Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Ремтара» о признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, УФНС России по Московской области от 25.12.2008г. № 16-17/79821 по апелляционной жалобе ООО «Ремтара» на решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности

третье лицо –ИФНС России по г.Сергиев Посад Московской области

при участии в заседании:

от заявителя – до и после перерыва ФИО1 по дов. от 28.04.09г. без номера;

от заинтересованного лица – не явились, извещены;

от третьего лица – до перерыва ФИО2 по дов. от 01.03.2009г. № 05-03/00125, ФИО3 по дов. от 04.06.2009г. № 05-03/00298, после перерыва извещены, не явились

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремтара» обратилось в Арбитражный суд Мос5ковской области с заявлением, с учетом принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнений, признании незаконными решений Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, УФНС России по Московской области от 25.12.2008г. № 16-17/79821 по апелляционной жалобе ООО «Ремтара» на решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Определением от 06 мая 2009г. к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований привлечена ИФНС России по г.Сергиев Посад Московской области по тем основаниям, что на основании Приказа УФНС России по Московской области № 04-05/686 от 25 ноября 2008г. произошла реорганизация Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области путем выделения из неё ИФНС России по г.Сергиев Посад Московской области в связи с чем ИФНС России по г.Сергиев Посад Московской области является правопреемником в отношении задач, функций, прав, обязанностей и иных вопросов деятельности Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области на территории г.Сергиев Посад и Сергиево-Посадского района.

В судебное заседание 19.10.2009г. прибыли заявитель и третье лицо, доказательства уведомления Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области и УФНС России по Московской области в материалах дела отсутствовали.

Суд объявил перерыв до 23.10.2009г. до 10час. 00мин., уведомил 20.10.2009г. посредством факсимильной связи все налоговые органы, привлеченные к участию в деле, о перерыве.

После перерыва в судебное заседание прибыл только представитель заявителя.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном ч.3 ст.200 АПК РФ, в отсутствие заинтересованных лиц и третьего лица.

26 мая 2009г. ИФНС России № 3 по Московской области представлено в дело ходатайство о замене на ИФНС России по г.Сергиев Посад Московской области в порядке процессуального правопреемства.

Поскольку ходатайство ранее рассмотрено судом не было, суд рассматривает его в настоящем заседании.

Заявитель возражений по ходатайству не заявил, однако отметил, что не усматривает в данном случае процессуального правопреемства.

Ходатайство судом отклонено в связи с отсутствие процессуального правопреемства, поскольку Межрайонная ИФНС России № 3 по Московской области существование не прекратила, оспариваемое решение от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято названной инспекций в рамках предоставленных ей до реорганизации полномочий.

Заслушав представителя заявителя, изучив и исследовав материалы дела, арбитражный суд установил:

23 сентября 2008г. Заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области ФИО4 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО «Ремтара» принято решение № 5042/382/17-77 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО «Ремтара» привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 661890руб., по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату НДС в сумме 743420руб., по п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату земельного налога в сумме 42019руб., преложено уплатить:

налог на прибыль в сумме 3309452руб., пени – 1 077 199руб.;

НДС в суммах 212691,5руб., 808112,5руб., 594970,5руб., 213078,5руб., 426672руб., 784386,5руб., 239300,5руб., 213145,5руб., 224740руб.;

земельный налог в суммах 93774руб., 116323руб., пени – 53110руб.;

уменьшены убытки за 2005г. на сумму 480204руб., за 2006г. на сумму 8 044 380руб.;

уменьшен излишне предъявленный к возмещению из бюджета НДС на сумму 17 830 227руб.;

предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского учета и налогового учета.

Решением УФНС России по Московской области от 25 .12 2008г. № 16-17/02900 апелляционная жалоба ООО «Ремтара» оставлена без удовлетворения, решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области без изменения, утверждено и указано на его вступление в силу с момента утверждения.

Заявитель не согласен с выше названными решениями Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области и УФНС России по Московской области по существу вмененных нарушений, претензий к процедуре привлечения к налоговой ответственности ООО «Ремтара» не заявлено. Представитель пояснил, что решение УФНС России по Московской области обжалуется, поскольку решение о привлечении к ответственности вступило в силу с принятием решения УФНС России по Московской области.

Арбитражный суд рассматривает дело поэпизодно.

Решением Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области заявителю вменяется занижение дохода от сдачи в аренду помещений в 2005г. на сумму 14 209 591руб., в 2006г. на сумму 18 044 380руб., в связи с чем уменьшены убытки налогоплательщика по итогам 2005 и 2006 годов, доначислены: налог на прибыль за 2005г., НДС за 2005-2006г.

В качестве оснований для доначисления доходов налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на то, что ООО «Ремтара» сдавала в аренду недвижимое имущество по ставкам ниже установленных на территории Сергиево-Посадского района Управлением имущественных отношений администрации Сергиево-Посадского района (Решение Сергиево-Посадского районного Совета депутатов от 29.12.2004г. № 30/4 с последующими изменениями и дополнениями).

Заявитель с данным основанием доначислений не согласен, ссылается на то, что сданное им в аренду имущество не является муниципальным, в связи с чем применение ставок арендной платы, установленных Решение Сергиево-Посадского районного Совета депутатов от 29.12.2004г. № 30/4 с последующими изменениями и дополнениями, не основано на законе.

Арбитражный суд считает все доначисления по эпизодам аренды незаконным по следующим основаниям.

Согласно пп.1 п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами и при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, примененных налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени.

В соответствии с положениями п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Пунктом 4 ст.40 Кодекса установлено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложений на рынке идентичных (а при отсутствии – однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических условиях.

Пунктом 9 ст.40 Кодекса закреплено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделки с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделке данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказать влияние на цены.

Вместе с тем, налоговый орган в нарушение положений ст.40 Кодекса рыночную цену аренды на рынке идентичных предложений по аренде площадей в сопоставимых условиях (местонахождение, техническое состояние, размер сдаваемых площадей, назначение, наличие коммуникаций, удаленность от входов на территорию рынка и т.п.) не установил, сопоставлял цены аренды недвижимого имущества с базовыми ставками арендной платы от сдачи в аренду муниципального имущества.

Положения налогового кодекса РФ не устанавливают возможность применения в качестве рыночной цены товаров (работ, услуг) ставок аренды муниципального имущества.

Кроме того, в оспариваемом решении не указано в связи с каким из указанных пп.1 п.2 ст.40 Налогового кодекса РФ признаков (взаимозависмость участников сделки или отклонение уровня цен более чем на 20%, примененных налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного времени), налоговый орган предполагал возникновение у него права проверять правильность применения цен по договорам аренды.

Подпункт 1 пункта 2 ст.40 Налогового кодекса РФ содержит исчерпывающий перечень оснований для проверки цен сделок, проверки цен сделок по иным основаниям Налоговым кодексом РФ не предусмотрена.

Обязанность налоговых органов соблюдать законодательство о налогах и сборах предусмотрена пп.1 п.1 ст.32 Налогового кодекса РФ.

Ссылка инспекции в оспариваемом решении на то, что в проверяемых периодах налогоплательщиком заявлен убыток, не может служить основанием для проверки цен сделок, поскольку такое основание ст.40 Налогового кодекса РФ не предусмотрено. Отсутствие цели получения прибыли по итогам всей деятельности налогоплательщика налоговым органом не доказано.

Доначисление НДС исходя из цен аренды муниципального имущества также является незаконным по выше изложенным основаниям.

В связи с изложенным все доначисления, связанные с предоставление в аренду недвижимого имущества, являются незаконными, как не основанные на положениях налогового законодательства.

Занижение убытка за 2005г. на 59 995руб.

На стр.19-20 оспариваемого решения (л.д. 99-100, т.2) налоговый орган сслылается на неправомерность уменьшения налоговой базы за 2005г. на убыток прошлых налоговых периодов в сумме 59 995руб., установленный выездной налоговой проверкой, проведенной в 2005г.

Заявитель по данному основанию доначисления в судебном заседании пояснил, что уменьшение убытка на 59999руб. не оспаривает, обращаясь в суд, полагал, что до установления налоговым органом данного обстоятельства, была подана уточненная отчетность. Однако, данное предположение документально подтвердить не может. Представитель пояснил, что в организации, уже после обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд, имела место полная смена руководства, бухгалтерии и юридической службы предприятия, факт отсутствия подачи в инспекцию уточненной отчетности в части убытка за 2005г. на сумму 59 995руб. бухгалтер и юрист предприятия установили накануне при подготовке к судебному заседанию, в связи с чем уменьшение налоговым органом убытка за 2005г. на сумму 59995руб. фактически не оспаривается.

Учитывая изложенные пояснения заявителя, а также то, что доначисления выездной проверкой НДС за периоды, предшествующие 2005 году, не является в соответствии с положениями Главы 25 «Налог на прибыль», расходами, уменьшающими налогооблагаемую прибыль 2005г., уменьшение налоговым органом убытка на 59999руб. является правомерным.

В связи с изложенным основания для признания решения о привлечении к налоговой ответственности незаконным в части уменьшения убытка за 2005г. на сумму 59995руб. отсутствуют.

По поставщикам ООО «Стройсбыт» и ООО «Профтехрезерв».

Налоговым органом в оспариваемом решении не приняты налоговые вычета и доначислен НДС по поставщикам ООО «Стройсбыт» и ООО «Профтехрезерв», при этом налоговый орган ссылается на то, что расчеты за приобренный кирпич производились векселями третьих лиц, ООО «Стройсбыт» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 10 по г.Москве с 29.12.2003г., генеральный директор и главный бухгалтер ФИО5, постоянно зарегистрированный в Республике Мордовия. Мать ФИО5 была опрошена в качестве свидетеля и показала, что сын уехал в феврале 2001г. на заработки в г.Москву и по настоящее время его место пребывания её не известно, предположительно работает охранником в магазине, в 2005г. у него был украден или утерян паспорт серия <...>, выданный РОВД МВД Республики Мордович 12.04.2002г., что подтверждено письмом УФМС РФ по Республике Мордовия в Ковылкинском районе от 28.12.2007г. № МС-13/24/2127, новый паспорт серия <...> выдан взамен утерянного 25.04.2006г. Ковылкинским РОВД. ФИО5 уже трижды обращался в Ковылкинский ОВД с заявлениям о восстановлении утраченных документов. При этом счета-фактуры в качестве генерального директора подписаны иным лицом, генеральным директором в них указан ФИО6 Документы по встречной проверке не представлены.

Также инспекция ссылается на то, что ФИО6 является главным бухгалтером ООО «ПрофТехРезерв», у которой ООО «Ремтара» покупала кирпич в последствии.

Налоговый орган ссылается на то, что ФИО6 не имеет гражданства Российской Федерации (имеет документ Украины, удостоверяющий личность), что по мнению инспекции является одним из признаков неблагонадежности ООО «Стройсбыт».

Также в оспариваемом решении указано, что в счетах-фактурах имеются ссылки на железнодорожные накладные, в ходе изучения которых инспекция установила, что грузополучателем значится ООО «Сергиево-Посадский стекольный завод», а отправителем ООО «Спектр» (<...>); железнодорожные накладные датированы 08.11.2004г., а в счетах-фактурах указана дата – 22.11.2004г.; в железнодорожных накладных указана одинаковая Мааса груза – 56 тонн, а счета-фактуры выставлены на меньшее количество огнеупорных материалов, в каждой накладной указан номер вагона и масса – 56 тонн.

Векселя, переданные ООО «Ремтара» в счет оплаты ООО «Стройсбыт», согласно сведениям, предоставленным Сергиево-Посадским отделением № 2578 СБ РФ были предъявлены к оплате иными физическими и юридическими, в индоссаменте ООО «Стройсбыт» не указано.

Налоговый орган в оспариваемом решении делает вывод о том, что оплата векселем третьего лица не является совершением платежа, в связи с чем, по мнению налогового органа, у налогоплательщика отсутствуют доказательства оплаты огнеупорных материалов.

В отношении поставщика ООО «Профтехрезерв» налоговый орган ссылается на то, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС Росси № 22 по г.Москве с 09.08.2004г., генеральным директором и главным бухгалтером в соответствии с данным ЕГРЮЛ значится ФИО5, главным бухгалтером ФИО6 (противоречивые данные по личности главного бухгалтера указаны непосредственно в оспариваемом решении на л.д. 108, т.2).

Встречная проверка ООО «Профтехрезерв» не проведена» в связи с отсутствием организации по юридическому адресу и отсутствием данных о местонахождении должностных лиц организации, последняя бухгалтерская отчетность (не нулевая) представлена в налоговые органы за 9 месяцев 2005г., расчетный счет организации закрыт 12.12.2006г.

Также инспекция ссылается на то, что в счетах-фактурах генеральным директором указан ФИО6, грузоотправитель по железнодорожным накладным – ООО «Сергиево-Посадский стекольный завод», отправителем – ОАО «Боровичский комбинат огнеупоров» (<...>.), масса груза по железнодорожным накладным больше массы груза по счетам-фактурам. При проверке движения по расчетному счету ООО Профтехрезерв» установлено, что ООО «Ремтара» оплачивало кирпич 13.04.2005г. в сумме – 1620962,13руб., 08.08.2005г. в сумме 582806,58руб., 27.10.2005г. в сумме 171457,38руб. Также расчеты осуществлялись векселями третьего лица, в индоссаменте векселей ООО «Профтехрезерв» не указано.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на то, что фактическая оплата НДС не производилась, оплате векселем не свидетельствует о совершении платежа, сделка совершена не с целью получения экономического результата в процессе нормальной коммерческой деятельности, а с целью получения возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

Заявитель с доводами инспекции не согласен, ссылается на то, что приобретал у указанных поставщиков кирпич для строительства, факт строительства налоговым органом не оспаривается; счета-фактуры подписаны лицами, которые в период их подписания являлись должностными лицами поставщиков в соответствии с данными ЕГРЮЛ, изменение в последующие периоды учредителей и руководителей не свидетельствует о несоответствии счетов-фактур положениям ст.169 Налогового кодекса РФ. Расчеты векселями без индоссамента не противоречат Положению о простом и переводном векселе, введенному в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07.08.1937 года № 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе», вексель является средством платежа, оплата долга векселем третьего лица без совершения индоссамента не может свидетельствовать об отсутствии оплаты.

Доначисления по поставщикам ООО «Стройсбыт» и ООО «Профтехрезерв» являются незаконным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 6 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Из полученной заявителем в ИФНС России № 46 по г.Москве выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 04.06.2009г. в отношении ООО «СтройСбыт» следует, что 25.03.2004г. регистрирующим органом была внесены изменения в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ, не связанные с внесением изменений в учредительные документы, при этом заявителем при данном виде регистрации был руководитель постоянно действующего исполнительного органа - ФИО7, также из выписки следует, что был представлен подлинный оригинальный документ – решение общего собрания, а свидетельство о внесении изменений получено в ИФНС России № 10 по г.Москве 27.07.2004г. лично руководителем постоянно действующего исполнительного органа ФИО6.

Из изложенного следует, что ООО «СтройСбыт» в указанном периоде вносило изменения в отношении руководителя организации, то есть до внесения изменений руководителем была ФИО7, а после внесения изменений руководителем стал ФИО6

Также из указанной выписки следует, что 30.06.2005г. внесены изменения, в результате которых руководителем организации стал ФИО5.

Учитывая, что спорные счета-фактуры, которые не были приняты по поставщику ООО «СтройСбыт» датированы 22.11.2004г. основания полагать, что они подписаны неуполномоченным лицом – ФИО6 у арбитражного суда не имеется, в соответствии с данными ЕГРЮЛ в ноябре 2004г. ФИО6 значился руководителем ООО «СтройСбыт».

Доказательств обратного налоговыми органами не представлено.

Из полученной заявителем в ИФНС России № 46 по г.Москве выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 04.06.2009г. в отношении «ПрофТехРезерв» следует, что 02.11.2004г. на регистрацию изменений в налоговый орган было представлено решение № 3 от 01.11.2004г., при этом заявителем при данном виде регистрации был руководитель постоянно действующего исполнительного органа ФИО8, а 04.11.2004г. руководителем постоянно действующего исполнительного органа ФИО6 получено свидетельство о внесении изменений.

Из изложенного следует, что ООО «ПрофТехРезерв» в указанном периоде вносило изменения в отношении руководителя организации, то есть до внесения изменений руководителем был ФИО8, а после внесения изменений руководителем стал ФИО6

Также из указанной выписки следует, что 15.12.2005г. внесены изменения, в результате которых руководителем организации стал ФИО5.

Учитывая, что спорные счета-фактуры, которые не были приняты по поставщику ООО «ПрофТехРезерв» датированы в периоды с января по сентябрь 2005 года основания полагать, что они подписаны неуполномоченным лицом – ФИО6 у арбитражного суда не имеется, в соответствии с данными ЕГРЮЛ в периодах январь – сентябрь 2005г. ФИО6 значился руководителем ООО «ПрофТехРезерв».

Ссылки инспекции на то, что оплате векселем не возможна без проставления индоссамента, а также на то, что векселя предъявлены к оплате не поставщиками – ООО «СтройСбыт» и ООО «Профтехрезерв», а иными лицами не является основанием для непринятия налоговых вычетов и доначисления НДС по следующим основаниям.

В силу пунктов 11-16 Положения переводном и простом векселе, введенным в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 07 августа 1937 года № 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе» допускается проставление на передаваемом векселе бланкового индоссамента, то есть индоссамента без указания лица, в пользу которого он сделан. Пункт 14 названного Положения предусматривает, что если индоссамент бланковый, то векселедержатель может заполнить бланк или своим именем, или именем какого-либо другого лица; индоссировать вексель посредством бланка или на имя какого-либо другого лица, передать вексель третьему лицу, не заполняя бланка и не совершая индоссамента.

В данном случае векселя в оплату полученного товара передавались по акту без заполнения бланка и без совершения индоссамента, в связи с чем арбитражный суд не находит в действиях заявителя нарушения вексельного законодательства.

Предъявление к оплате векселей не поставщиками заявителя, а иными лицами не имеет для настоящего спора самостоятельного правового значения, поскольку данные обстоятельства фактическую передачу ценных бумаг – векселей в адрес ООО «СтройСбыт» и ООО «Профтехрезерв» не опровергают, а после передачи векселей в качестве расчета своему контрагенту заявитель не отвечает за дальнейшее их движение.

Отсутствие контрагентов заявителя по юридическим адресам в период проведения проверки также не может свидетельствовать о недобросовестности заявителя и отсутствии у него права на налоговые вычета по НДС, уплаченному в составе цены товара, приобретенного у этих контрагентов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 172 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, к которым относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговый орган в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде на отсутствия реальных хозяйственной операции по приобретению заявителем товара у ООО «СтройСбыт» и ООО «Профтехрезерв» не ссылался, доказательств отсутствия операций не представил.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности осторожности и ему должно быть было известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых и аффированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Никаких доказательств аффилированности, взаимозависимости, согласованности действий налоговым органом не представлено.

Должная осмотрительность при выборе контрагента, при отсутствии в нормативных актов конкретных её критериев, может заключаться, в том числе, в проверке данных контрагентов по сайту Федеральной налоговой службы.

Налоговые органы вправе публиковать сведения о том, что организации не представляют отчетность, руководители организаций находятся в розыске, счета организации закрыты или операции по ним приостановлены, однако официальные сайте ФНС России такой информации не содержат.

У налогоплательщиков, вступающих в хозяйственные отношения с другими действующими налогоплательщиками и проверивших дееспособность последних путем получения сведений из официальных информационных источников (официальный сайт ФНС России) отсутствует обязанность проверять налоговую и бухгалтерскую отчетность своих контрагентов, либо принимать иные меры для выявления благонадежности своих контрагентов в качестве налогоплательщиков.

Ссылка инспекции на то, что грузоотправителя и грузополучателя в железнодорожных накладных указаны не заявитель и его поставщики, а иные лица, также не может служить основанием для непринятия вычетов и доначисления НДС, поскольку отправка груза не лично, а через грузоотправителя и получение не лично, а через грузополучателя, не противоречит каким-либо правовым нормам, предусмотрено самой формой товарно-транспортных и железнодорожных накладных.

Фактическое наличие правоотношений между поставщиком и грузоотправителем, а также между грузополучателем и покупателем, инспекция имела возможность проверить в ходе проведения проверки, однако этого не сделала.

Указание в железнодорожных накладных веса, большего, чем в счетах-фактурах также не может свидетельствовать об отсутствии поставок и прав на налоговые вычеты.

Представитель заявителя пояснил, что в железнодорожные вагоны кирпич загружался без предварительного взвешивания по факту загрузки, вес, указанный в железнодорожных накладных, фактически является грузоподъемностью вагона, приемка товара по весу осуществлялась после его доставки, счета-фактуры выписывались после взвешивания товара и в них указывался фактический вес, в связи с этим по всем поставкам вес кирпича в счетах-фактурах меньше веса, указанного в железнодорожных накладных.

Арбитражный суд считает, что представленные заявителем пояснения по весу кирпича соответствуют обычаям делового оборота при перевозке кирпича железнодорожным транспортом.

Ссылка инспекции в оспариваемом решении на отсутствие у ФИО6 российского гражданства не свидетельствует о каких-либо нарушения закона.

В связи с изложенным все доначисления налога, пени и штрафа, связанные с поставщиками ООО «СтройСбыт» и ООО «Профтехрезерв» являются незаконными.

По поставщикам ЗАО «Лемекс» и ООО «Капстройинвест».

В оспариваемом решении Межрайонная ИФНС России № 3 по Московской области ссылается на неправомерность вычетов по поставщикам ЗАО «Лемекс» и ООО «Капстройинвест».

Заявитель с названными доводами инспекции не согласен, пояснил, что до принятия оспариваемого решения в инспекцию представлены уточненные налоговые декларации в которых вычетов по данным поставщикам не заявлено. Заявитель полагает, что ему не может быть НДС, который он к вычету не заявлял. Также представитель заявителя пояснил, что работал ЗАО «Лемекс» в мае 2006г., с ООО «Капстройинвест» в июне 2006г., в иные налоговые периоды никаких взаимоотношений с названными юридическими лицами не имел.

Арбитражный суд считает неправомерным доначисление НДС по вычетам, которые налогоплательщик в уточненных налоговых декларациях, представленных до окончания проверки, не заявляет.

В соответствии с п.1 ст.80 Налогового кодекса РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах, произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах, исчисленной сумме налога и (или) других данных, связанных с исчислением и уплатой налога.

В случае обнаружения налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации, неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию (пункт 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ), а налоговый орган не вправе отказать в её принятии (абзац 3 пункта 2 статьи 80 Кодекса).

Из изложенного следует, что в случае подачи налогоплательщиком уточненной декларации, вопрос о наличии у налогоплательщика недоимки в спорном периоде может решаться только с учетом сведений, отраженных в уточненной декларации.

Налоговый вычет по НДС является правом, а не обязанностью налогоплательщика. Подавая уточненные налоговые декларации в период проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик фактически правом на налоговые вычеты по поставщикам ЗАО «Лемекс» и ООО «Капстройинвест» не воспользовался, в связи с чем какие-либо доначисления НДС, пени и штрафов в этой части являются незаконными.

По эпизоду доначисления НДС в сумме 11595руб. по «арифметической ошибке» при определении налоговой базы по НДС в 2005 году.

На стр.46 оспариваемого решения (л.д. 126, т.2) налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщиком при определении налоговой базы от реализации было допущена «арифметическая ошибка» на сумму 64416руб. Инспекция считает, что налогоплательщик неправомерно не включил в налоговую базу 2005 года по НДС сумму 11595руб., поскольку в соответствии с учетной политикой на 2005г. для целей обложения НДС налоговая база определяется по мере отгрузки товаров.

Заявитель с доводами инспекции не согласен, ссылается на то, что в соответствии с Приказом № 164 от 31.12.2004г. «Об учетной политике организации ООО «Ремтара» на 2005 год» (п.18) признание доходов и расходов для целей налогообложения налогом на прибыль производится по методу начисления, а для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость налоговая база определяется по мере поступления денежных средств, представлена копия приказа по учетной политике на 2005 год.

Доначисление НДС за 2005г. в сумме 11595руб. является незаконным, как не соответствующее действующей в 2005 году учетной политике налогоплательщика.

Ссылка инспекции в оспариваемом решении на то, что для исчисления НДС предусмотрен метод определения налоговой базы по мере отгрузки товаров не основан на доказательствах.

Заявителем представлена в материалы дела копия приказа по учетной политике - Приказ № 164 от 31.12.2004г. «Об учетной политике организации ООО «Ремтара» на 2005 год». Пунктом 18 названного приказа установлено, что признание доходов и расходов для целей налогообложения налогом на прибыль производится по методу начисления, а для целей налогообложения налогом на добавленную стоимость налоговая база определяется по мере поступления денежных средств.

Из представленной заявителем Справки о дебеторской задолженности за 2005г. следует, что у предприятия имеет дебеторская задолженность по оказанным в 2005 году, но не оплаченным контрагентами услугам по счетам фактурам, выставленным 31 декабря 2005 года.

В связи с неправильным применением налоговым органом метода определения налоговый базы доначисление НДС за 2005г. в сумме 11595руб. является незаконным.

Кроме того, налоговым органом в оспариваемом решении не определен конкретный налоговый период за который доначислен НДС в сумме 11595руб., доначисление налога на добавленную стоимость без применения налогового периода налоговым кодексом не предусмотрена. Налоговая база определяется по итогам каждого налогового периода. Из решения инспекции невозможно определить, в каком налоговом периоде 2005г. имело место занижение налоговой базы по реализации.

Земельный налог.

Доначисляя заявителю земельный налог за 2005-2006 годы налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на то, что 15 марта 2005г. ООО «Ремтара» заключило с Министерством имущественных отношений договор аренды земельного участка площадью 50 000 кв.м. из земель промышленности, транспорта, связи и иного назначения на срок до 31.03.20054 года. Договор аренды государственную регистрацию не прошел, 26 января 2006г. ООО «Ремтара» со Специализированным государственным учреждением при правительстве Российской Федерации «Российский фонд федерального имущества» заключен договор купли-продажи земельного участка площадью 50 000 кв.м., свидетельство о собственности получено 26 августа 2006г.

Налоговый орган полагает, что в 2005г. имело место фактическое пользование заявителем земельным участком площадью 50 000 кв.м., а не арендные отношения, при том, что в налоговой декларации площадь земельного участка указана как 7 290 кв.м., то есть в отношении участка площадью 42 710 кв.м. имело место фактическое пользование, которое в соответствии с Законом Российской Федерации «О земельном налоге» является основанием для начисления и уплаты земельного налога.

В отношении доначислений по земельному налогу за 2006г. налоговый орган ссылается на то, что заявитель в декларации по земельному налогу за период с января по август 2006г. начислял земельный налог с земельного участка площадью 7290кв.м., а с сентября по декабрь включительно с земельного участка площадью 50 000руб.

Налоговый орган произвел расчет земельного налога за 2005-2006 годы исходя из площади земельного участка 50 000кв.м.

Заявитель с доводами налогового органа не согласен, ссылается на то, что не являлось плательщиком земельного налога в отношении участка 42710 кв.м. до сентября 2006г. и уплачивал арендную плату.

Арбитражный суд считает все доначисления по земельному налогу незаконными по следующим основаниям.

До 1 января 2006 года налогообложение земельных участков осуществлялось на основании Закона РФ от 11.10.1991г. № 1738-1 «О плате за землю», согласно ст.1 которого, налогоплательщиками земельного налога признаются землевладельцы и землепользователи, кроме арендаторов.

В соответствии со ст.388 Налогового кодекса РФ плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения.

Согласно ст.15 Закона РФ от 11.10.1991г. № 1738-1 «О плате за землю» основанием для установления налога и арендной платы за землю является документ, удостоверяющий право собственности, владения или пользования (аренды) земельным участком.

Оценка налоговым органом договора аренды земельного участка как не заключенного по основанию отсутствия его государственной регистрации исходя из буквального смысла положений ст.15 Закона о плате за землю не является основанием для установления налога.

Ничтожность договора аренды своим последствием не может иметь возникновение у пользователя обязанности по уплате земельного налога, в данном случае может иметь место неосновательное обогащение из внедоговорного пользования имуществом.

Заявитель фактически уплачивал арендную плату, отношения между ООО «Ремтара» и собственником земельного участка по заключению договора аренды на срок более одного года, не прошедшего государственную регистрацию, не имеют каких-либо налоговых последствий независимо от того, является ли договор аренды заключенным или нет.

В соответствии с абз. 3 пункта 1 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации судам обязанность уплачивать земельный налог возникает с момента государственной регистрации прав на земельный участок, то есть внесения записи в реестр, и прекращается со дня внесения в реестр записи о праве иного лица на соответствующий земельный участок.

Никаких нарушений по уплате земельного налог с даты государственной регистрации права собственности ООО «Ремтара» на земельный участок налоговым органом не установлено.

Квалификация договора аренды как заключенного или не заключенного не имеет для настоящего дела самостоятельного правового значения, поскольку в любом случае оснований для начисления и уплаты земельного налога не возникает, как по Закону о плате за землю, так и в соответствии с Главой 31 «Земельный налог» Налогового кодекса РФ.

Оснований для признания незаконным решения УФНС России, принятого по апелляционной жалобе ООО «Ремтара», арбитражный суд не находит, поскольку это решение никаких самостоятельных правовых последствий для заявителя, с учетом признания судом незаконным решения территориального налогового органа, за исключением уменьшения убытка на сумму 59995руб. фактически не оспариваемого налогоплательщиком, не порождает, новых обстоятельств не устанавливает, не может исполняться отдельного от решения о привлечении к налоговой ответственности.

Руководствуясь ст.ст.110, 167-170, 176, 201, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

заявление ООО «Ремтара» удовлетворить частично.

Решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности признать незаконным, за исключением уменьшения убытка за 2005г. на сумму 59995руб.

В удовлетворении требований о признании незаконным УФНС России по Московской области от 25.12.2008г. № 16-17/79821 по апелляционной жалобе ООО «Ремтара» на решение Межрайонной ИФНС России № 3 по Московской области от 23 сентября 2008г. № 5042/382/17-77 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности отказать.

Возвратить ООО «Ремтара» государственную пошлину в сумме 2000руб., уплаченную по платежному поручению № 24 от 22.01.2009г., выдать справку в порядке ст.319 АПК РФ.

Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца.

Судья Востокова Е.А.