Гражданский кодекс часть 1

ЗАО «Евраком-Авто» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых арбитражным судом (т. 4 л.д. 75 - 76)) о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 20 по Московской области (далее – налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.11.2007 г. № 102 в части:

- привлечения заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа, за неполную уплату ЕСН в сумме 46 858 руб., НДФЛ в сумме 23 782 руб., ЕНВД в сумме 8 050 руб.;

- предложения заявителю уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 95 123 руб. и пени в сумме 22 108 руб.; недоимку по НДФЛ в сумме 118 912 руб. и пени в сумме 17 720 руб.; недоимку по ЕСН в сумме 234 292 руб. и пени в сумме 34 903 руб.; недоимку по ЕНВД в сумме 40 248 руб. и пени в сумме 7 479 руб.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал данные требования по основаниям, указанным в заявлении.

Представитель налогового органа требования заявителя не признал, считает, что оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен правомерно, представил отзыв на заявление.

Заслушав представителей сторон, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности материалы дела, арбитражный суд установил:

В соответствии со ст. 89 НК РФ налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя и составлен акт от 28.09.2007 г. № 94 (т. 3 л.д. 97 – 119).

По результатам рассмотрения материалов данной проверки, в соответствии со ст. 101 НК РФ, налоговым органом вынесено оспариваемое решение от 19.11.2007 г. № 102 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 18 - 28).

Арбитражный суд находит заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. В соответствии со ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 29 Постановления от 28.02.2001 г. № 5 разъяснил, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные ст. 100 НК РФ.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 95 123 руб. и пени в сумме 22 108 руб. прослужили выводы о нарушении заявителем положений ст.ст. 264, 270 и 274 НК РФ.

В частности, налоговый орган полагает, что в расходы заявителя неправомерно включены средства в сумме 340 320 руб., перечисленные Государственному учреждению «Реутовский отдел вневедомственной охраны при Балашихинском УВД» по договорам от 02.02.2004 г. № 233 и от 02.02.2004 г. № 233/1 за оказанные услуги по охране объекта.

Так в оспариваемом решении указано, что в соответствии с пп. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы на услуги по охране имущества. В редакции ст. 264 НК РФ, действующей до 01.01.2005 г. под услугами по охране имущества подразумеваются услуги, осуществляемые организациями, имевшими лицензию на охранную деятельность. Услуги любой коммерческой организации, имеющей лицензию на осуществление охранной деятельности, учитывались при определении налоговой базы по налогу на прибыль, согласно вышеназванным положениям ст. 264 НК РФ.

При этом в понятие «услуги организаций, занимающихся охранной деятельностью», по мнению налогового органа, не входят подразделения вневедомственной охраны милиции. Согласно ст. 9 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 г. № 1026-1 «О милиции» (далее - Закон «О милиции») подразделения милиции вневедомственной охраны при органах внутренних дел относятся к милиции общественной безопасности. Порядок создания, реорганизации и ликвидации определяется Министром внутренних дел Российской Федерации. Исходя из ст. 35 Закона «О милиции» финансирование милиции осуществляется за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, местных бюджетов, средств, поступающих от организаций на основе заключенных в установленном порядке договоров, и иных поступлений соответствии с законодательством Российской Федерации, законами и иными правовыми актами субъектов Российской Федерации.

Положением о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 14.08.2002 г. № 589, предусмотрено, что содержание вневедомственной охраны осуществляется за счет специальных (внебюджетных средств), поступающих по договорам от собственника. При этом расходование средств на содержание подразделений вневедомственной охраны осуществляется по утвержденной в установленном порядке смете доходов и расходов по нормам и нормативам, применяемым в системе Министерства внутренних дел РФ.

Законом «О милиции», предусмотрен особый способ целевого финансирования вневедомственной охраны за счет средств, получаемых от организаций и граждан за оказанные им платные услуги. Исходя их правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 21.10.2003г. № 5953/03, что средства, поступающие подразделениям вневедомственной охраны в качестве платы за услуги по охранной деятельности, носят целевой характер и не могут быть признаны доходами в смысле, придаваемом им статьей 41 НК РФ, и соответственно не подлежат обложению налогом на прибыль организаций.

Таким образом, заявитель, по мнению налогового органа, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, руководствуясь положением п. 17 ст. 270 НК РФ, был не вправе учитывать для целей налогообложения расходы в виде перечисленных средств подразделениям вневедомственной охраны в период с 21 октября 2003 г. по 01 января 2005 г. Это привело к нарушению заявителем пп. 6. п. 1 ст. 264 НК РФ и занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Вместе с тем суд не может согласиться с данной правовой позицией налогового органа и признать ее обоснованной.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях исчисления и уплаты налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами между заявителем (заказчик) и ГУ «Реутовский отдел вневедомственной охраны при Балашихинском УВД» (исполнитель) были заключены:

- договор № 233 от 02.02.2004 г. на охрану объектов, подключенных на пульт централизованной охраны (т. 1 л. д. 41 - 44). В соответствии с п. 1.1 данного договора исполнитель обязался дистанционно охранять имущество заявителя при помощи средств охранной сигнализации;

- договор № 233/1 от 02.02.2004 г. (т. 1 л. д. 46 - 50) о контроле за каналом передачи тревожного извещения и об экстренном выезде наряда милиции вневедомственной охраны. В соответствии с п. 1.1 данного договора исполнитель обязался контролировать канал передачи тревожного извещения, принимать меры к экстренному выезду и задержанию лиц, несанкционированно проникших на объекты заявителя.

Исполнитель оказал услуги, предусмотренные указанными договорами с 02 февраля 2004 г. по 31 декабря 2004 г. полностью, надлежащим образом, что подтверждается ежемесячными актами о предоставлении услуг, заявитель оплатил услуги исполнителя полностью, что подтверждается соответствующими платежными поручениями (т. 1 л. д. 51- 115).

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и налоговым органом не оспариваются.

Суд считает, что расходы заявителя по указанным выше договорам отвечают положениям п. 1 ст. 252 НК РФ.

В соответствии с п.п. 6 п. 1 ст. 264 НК РФ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на приобретение услуг охранной деятельности.

Оснований для ограничительного толкования данной правовой нормы не в пользу налогоплательщика (исключать из перечня услуг охранной деятельности услуги, оказываемые подразделениями вневедомственной охраны) у суда не имеется.

Таким образом, заявитель обоснованно и на основании указания закона отнес к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, расходы по оплате услуг на основании указанных договоров.

Налоговый орган ссылается на п. 17 ст. 270 НК РФ, согласно которому при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости имущества, переданного в рамках целевого финансирования в соответствии с п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Подпункт 14 п. 1 ст. 251 НК РФ содержит исчерпывающий перечень имущества, полученного организацией в качестве средств целевого финансирования, в котором отсутствует оплата за услуги охраны по договорам централизованной охраны, заключенным с органами вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации.

В связи с этим нельзя признать обоснованным приведенное налоговым органом расширительное толкование относящегося к нормам налогового законодательства п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ с использованием норм права, относящихся к иным отраслям права, Положения о вневедомственной охране при органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 г. № 589, и Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026 «О милиции».

Суд также не принимает ссылку налогового органа на Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.10.2003 № 5953/03, поскольку в данном Постановлении содержится толкование нормы налогового законодательства применительно к налогообложению отдела вневедомственной охраны, в то время как в настоящем деле налоговые правоотношения складываются между налоговым органом и организацией, не входящей в систему органов внутренних дел, а принимающей услуги по охране, оказываемые отделом вневедомственной охраны.

Кроме того, в оспариваемом решении налоговый орган указывает, что в январе 2004 г. заявителем неправомерно включены в расходы средства, оплаченные ЗАО «Опытный завод» в общей сумме 56 024 руб. в качестве оплаты коммунальных расходов.

Между ОАО «Опытный завод № 1» (арендодатель) и заявителем (арендатор) были заключены договоры аренды от 23.12.2003 г. № 1А-2004 (т. 1 л. д. 122 - 127) и от 06.02.2004 г. № 7А-2004 (т. 1 л. д. 116 - 121), в соответствии с которыми заявитель арендовал помещения, расположенные по адресу г. Москва, ул. Котляковская, д. 6, стр. 5.

В соответствии с п. 1.3. и п. 5 раздела 5 указанных договоров оплата коммунальных услуг производится сверх арендной платы, по отдельному счету. Счет должен быть оплачен в течение 10 дней с даты его получения.

Налоговый орган, в обоснование своей правовой позиции указывает, что на основании пп. 10 ст. 264 НК РФ для целей налогообложения прибыли по налоговому учету организация – арендатор наряду с арендными платежами также учитывает в составе прочих расходов расходы, связанные с оплатой коммунальных платежей и услуг связи, относящихся к помещениям (зданиям), полученным в аренду, а также к средствам связи, используемым арендатором в своей деятельности. Договор аренды должен содержать условие оплаты арендатором коммунальных услуг (тепло, электроэнергия, водоснабжение, телефон) по счетам, выставленным организациями, которые представляют эти услуги.

Таким образом, по мнению налогового органа, арендатор вправе относить эти расходы для целей налогового учета на основании первичных документов (счетов), подтверждающих коммунальные расходы арендатора в ситуации, когда у арендатора отсутствуют прямые договоры с коммунальными службами (расчеты производятся через арендодателя).

К первичным документам относятся счета арендодателя, составленные на основании аналогичных документов, выставленных арендодателю соответствующими организациями, в отношении фактически используемых арендатором коммунальных услуг, а также помимо документов, подтверждающих оплату коммунальных услуг и счетов арендодателя арендатор должен иметь согласованные с арендодателем расчеты и копии счетов коммунальных служб.

Таким образом, налоговый орган делает вывод об отсутствии надлежащего документального подтверждения указанный расходов, что привело к нарушению ст. 264 НК РФ и занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Суд также не может признать указанную правовую позицию обоснованной.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов.

Согласно пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ арендные платежи, а также иные расходы, связанные с оплатой аренды помещения (коммунальные, эксплуатационные и т. д.) относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что оплата коммунальных расходов производилась заявителем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и во исполнение указанных выше договоров аренды.

В качестве документального обоснования указанных выше расходов заявителем также представлены в материалы дела накладные, счета-фактуры, счета выставленные арендодателем, а также платежные поручения, подтверждающие оплату (т. 1 л. д. 128 - 147).

Данные обстоятельства налоговым органом не оспариваются.

Суд считает, что в рассматриваемом случае арендатор вправе уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на сумму оплаченных им коммунальных платежей, связанных с договором аренды, на основании выставленных счетов арендодателя.

Аналогичные разъяснения содержатся также в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 15.11.2005 г. № 03-03-04/1/361, от 04.08.2005 г. № 03-03-04/2/41 ( т. 4 л.д. 73 - 74). В соответствии со ст. 34.2 НК РФ Министерство финансов Российской Федерации дает письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Следовательно, если договором аренды предусмотрена обязанность арендатора по оплате фактически потребленных коммунальных услуг, то арендатор вправе учитывать в составе прочих расходов расходы, связанные с оплатой коммунальных платежей, относящихся к помещениям (зданиям), полученным в аренду. Необходимость наличия в данном случае у арендатора прямых договоров с коммунальными службами законодательно не установлена.

Суд также учитывает правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в Определении от 04.06.2007 г. № 320-О-П, в соответствии с которой положения п. 1 ст. 252 НК РФ устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль организаций (глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации) расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога.

Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в гл. 25 НК РФ затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в оспариваемых положениях ст. 252 и других статьях главы 25 НК РФ, должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (п. 1 ст.2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указывает в Постановлении от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в ст.252 НК РФ, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований п. 7 ст. 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года № 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

Экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется хозяйственной деятельностью организации, направленной на получение дохода, что соответствует смыслу абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ (любое получение налогоплательщиком доходов обусловлено несением им расходов).

Факт осуществления заявителем в рассматриваемый период хозяйственной деятельности, направленной на получение прибыли, подтверждается материалами дела и налоговым органом также не оспаривается.

При таких обстоятельствах, суд считает, что оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления заявителю налога на прибыль организаций, а также соответствующих сумм пени.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения в части доначисления НДФЛ в сумме 118 912 руб. и пени в сумме 17 720 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДФЛ по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 23 782 руб., доначисления ЕСН в сумме 234 292 руб. и пени в сумме 34 903 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕСН по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 46 858 руб. прослужили выводы о занижении заявителем налоговой базы.

На основании п. 7 ст. 31 НК РФ и п. 1 ст. 90 НК РФ, в ходе проведения допроса свидетелей, работавших у налогоплательщика в 2005 г. и в 2006 г., в частности, Ананьева П.И. протокол допроса № 026 от 02.08.2007 г. (т. 4 л.д. 32 – 35), Хренова В.Н. протокол допроса № 029 от 07.08.2007 г. (т. 4 л.д. 22 – 25), Медведевой Е.В. протокол допроса № 030 от 08.08.2007 г. (т. 4 л.д. 36 – 39), Тураева Е.Н. протокол допроса № 034 от 20.08.2007 г. (т. 4 л.д. 27 – 31) налоговый орган установил, что заработная плата данных сотрудников в ЗАО «Евраком –Авто» выдавалась в кассе организации кассиром в запечатанном конверте и не соответствовала сумме заработной плате начисленной по данным бухгалтерского учета и налогового учета.

Со ссылкой на п. 7 ст. 31 НК РФ налоговый орган полагает, что он вправе определить сумму налога на доходы с физических лиц, подлежащая внесению в бюджет расчетным путем на основании указанных выше протоколов допроса свидетелей.

Таким образом, по результатам выездной проверки налоговым органом, исходя из разницы между заработной платой, подлежащей выплате указанным выше свидетелям на основании бухгалтерских документов, и заработной платы, фактически выплаченной по данным ими показаниям, проведено доначисление НДФЛ в общей сумме 118 912 руб. (за 2005 г. – 29 030 руб., за 2006 г. – 89 882 руб.).

По тем же основаниям заявителю был доначислен ЕСН в общей сумме 234 292 руб. (за 2005 г. – 56 607 руб., за 2006 г. – 177 685 руб.).

Суд не может признать позицию налогового органа достаточно обоснованной и доказанной.

В силу п. 6 ст. 108 НК РФ лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ на налоговый орган также возлагается обязанность по доказыванию обоснованности и правильности расчетов сумм налогов, доначисленных на основании оспариваемого ненормативного правового акта.

Согласно ст. ст. 207, 208, 209, 210 и 226 НК РФ плательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. При этом, организация, от которой или в результате отношений с которой налогоплательщик получил доходы признается налоговым агентом.

При определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды.

В соответствии со ст. ст. 235, 236 и 237 НК РФ плательщиками единого социального налога являются лица, производящие выплаты физическим лицам. При этом объектом налогообложения признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые по трудовому, гражданско-правовому договорам.

Объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков, определяется как сумма указанных выше выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Суд считает, что налоговым органом не представлено достаточных доказательств, подтверждающих совершение заявителем вмененных ему налоговых правонарушений, а также правильность расчета сумм доначисленных налогов.

Правовая позиция налогового органа строится исключительно на свидетельских показаниях бывших работников заявителя. Вместе с тем, налоговым органом не представлено никаких первичных, бухгалтерских и иных документов, подтверждающих указанные в оспариваемом решении обстоятельства. Возможность по принятию мер к получению таких доказательств в период проверки у налогового органа имелась, в частности, свидетель В.Н. Хренов показывает, что за получение всей зарплаты он расписывался в ведомости.

Кроме того, исходя из сведений, содержащихся в свидетельских показаниях, не представляется возможным сделать однозначный вывод о точных суммах выплат, фактически произведенных свидетелям в каждом налоговом периоде.

Так, при даче показаний свидетели употребляли слова «около», «планируемая заработная плата», «примерно», а также указывали минимальные и максимальные суммы «неофициальной заработной платы» без уточнения, в каком периоде какие именно суммы работниками были фактически получены, что свидетельствует об определении налоговым органом сумм неучтенного дохода работников на основе неточных и неконкретных показаний этих лиц.

Более того, суммы полученной работниками «неофициальной заработной платы» указывались преимущественно в долларах США и евро. Обоснования правильности перевода данных сумм в рубли при доначислении налогов, применительно к фактически полученным денежным средствам в каждом налоговом периоде, налоговым органом также не представлено.

Допроса руководителей ЗАО «Евраком – Авто», а также сотрудников бухгалтерии организации налоговым органом не производилось.

Таким образом, налоговым органом не доказана, как правомерность доначисления указанных в оспариваемом акте сумм налогов, так и правильность их расчета.

Суд принимает во внимание, что данные о периодах работы свидетелей в ЗАО «Евраком – Авто», указанные в оспариваемом решении, не соответствуют представленным заявителем первичным документам.

В частности, Хренов В.Н. был принят на должность руководителя отдела обеспечения с 11.07.2005 г. на основании приказа № 20лс от 11.07.2005 г., а уволен по собственному желанию с 10.05.2006 г. в соответствии с его заявлением и приказом № 14лс от 10.05.2006 г. (т. 2 л.д. 13 - 14).

Ананьев П. И. был принят на должность заведующего складом с 04.08.2005 г. на основании приказа № 22/1лс от 04.08.2005 г., а уволен по собственному желанию с 30.09.2005 г. в соответствии с его заявлением и приказом № 27лс от 30.09.2006 г. (т. 2 л. д. 31 - 32).

Тураев Е. Н. был принят на должность инженера-конструктора с 18.07.2005 г. на основании приказа № 21лс от 18.07.2005 г. Уволен по собственному желанию с 21.08.2007 г. в соответствии с его заявлением и приказом № 43лс от 14.09.2007 г. (т. 2 л. д. 38 - 39).

Медведева Е.В. была принята на должность кладовщицы с 20.08.2005 г. на основании приказа № 21/1лс от 20.07.2005 г. Уволена по собственному желанию с 17.07.2005 г. в соответствии с ее заявлением и приказом № 23лс от 17.08.2005 г. (т. 2 л. д. 55 - 56).

Сведения о доходах всех указанных выше лиц подтверждаются данными бухгалтерского учета, ведомостями заработной платы, карточками по учету доходов физических лиц по форме 1-НДФЛ.

Суд учитывает, что на момент вынесения оспариваемого решения налогового органа все работники, за которых заявителю доначислен НДФЛ уволены. В соответствии со ст. 226 НК РФ и ст. 228 НК РФ налоговый орган был не вправе возлагать обязанность по уплате фактически не удержанного НДФЛ на заявителя – налогового агента.

Кроме того, к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, могут быть привлечены только налогоплательщики. Налоговые агенты не могут быть привлечены к ответственности по этой статье в силу того, что п.п. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ обязанность уплачивать законно установленные налоги возложена на налогоплательщиков. Обязанности налоговых агентов, установленные п. 3 ст. 24 НК РФ, заключаются в правильном и своевременном исчислении, удержании и перечислении налогов. Налоговые агенты могут быть привлечены к ответственности не за неуплату или неполную уплату сумм налога, а согласно ст. 123 НК РФ только за неисполнение обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов.

Суд также считает необоснованной ссылку налогового органа на п. 7 ст. 31 НК РФ, как на возможность доначисления налога, в рассматриваемом случае, исключительно на основании свидетельских показаний.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган имеет право определить суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления налогоплательщиком в течение более 2 месяцев документов, необходимых для расчета налогов, а также ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Доказательств наличия указанных обстоятельств налоговым органом в рассматриваемом случае не представлено.

Основанием для вынесения решения в части доначисления ЕНВД в сумме 40 248 руб. и пени в сумме 7 479 руб., а также привлечения к налоговой ответственности за неуплату ЕНВД по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме ЕНВД в сумме 8 050 руб. прослужили выводы налогового органа о неправомерном не включении в базовую доходность ЕНВД оказания заявителем услуг общественного питания (столовой).

Как следует из оспариваемого решения, деятельность столовой была установлена на основании п. 7 ст. 31 НК РФ и п. 1 ст. 90 НК РФ, в ходе проведения допроса свидетелей работавших у налогоплательщика в 2005 г. и в 2006 г., в частности, Ананьева П.И. протокол допроса № 026 от 02.08.2007 г. (т. 4 л.д. 32 – 35), Хренова В.Н. протокол допроса № 029 от 07.08.2007 г. (т. 4 л.д. 22 – 25), Медведевой Е.В. протокол допроса № 030 от 08.08.2007 г. (т. 4 л.д. 36 – 39), Тураева Е.Н. протокол допроса № 034 от 20.08.2007 г. (т. 4 л.д. 27 – 31).

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что столовая площадью 20 кв.м. находилась в отдельно стоящем одноэтажном здании, с отдельным входом на территории ЗАО «Евраком-Авто». Деньги за питание сотрудников удерживались из их заработной платы. В обед давали бесплатно молоко. В столовой готовили повара, (примерно 2-3 человека). Также в столовой был стеклянный шкаф, где находились образцы воды, соков, шоколада, вафель и т.д. Эти продукты можно было приобрести у работников столовой за наличные деньги или в счет заработной платы. Данные операции торговой деятельности и общественного питания, не оформлялись бухгалтерскими документами, для расчета с работниками за проданную продукцию контрольно-кассовый аппарат не применялся. Отсутствовали документы (счета, накладные и др.), подтверждающие покупку продуктов питания и списания товара в производство.

На основании выше изложенного, налоговым органом сделан вывод, что заявителем нарушены положения ст. 346.26. НК РФ.

Суд также не может признать данную позицию налогового органа доказанной.

В соответствии со ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При исчислении суммы единого налога для предприятий, осуществляющих оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, физическим показателем является площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах).

В силу ст. 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом, к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как установлено судом, выводы налогового органа о наличии у заявителя объекта организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей (столовой) установлен налоговым органом исключительно на основании свидетельских показаний.

Данные доказательства в силу ст. 68 АПК РФ не могут считаться допустимыми.

Никаких инвентаризационным и правоустанавливающих документов, подтверждающих наличие в проверяемом периоде у заявителя столовой, а также указанную в оспариваемом решении площадь зала обслуживания (20 кв.м.) налоговым органом не представлено.

Заявитель наличие у него столовой отрицает.

Кроме того, при проведении налоговым органом осмотра территории и помещений заявителя (протокол от 07.06.2007 г. (т. 3 л. д. 37 - 48)) установлено, что во владении у ЗАО «Евраком-Авто» находятся только помещения, определенные договором аренды, которые используются по назначению. Наличия на территории заявителя столовой налоговым органом в результате данного осмотра не выявлено.

Суд также учитывает, что исходя из указанных выше свидетельских показаний, столовая обслуживала исключительно работников заявителя. При этом, деятельность столовой по обслуживанию питанием собственных работников организации не в любом случае подлежит переводу на уплату ЕНВД.

В силу положений ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица, осуществляющих предпринимательскую деятельность в отдельных сферах. Таким образом, только осуществление предпринимательской деятельности по оказанию услуг общественного питания с учетом смысла, придаваемого ст. 2 ГК РФ, влечет возникновение объекта обложения ЕНВД. Между тем деятельность столовой при использовании ее исключительно для питания собственных работников, направлена не на извлечение дохода, а исключительно на создание работникам более комфортных условий осуществления трудовой деятельности.

При таких обстоятельствах суд считает, что решение налогового органа подлежит признанию недействительным в оспариваемой части.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ уплаченная заявителем государственная пошлина (в том числе – при подаче заявления об обеспечении иска) в сумме 3 000 руб. (т. 3 л.д. 43, 48) взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа как стороны по делу. Соответствующая правовая позиция содержится в п. 5 и п. 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007 г. № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации».

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление ЗАО «Евраком-Авто» удовлетворить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 20 по Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.11.2007 г. № 102 в части:

- привлечения ЗАО «Евраком-Авто» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа, за неполную уплату ЕСН в сумме 46 858 руб., НДФЛ в сумме 23 782 руб., ЕНВД в сумме 8 050 руб.;

- предложения ЗАО «Евраком-Авто» уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 95 123 руб. и пени в сумме 22 108 руб.; недоимку по НДФЛ в сумме 118 912 руб. и пени в сумме 17 720 руб.; недоимку по ЕСН в сумме 234 292 руб. и пени в сумме 34 903 руб.; недоимку по ЕНВД в сумме 40 248 руб. и пени в сумме 7 479 руб.

2. Взыскать с Межрайонной ИФНС России № 20 по Московской области в пользу ЗАО «Евраком-Авто» государственную пошлину в сумме 3 000 руб.

3. Исполнительный лист выдать в порядке ст. 319 АПК РФ.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные ст. 259, 260, 275-277 АПК РФ.

Судья

А.А. Соловьев