Гражданский кодекс часть 1

ООО «Торговый дом « Зигзаг» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным постановления ИФНС России № 30 по г. Москве (далее – Инспекция, Заинтересованное лицо) 19.12.2007г. №558, вынесенного по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решение Арбитражный суд Московской области от 18.04.2008г. в удовлетворении заявленного требования было отказано. ПостановлениемДесятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа решение Арбитражный суд Московской области 16 июля 2008г. отменено и направлено на новое рассмотрение. ФАСМО указав, что судами не установлено какое правонарушение вменяется Обществу: отсутствие пломбы ЦТО, либо повреждение пломбы ЦТО, свидетельствующее о возможном доступе к фискальной памяти.

Также было указано в Постановлении, что при новом рассмотрении суду необходимо установить свидетельствует ли выявленное Инспекцией нарушение в виде »отсутствия оттиск пломбира мастера ЦТО» об отсутствии пломбы ЦТО, либо повреждение пломбы ЦТО, свидетельствующие о возможном доступе к фискальной памяти. В случае установления, что имеется правонарушение в виде повреждения пломбы мастера ЦТО, проверить имелся ли доступ к фискальной памяти.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении. Считает, что отсутствие на ККТ оттиска пломбира мастера ЦТО, не может свидетельствовать о совершении правонарушения, так как на ККТ имелась пломба-марка на 4 квартал 2007 года. Данная пломба не имела повреждений, свидетельствующих о возможности доступа к фискальной памяти. Возможности несанкционированного доступа и корректировки информации, содержащейся в фискальной памяти ККТ. Наличие и целостность марок пломб на разъёмном корпусе ККТ, подтверждает отсутствие

Представитель заинтересованного лица возражал против заявленного требования по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Указал, что на ККТ (АМС 100 за №20641925) отсутствовал оттиск пломбира мастера ЦТО, правильно квалифицировано Инспекцией правонарушение как неприменение ККТ и является основанием для привлечения Общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Согласно Положению к Постановлению Правительства г. Москвы № 703 от 15.08.1995 г. ЦТО передают в налоговые органы образцы оттисков клейм для опломбирования контрольно-кассовых машин. На территории г. Москвы используются пластилиновые пломбы, а не бумажные марки-пломбы.

В судебном заседании 14.04.2007г. были допрошены в качестве свидетелей ФИО4 электромеханик ЗАО «Подольскоргтехнике» и главный госналогинспекторИФНС России № 30 по городу Москве ФИО5

ФИО4 пояснил в судебном заседании, что ККТ АМС 100К заводской номер 20641925 проверил и опломбировал клеящейся маркировкой. Все операции отразил в журнале учета вызовов технических специалистов и регистрации выполненных работ.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля главный госналогинспектор ИФНС России № 30 по городу Москве ФИО5 пояснил, что марки-пломбы были на ККТ с двух сторон бумажные, их наличие не описали, т.к. проверяли наличие пломбира мастера ЦТО.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, судсчитает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении:

06.11.2007 года сотрудниками ИФНС России № 30 по г.Москве проводилась проверка порядка применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в торговой точке, принадлежащей ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» и расположенном по адресу: <...>.

В результате данной проверки выявлен факт неприменения ККТ, а именно: на кожухе ККТ АМС 100 за №20641925 отсутствовал оттиск пломбира мастера центра технического обслуживания (ЦТО) за 4 квартал 2007.

В акте № 0061157 было зафиксировано, не применения ККТ от 6 ноября 2007 года (т.1 л.д. 69), протоколе № 0016662 от 14.12.2007 года об административном правонарушении, должностные лица Инспекции указали, что в торговой точке ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» осуществляется продажа товаров без применения контрольно-кассовой техники, а именно: на ККТ АМС100 К з\п 20641925 установлено - отсутствие оттиска пломбира мастера ЦТО. (т.1л.д. 69).

По результатам административного расследования уполномоченным лицом Инспекции 14.12.2007 года в отношении ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» составлен протокол об административном правонарушении № 0016662, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии законного представителя Общества –директора законного представителя ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» - директора ФИО6. (л.д. 32),

Директора ФИО6. дал объяснения к протоколу» 219 от 26.11.2007г указал, что ККМ была опломбирована на момент проверки марками пломбами , приложив Письмо ЗАО « Подольскторгтехника» от 2.11.2007г № 161(т.1 л.д.16-17).

В данном отзыве директор ЗАО « Подольскторгтехника» сообщил, что ККТ АМС100 К з\п 20641925 принадлежащая ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» обслуживается ЦТО ЗАО «Подольскторгтехника» по от 01.01.2006г. № 953,опломбирована в установленном порядке 09.10.2007г., электромехаником ФИО4 марками – пломбами 4 квартала 2007г., по договору имеющие номера ВЕ 0176253; ВЕ 0176254; ВЕ 0176255. Наличие и целостность марок –пломб на разъеме корпуса ККТ однозначно подтверждает отсутствие несанкционированного доступа и корректировки информации, содержащей в фискальной памяти ККТ. При этом наличие или отсутствие пластилиновой пломбы не имеет.»( т.1 л.д.16).

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 19 декабря 2007 г. должностным лицом налогового органа вынесено постановление №558, согласно которому Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ и в отношении него применено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей. Постановление вынесено уполномоченным лицом Инспекции рассмотрено с участием законного представителя ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» - директора ООО «Торговый дом «ЗИГЗАГ» ФИО6.

Будучи несогласным с принятым решением ООО «Торговый дом № Зигзаг», обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об его оспаривании.

Согласно ч.6 ст.210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное виновное, то есть совершенное умышленно или по неосторожности, действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации установлена административная ответственность.

В соответствии со ст.14.5 КоАП РФ административным правонарушением является продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии со ст.5 Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ организации применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 4, ст. 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлений наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт применяемая при осуществлении наличных денежных расчетов ККМ" должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке, зарегистрирована в налоговых органах и обеспечивать надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федераций в п. 1 Постановлении от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин разъяснил, что под неприменением следует понимать использование ККМ, у которых пломба отсутствует либо имеет повреждения, свидетельствующие о возможности доступа к фискальной памяти.

Также разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме и использование контрольно-кассовой машины, у которой отсутствует пломба (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Закона является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению).

Суд, исследовав материалы дела, установил, что, вменяя Обществу данное административное правонарушение, налоговым органом не применены обязательные в рассматриваемом случае требования норм КоАП РФ, касающееся фиксации вещественных доказательств, проведения экспертизы (ККТ), изъятия и приобщения ККТ к делу об административном правонарушении.

Инспекция не назначила и не провела технико-криминалистическую экспертизу с целью установления факта доступа к фискальной памяти, в связи с чем был сделан предположительный вывод о виновности Общества.

Под неприменением ККТ следует понимать использование ККМ, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти и корректировки информации, содержащей в фискальной памяти ККТ.

На момент проверки организация применила ККМ, опломбированную в установленном порядке сервисной организацией, доступ к фискальной памяти у общества отсутствовал.

При этом наличие пломбы за 4 квартал 2007 года не свидетельствует о доступе к фискальной памяти. Объяснения Общества налоговым органом не опровергнуты, никакой оценки объяснениям заявителя дано не было, мотивы, по которым эти объяснения не были приняты во внимание административным органом в постановлении по делу об административном правонарушении, не приведены.

В судебном заседании 14.04.2007г. были допрошены в качестве свидетелей ФИО4 и главный госналогинспектор ИФНС России № 30 по городу Москве ФИО5

ФИО4 электромеханик ЗАО «Подольскоргтехнике» пояснил в судебном заседании, что ККТ АМС 100К заводской номер 20641925 проверил и опломбировал клеящейся маркировкой. Все операции отразил в журнале учета вызовов технических специалистов и регистрации выполненных работ.

Письмом от 21.11.2007 №161 ЗАО «Подольскторгтехника» сообщило заявителю, что «ККМ модели АМС-100К зав. номер 20641925 опломбирована 0910.2007 мастером ЦТО ФИО4 в установленном порядке марками-пломбами 1У квартала 2007 г. установленного правительством Московской области образца. Иной способ опломбирования ККТ ЦТО с января 2005 на территории Московской области не применяют по договору имеющие номера ВЕ 0176253; ВЕ 0176254; ВЕ 0176255. Наличие и целостность марок –пломб на разъеме корпуса ККТ однозначно подтверждает отсутствие несанкционированного доступа и корректировки информации, содержащей в фискальной памяти ККТ. При этом наличие или отсутствие пластилиновой пломбы не имеет.»( т.1 л.д.16).

Также в отзыве на заявление Общества от 27.08.2008г. ИФНС России № 30 по городу Москве указав, что проверяющий не установил при проверке 16.11.2007г. доступа к фискальной памяти проверяемой ККМ, поскольку представители Инспекции не обладают полномочиями и познаниями.

Данных о том, что был доступ к фискальной памяти проверяемой ККМ в материалах дела не имеется.

Вывод о совершении Обществом правонарушения сделан исключительно на основании отсутствия на кассовом аппарате оттиска пломбира мастера ЦТО, при наличии самоклеющейся марки пломбы за 4 квартал 2008 года.

С учетом изложенного суд полагает недоказанным налоговым органом факт доступа к фискальной памяти ККМ АМС 100К з\№ 20641925, поскольку в ходе проверки выявлено отсутствие оттиска пломбира мастера ЦТО, повреждение этой пломбы или пломбы завода-изготовителя, обеспечивающее доступ к фискальной памяти ККМ, не установлено.

Письмом от 21.11.2007 №161 ЗАО «Подольскторгтехника» сообщило заявителю, что «ККМ модели АМС-ЮОК зав. номер 20641925 опломбирована 0910.2007 мастером ЦТО ФИО4, следовательно подтвердил факт отсутствия повреждения пломбы на фискальной памяти. При этом отметили, что отсутствие оттиска пломбира мастера ЦТО на корпусе ККТ, при наличии марок пломб не свидетельствует о доступе к фискальной памяти ККТ.

Данный вывод суда полностью соответствует позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и федеральных арбитражных судов округов, высказанные по конкретным делам, свидетельствующая о том, что отсутствие на ККТ оттиска пломбира мастера ЦТО без доказанности несанкционированного доступа к фискальной памяти ККТ и без проведения экспертизы( при отсутствии знаний о характеристиках и устройстве ККТ у проверяющих) не образует состав административного правонарушения.

Инспекция не назначила и не провела технико-криминалистическую экспертизу с целью установления факта доступа к фискальной памяти, в связи с чем был сделан незаконный предположительный вывод о виновности Общества.

Таким образом судом установлено отсутствие факта неприменения Обществом ККТ, налоговым органом не доказана законность и обоснованность привлечения Общества к ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, что является основанием для признания незаконным постановления от 19.12.2007г. №558.

Согласно ч.2 ст.211 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

На основании п.3 ч.1 ст.30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и руководствуясь ст. ст. 167, 176, 181, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования удовлетворить.

Постановление начальника Межрайонной ИФНС России №30 по г.Москва по делу об административном правонарушении от 19 декабря 2008 года №558, вынесенное в отношении ООО «Торговый дом « Зигзаг», признать незаконным и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья А.А. Суворова