Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – ФИО3, доверенность от 10.05.2012г., ФИО4, доверенность от 17.09.2012 г., ФИО5, доверенность от 27.07.2012г. (после перерыва не явка) ФИО6, доверенность от 11.10.2012 г. (явка после перерыва)

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДГ-Инжиниринг» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по г. Москве (далее – Налоговый орган, Инспекция, Ответчик) от 17.02.2012г. № 853 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель в судебном заседании поддержал требования в полном объеме согласно заявлению и письменным пояснениям (т.13 л.д.71, т.14 л.д.97), в обоснование требований указывал, что решение не соответствует налоговому законодательству, нарушает права и законные интересы организации.

Налоговый орган заявленные требования не признал по доводам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях (т.8 л.д.79, т.14 л.д.69), указав, что налоговой проверкой установлено нарушение налогоплательщиком норм налогового законодательства.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства, суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Инспекцией в период с 28.03.2011г. по 16.11.2011г. проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., по результатам которой составлен акт проверки № 502 от 30.11.2011г. (т.2 л.д.14).

По итогам рассмотрения материалов проверки, акта № 502 от 30.11.2011г. и возражений Общества (т.2 л.д.128), Налоговым органом вынесено решение № 853 от 17.02.2012г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.38), в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) сумм налога на прибыль в виде штрафа в размере 1 099 424 руб. (пункт 1 резолютивной части решения); организации начислены пени по состоянию на 17.02.2012г. по налогу на прибыль в размере 1 682 272 руб., по НДС в размере 1 197 060 руб. (пункт 2 резолютивной части решения); предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 5 497 120 руб., по НДС в размере 4 122 840 руб., штраф и пени (пункт 3 резолютивной части решения).

Налогоплательщик, не согласившись с принятым налоговым органом решением, обратился в УФНС России по г.Москве с апелляционной жалобой (т.3 л.д.10), рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган решением от 16.04.2012г. № 21-19/033498 оставил решение Инспекции без изменения в полном объеме (т.3 л.д.27).

Инспекция в оспариваемом решении указывает, что проверкой установлены факты получения заявителем необоснованной налоговой выгоды путем совершения «фиктивных» хозяйственных операций с «подставными» фирмами-«однодневками»: ООО «КонтурСтрой», ООО «СК «Новый Дом» и ООО «МонтажСпецСтрой».

Фиктивный характер ООО «КонтурСтрой» был установлен вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов и судов общей юрисдикции.

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.10.2011г. по делу № А41-35731/10 (т.4 л.д.131-146) установлено, что ООО «КонтурСтрой» не вело реальной хозяйственной деятельности, его счета и реквизиты использовались в схемах ухода от налогообложения, а ФИО7, руководитель спорного контрагента по ЕГРЮЛ (т.5 л.д.73-87), являлся «номинальным» учредителем и руководителем, не принимавшим участия в руководстве обществом и подписании от его имени финансово-хозяйственных документов.

Доводы налогоплательщика, что данное Решение было принято по формальным основаниям, а фактические обстоятельства не исследовались, не соответствует тексту судебного акта. Арбитражным судом были оценены и приняты, как достоверные показания ФИО7 о непричастности к финансово-хозяйственной деятельности сомнительной организации, а также доказательства невозможности ведения ею хозяйственной деятельности (отсутствие штата и т.д.).

Пресненским районным судом г.Москвы было рассмотрено уголовное дело, возбужденное Следственной частью при ГУ МВД России по ЦФО по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ в отношении ФИО8 Приговором от 13.02.2012г. по указанному делу ООО «КонтурСтрой» была установлена как подставная организация, не осуществляющая реальной финансово-хозяйственной деятельности, на счет которой с целью обналичивания перечислялись похищенные у потерпевших — физических лиц денежные средства (т.9 л.д.4-51, стр. 4, 32, 47, 49, 50, 52, 66, 70, 78 Приговора от 13.02.2012г.). Этим же была установлена фиктивность ООО «АльвеТ» (ИНН <***>) и ООО «Вега» (ИНН <***>), которым спорный контрагент перечислял денежные средства якобы за «пром. оборудование».

Доводы заявителя, что указанный приговор не имеет отношения к рассматриваемому делу не основан на законе. Согласно ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Приговором было установлено, что ООО «КонтурСтрой» была создана без цели ведения предпринимательской деятельности, в спорный период реальных операций не осуществляла, ее реквизиты и счет использовались для обналичивания денежных средств, полученных преступным путем.

Заявитель ссылается на Решение Арбитражного Суда Мурманской области по делу № А42-11229/2009, которым якобы подтверждается добросовестность спорной фирмы-«однодневки». Однако из текста решения следует, что ООО «Антарес» (правопреемник ООО «КонтурСтрой») отзыв на исковое заявление не представил, его представители на судебное заседания не являлись. ООО «КонтурСтрой» работы по муниципальному контракту не выполняло, перечисленный аванс не возвратило,

Согласно тексту представленного налогоплательщиком договора субподряда № 295-08М/2 от 01.12.2008г. с ООО «КонтурСтрой» (т.3 л.д.126-136) контрагент должен был выполнить комплекс работ по устройству вентиляции на объекте по адресу: <...>. С указанной организацией был также заключен договор подряда № 293-08М/2 от 11.12.2008г. (т.3 л.д.46-49), в соответствии с которым ООО «КонтурСтрой» обязуется выполнить работы по монтажу систем вентиляции, кондиционирования и электрики на объектах, расположенных по адресам: <...> Энгельса, д. 8; <...>; <...>; <...>.

Договоры, счета-фактуры и первичные учетные документы подписаны со стороны спорного контрагента от имени ФИО7, который будучи допрошенным в порядке ст.90 НК РФ (протокол допроса от 28.09.2011г. №1265, т.5 л.д.88-94) показал, что в деятельности спорной организации не участвовал, ею не руководил и не подписывал от ее имени какие-либо финансово-хозяйственные документы. В ходе допроса ФИО7 предъявлялись документы по операциям с ООО «ДГ-Инжиниринг», якобы им подписанные. Подписание этих документов ФИО7 также категорически отрицал.

Аналогичные показания ФИО7 дал в качестве свидетеля по уголовному делу № 239114, возбужденного СУ при ЦВД по ЦАО г.Москвы в отношении руководства ООО «ДГ-Инжиниринг» по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (протокол допроса от 17.08.2010, т.5 л.д.63-65).

Согласно материалам встречных проверок (сопроводительные письма из ИФНС России № 29 по г. Москве № 24-08/029886@ от 12.08.2011г. т.5 л.д.96-97, МИФНС № 40 по Республике Башкортостан № 22-16/9144 от 15.09.2011г. т.5 л.д.98) ООО "КонтурСтрой" реорганизовано в форме слияния с ООО «Антарес». Последнее по месту регистрации отсутствует, отчетность не представляет. Таким образом, документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с ООО «ДГ-Инжиниринг» со стороны спорного контрагента не имеется.

От Товарищества собственников жилья «Золотые ключи» на запрос УВД по ЦАО ГУВД по г.Москве получено письмо (исх. № 54 от 30.04.2010г., т.5 л.д.66), согласно которому ТСЖ не предоставляло ООО «КонтурСтрой» в аренду помещение по адресу регистрации последнего: Москва, ул. Минская, д.1Г, а также не оказывало услуг почтово-корреспондентского обслуживания и не заключало никаких договоров. В реестрах арендаторов и собственников жилья не содержится данных о компании с таким названием.

В ходе анализа банковских выписок из ОАО «АКИБАНК» и ОАО «Балтика» (правопреемника ЗАО «Инкредбанк») по расчетным счетам ООО «КонтурСтрой» за 2008-2010 гг. (т.5 л.д.101-150, т.6 л.д.1-74), установлено, что организация не осуществляла платежи, характерные для реальной предпринимательской деятельности: по заработной плате, общехозяйственным расходам, расчеты по социальным и налоговым обязательствам, оплата транспортных услуг и т. д. Суммы налоговых платежей были минимальны, не соответствовали как цене спорных договоров, так и оборотам по счету в целом.

Анализ банковской выписки также показал, что денежные средства, поступающие на счет ООО «КонтурСтрой», перечислялись организациям, не ведущим реальной хозяйственной деятельности. По счетам прослеживается аккумулирование, а в дальнейшем и вывод денежных средств через счета организаций, имеющих признаки «подставных» организаций - ООО «Тарпак плюс» и ООО «МираЖ» из под российской юрисдикции в страны Прибалтики. Например, более 90 процентов сумм, списанных со счета последней организации, поступали на «пополнение счета MiraZH JJJ LV17CBBR1121051300010» (банк АО АКБ «Балтикумс», Латвия). При этом, денежные средства могли как непосредственно поступать от ООО «КонтурСтрой» на счета указанных организаций, так и проходить через операции со столь же «сомнительными» контрагентами - ООО «СтройДизайн», ООО «ХимКомпонент», ООО «СК АльмосСтрой», ООО «Витан», ООО «Актив», ООО «Равновесие», ООО «БелЭнергоСбыт».

В ходе судебного разбирательства по арбитражному делу № А41-8955/2011 была установлена фиктивность деятельности Общества с ограниченной ответственности «СтройДизайн», а также выявлена идентичная схема ухода от налогов с участием других контрагентов ООО «КонтурСтрой» - ООО «ДревоЖизнИ» (ИНН <***>), ООО «Равновесие» (ИНН <***>), перечисляющими денежные средства на счет ООО «МираЖ» (ИНН <***>) с конечной целью увода денежных средств из под юрисдикции России на счет АО АКБ «Балтикумс», Латвия (AS Akciju komercba№ka Baltikums, Latvia) (стр. 7 Решения Арбитражного суда Московской области от 06.06.2012г.).

Относительно ООО «МираЖ», согласно «Акту осмотра» от 29.11.2011 г. № 06-27/6/439 ООО «Лотос» (правопреемник ООО «МираЖ») по адресу регистрации не находится и не находилось ранее (т.3 л.д. 13-15).

Подставной характер организаций-получателей платежей от ООО «КонтурСтрой» был установлен также следующими вступившими в законную силу судебными актами по уголовным и арбитражным делам: ООО «СК АльмосСтрой» (ИНН <***>) - Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.03.2012г. по делу № А40-108744/11 (т.5 л.д.16-41), ООО «Сити-ПРОЕКТ» - Решением по вышеуказанному делу № А41-35731/10, «РемУниверсалСтрой» (ИНН <***>) - Приговором Савеловского районного суда г.Москвы от 19.10.2010г. по уголовному делу, возбужденному по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (т. 12 л.д.80-81).

Таким образом, данными доказательствами и обстоятельствами, установленными судами, подтверждается длительное, с момента регистрации, использование реквизитов и счетов ООО «КонтурСтрой» в противоправной деятельности, бумажный характер данной организации, фиктивность платежей якобы за «стройматериалы», «строительные работы» и т. д., т.е. тех операций, которые должны были осуществляться контрагентом как строительной фирмой.

В банковских выписках ООО «КонтурСтрой» отсутствуют платежи организациям «Арктика», «Мовен», «Вингс-М», «Вигс-М», «Арктос», «Сантехкомплект», «Бона-Пласт», «Гидроланс», у которых, в соответствии с Приложением № 2 к Договору от субподряда от 01.12.2008г. № 295-08М/2 «Расчетно-договорные цены на устройство вентиляции» и Актом о приемке выполненных работ от 25.12.2008г. №30/1/2 ООО «КонтурСтрой» якобы приобретало поставляемые на объект материалы, изделия и конструкции (наружные жалюзи, крышные вентиляторы, вентиляторы радиальные, огнезадерживающие клапаны, кухонные вытяжные вентиляторы, дроссель клапаны, фанкойлы, полипропиленовые трубы, полипропиленовые дренажные трубы, минвата в алюминиевой фольге). Не отражены в выписках и платежи за поставку указанных материалов.

Подтверждением позиции Инспекции является и отсутствием каких-либо идентифицирующих данных организаций-поставщиков в вышеуказанных документах - организационно-правовая форма, ИНН/КПП, адрес места нахождения и т.д., чего не могло быть при реальности спорных хозяйственных операций.

По эпизоду по взаимоотношениям с ООО «СК «Новый Дом» судом установлено следующее:

В ходе налоговой проверки ООО «ДГ-Инжиниринг», был представлен договор субподряда от 28.11.2008г. № 296-08М (т.3 л.д.92-102), согласно тексту, которого ООО «СК «Новый Дом» обязано было выполнить с 01.12.2008г. по 31.12.2009г. комплекс работ по устройству хозяйственно-питьевого водопровода на объекте по адресу: <...>.

По данным ЕГРЮЛ руководителем зарегистрированного 17.01.2008г. ООО «СК «Новый Дом» в спорный период являлась ФИО9 (т.6 л.д. 126-142), от имени которой подписаны договор, акты о приемке выполненных работ: №№ 1, 2, 3 от 25.12.2008г, справки о стоимости выполненных работ: №№ 1, 2, 3 от 25.12.2008г. (т.3 л.д.115-125), счет-фактура № 71 от 25.12.2008г. (т.3 л.д.114).

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО9 (протокол допроса № 1285 от 19.10.2011г., т.7 л.д.3-12) категорически отрицала свою причастность к регистрации и деятельности указанной фирмы-«однодневки». Бухгалтерскую и налоговую отчетности в налоговый орган по месту постановки на учет ООО «СК «Новый Дом» не подписывала и не сдавала. Доверенности, в качестве генерального директора, на предоставление интересов ООО «СК «Новый Дом» не выдавала; об организации ООО «ДГ-Инжиниринг» слышит впервые, с ее сотрудниками и руководителями не знакома; документы, относящиеся к финансово - хозяйственной деятельности данного общества, в том числе по взаимоотношениям с заявителем не подписывала.

По информации ОРЧ по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г.Москве (исх. №62/5/16104 от 11.11.2009г., т.10 л.д.36) по адресу регистрации: <...> спорная фирма-«однодневка» не располагается. Согласно письму из ИФНС России №22 по г. Москве (№4198 от 13.05.2011г.) ООО «СК «Новый Дом» снята с налогового учета 16.08.2010г. по решению регистрирующего органа в связи с исключением из ЕГРЮЛ (т. 12 л.д.44).

Из анализа полученной из ЗАО «Нацпромбанк» расширенной выписки по расчетному счету ООО «СК «Новый Дом» за спорный период (т.7 л.д. 14-98) установлено, что движение денежных средств началось 01.12.2008г., т.е. после заключение договора с заявителем. Назначение платежей имеет разноплановый характер - шурфование участка газопровода, плиты из гранита и т.д. При этом на счет перечислялись денежные суммы за товар, не закупавшийся подставной организацией, работы, для выполнения которых не приобреталось оборудование, материалы и т.д. - за клеевой состав, за прокладку кабеля, за работу буровой установки и т.д.

По налоговым обязательствам (прибыль, НДС) перечислялись минимальные суммы, не сопоставимые как с оборотом по банковской выписке, так и с ценой спорных работ. Налог на имущество не уплачивался. Платежи, необходимые для ведения предпринимательской деятельности: по заработной плате, общехозяйственным расходам (аренда помещений, приобретение каких-либо основных средств, платежи за тепло/электроэнергию, водоснабжение, уборку мусора и прочие коммунальные платежи), расчеты по социальным налоговым обязательствам, по уплате иных налогов и сборов и т.п. не производились.

Выписка о движении денежных средств по расчетному счету ООО «СК «Новый Дом» не подтверждает привлечение организацией 3-х лиц для выполнения спорных работ. Значительные обороты по расчетному счету при отсутствии руководителя и персонала в ООО «СК «Новый Дом» свидетельствует о «транзитном» характере счета и об отсутствии условий для реального ведения предпринимательской деятельности.

В представленных ООО «ДГ-Инжиниринг» договоре № 296-08М от 28.11.2008г. с ООО «СК «Новый Дом», Приложении №2 к Договору «Расчетно-договорные цены на устройство вентиляции» и Актах о приемке выполненных работ перечислены поставщики оборудования: «Сантехкомплект», «Гидроланс», «Огнеборец» без указания организационно-правовой формы данных организаций, ИНН, адрес места нахождения, иных идентифицирующих данных. При этом, в банковской выписке по расчетному счету ООО «СК «Новый Дом» нет операций с организациями с подобным наименованием, нет и операций по приобретению соответствующего оборудования - полипропиленовых труб, шаровых и спускных кранов и т.д.

Из банковской выписки по расчетному счету ООО «СК «Новый Дом», также следует, что на счете в течении нескольких дней аккумулировались денежные средства, с дальнейшим перечислением на счета ООО «ДизайнСтройКонструкция», ООО «Трастинвест», ООО «СК «Мегаполис», ООО «Евроцемент», ООО «Пласторг» и прочим юридическим лицам, не исполняющим своих налоговых обязанностей - не сдающими либо представляющими с нулевыми или минимальными налоговую и бухгалтерскую отчетность, обладающие признаками фирм-«однодневок»: массовый учредитель, массовый руководитель, адрес массовой регистрации, отсутствие сотрудников в штате организаций и прочие признаки, свидетельствующие об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности данных организаций.

Ряд получателей платежей от спорного контрагента признаны вступившими в силу судебными актами арбитражных судов фиктивными организациями, не ведущими реальной хозяйственной деятельности - ООО "Элтранс" (Решение Арбитражного Суда г.Москвы от 26.01.2012г. по делу № А40-88752/11), ООО "Бизнес Партнер" (Постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 17.11.2011г. по делу № А40-112845/10).

Одним из основных источников поступления денежных средств для ООО «СК «Новый Дом», являлись банковские операции с ООО «Евросервис», организации без персонала, с признаками фирмы-«однодневки», руководители которой ФИО11. и ФИО10, вступившими в законную силу судебными актами арбитражных судов признаны массовыми, подставными руководителями и учредителями фиктивных организаций (Решение Арбитражного суда Брянской области от 13.07.2012г. по делу №А09-2388/2012, Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.02.2012г. по делу №А40-126106/2011). ФИО11. с 02.11.2009г. являлся руководителем ООО «СК «Новый Дом».

Указанное свидетельствует о подставном характере ООО «СК «Новый Дом» и использование счетов и реквизитов данного общества для противоправных операций на всем протяжении его регистрации в ЕГРЮЛ, отсутствии реальных закупок сырья, материалов, инструментов и т. д., что не позволяет утверждать о возможности реального выполнения работ.

Относительно хозяйственных операций заявителя с ООО «МонтажСпецСтрой» Инспекцией установлено следующее. В соответствии с текстом представленного налогоплательщиком договора №262-08М от 01.09.2008г. (т. 12 л.д. 135-141) ООО «МонтажСпецСтрой» принимало на себя обязательства по поставке оборудования и устройству систем вентиляции, кондиционирования воздуха и автоматизации инженерных систем на объекте, расположенным по адресу: <...>.

Документы со стороны организации - акт о приемке выполненных работ: № 36/К от 30.09.2008г. (т. 13 л.д.70), справка о стоимости выполненных работ № 36 от 30.09.2008г. (т. 13 л.д.69), счет-фактура № 79 от 30.09.2008г (т. 13 л.д.68) организации подписаны от имени ФИО12, являющегося, согласно выписки из ЕГРЮЛ, руководителем и учредителем ООО «МонтажСпецСтрой», с момента регистрации 29.12.2007г. по настоящее время (т.6 л.д.75-82).

Допрошенный в порядке ст. 90 НК РФ ФИО12 (протокол допроса №1284 от 04.10.2011г., т.6 л.д.91-98) показал, что отношение к регистрации и финансово - хозяйственной деятельности ООО «МонтажСпецСтрой»» никогда не имел, учредителем, генеральным директором не являлся и в настоящее время не является; документы, относящиеся к финансово-хозяйственной деятельности ООО «МонтажСпецСтрой», в том числе по взаимоотношениям с ООО «ДГ-Инжиниринг» не подписывал и считает недействительными, об организации ООО «ДГ-Инжиниринг» слышит впервые, с ее сотрудниками не знаком.

По информации ИФНС России № 27 по г.Москве (исх. №20-09/036072 от 06.06.2011г., т.6 л.д.86-87) в адрес ООО «МонтажСпецСтрой» было направлено требование о предоставлении документов. По истечении срока указанного в требовании документы представлены не были. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2008г., декларация по НДС за 3 кв. 2008г. При выходе инспектора ИФНС России № 27 по г. Москве по адресу: 117449, Москва г., ул. Винокурова, 5/6 24.04.2008г. установлено, что организация ООО "МонтажСпецСтрой" по адресу регистрации не находится (Акт установления нахождения № 032 за указанное число, т. 6 л.д. 88-90).

Из анализа расширенной выписки по расчетному счету ООО «МонтажСпецСтрой», полученной из ООО «Первый Клиентский Банк» (исх. № 13-05/58365 от 02.09.2011г.), следует, что операции по счету начались только через 6 месяцев после регистрации предприятия, контрагент заявителя не осуществлял расходы, необходимые для ведения предпринимательской деятельности - по заработной плате, общехозяйственным расходам (аренда помещений, приобретение каких-либо основных средств, платежи за тепло/электроэнергию, водоснабжение, уборку мусора и прочие коммунальные платежи, оплате транспортных услуг, аренде транспортных средств, складов, привлечению 3-х лиц для выполнения спорных работ и т.п.), последние перечисления по налогу на прибыль за 3 кв. 2008г. составили 1265 руб., по НДС за этот же период — 1 412 руб., налог на имущество — 55 руб., минимальные платежи по ЕСН, платежи по уплате иных налогов и сборов отсутствуют. В выписке также отсутствуют платежи организациям «Мовен», «Техносервис», у которых, согласно акту о приемке выполненных работ № 36/К от 30.09.2008г. сомнительный контрагент якобы закупал оборудования (т.9 л.д.81-150, т. 10 л.д. 1-35).

Кроме того, при анализе банковских операций ООО «МонтажСпецСтрой», установлено, что на счете в течении нескольких дней аккумулировались денежные средства, с дальнейшим перечислением на счета ООО «Деловой партнер», ООО «Каркасспецстрой», ООО «Евростаргрупп», ООО «БМГ Групп», ООО «Металлпарк», ООО «Бартэк» и прочим организациям, которых объединяет следующие признаки фирм-«однодневок»: массовый учредитель, массовый руководитель, адрес массовой регистрации, отсутствие сотрудников в штате организаций и т.д. При этом, одна из организаций — ООО «Диалинк-Краснодар» установлена вступившим в законную силу Решением Арбитражного Суда г.Москвы от 31.10.2011г. по делу № А40-88554/11-20-379 (т.6 л.д. 108-125), как фирма-«однодневка», участник «транзитных» операций по выводу денежных средств из-под налогообложения, учредитель и руководитель другого контрагента второго звена — ООО «МодусВент» ФИО13, согласно Решению Арбитражного Суда Владимирской области от 25.11.2011г. по делу №А11-5040/2011 признан массовым руководителем и учредителем фирм-однодневок. Указанное свидетельствует о транзитном характере использования расчетного счета и об отсутствии условий для реального ведения предпринимательской деятельности.

Вывод Инспекции, что ООО «МонтажСпецСтрой» относится к подставным организациям подтверждается вступившим в законную силу Приговором Одинцовского городского суда Московской области от 22.04.2011г. по уголовному делу, возбужденному по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ в отношении ФИО14, которым спорный контрагент, признан фирмой-однодневкой, не ведущей реальной хозяйственной деятельности, реквизиты и счета которой в проверяемый использовались с целью ухода от налогообложения (т.9 л.д.52-66). Этим же Приговором контрагент ООО «МонтажСпецСтрой» - ООО «СпецМонолитСтрой» (ИНН <***>) также признан участником схем ухода от налогов.

Таким образом, судом установлено, что спорные контрагенты Заявителя не могли осуществлять реальную предпринимательскую деятельность, поскольку не располагали административными, трудовыми и материальными ресурсами. Согласно п.1 ст.53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы. Физические лица, указанные как руководители этих организаций не имели к ним отношения, следовательно, ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа этих контрагентов, нет оснований считать, что указанные организации вступали в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

Сомнительные организации были созданы незадолго до совершения спорных хозяйственных операций, не имели трудового коллектива, (кроме приведенных доказательств, об этом свидетельствует и факт подписания всех документов со стороны контрагентов одним лицом -формальным руководителем), не имели на балансе имущества и транспортных средств, не оплачивали аренду помещений, транспорта и оборудования, не осуществляли платежи, подтверждающие наличие деловой цели, не приобретали необходимое для выполнение спорных контрактов оборудование, имели расчетные счета, обороты по которым не соответствовали платежам по налоговым обязательствам, и носящие «транзитный» характер, по указанным причинам не могли подтвердить реальность спорных хозяйственных операций, т.е. являлись фирмами-«однодневками».

Доводы ООО «ДГ-Инжиниринг» об участии «номинальных» директоров в регистрации фирм судом не принимаются, так как предметом рассмотрения по настоящему делу является получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения «бумажных» операций с ООО «КонтурСтрой», ООО «СК НовыйДом», ООО «МонтажСпецСтрой», участие в деятельности которых ФИО7, ФИО12 и ФИО9 категорически отрицали, а не незаконность регистрации фирм-«однодневок». Законодательство и арбитражная практика не содержат обязательного требования об исключении контрагента из ЕГРЮЛ для доказывания факта «фиктивности» хозяйственных отношений и необоснованности налоговый выгоды.

Доводы заявителя о том, что личность свидетеля устанавливалась регистрирующим органом при принятии документов на регистрацию юридического лица, является домыслом исходя из того, что положениями п.1 ст.9 Федерального закона от 08.08.2002 г. №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических ли и индивидуальных предпринимателей» предусмотрено направление документов в регистрирующий орган, в том числе почтовым отправлением.

Довод налогоплательщика о сдаче отчетности сомнительными контрагентами ООО «ДГ-Инжиниринг» подлежит отклонению судом. Оценивая в совокупности и логической связи все полученные сведения о «фиктивной» деятельности фирм-«однодневок», суд приходит к выводу об имитации предпринимательской деятельности и добросовестности с целью возможно более длительного функционирования «схемы» увода денежных средств из-под налогообложения. При этом, суммы налогов, поступивших в бюджеты России всех уровней, как и возможные затраты неустановленных лиц на сдачу подложной отчетности (бумага, услуги почты и т.д.) на несколько порядков меньше дохода, полученного в результате такой противоправной деятельности, в том числе денежных сумм, выведенных за пределы Российской Федерации.

Не принимается судом также довод заявителя о необоснованности вывода Инспекции о подписании счетов-фактур и первичных документов неустановленными лицами. Каких-либо оснований сомневаться в показаниях «номинальных» директоров у суда нет. Фактов о заинтересованности указанных лиц в даче ложных показаний заявитель также не привел.

Подлежит отклонению довод ООО «ДГ-Инжиниринг» о вынесении Решения Инспекцией на основании подписания счетов-фактур и первичных документов неустановленными лицами вне связи с другими обстоятельствами дела. Вывод о недостоверности содержащихся в указанных документах сведений был сделан инспекцией по итогам выездной налоговой проверки с учетом всех собранных доказательств.

Кроме того, тот факт, что представленные заявителем счета-фактуры и первичные документы не подписаны ни руководителем, ни главным бухгалтером спорных контрагентов независимо от других доказательств свидетельствует об их несоответствии ст. 9 Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», ст. 169, п. 1 ст. 252 НК РФ, а также о недостоверности содержащихся в документах сведений.

Из приведенных правовых норм следует, что требования, предъявляемые к оформлению первичных документов, носят императивный характер. Следовательно, они не могут соблюдаться либо не соблюдаться налогоплательщиками по своему усмотрению. Ст. 9 Закона № 129-ФЗ устанавливает те реквизиты, которые должны быть указаны в обязательном порядке при составлении первичного учетного документа и которые позволяют идентифицировать осуществленную хозяйственную операцию. Первичные документы должны не только содержать полную информацию о совершенной хозяйственной операции, но и быть носителями достоверных сведений о ней и ее участниках.

По эпизодам, связанным с выполнением работ на объекте, расположенном по адресу <...> нереальность спорных хозяйственных операций и обоснованность и законность Решения Инспекции подтверждается также следующими доказательствами по делу:

Договора субподряда со спорными организациями, по документам, предоставленным ООО «ДГ-Инжиниринг», заключались в рамках договоров с заказчиком - ЗАО «Гекта-Строй»: №105-06М от 01.12.2006г. и № 103/11/08 от 28.11.2008г,

Во всех договорах с «сомнительными» организациями есть условие (п. 6.1.2 договора № 293-08М/2, п.п. 1.9, 7.1.1 по договору № 296-08М, пп. «г» п. 1.1, 2.3, 4.1 договора № 262-08М) о подписании акта готовности строительной площадки или акта-допуска, дата подписания которого должна была считаться датой начала работ, и предоставлении, совместно с эксплуатирующей организацией точек доступа к электроэнергии и другим инженерным коммуникациям.

В обязанности ООО «ДГ-Инжиниринг» также входило (п. 4.10 договора № 262-08М, п.7.1.7 договора № 295-08М/2 от 01.12.2008 г.) предоставление по актам мест установки технологического оборудования, помещений для оборудования, личных вещей. Однако указанных актов у налогоплательщика не имеется, следовательно, спорные контрагенты к выполнению работ не приступали.

Также в субподрядных договорах, оформленных по поводу работ на объекте расположенном по адресу: <...>, предусмотрена приемка работ техническим заказчиком. В договорах с ООО «СК «Новый дом» и ООО «КонтурСтрой» техническим заказчиком определено ЗАО «Северин деволопмент» (п.1.2, 12.1, 12.2 договора № 296-08М, п. 1.3 договора № 295-08М/2 от 01.12.2008 г.).

В договоре с ООО «МонтажСпецСтрой» организация - технический заказчик не указана, однако условиями договоров его привлечение считается необходимым. В п. 4.16 установлена обязанность субподрядчика по согласованию с заявителем заключить договор для осуществления технического надзора. Для получения согласия ООО «ДГ-Инжиниринг» контрагент должен был представить на выбор не менее трех организаций для осуществления функций технического заказчика.

Несмотря на данные положения соглашений, соответствующей переписки и договоров у налогоплательщика не имеется, а все акты приемки выполненных работ подписаны только от имени заявителя и фирм-«однодневок».

В случае привлечения сомнительных организаций к работам на объекте в реальности у заявителя имелись бы предусмотренные договорами: список лиц в письменном виде, представляющих заказчика, генподрядчика, технического заказчика и субподрядчика (п. 8.1.1 договора с ООО «СК «Новый Дом»), акты промежуточной приемки, испытаний, лабораторных исследований (п.8.2 договора с ООО «СК «Новый Дом», п. 4.9 договора с ООО «МонтажСпецСтрой»). При этом, согласно п. 8.2.2 первого договора «никакие подлежащие закрытию работы не должны закрываться без письменного разрешения Генподрядчика и Технического Заказчика».

Кроме того, согласно п.п. 10.1 и 10.3 договора с ООО «СК «Новый дом» проверка оборудования, материалов и конструкций должна была осуществляться в присутствии Уполномоченного Технического Заказчика и Генподрядчика, а по окончании проверки должен был составляться протокол. Ни одного из указанных документов заявитель в суд и налоговый орган не представил.

Условиями договора №103/11/08 от 28.11.2008г ООО «ДГ-Инжиниринг» обязывалось обеспечить ежедневное ведение Общего журнала работ по форме КС-6, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факторы и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях сторон (дата начала и окончания видов работ; условия их производства, сообщения о принятии скрытых работ и о проведенных испытаниях; задержки в выполнении работ, связанные с несвоевременной доставкой материалов на Объект, выходом из строя строительной техники; технические просчеты) (п.п. 6.1.15, 8.6.1). Общий журнал является обязательным приложением к Акту приемки законченного капитальным ремонтом объекта и -неотъемлемой частью исполнительной документации (пп. 8.6.2). Согласно условиям договоров субподряда спорные контрагенты со своей стороны также должны были вести журнал КС-6.

В соответствии с Требованием № 2 от 20.05.2011г. (т.1 л.д. 142-144) у ООО «ДГ-Инжиниринг» была запрошена исполнительная документация (в т.ч. акты освидетельствования скрытых работ, акты об индивидуальных испытаниях оборудования, общий журнал работ по форме КС-6, сертификаты на оборудование и технические паспорта), предусмотренная договорами субподряда со спорными контрагентами, а также договором с ЗАО «Гекта-Строй». Данные документы представлены не были. От ООО «ДГ-Инжиниринг» получено пояснение о том, что вся исполнительная документация, сертификаты, технические паспорта от всех субподрядчиков были переданы заказчикам.

Указанные домыслы заявителя, как и в других случаях, не подтверждены документально. При этом не существует не только доказательств передачи указанных документов, руководители ООО «ДГ-Инжиниринг» не могут даже назвать лиц со стороны генерального подрядчика или заказчика, которые их (документы) приняли.

Данный довод опровергается также пояснениями ЗАО «Гекта-Строй», согласно которым; общий журнал работ по форме КС-6 находится у ООО «ДГ-Инжинирнг», т.к. работы на объекте по адресу: <...> до настоящего времени не завершены, а также письмами Федеральной службы Государственной регистрации, кадастра и картографии от 12.10.2012г. № 03-00789/12 и №03-00937/12 от 10.12.2012г. о том, что общий журнал работ по форме КС-6 не передавался.

Относительно поставки оборудования судом установлено, что по взаимоотношениям с ООО «МонтажСпецСтрой» датой поставки оборудования считается дата его прибытия на объект и подписания передаточной накладной с ООО «ДГ-Инжиниринг», при этом право собственности переходило к заявителю (п.п. 2.4, 2.5 договора от 01.09.2008 г.). В соответствии с Альбомами унифицированных форм, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 № 132 при оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации в двух экземплярах составляется товарная накладная по форме ТОРГ-12.

Ни накладных, ни документов, подтверждающих факт поступления товара налогоплательщиком суду не представлено. Указанное свидетельствует не только о неподтвержденности первичными учетными документами части спорных расходов и вычетов по НДС, что необходимо в соответствии со ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ, но и о нереальности взаимоотношений с сомнительными организациями в целом, которые без соответствующего оборудование не могли выполнять работы на объекте.

Также по условиям договоров спорные контрагенты своими силами должны были доставить на место выполнение работ оборудование и материалы. Однако, как указано, сомнительные организации не имели транспорта, транспортные услуги и услуги по гражданско-правовым договорам не оплачивали, персонала не имели. В таком случае они не могли транспортировать и разгрузить необходимое оборудование.

Косвенным доказательством фиктивности спорных договоров является отсутствие в них условий об уплате услуг подрядчика, которые были закреплены в договорах с ЗАО «Гекта-Строй». В то же время их перечень в договорах с генеральным подрядчиком и субподрядных договорах практически идентичен (предоставление точек подключения к коммуникациям, обеспечения технического надзора и работ в целом).

В договорах с ЗАО «Гекта-Строй» № 105-06М от 01.12.2006г. и № 103/11/08 от 28.11.2008г. (пп. 6.1.2., 16.2) предусмотрено положение о согласовании с Генподрядчиком - ЗАО «Гекта-Строй» привлечения субподрядчиков к выполнению работ и передаче прав третьей стороне с предоставлением письменной информации о предмете договора подряда, наименовании и адреса подрядчика.

Также, в соответствии с п.п. 15.1, 15.2, 15.3 договора №103/11/08 без письменного разрешения ЗАО «Гекта-Строй» ООО «ДГ-Инжиниринг» не мог передавать информацию, ставшую ему известной в связи с действием данного соглашения. Соответствующих согласований налогоплательщик представить не смог, не представил он и доказательств проверки квалификации работников со стороны фирм-«однодневок», что обязан был сделать в исполнении п. 6.1.3 договора № 103/11/08.

В письмах от 08.09.2011г. №№ 252 и 253 ЗАО «Гекта-Строй» сообщает, что о фактах привлечения ООО «ДГ-Инжиниринг» субподрядчиков для выполнения работ в период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г. в рамках договоров № 105-06М от 01.12.2006г. и № 103/11/08 от 28.11.2008г. ЗАО «Гекта-Строй» не известно, с ЗАО «Гекта-Строй» привлечение ООО «ДГ-Инжиниринг» субподрядчиков не согласовывалось, спорные контрагенты генеральному подрядчику не знакомы (т.7 л.д. 100-101).

Кроме того, ЗАО «Гекта-Строй» предоставило исчерпывающий список организаций, осуществляющих работы на объекте по адресу: <...> в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., в котором организации ООО «КонтурСтрой», ООО «МонтажСпецСтрой», ООО «СК «Новый Дом» отсутствуют (информационное письмо ЗАО «Гекта-Строй» от 05.09.2011г.. т. 7 л.д. 102-103).

Как следует из списков сотрудников организаций, выполняющих работы на объекте, в заявках сотрудники «подставных» фирм не значатся (т.7 л.д. 122-23). При этом, первый список датирован 01.07.2008 г., т. е. до заключения спорных договоров, последний 21.01.2009 г. после окончания операций с подставными организациями, при этом часть лиц, в том числе ФИО15, подписывающий акты испытаний и скрытых работ со стороны налогоплательщика, указаны в обоих списках. Данный факт опровергает довод заявителя, что лица, поименованные в списках, работающих на объекте, являлись сотрудниками спорных субподрядчиков, при этом представители налогоплательщика не в состоянии указать - сотрудники каких именно организаций перечислены в списках. Кроме того, у заявителя не имеется списков сотрудников, полученных от сомнительных организаций.

Относительно сомнений заявителя в достоверности списков, представленных ЗАО «Гекта-Строй», суд считает, что они не основаны на доказательствах, списки заверены представителем генерального подрядчика в установленном законом порядке.

Согласно ст. 16 и ч. 2 ст. 67 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, работы на объекте выполнялись работниками, привлеченными самим заявителем, и необходимости обращения к сомнительным фирмам у него не было.

Утверждения налогоплательщика о недостаточном количестве работников для исполнения своих обязательств как причине обращения к фирмам-«однодневкам» является абсурдным, так как у последних была нулевая численность работников. Указанное обстоятельство не может объяснить и выбор именно недобросовестных налогоплательщиков.

Данный аргумент Инспекции подтверждается тем обстоятельством, что окончание действия спорных договоров приходится на ноябрь-декабрь 2009 года, однако к услугам сомнительных контрагентов, несмотря на продолжение работ на строительном объекте и в 2010 году, налогоплательщик с конца 2008 года не обращался.

ЗАО «Гекта-Строй» направило в налоговый орган (сопроводительное письмо №1024 от 01.06.2011г. из МРИФНС №45 по г.Москве, реестр предоставляемых документов ЗАО «Гекта-Строй» от 01.06.2011г. т.7 л.д. 127-131) рабочую документацию и проект работ на объекте по адресу: <...>, на которых нет отметок об их передаче в работу спорным организациям.

Указанное прямо свидетельствует о выполнении работ самим заявителем.

Кроме того, ООО «ДГ-Инжиниринг» представило генеральному подрядчику гарантийное письмо № 202/08 от 18.12.2008г. (т.7 л.д. 134) об обязательстве выполнения работ по договору №103/11/08, однако аналогичные обязательства от своих субподрядчиков не получило. Учитывая «сомнительный» характер последних, суд делает вывод, что заявитель знал, что работы будет выполняться его силами, а документы от ООО «КонтурСтрой», ООО «СК НовыйДом», ООО «МонтажСпецСтрой» представлялись в налоговый орган с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Согласно предоставленным генеральным подрядчиком актам гидростатического или манометрического испытания на герметичность всех внутренних инженерных систем объекта, в состав комиссии входили представители технического заказчика - ЗАО «Компания Северин Девелопмент», генерального подрядчика - ЗАО «Гекта-Строй» и монтажной (строительной) организации - ООО «ДГ-Инжиниринг», работники «подставных» фирм в актах не значатся. Указанное справедливо и в отношении актов освидетельствования скрытых работ, испытания системы канализации.

Утверждение заявителя, что специфика спорных работ не требовала подписания актов скрытых работ является голословным. В договоре с ООО «СК «НовыйДом» в п.п. 5.1, 8.2 прямо предусматривалось составление актов скрытых работ, испытаний, проведение экспертиз, а в приложении № 2 к договору и в актах приема-передачи №№ 1, 2, 3 от 25.12.2008г. гидравлическое испытание трубопроводов выделено как отдельная работа с рассчитанной ценой. Обязанность представить акты скрытых работ, испытаний оборудования возлагалась и на ООО «МонтажСпецСтрой» (пп. «д» п. 1.1 договора № 262-08М) и ООО «КонтурСтрой» (п. 1.11, 1.12, 8.2 договора с №295-08М 2). Кроме того, вопреки требованиям ст.65 АПК РФ ООО «ДГ-Инжиниринг» не обосновало свой довод документально.

Вывод о выполнении работ самим заявителем подтверждается и перепиской между действительными участниками строительства по поводу выполнения работ на объекте, относящийся к проверяемому периоду (т.8 л.д. 1-26). Ни в одном из документов спорные контрагенты не значатся и не упоминаются. Аналогичную переписку со спорными контрагентами, которую по характеру работ и условиям договоров с генеральным подрядчиком у него должна быть, заявитель предоставить не смог, что однозначно свидетельствует о его осведомленности об их «фиктивности».

Таким образом, ООО «ДГ-Инжиниринг» оформляла только документы непосредственно связанные с уменьшением налоговой базы, а документов, которые по характеру спорных работ и условиям соглашений с сомнительными организациями у него должны были быть, заявителем не представлены. С учетом сомнительности первичной документации и счетов-фактур указанное обстоятельство прямо свидетельствует, что иной цели, кроме как незаконное получение налоговой выгоды при бумажных операциях со спорными контрагентами у налогоплательщика не было.

В ходе выездной налоговой проверки были допрошены руководители и сотрудники генерального подрядчика.

Генеральный директор ЗАО «Гекта-Строй» ФИО16 показал (протокол допроса от 14.10.2011г. № 1259, т. 8 л.д. 27-32), что работы на объекте: <...> выполняли ООО «ДГ-Инжиниринг», ООО «Магнетик сервис», ООО «Альфа-Регион». На данном объекте осуществлялся пропускной режим по спискам организаций (списки не сохранились). Также свидетель сообщил, что на объекте постоянно присутствовали сотрудники ООО «ДГ-Инжиниринг». Спорные контрагенты ФИО16 не знакомы. Должностных лиц данных организаций ФИО16 не знает. ООО «ДГ-Инжиниринг» возможно привлекало субподрядные организации, но с ЗАО «Гекта-Строй» согласования не было. Сотрудников привлеченных организаций назвать не смог.

Показаниями сотрудника ЗАО «Гекта-Строй», начальника участка на спорном объекте ФИО17 (протокол допроса от 23.09.2011г. № 1260, т. 8 л.д. 33-37), установлено, что ООО «ДГ-Инжиниринг» осуществляло монтаж, опробование, опрессовка систем вентиляции, отопления, водопровода, канализации, кондиционирования на объекте: <...>. Кроме ООО «ДГ-Инжиниринг» работы на объекте выполняли ЗАО «Гекта-Строй», «Туран», «Альфарекон», «Эмагнетик-Сервис», «Рокса», «Информсвязь», «Ифотел», «Моском», «Энергогарант». На объекте постоянно находились несколько сотрудников ООО «ДГ-Инжиниринг» - ФИО15 (старший со стороны заявителя), Демидов, ФИО24, ФИО22. Списки сотрудников для пропуска на объект предоставлялись от имени ООО «ДГ-Инжиниринг», были ли данные рабочие привлеченными или сотрудниками заявителя точно сказать не смог. Общался он только с сотрудниками ООО «ДГ-Инжиниринг». Организации ООО «КонтурСтрой», ООО «МонтажСпецСтрой», ООО «СК «Новый Дом» Дроздову А.А. не знакомы. Должностных лиц данных организаций не знает.

В ходе расследования уголовного дела №239114 ФИО16 и ФИО17 дали аналогичные показания (т.5 л.д.48-49, т.5 л.д.50-51).

При реальности спорных хозяйственных операций, с учетом вышеприведенных условий договоров ООО «ДГ-Инжиниринг» как с ЗАО «Гекта-Строй», так и со спорными субподрядными организациями, сотрудники ЗАО «Гекта-Строй» не могли не знать о привлечении ООО «КонтурСтрой», ООО «МонтажСпецСтрой», ООО «СК «Новый Дом» к работам. Таким образом, показания ФИО16 и ФИО17 являются прямым доказательством ничтожности спорных договоров и необоснованности налоговой выгоды.

Помимо вышеприведенных материалов уголовного дела № 239114, факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем заключения «фиктивных» договоров с сомнительными контрагентами подтверждается и другими документами от правоохранительных органов.

Так, согласно письму из ОРЧ по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве от 11.11.2009г. № 62/5/16104 ООО «ДГ-Инжиниринг» в период 2008-2009гг. осуществлялись перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «СК «Новый Дом», которое обладает признаками «фиктивности». Приложены объяснения генерального директора ООО «ДГ-Инжиниринг» - ФИО18 от 19.10.2009г., а также копии первичных документов по взаимоотношениям ООО «СК «Новый Дом» с ООО «ДГ-Инжиниринг», полученные у ООО «ДГ-Инжиниринг» по запросу № 62/3/14980 от 14.10.2009г.

Письмом из ОРЧ по борьбе с налоговыми и экономическими преступлениями ГУВД по г. Москве от 17.05.2010г. № 01/25-3254 (Вх. № 02-10/33275 от 17.05.2010г.) представлены материалы (Акт № 199вн от 13.05.2010г. исследования документов, материалов, полученных в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности в отношении ООО «ДГ-Инжиниринг», т. 5 л.д. 67-72), свидетельствующие о совершении должностными лицами ООО «ДГ-Инжиниринг» налоговых правонарушений.

В ходе доследственной проверки 21.06.2010г. были получены объяснения сотрудников ЧОП «Пересвет центр», осуществлявший охрану на спорном объекте.

Из объяснений ФИО19 (т. 13 л.д.8-9) следует, что организации, выполняющие работы, перед началом работ подавали списки сотрудников для входа на объект. По завершении работ данные списки забирались обратно. На объекте работы выполнялись сотрудниками ЗАО «Гекта-Строй», ООО «ДГ-Инжиниринг», ООО «Альфа рекон», Маском, Росреестр. ООО «КонтурСтрой» на объекте не было, никаких работ на объекте оно не выполняло.

ФИО20 пояснил (т.13 л.д.6-7), что на объекте «Чистопрудный бульвар» работы осуществляют ЗАО «Гекта-Строй», ООО «ДГ-Инжиниринг», ООО «Маском», ООО «Альфа рекон». Перед началом работ представители организаций представляли списки сотрудников, которые будут работать на объекте, а по окончании рабочего дня забирались. Сотрудников ООО «ДГ-Инжиниринг» на объекте было около 15 человек. ООО «КонтурСтрой» никогда не выполняло работы на данном объекте и сотрудников данной организации здесь никогда не было. Охраной все сотрудники организаций отмечались в соответствии с поданными списками.

Согласно Акту, составленному сотрудниками 2 ОРЧ при ОНП УВД по ЦАО г. Москвы проведено исследование в отношении ООО «ДГ-Инжиниринг» по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет НДС за период 2007-2008гг., в ходе которого установлено, что ООО «ДГ-Инжиниринг» заключило договор с ООО «КонтурСтрой», которое зарегистрировано на подставное лицо, фактически не существует и соответственно не может реально выполнять какие-либо работы, оказывать услуги и быть поставщиком товара, данное обстоятельство свидетельствует о фиктивности сделки.

Нереальность выполнения ООО «КонтурСтрой» работ по договору №293-08М/2 от 11.12.2008г. в субъектах Российской Федерации подтверждается следующим.

Договор №293-08М/2 был заключен для выполнения субподрядчиком работ, предусмотренных государственным контрактом ООО «ДГ-Инжиниринг» с Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости (Росреестр) №К-03/108 от 11.12.2008г.

Инспекцией в ходе проверки были получены ответы из учреждений, на объектах которых сомнительный контрагент якобы выполнял функции субподрядчика.

Из писем ФБУ «Кадастровая палата» по Республике Мордовия (№ 1801 от 19.09.2011г., т. 12 л.д. 56), ФБУ «Кадастровая палата» по Кировской области (№ 01-04-09/1400 от 20.09.2011г., т. 12 л.д. 49), ФБУ «Кадастровая палата» по Вологодской области (от 17.10.2011г. № 01-16/1857) следует, что поставщиком оборудования, исполнителем работ был заявитель, согласование рабочей документации и внесение изменений проводилось с генеральным директором ООО «ДГ-Инжиниринг» ФИО18, сведениями о других субподрядных организациях учреждения не располагают. Согласно прилагающимся актам сдачи-приемки товара, товарным накладным поставку и монтаж оборудования осуществило ООО «ДГ-Инжениринг».

Утверждение налогоплательщика, что ФБУ «Кадастровая палата» по Липецкой области подтвердило участие фирмы-«однодневки» в выполнении работ является необоснованным. В ответе ФБУ (письмо от 26.09.2011г. № 09-10/3498, т.12 л.д.42-43) указание об участии субподрядной организации ООО «КонтурСтрой» сделано со ссылкой на договор №293-08М/2, т.е. на информацию самого ООО «ДГ-Инжиниринг». По поводу реального выполнения работ спорным контрагентом ФБУ «Кадастровая палата» по Липецкой области сообщило, что проектирование, поставку и систем кондиционирования воздуха осуществлял заявитель, организации ООО «КонтурСтрой», ООО «МонтажСпецСтрой», ООО «СК «Новый дом» не знакомы, работы и услуги не производились. Одновременно, в приложенных к письму первичных документах (акт № 99/2 от 24.12.2012 г., товарной накладной № 2 от 22.12.2012г., рабочей документации) исполнителем работ и поставщиком оборудования значится ООО «ДГ-Инжиниринг».

Вместе с тем, для устранения сомнений заявителя Инспекцией был направлен дополнительный запрос в ФБУ «Кадастровая палата» по Липецкой области. В полученном ответе (№07-3405 от 29.08.2012г., т.12 л.д.34) повторно сообщается, что ООО «КонтурСтрой» работы и услуги по монтажу оборудование не выполняло.

Довод налогоплательщика о том, что вышеуказанные организации не сохранили списки работников, не принимается судом, так как в ответах и прилагающихся документах прямо указан поставщик и фактический исполнитель работ - ООО «ДГ-Инжиниринг».

Согласно п.п. 3.3.9 Приложения №3 к государственному контракту №К-03/108 от 11.12.2008г. заявитель обязан был разработать проект производства работ по монтажу, а в п.п. 3.4.6. предусмотрена передача рабочей документации грузополучателю. Соответственно в договоре № 293-08/М2 от 11.12.2008г. в п.п.7.1 предусматривалась передача подрядчиком (ООО «КонтурСтрой») исполнительно-технической документации. Однако никаких доказательств передачи проекта на исполнение сомнительному контрагенту заявитель не представил, а рабочая документация оформлена от имени ООО «ДГ-Инжинирнг», подписана ФИО18, никаких отметок ООО «КонтурСтрой» на документации нет.

Согласно условиям государственного контракта № К-03/108 (п. 12.4) ни одна из сторон не вправе передавать свои права по контракту третьим лицам без письменного согласия стороны. Доказательств того, что согласие запрашивалось и было получено в материалах дела нет.

Документов подтверждающих выполнения условий договора №293-08М/2, налогоплательщик также не предоставил. В их числе - сертификаты на оборудования (п. 5.3), акт готовности строительной площадки (п.6.2), доказательств передачи технической документации (п.7.1). ООО «КонтурСтрой» не извещал ООО «ДГ-Инжиниринг» о готовности к сдаче результатов работ, что было предусмотрено п. 7.2 договора. Доказательств обратного налогоплательщиком суду не представлено.

Заявителем в материалы дела представлены сопроводительное письмо от 26.11.2012г. из «Управления делами Росеестра» без исходящего номера и реквизитов, согласно которому главный специалист Росеестра «Барков В.Д» «передал», а генеральный директор ООО «ДГ-Инжиниринг» «принял» заверенные копии исполнительной документации по объектам в ФГУ «ЗКП» по республике Мордовия и в ФГУ «ЗКП» по Липецкой области. К письму приложены следующие документы в копиях — рабочая документация по «Электропитанию оборудования» и «Автоматизация Вентиляции» в в ФГУ «ЗКП» по республике Мордовия и ФГУ «ЗКП» по Липецкой области, лицензия ООО «КонтурСтрой» № ГС-1-99-02-27-0-7729599882-075335-1 от 25.08.2008г. в 4 экземплярах. На указанных документах стоит печать ООО «КонтурСтрой» и подпись его номинального директора — ФИО7

Указанные документы не заверены в предусмотренном законом порядке. Только на лицевых листах сборников документации стоит подпись ФИО21 В связи с чем суд не может признать вышеуказанные документы надлежащим доказательством, а факты в них изложенные, документально подтвержденными.

Условия договора №293-08М/2 от 11.12.2008г. прямо предусматривали поставку оборудования и материалов ООО «КонтурСтрой», при этом в актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и расчетах цен отдельно указана стоимость оборудования. Однако товарные и транспортные накладные по поставкам спорных контрагентов заявитель не представил.

Довод заявителя, что поставка оборудования осуществлялась в рамках договоров подряда, и он не обязан представлять товарные накладные и другие документы не соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденному Постановлением Госкомстата России от 25.12.98 №132 товарная накладная (форма ТОРГ-12) применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации.

Нереальность выполнения работ по данному государственному контракту ООО «КонтурСтрой» подтверждается подписание всех документов, в том числе и актов приема одной датой — 24.12.2008г. Таким образом, ФИО7 одновременно находился в четырех регионах России, чего не могло быть физически, учитывая, что процесс приемки и проверки качества работы занимал определенное время, а по бумагам заявителя часть оборудования доставлялось сомнительным контрагентом.

Данное обстоятельство подтверждает также вывод Инспекции об отсутствии какого-либо персонала у организации, якобы выполнявшей (по документам заявителя) работы в пяти субъектах Российской Федерации, включая г.Москву.

Доказательством невыполнения спорными контрагентами субподрядных работ и поставок оборудования и материалов, а также осведомленности руководства заявителя об их «подставном» характере является то обстоятельство, что в договоре «Страхования ответственности по государственному контракту» от 08.12.2008г., заключенным между заявителем и Страховой компанией «РК-Гарант», не признается страховым событием неисполнение своих обязательств другими организациями (п. 4.1.2, т.7 л.д.60-66).

Кроме того, товарные накладные на поставку товара подписанных между ООО «ДГ-Инжиниринг» и федеральными бюджетными учреждениями датированы 22.12.2008г., в то время как документы с ООО «КонтурСтрой» оформлены только 24.12.2008г.

Довод о технической ошибке был выдвинут заявителем только в ходе судебного разбирательства, в подтверждении чего на последнем судебном заседании ООО «ДГ-Инжиниринг» представил регистры бухгалтерского учета. Данное утверждение заявителя является необоснованным, а ведомость по счету 10.8 не может служить его доказательством в силу следующего.

В соответствии с п.1 ст.9 Закона РФ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет ведется на основании первичных документов, дата составления которого является обязательным реквизитом, п. 4 статьи предусматривает, что первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Таким образом, подтверждением технической ошибки в товарных накладных являлись бы исправленные накладные, подписанные сторонами хозяйственных отношений. Документов от ФБУ, подтверждающих, что была допущена ошибка у заявителя нет. С учетом, того факта, что указанные счета не представлялись в ходе налоговой проверки и при подаче апелляционной жалобы в вышестоящий налоговой орган, а сами распечатки счетов изготовлены лишь 23.10.2012г. рассматриваемый аргумент заявителя суд расценивает как попытку ввести суд в заблуждение.

Допрошенные в ходе налоговой проверки в порядке ст. 90 НК РФ работники заявителя дали показания, подтверждающие позицию налогового органа.

Так, ФИО22, бывший главный инженер ООО «ДГ-Инжиниринг», (протокол допроса от 09.09.2011г. № 1289 т. 8 л.д. 61-66), показал, что организации ООО «КонтурСтрой», ООО «МонтажСпецСтрой», ООО «СК «Новый Дом» ему не знакомы. Относительно сделок с данными организациями ничего пояснить не смог. Руководителей, сотрудников указанных организаций никогда не видел. Проекты электроснабжения, вентиляции и кондиционирования здания на Объекте по адресу <...> были разработаны ООО «ДГ-Инжиниринг». Работы на указанном объекте осуществляли ЗАО «Гекта-Строй», «Магнетик-Сервис», «Информ-Связь». Консультации по разработанным проектам он оказывал сотрудникам «Магнетик-Сервис». Главный инженер ООО «ДГ-Инжиниринг» также не знал — привлекал ли его работодатель субподрядчиков для работ на спорном объекте.

Допрошенный в рамках уголовного дела № 239114 в качестве свидетеля ФИО22 (т. 5 л.д. 45-47), дал аналогичные показания, кроме того заявил, что на объекте, расположенном по адресу: <...>, иные организации помимо ЗАО «Гекта-Строй», ООО «Магнетик других сервис», ООО «Маском», ООО «Информсвязь» работы не выполняли.

ООО «ДГ-Инжиниринг» к возражениям была представлена служебная записка от начальника проектного отдела ФИО22. (т. 2 л.д. 146-147), датированная 26.12.2011г., т.е. за пределами периода операций с сомнительными контрагентами, в которой сотрудник заявителя описывает перечень работ, произведенных ООО «КонтурСтрой» на объектах в рамках государственного контракта № К-03/108 от 11.12.2008г. Также в ходе рассмотрения Акта выездной налоговой проверки № 502 от 30.11.2011г. и представленных возражений генеральный директор ООО «ДГ-Инжиниринг» ФИО18 пояснил, что ФИО22 разрабатывал проекты по данному госконтракту.

Данная служебная записка и информация ФИО18 противоречат показаниям ФИО22, данным в ходе допросов. Относительно государственного контракта № К-03/108 от 11.12.2008г. на поставку товара по теме: «Оснащение помещений серверных и помещений архивов организаций, подведомственных Роснедвижимости, системами вентиляции и кондиционирования», заключенного с Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости, а соответственно и относительно договоров, заключенных в рамках данного госконтракта, ФИО22 ничего пояснить не мог, т.к. не участвовал в исполнении данного контракта не принимал. В соответствии с протоколом допроса ФИО18 проекты систем вентиляции и кондиционирования на объектах в регионах по госконтракту были разработаны сотрудниками, которые в настоящее время уже не работают.

Инженер-проектировщик ООО «ДГ-Инжиниринг» ФИО23 (протокол допроса № 1288 от 28.10.2011г., т.8 л.д.67-72) показала, что спорные контрагенты и их руководители ей не знакомы, их сотрудников не видела, кто осуществлял работы на объекте по адресу: <...> не знает. Она разрабатывала проекты вентиляции и кондиционирования, осуществляла авторский надзор, однако не знает - привлекались ли сотрудники субподрядных организаций.

При допросе в качестве свидетеля по уголовному делу № 239114 предупрежденная об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ ФИО23 сообщила, что спорные работы на вышеуказанном объекте выполняли только сотрудники ООО «ДГ-Инжиниринг», иные организации данные работы не выполняли. Консультации по разработанному ею проекту оказывались сотрудникам заявителя (протокол допроса от 31.05.2010г., т. 5 л.д. 52-54)

Начальник проектного отдела в проверяемом периоде ФИО24 при допросе в качестве свидетеля не смог назвать организаций-субподрядчиков, выполняющих спорные работы, не смог также пояснить — кто занимался их поиском, согласовывалось ли их привлечение. Из спорных контрагентов ему знакома только название ООО «КонтурСтрой». Назвать руководителей и сотрудников сомнительных организаций и пояснить какие субподрядчики выполняли работы не смог. Какие сотрудники ООО «ДГ-Инжиниринг» присутствовали на этих объектах он не помнит (протокол допроса от 31.08.2011г. № 1290, т. 8 л.д. 51-60).

Таким образом, работники ООО «ДГ-Инжиниринг», непосредственно выполняющие трудовые функции, связанные с работой на спорных объектах, в том числе осуществляющие авторский надзор, ничего не смогли сообщить относительно участия «подставных» субподрядчиков, никогда не видели их сотрудников и руководителей.

Оценивая показания работников ООО «ДГ-Инжиниринг» и ЗАО «Гекта-Строй», суд учитывает, что согласно условиям спорных договоров ООО «ДГ-Ижиниринг» обязан был в присутствии представителей ЗАО «Гекта-Строй» проверять оборудование, конструкции, материалы и комплектующие, поставляемые на объект по адресу: <...>. Следовательно, в случае реального выполнения работ и поставок используемых материалов и оборудования спорными субподрядчиками, сотрудники заявителя и ЗАО «Гекта-Строй» вынуждены были общаться с сотрудниками последнего, а также оформлять соответствующие документы.

Главный бухгалтер ООО «ДГ-Инжиниринг» ФИО2 (протокол допроса от 31.08.2011г. № 1287, т.8 л.д.73-78), пояснила, что поиском контрагентов занимается непосредственно ФИО18 Как он ищет контрагентов, она не знает. ООО «КонтурСтрой», ООО «МонтажСпецСтрой», ООО «СК «Новый Дом» знакомы из документов - они являлись поставщиками или подрядчиками. Договора и документы подписывал ФИО18, к ней, ФИО2, документы попадали либо от самого ФИО18, либо доставлял курьер. С руководителями вышеуказанных организаций она не знакома, сотрудников, непосредственно выполнявших работы, оказывавших услуги она не видела. Проверка правоспособности, добросовестности и возможности оказания услуг (выполнения работ, поставки товаров) контрагентов проводилась путем истребования у них уставных документов, копии паспорта ген. директора (как правило, копия паспорта не представлялась), также на сайте налоговой (раньше назывался Валаам) смотрели, есть ли данная организация, когда она зарегистрирована.

Допрошенная 21.07.2010г. в качестве свидетеля по уголовному делу № 239114 ФИО2 показала, что уже подписанный договор с ООО «КонтурСтрой» приносил ФИО18, он же определял стоимость работ, информацией об указанном контрагенте, в том числе контактными данными, адресами, она не располагает (т.5 л.д.59-62).

Генеральный директор заявителя ФИО18 (протокол допроса № 1286 от 01.11.2011г., т. 8 л.д. 38-50), не смог вспомнить субподрядчиков, которых ООО «ДГ-Инжиниринг» нанимало для выполнения спорных работ. Кто из сотрудников ООО «ДГ-Инжиниринг» осуществлял работы на объектах он также не помнит. Согласование с ЗАО «Гекта-Строй» привлечения субподрядчиков проходило устно. Сотрудников субподрядчиков видел, кого именно не помнит. Помнит только ФИО15, где тот работал, не помнит. Подписание списков работников ООО «ДГ-Инжиниринг» ФИО15 объяснил тем, что этот человек постоянно находился на стройке и ему был передан бланк, в который он внес сотрудников ООО «ДГ-Инжиниринг», и сотрудников субподрядчиков. ООО КонтурСтрой", ООО "МонтажСпецСтрой", ООО «СК «Новый Дом» ему знакомы - это субподрядчики. Данные организации сами предложили свои услуги. С кем-то из руководителей знаком, с кем точно не помнит. Но в основном документооборот происходил через курьеров. По телефону с ними не общались. Квалификация сотрудников проверялась по итогам выполненных работ и по рекомендациям заказчиков. Наличие деловой репутации, длительности вышеуказанных контрагентов на рынке, наличие официального сайта, какой-либо информации из СМИ не проверялась никак. Риск неисполнения обязательств указанными субподрядчиками не оценивался никак.

Во время рассмотрения возражений на Акт выездной налоговой проверки генеральный директор заявителя ФИО18 указал, что некая «бригада» «в ограниченный срок смонтировали 100 метров трубопровода». Никаких документальных подтверждений слов своего руководителя ООО «ДГ-Инжиниринг» суду и в Налоговый орган не представило.

Ранее, при допросе в рамках уголовного дела 08.07.2010г. (т.5 л.д.55-58) ФИО18 утверждал, что он не знает, каким образом было «найдено» ООО «КонтурСтрой», с руководством и сотрудниками последнего не общался, договора и документы передавал сотрудник ООО «АвангардСтрой» «Александр Александрович», номер телефона и факса спорного контрагента ему неизвестны, однако по факсу пришли реквизиты спорного контрагента.

Показания руководителя заявителя опровергаются данными базы данных ФЦОД ФНС России, согласно которым у ООО «АвангардСтрой» не было сотрудников.

Таким образом, руководители заявителя не смогли предоставить информацию о ведении переговоров, сообщить что-либо о конкретных обстоятельствах выполнения сомнительными контрагентами своих обязательств, назвать сотрудников и руководителей последних, их адреса, в том числе электронные, контактные данные, никакая деловая переписка с данными организациями не представлена, их руководство и сотрудников никто и никогда не видел, генеральный директор ООО «ДГ-Инжиниринг» не истребовал у ООО «КонтурСтрой», ООО «СК НовыйДом», ООО «МонтажСпецСтрой» данные их главных инженеров, прорабов, проектировщиков, не проверил фактическую возможность выполнения работ. Кроме того, ни в одном из договоров и первичных документов подписанных якобы от имени фирм-«однодневок» не указаны контактные данные - телефон, факс, адрес электронной почты.

В условиях нормальной деловой практики стороны стремятся избежать гражданско-правовых рисков, тем более п. 13.4 договора с ЗАО «Гекта-Строй» предусматривал гарантию ООО «ДГ-Инжиниринг» на обладание правами в отношении проводимых работ и обязанность заявителя возместить все убытки и расходы, понесенные им или его клиентами в связи с нарушением этих прав, а в п. 13.1 ООО «ДГ-Инжиниринг» гарантировал выполнения работ в полном объеме, своевременное устранение недостатков и дефектов. Соответственно условиями соглашений с сомнительными организациями предусматривалась ответственность последних за качество работ, убытки, ущерб, в том числе «в результате решений по искам третьих лиц» и «штрафными санкциями административных органов». Исходя из специфики строительных работ, а также того обстоятельства, что строительство на объекте не закончено по настоящее время, ущерб и дефекты могли быть выявлены спустя значительное время после формального подписание актов приема-передачи. В данных условиях, с учетом статуса объекта по адресу: <...> - «вновь выявленный объект культурного наследия», генеральный подрядчик не только бы получил и проверил информацию о своих субподрядчиков перед заключением договоров, но и обладал личными контактными данными руководителей и ответственных лиц. Поэтому отсутствие указанной информации можно объяснить только с позиции выполнения спорных работ самим заявителем.

ООО «ДГ-Инжиниринг» в своем заявлении в Суд, как о доказанном факте, говорит о ведении документооборота с фирмами-«однодневками» через курьеров. Однако налогоплательщик не представил ни одного документа в подтверждении данного тезиса, что не соответствует требованиям ст.ст. 64, 65, 75 АПК РФ.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-0 и от 04.11.2004г. № 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В соответствии с позицией, изложенной в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС № 53) условием для получения обоснованной налоговой выгоды является не только представление всех надлежащим образом оформленных документов, но и их полнота, достоверность и непротиворечивость. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Как указано в п.5 данного Постановления о необоснованной налоговой выгоде, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Следовательно, утверждение налогоплательщика, что Инспекцией не выявлены обстоятельства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде, в том числе, упоминаемые в Постановление Пленума Вас № 53, а оспариваемое Решение основывается только на недобросовестности контрагентов и показаниях их «номинальных» директоров является необоснованным.

Довод заявителя о том, что им соблюдены все необходимые требования, предусмотренные НК РФ, в том числе по документальному оформлению операций с «подставными» контрагентами противоречит фактическим обстоятельствам дела. Представление заявителем документов (договоров, счетов-фактур, актов приема) только формально соответствующих требованиям законодательства не может являться основанием для признания налоговой выгоды в любом случае обоснованной. Кроме того, заявителем не представлены документы, которые по обстоятельствам дела у него должны были быть.

Ссылка заявителя на то, что Инспекцией в ходе проверки не выдвинуто претензий к другим поставщикам не может являться основанием для признания решения Инспекции недействительным. Налоговое законодательство и арбитражная практика не содержат положений, из которых можно сделать вывод о том, что арбитражные суды не вправе признать необоснованной налоговую выгоду, полученную в результате совершения операций с подставными контрагентами, если в этих же налоговых периодах у налогоплательщика имеются другие контрагенты, по операциям с которыми налоговые органы не установили по каким-либо причинам обстоятельств совершения налоговых правонарушений.

Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53 не содержит положений, исходя из которых можно сделать вывод о том, что для признания налоговой выгоды необоснованной необходимо проводить анализ всей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика. При этом в п. 8 данного Постановления прямо указано, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ), мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений ст. 166 ГК РФ.

Довод заявителя о необходимости проведения выездных налоговых проверок в отношении «подставных» организаций или привлечение их к налоговой ответственности не основан на действующих нормах законодательства и сформированной по аналогичным делам судебной практике. Налоговый Кодекс и Постановление Пленума ВАС № 53 не содержат подобных требований. Недобросовестность ООО «КонтурСтрой», ООО «СК НовыйДом», ООО «МонтажСпецСтрой» и невозможность осуществления ими спорных работ была установлена в ходе контрольных мероприятий, проведенных в рамках выездной проверки в отношении ООО «ДГ-Инжиниринг».

Налогоплательщик ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12, считая, что налоговым органом должен быть определен реальный размер предполагаемой налоговой выгоды, исходя из рыночных цен.

Указанный довод Инспекции судом не принимается, поскольку обстоятельства дела по которому принят указанный судебный акт отличаются от имеющихся в настоящем деле. Таким образом, Ссылка общества на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 № 2341/12 необоснованна.

С учетом имеющихся в деле доказательств, в том числе документов генерального подрядчика, показаний «номинальных» директоров спорных контрагентов, руководства и сотрудников налогоплательщика, документов, подтверждающих нереальность спорных хозяйственных операций, а также вступивших в законную силу, судебных актов, установивших фиктивность ООО «КонтурСтрой» и ООО «МонтажСпецСтрой» наличие у заявителя указанных копий может лишь свидетельствовать о подконтрольности ему «подставных» организаций, а также о подготовке оправдательных документов на случай проверки налоговыми или правоохранительными органами.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.05.10 г. № 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Относительно назначения экспертизы в порядке ст. 95 НК РФ суд считает, что из системного толкования ст.ст. 31 и 95 НК РФ следует, что привлечение эксперта является правом налоговых органов, реализуемым лишь в необходимых случаях, а не их обязанностью. При этом решение вопроса о целесообразности проведения экспертизы в ходе выездной налоговой проверки находится в исключительной компетенции налогового органа.

Как предусмотрено абз. 2 п. 3 ст. 95 НК РФ в постановлении о назначении экспертизы налоговый орган указывает следующие данные: основания для назначения экспертизы; фамилию эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, передаваемые в распоряжение эксперта. Следовательно, прежде чем составить постановление, в распоряжении налогового органа должны находиться оригиналы документов, которые впоследствии будут переданы эксперту.

В соответствии с п. 12 ст. 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ.

Судом установлено, что Заявителю было направлено письмо № 13-05/01355 от 16.01.2012г. (т.14 л.д.67-68) с просьбой предоставить оригиналы документов по взаимоотношениям со спорными контрагентами для проведения почерковедческой экспертизы, которое оставлено без исполнения. В порядке ст. 93 НК РФ было выставлено Требование от 24.01.2012г. № 807/1 о представлении оригиналов документов для проведения почерковедческой экспертизы. Указанное Требование не было исполнено налогоплательщиком.

Таким образом, постановление о проведении экспертизы не могло быть вынесено налоговым органом, а соответственно и налогоплательщик не мог быть ознакомлен с ним, поскольку в распоряжении Инспекции отсутствовали оригиналы документов (копии), экспертизу которых необходимо было произвести. Следовательно, довод о том, что «Инспекция в нарушении ст. 95 НК РФ не назначила экспертизу» не соответствует законодательству и судебной практике.

Заявитель указывает на нарушение Инспекцией процедуры проведения выездной проверки и принятия оспариваемого решения, а также представление недопустимых доказательств в ходе процесса, в частности писем из Росеестра. Доводы заявителя не основаны на законе и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п.п. 6 и 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке и не может составлять более двух месяцев. При этом срок проведения проверки в соответствии с пунктом 9 данной статьи может приостанавливаться. Общий срок приостановления выездной налоговой проверки не может превышать шести месяцев.

Выездная налоговая проверка в отношении заявителя начата 28.03.2011г. (Решение от 28.03.2011г. № 358 о проведении выездной налоговой проверки) и окончена 16.11.2011г. (Справка от 16.11.2011г. № 461 о проведенной выездной налоговой проверке). При этом выездная налоговая проверка дважды приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов в порядке статьи 93.1 НК РФ на срок менее шести месяцев, а именно 176 дней (Решения о приостановлении проведении проверки от 27.04.2011г. №358/1, от 25.05.2011г. № 358/2, о возобновлении проведении выездной налоговой проверки от 20.05.2011г. № 358/1, от 24.10.2011г. № 358/2). В результате общий срок выездной налоговой проверки составил 1 мес. 28 дней.

То обстоятельство, что справка об окончании проверки была составлена 16.11.2011г., а фактически вручена ООО «ДГ-Инжиниринг» только 07.12.2011г., не означает нарушение сроков проведения проверки. Нормами действующего налогового законодательства момент окончания проверки связан не с моментом составления текста справки о проведенной проверке, а с датой ее подписания. Позднее вручение справки об окончании проверки не привело к нарушению существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, являющихся в силу п. 14 ст. 101 НК РФ безусловным основанием для отмены решения налогового органа. Заявителем не представлено доказательств, нарушение каких прав и законных интересов Заявителя повлекло вручение справки о проведенной проверке не в день ее составления.

В соответствии с п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика. Однако, данная статья, регулирующая проведение выездной налоговой проверки, не содержит положений о том, что на протяжении всего периода проведения проверки сотрудники налогового органа, проводящие проверку, должны находится на территории (в помещении) налогоплательщика, а также количество и длительность их посещения

Кроме того, ряд мероприятий налогового контроля, проводимых в рамках выездной налоговой проверки, невозможно проводить, и документировать их проведение, а также получать результаты по ним, находясь на территории (в помещении) налогоплательщика, например: истребование документов (информации) в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, проведение допроса, проведение почерковедческой экспертизы и т.д.

Однократность посещения налогоплательщика сотрудниками Инспекции не привело к нарушению существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки.

В соответствии с п. 3.1 ст. 100 НК РФ представителю Заявителя 07.12.2011г. одновременно с Актом выездной налоговой проверки от 30.11.2011г. № 502 были вручены копии материалом проверки на 169 листах, что подтверждается соответствующей отметкой в акте, с учетом положений ст. 102 НК РФ.

Также представителю заявителя - ФИО25 17.02.2012г. в ходе рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля сопроводительным письмом от 15.02.2012г. № 21-05/07715 были вручены копии материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, а также выдержки из материалов уголовного дела, что подтверждается отметкой о получении.

Более того, представитель заявителя до момента вынесения оспариваемого решения ознакомлен с материалами дела, включая с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается соответствующими отметками в Протоколах от 29.12.2011г. № 23 (т.З л.д.5-7), от 17.02.2012г. № 23д (т.3 л.д.2-4), Справке от 10.02.2012г. № б/н. Каких-либо дополнительных ходатайств и заявлений, в том числе о представлении иных материалов проверки, а также доводов, представителем Заявителя не представлено, о чем в протоколе от 17.02.2012г. № 23д сделана соответствующая запись.

В адрес Заявителя через почтовое отделение связи 06.02.2012 года письмами от 06.02.2012г. №№ 21-05/06007, 21-05/06008, 21-05/06010 направлено Уведомление от 06.02.2012 № 790 о вызове налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) 15.02.2012 г. на рассмотрение Акт выездной налоговой проверки от 30.11.2011 № 502, материалов проверки, письменных возражений на акт проверки, а также для ознакомления и рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается почтовыми квитанциями об отправке заказных писем Согласно данным интернет сайта Почта России направленное письмом 06.02.2012г. № 21-05/06010 вышеуказанное уведомление получено адресатом 13.02.2012г. Данное уведомление было направлено Заявителю по факсу 07.02.2012г., что подтверждается отчетом об отправке.

В указанное время представитель Заявителя на рассмотрение дополнительных мероприятий налогового контроля не явился, тем самым сознательно уклонялся от ознакомления с данными материалами.

Относительно непредставления акта № 199в от 13.05.2010г., составленного сотрудниками 2 ОРЧ при ОНП УВД по ЦАО г. Москвы судом установлено, что генеральный директор ООО «ДГ-Инжиниринг» был ранее ознакомлен с ним, о чем имеется соответствующая отметка на акте.

В отношении довода заявителя, о том, что налоговым органом не были приложены к акту проверки бухгалтерская и налоговая отчетность сомнительных контрагентов, судом установлено следующее.

Сведения о налогоплательщике с момента его постановки на учет в налоговом органе являются налоговой тайной, если иное не предусмотрено ст. 102 НК РФ (п. 9 ст. 84 НК РФ). Согласно п.1 ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике. Информация о показателях финансово-экономической деятельности организаций содержит сведения, составляющие налоговую тайну, которая на основании п.2 ст. 102 НК РФ не подлежит разглашению.

В соответствии с п.п. 13 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на соблюдение и сохранение налоговой тайны, а согласно п.п.8 п. 1 ст.32 НК РФ на налоговые органы возложена обязанность по соблюдению налоговой тайны и обеспечению ее сохранения.

Таким образом, Инспекцией соблюдены права налогоплательщика на ознакомления с материалами проверки (материалами дополнительных мероприятий налогового контроля), в том числе и получение копий документов, с учетом положений ст. 102 НК РФ, право на участие в процессе рассмотрения материалов проверки лично и (или) через представителя и обеспечена возможность налогоплательщика представить объяснения (возражения), соответственно соблюдена процедура рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения.

При этом, НК РФ не установлен порядок оформления результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и не содержит положений, предусматривающих составление каких-либо актов и иных документов по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, а также количество времени предоставляемого для ознакомления с данными материалами.

Судом установлено, что по итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля была составлена справка, врученная его представителю лично, о чем имеется соответствующая расписка (т.12 л.д. 132-133).

В абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ содержится понятие "существенные условия процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки" и указывается, что нарушение таких условий является основанием для отмены решения налогового органа, при этом приводится перечень таких существенных условий: обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. В данном случае налогоплательщик был уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов проверки, имел возможность представить возражения и пояснения на акт выездной налоговой проверки, результаты дополнительных мероприятий налогового контроля до вынесения оспариваемого решения, чем он и воспользовался. Таким образом, никаких существенных нарушений при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки допущено не было.

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, а требование заявителя не подлежащим удовлетворению.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 137-139 Налогового кодекса Российской Федерации, ст.ст. 102, 110, 167-171, 180, 181, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требование ООО «ДГ-Инжиниринг» к ИФНС России № 10 по г. Москве о признании недействительным решения от 17.02.2012г. № 853 – оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Шудашова Я.Е.