашений заключенных обществом с иностранными компаниями следует, что обществу предоставляется доступ к IT-системам.

С целью распространения информации о своих товарах (работах, услугах) общество предоставляет иностранным компаниям необходимую информацию (о свободных местах, расписании, тарифах, воздушных судах и т.д.). Иностранная компания обрабатывает такую информацию и вносит ее в IT-систему, после чего информация в обработанном виде становится доступна остальным участникам и пассажирам.

Например, с методом обработки «IATA EDIFACT » система «Amadeus» создаёт изображения с полётной информацией Участника (наличие свободных мест и расписания) на базе информации, предоставляемой компании «Amadeus» участником (обществом).

Таким образом, в данной части правоотношения общества и иностранных компаний соответствуют правоотношениям «HOST».

Характеризуя правоотношения «ГДС», общество использует термин бронирование в значении, употребляемом в пункте 13 «Общие правила перевозки пассажиров, багажа и требования к обслуживанию пассажиров, грузоотправителей и грузополучателей» (утв. Приказом Минтранса России от 28.06.2007 № 82).

В пункте 8 Приказа Минтранса России от 28.06.2007 № 82 указано, что пассажир осуществляет операцию бронирования самостоятельно.

Термин «бронирование» употребляемый в указанных правилах не может быть применен к спорным правоотношениям, поскольку в спорных соглашениях термин «бронирование» отличается от термина «бронирование» в привычном его понимании. Операция бронирования, в понимании, данном ей в соглашениях, представляет собой создание ГДС-оператором программного сегмента в своей IT-системе, данный сегмент включает в себя различную информацию которая может изменяться по желанию заказчика. То есть, операция бронирования в рамках соглашений означает обработку и предоставление информации. Именно за количество созданных сегментов общество выплачивало вознаграждения.

Кроме того, суд считает, что деятельность иностранных компаний в рамках рассматриваемых договоров должна характеризоваться как деятельность по обработке информации на основании следующего.

Во всех договорах иностранные компании предоставляют обществу автоматизированные системы распространения информации которые представляют собой системы сбора, обработки и предоставления информации (система «AMADEUS», система «ABACUS», система «AXESS», система «Galileo International», система «INFINI», система «TrevelSky», система «TOPAS», система «TrevelPort International») в которых осуществляются операции бронирования.

Термин «бронирование» использован в спорных соглашениях в следующем значении: «бронирование – пассажирский сегмент, созданный в маршрутной части PNR». В свою очередь «PNR – запись о регистрации пассажира» «сегмент – команда ввода в части маршрута PNR в системе, определяющая рейс или иную часть туристической услуги».

В рамках спорных соглашений бронирование - это услуга по обработке информации, результат которой приводит к созданию программного сегмента в системах иностранных компаний для последующего отражения (предоставления) соответствующей информации участнику и подписчикам систем.

Говоря о продаже билетов в рамках спорных отношений общество не учло, что обязательства по продаже билетов не возложены на иностранные компании. В договорах отсутствуют положения о ценах на билеты, объемах продаж, тарифах, не определены права и обязанности сторон в связи с продажей билетов, а также любые другие элементы договора купли-продажи или агентского договора на продажу билетов.

Напротив, из договоров прямо следует, что иностранные компании самостоятельно не продают билеты – они собирают информацию предоставленную обществом (о наличии свободных мест, о тарифах на свободные места, и т.д.), которую после обработки предоставляют подписчикам системы.

Подписчики системы, упоминаемые во всех договорах (другие авиакомпании, туристические фирмы и агентства) используют услуги систем как инструмент продажи авиабилетов.

Система же выполняет функции по обработке данных загружаемых в систему Подписчиками, создает необходимые сегменты (бронирование) и данные о созданных сегментах предоставляет обществу. Такая услуга необходима обществу для того, чтобы эффективно продвигать свои услуги на международном уровне (например, чтобы на одно место не было продано несколько билетов, иностранная компания создает в системе необходимые данные, которые получают все подписчики систем).

В конечном итоге общество получает информацию от иностранных компаний о количестве операций бронирования сделанных подписчиками в системах, то есть получает информацию об эффективности работы системы и о количестве обработанной информации (о количестве свободных мест, о занятых местах, данные пассажиров, маркетинг рейсов и т.д.).

Описанная схема взаимоотношений урегулирована спорными договорами и дополнительно подтверждается следующим.

В решении о состоянии конкуренции на рынках авиаперевозок государств-участников СНГ подписанному в Кишиневе 14 ноября 2008 года описана ситуация сложившаяся на рынке продажи и бронирования авиабилетов:

«Рынки продажи авиабилетов и рынки автоматического бронирования авиабилетов являются отдельными рынками, хотя фактически не могут существовать самостоятельно.

Рынок автоматического бронирования авиабилетов в государствах-участниках СНГ состоит из глобальных дистрибутивных систем (ГДС), позволяющих бронировать авиабилеты на любые авиакомпании мира, дистрибутивно-инвенторных систем "Сирена" (Сирена-Трэвэл, Сирена 2000, Сирена 2.3, Сирин), позволяющих бронировать авиабилеты на внутренние авиарейсы государств-участников СНГ и между государствами-участниками СНГ, и внутренних (инвенторных) систем авиакомпаний.

Применительно к государствам-участникам СНГ термин ГДС используется лишь в контексте четырех транснациональных компаний, которые предоставляют услуги автоматического бронирования через системы «Амадеус, Галилео, Ворлдспен и Сейбр».

Системы ГДС жестко конкурируют между собой, и в первую очередь борьба идет за авиаагентства, которые используют услуги систем как инструмент продажи авиабилетов. Исходя из того, что содержание и ресурс всех ГДС является одинаковым (так как авиакомпаниям в целях увеличения продаж выгодно размещать информацию о своих рейсах во всех ГДС), для нормальной работы авиаагентства достаточно использовать одну ГДС.

Имея определенное влияние на авиаагентства, провайдеры автоматических систем бронирования имеют возможность диктовать свои условия авиакомпаниям. В целях увеличения объемов продаж отдельные провайдеры ГДМ могут заключать договоры со своими потребителями (авиаагентами), которые ограничивают возможность авиаагентств пользоваться услугами других ГДС (вплоть до полного запрета).

Например, в Украине подобные ограничивающие конкуренцию договоры использовала в своей деятельности ГДС «Амадеус». Данной компанией устанавливались в договорах нормы (в процентном отношении), в каких объемах авиаагентство в своей работе должно использовать систему «Амадеус» и другие системы. При превышении нормы авиаагентства получали определенные бонусы ("плата за лояльность"), а при недостижении нормы бронирования к агентству применялись штрафные санкции (за каждый недополученный сегмент бронирования). Некоторые договоры предусматривали использование системы «Амадеус» как эксклюзивной (т.е. 100 % бронирований должно производиться только в этой системе), отклонение от эксклюзивности предусматривало применение штрафных санкций.

Дополнительная проблема состоит в том, что имеют место договоренности некоторых провайдеров ГДС с авиакомпаниями о предоставлении объемной скидки за услуги автоматического бронирования авиабилетов и дистрибуции. В таких условиях авиакомпания начинает активно влиять на авиаагентства, с которыми она связана договорными отношениями, чтобы они использовали в работе только определенную ГДС» (полный текст прилагается).

Приведенный доклад раскрывает «суть отношений» в спорных договорах – системы ГДС не занимаются продажей билетов, а занимаются обработкой загружаемой информации. Продажу осуществляют подписчики систем ГДС.

Также спорные договоры не содержат положений регулирующих обязанности иностранных компаний перечислять денежные средства обществу за проданные билеты. Отсутствуют положения о продаже сопутствующих перевозке услуг.

Так, требованием от 04.03.2014 № 15-11/7875-101 (копия представлена в материалы дела) инспекцией запрошены документы выставленные в адрес иностранных компаний (инвойсы, счета-фактуры, акты выполненных работ).

Письмом от 23.04.2014 № 140.06-991 (копия представлены в материалы дела) общество представило запрошенные документы, в том числе, расчеты составленные клиринговой палатой «IATA» по формам № 1 и 3 (копии представлены в материалы дела) из которых следует, что иностранные контрагенты никаких денежных средств в адрес общества за проданные билеты не перечисляли.

Например, за май 2009 года компанией «Amadeus» было выставлено три инвойса на общую сумму 1 952 611 долларов США, что отражено в форме № 1. В форме № 3 за этот же период указаны расчеты со всеми контрагентами – членами IATA по дебету и кредиту, то есть расчеты за месяц производятся по принципу взаимозачета.

Компании «Amadeus» присвоен код «А1 А79» в строке данного кода также значится сумма 1 952 611 долларов США (не уменьшена на встречную сумму).

Следовательно, компания «Amadeus» в адрес общества никаких перечислений не производила.

Аналогично ситуации описанной в тексте решения о состоянии конкуренции на рынках авиаперевозок от 14.11.2008, между обществом (перевозчик) и авиагентством (ООО «ИнтАэр» - агент) в проверяемом периоде было заключено соглашение от 22.09.2010 № 554/10 об оказании услуг по продаже пассажирских перевозок на территории Российской Федерации (копия представлены в материалы дела).

Согласно п. 1 указанного соглашения предметом является оказание агентом от имени и за счет перевозчика услуг по бронированию, оформлению и продаже пассажирских перевозок на регулярных воздушных линиях.

В общих положения соглашения указано, что деятельность агента направлена на предоставление клиенту действительных перевозочных документов, включая и не ограничиваясь бронированием и выпиской авиабилета (заключение договора на перевозку), а также продажу дополнительных услуг, связанных с обеспечением авиаперевозки.

Согласно пунктам 3.8, 3.9 соглашения, агент, для бронирования и оформления авиаперевозок, вправе использовать глобальные дистрибутивные системы бронирования авиаперевозок (Sabre и другие). При этом взаимодействие между агентом и перевозчиком может быть организовано при помощи информационных средств, которые предоставляет «Sabre». Порядок использования электронных средств информирования, заказа информационных услуг и организации взаиморасчетов изложены в приложении 2».

В приложении № 2 указано, что денежные средства за продажу перевозок агент перечисляет перевозчику.

В приложении № 4 и 7 урегулированы вопросы использования систем бронирования авиаперевозок, под которыми понимаются глобальные дистрибутивные системы «Amadeus», «Galileo», «World Span» и т.д.

В этом же приложении указаны запреты на создание агентом сегментов бронирования в ГДС (пассивные бронирования, двойные, фиктивные и т.д.).

В приложении № 10 определена конфиденциальная информация, в частности, указано, что конфиденциальной является информация о состоянии рынка перевозок, осуществляемых перевозчиком, маркетинговые исследования, базирующиеся на систематическом сборе и обработке данных, полученных из ГДС «Sabre».

Вознаграждение агента устанавливается в виде процента от стоимости перевозки.

Аналогичное соглашение заключено между обществом и ООО «Санрайз эссет менеджмент» от 14.03.2013 № 667/13.

Положения соглашения такие как: предмет соглашения, общие положения, положения о выдаче перевозочных документов, порядок расчетов, использование систем бронирования, штрафы и пени, являются идентичными договору с ООО «ИнтАэр».

В пункте 2.10 соглашения дано следующее определение: «Система бронирования - глобальная дистрибутивная система (ГДС). ГДС собирает, хранит, обрабатывает и/или распространяет информацию посредством компьютерного терминала и иных устройств, относящихся к воздушной и наземной авиаперевозке, размещению и иным туристическим услугам, предлагаемым поставщиками туристических услуг. ГДС включает, но не ограничивается глобальными дистрибутивными системами, обрабатываемыми следующими компаниями – Abacus, Amadeus, Axess, Galileo, Farelogix. G2 Switchworks, Infini, Sabre, Sirena, Topas, Trevelport, Trevelsky, и их филиалами, и иными системами с базой мультипровайдера, предлагающими такую базу туристическим агентствам, корпорациям».

Указанные, фактические обстоятельства подтверждают позицию налогового органа в том, что термин «бронирование» использованный в тексте Приказа Минтранса России от 28.06.2007 № 82 не может быть применен к спорным правоотношениям, поскольку в спорных договорах операция бронирования, представляет собой создание ГДС-оператором программного сегмента в своей IT-системе, данный сегмент включает в себя различную информацию, которая может изменяться по желанию заказчика и предоставляться в его распоряжение. То есть, операция бронирования в рамках соглашений означает обработку и предоставление информации. Именно за количество созданных сегментов общество выплачивало вознаграждения иностранным компаниям.

Кроме того, с учетом положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора необходимо принимать во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. В этой связи термин «бронирование» должен пониматься только в том значении, которое ему дано определением в договоре.

Общество также указало, что заключило два соглашения с компанией «Sabre Inc»: от 23.04.2004 № 29063984/ГЫ-160/23.04.2004 (соглашение № 1 (т. 52 л.д. 1-150) и от 30.03.2010 № 29063984/US-163/13.04.2010 (соглашение № 2 (т. 53 л.д. 21-69).

Соглашение № 1 закрепляет правоотношения «HOST», соглашение № 2 – ГДС.

По соглашению № 1 общество уплачивало НДС, по соглашению № 2 – не уплачивало, на основании чего претензии инспекции к соглашению № 2 отсутствуют.

Судом установлено, что требованием № 15-11/7875-21 от 16.05.2013 у общества по контрагенту «Sabre» были истребованы следующие документы: договоры, соглашения со всеми изменениями и дополнениями в переводе на русский язык, действовавшие и заключенные в период с 01.01.2009 по 31.12.2011, а также регистры бухгалтерского, налогового учета, платежные документы, инвойсы и счета.

Письмом от 31.01.2014 № 140.06-392 общество представило документы, в том числе, по контрагенту «Sabre».

Соглашение № 1 (от 23.04.2004 №29063984/ГЫ-160/23.04.2004) не было представлено.

Общество представило только соглашение № 2. К данному соглашению были представлены выставленные инвойсы и журналы ордеры, в результате проверки которых инспекция не установила неуплату НДС, на основании чего претензий в акте по соглашению № 2 обществу не предъявлено.

Так, на примере 4 квартала 2010 года, установлено, что общество представило соглашение № 2. Письмом от 18.09.2013 № 140.06-1862 представлены счета «Sabre» за 2009 – 2011 года.

Согласно отчету и инвойсам за 4 квартал 2010 года (в инвойсах не указан номер соглашения, в рамках которого он выставлен) общество оплатило вознаграждение иностранной компании «Sabre» в общем размере 2 815 119,85 долларов США.

Сумма НДС подлежащая уплате в качестве налогового агента составляет 506 721.57 долларов США, что в переводе на рубли ориентировочно составляет 15 446 231 рублей 64 копейки.

Согласно журналу-ордеру № 8 за октябрь, ноябрь, декабрь, по контрагенту «Sabre» НДС удержанный в качестве налогового агента составил 19 780 111 рубля 53 копейки.

Таким образом, в ходе проверки инспекция исходила из того, что по соглашению № 2 общество в качестве налогового агента по НДС уплачивает в полном объеме.

Таким образом, суд считает правомерным вывод инспекции о том, что обществом в нарушение статьи 24, подпункта 4 пункта 1 статьи 148, пунктов 1 и 2 статьи 161, пункта 4 статьи 173 Кодекса в 2009-2011 годах не исполнена обязанность налогового агента по исчислению и уплате в бюджет налога на добавленную стоимость с сумм доходов за оказанные услуги по обработке информации, выплаченных в адрес иностранных организаций: «ABACUS DISTRIBUTION SYSTEMS PTE LTD.», «GALILEO INTERNATIONAL», «Infini Travel Information, Inc.», «AXESS International Network, Inc.», «Hanjin Data Cjmmunications Co., Ltd.», «TravelSky Technology Limited», «AMADEUS IT GROUP, S.A.», «Travelport International», в общем размере 596 969 843 рубля.

Дополнительно суд обращает внимание на то, что 24.04.2015 общество представило в инспекцию налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2015 года где в строке 150 раздела 3 заявило к вычету сумму НДС, уплаченную в качестве налогового агента в общем размере 784 799 726 рублей, из которой 656 189 624 рубля приходится на суммы уплаченные обществом по пунктам 2.9 и 2.10 решения инспекции от 03.09.2014 № 18-12/18308372.

Данные обстоятельства подтверждаются налоговой декларацией и письмом общества от 19.05.2015 №140.06-1452 (том 69 т.д. 143-165).

Таким образом, признание недействительными пунктов 2.9, 2.10 решения инспекции, влечет двойное возмещение НДС на сумму 656 189 624 рубля, что не соответствует задачам судопроизводства в арбитражных судах указанным в статье 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По пункту 3.1, п. 3.2. (том 9 стр. 461-472 решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6), в отношении вопроса о начислении штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц, судом установлено следующее:

Пунктами 3.1, 3.2 решения, инспекцией установлено нарушение обществом установленного пунктом 6 статьи 226 Кодекса срока перечисления сумм НДФЛ в размере 7 085 880 руб. в бюджет г. Москвы и в размере 3 120 235 руб. в бюджет Московской области в течение 2011 г. Указанные обстоятельства предмет спора не составляют.

По мнению ПАО «Аэрофлот – российские авиалинии», начисленные инспекцией штрафные санкции в порядке статьи 123 Кодекса, в размере 2 041 223 рублей, подлежат уменьшению в 14 раз, до 145 802 рублей в связи с наличием следующих, смягчающих, по мнению общества, ответственность обстоятельств: налог на момент составления акта налоговой проверки уже был уплачен в бюджет в полном объеме; незначительный период просрочки перечисления в бюджет удержанного налога; отсутствие у общества недоимки перед бюджетом; наличие систематической переплаты налогов в бюджет; отсутствие неблагоприятных последствий для бюджета вследствие допущенного правонарушения; несоразмерность сумм штрафа последствиям совершенного правонарушения; общество относится к категории крупнейших налогоплательщиков и является добросовестным налогоплательщиком.

Суд считает, что обстоятельства на которые ссылается общество как на смягчающие ответственность, не могут быть учтены в качестве смягчающих в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 114 Кодекса по следующим основаниям:

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации перечень смягчающих обстоятельств является открытым.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации уплата установленных налогов является первоочередной обязанностью налогоплательщика.

Статьей 123 Кодекса предусмотрено, что неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Таким образом, объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, является, неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный Кодексом срок налоговым агентом сумм налога.

Согласно решению инспекции, общество привлечено к ответственности по статье 123 Кодекса за несвоевременное перечисление сумм удержанного НДФЛ.

Статьи 24, 45, 123, 226 Налогового кодекса Российской Федерации презюмируют право государства на своевременное получение НДФЛ от налоговых агентов.

Положения статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации направлены на охрану государственных интересов по равномерному поступлению в течение бюджетного года в государственную казну денежных средств, используемых для покрытия расходных статей бюджета (аналогичный вывод следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2003 № 175-О) и применяются при несоблюдении налоговыми агентами своих обязанностей.

В силу закона общество обязано перечислить налог физического лица в бюджет. Соответственно, не перечислив его в срок, оно незаконно пользуется денежными средствами налогоплательщиков, что недопустимо (данные выводы сформулированы в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.11.2014 по делу № А40-119798/13-107-447) и поэтому ответственность наступает не за неуплату налога, а за невыполнение обязанностей по исчислению, удержанию и перечислению.

Исходя из прямого толкования статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что ответственность налогового агента наступает в случае установления факта невыполнения им своих обязанностей. При этом наличие недоимки или переплаты, не является и не может являться обязательным признаком данного состава налогового правонарушения или основанием для не начисления штрафных санкций, поскольку статья 123 Кодекса не содержит указание на неуплату налога в результате каких-либо действий (бездействий).

Суд считает неправомерным признание несвоевременного исполнения обязанности по уплате налогов как смягчающего, поскольку Кодексом за несвоевременную уплату налогов и сборов установлена ответственность.

Указанная позиция также подтверждается и судебной практикой, так в постановлении ФАС МО от 01.02.2013 по делу № А40-88834/12-91-481, суды пришли к выводу, что исполненная спустя год после законно установленного срока и после вручения акта камеральной налоговой проверки обязанность по уплате налога, не может быть признана обстоятельством, смягчающим ответственность.

Также, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 01.07.2009 № А66-749/2007 поддержал позицию нижестоящего суда о том, что перечисление налогоплательщиком в добровольном порядке доначисленного по результатам выездной налоговой проверки налога не может рассматриваться в качестве смягчающего ответственность обстоятельства, так как добросовестное исполнение обязанностей, предусмотренных статьей 23 и пунктом 1 статьи 45 Кодекса, является нормой поведения налогоплательщика.

Также, общество не указывает, как повлияло на несвоевременное выполнение Обществом своих обязанностей налогового агента то, что оно с момента создания является крупнейшим и добросовестным налогоплательщиком.

Указанная позиция инспекции подтверждается разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации содержащиеся в постановлениях от 15.07.1999 № 11-П, от 11.03.1998 № 8-П и от 12.05.1998 № 14-П, согласно которым санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Довод общества о несоразмерности штрафа характеру и последствиям совершенного налогового правонарушения является необоснованным, поскольку размер штрафа, примененного к обществу, соответствует размеру, установленному статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, основания для снижения размера штрафных санкций отсутствуют, а приведенные обществом обстоятельства не могут являться смягчающими.

Довод общества о том, что отсутствуют негативные последствия от несвоевременного перечисления НДФЛ удержанного из выплат работникам, является необоснованным, поскольку в следствие несвоевременного перечисления налога бюджет получает причитающиеся средства в более поздние сроки, за что Обществу начислены пени в соответствии со статьей 75 Кодекса (см. ФАС СЗО от 01.12.2008 по делу № А05-2462/2008).

Суд обращает внимание на то, обстоятельство, что удержав НДФЛ и не перечислив его в установленный срок, зная о наличии переплат по иным налогам, налоговый агент самостоятельно с заявлением в порядке пункта 4 статьи 78 Кодекса не обратился, что указывает на сознательную неуплату НДФЛ в установленный срок.

При таких обстоятельствах самостоятельное перечисление НДФЛ в более поздние сроки должно рассматриваться как злоупотребление правом, а не как добровольное устранение правонарушения.

Указанная позиция подтверждается следующей судебной практикой (Постановление ФАС МО от 01.02.2013 по делу № А40-88834/12-91-481, от 18.10.2012 по делу № А40-44225/12-20-236, ФАС ВВО от 15.04.2013 по делу № А82-6712/2012, ФАС СЗО от 01.12.2008 по делу № А05-2462/2008 и мн. др.).

Таким образом, приведенные доводы, не могут расцениваться судом в качестве оснований, смягчающих ответственность, предусмотренную указанной статьей Кодекса.

На основании изложенного, руководствуясь нормами Налогового кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению.

Госпошлина распределяется судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования ПАО «Аэрофлот» удовлетворить частично.

Признать недействительным Решение от 03.09.2014 г. № 18-12/18308372 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части пункта 2.5 решения – исчисление налоговых вычетов по методике распределения, в части пункта 2.8 – неуплата НДС по договору с ЗАО «Эйр Бридж Карго», вынесенное МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 в отношении ПАО «Аэрофлот», как не соответствующе ч. II НК РФ.

В остальной части требований отказать.

Взыскать с МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 6 в пользу ПАО «Аэрофлот» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

О.Ю.Паршукова