Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, ФИО1 заявитель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС по Ярославской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 04-04/15А-15 от 27.04.2015.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о начавшемся судебном процессе. Дело рассмотрено в соответствии с частью 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Возражений от лиц, участвующих в деле, по поводу перехода к рассмотрению дела по существу непосредственно после завершения предварительного судебного заседания не поступало. Суд, в соответствии с частью 4 статьи 137 АПК РФ, завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела по существу, арбитражный суд установил следующее.

УФАС по Ярославской области в ходе проведения проверки обращения (вх. 11720 от 29.09.2014) о рассылке нежелательного СМС установил факт получения данным лицом CMC-сообщения рекламного характера: «Срочно нужны деньги? Звоните 8 8005557236 ООО Домашние деньги» с номера +7-902-955-15-12 на номер +7-902-222-36-63 (CMC центр 1-902-370-01-15) 27.09.2014 10:31. УФАС по Ярославской области установлено, что нежелательное СМС-сообщение рекламного характера разработано и направлено предпринимателем ФИО1

По данному факту 10.04.2015 должностным лицом УФАС по Ярославской области в отношении предпринимателя ФИО1 составлен протокол № 04-04/15А-15 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании указанного протокола заместителем руководителя УФАС по Ярославской области 27.04.2015 рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление по делу № 04-04/15А-15 о признании предпринимателя ФИО1 виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде наложения штрафа в размере 4 000 рублей 00 копеек.

Не согласившись с данным постановлением, ФИО1 обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив в совокупности представленные доказательства, суд установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение на предмет законности и обоснованности в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону вменяемого предпринимателю правонарушения образует нарушение законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения выступает рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

Субъективная сторона характеризуется виной.

К отношениям в сфере рекламы, независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ).

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 данного закона).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Заявитель, обращаясь в суд с настоящим заявлением, пояснил, что сообщение направлено контрагентом ООО «Премиум», с которым у ФИО1 заключен договор №38 от 02.09.2014, из которого следует, что исполнитель (ИП ФИО1) предоставляет заказчику (ООО «Премиум») техническую возможность для отправки СМС-сообщений (пункт 1.1.договора), согласие абонента, согласно пункту 2.4.6. договора, до отправки СМС-сообщений обязан получить заказчик (ООО «Премиум»).

Согласно нормам действующего законодательства (статья 44.1. Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»), ответственность за отправку сообщения о получение предварительного согласия несет инициатор отправленного сообщения. Условиями договора, подписанного ФИО1 с заказчиком ООО «Премиум» в обязанности предпринимателя не входит редактирование, просмотр каких-либо сообщений (пункт 2.1.5. договора).

ФИО2 не редактирует, не формирует и не отправляет сообщения заказчика, а только предоставляет техническую возможность (доступ на сайт для самостоятельной отправки сообщений заказчиком) для формирования и отправки СМС-сообщений, в том числе посредством выделения ООО «Премиум» (заказчику по договору) идентификационного номера - ID, по которому заявитель определяет отправителя СМС-сообщения. Определение абонентов и содержание СМС-сообщений в ведение ФИО1 не входит. По условиям договора подписанного с заказчиком ООО «Премиум», ответственность за распространение рекламы посредством технической системы исполнителя без предварительного согласия конечного получателя (абонента) несет заказчик. В соответствие с подписанным договором заказчик дал гарантию, что все СМС-сообщения, отправляемые в рамках подписанного сторонами договора, составлены (сформированы) и отправлены им самостоятельно, без какого-либо участия и влияния исполнителя, не являются спамом, по своему содержанию полностью соответствует нормам действующего законодательства, в том числе нормам закона об охране авторских и смежных прав, иных прав на объекты интеллектуальной собственности, законодательству о рекламе, законодательства о персональных данных, не нарушают права и свободы личности, не нарушают иные конституционные права граждан, никоим образом не посягают на нематериальные блага, в том числе жизнь и здоровье, достоинство личности, личную неприкосновенность, честь и доброе имя, деловую репутацию, неприкосновенность частной жизни, личную и семейная тайну, право свободного передвижения, выбор места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона (пункты 5.3.,5.4. договора).

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 4 статьи 210 АПК РФ предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности (в том числе вины), возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с разъяснением, содержащемся в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Судом установлено, что оспариваемое постановление административного органа содержат указание лишь на объективную сторону административного правонарушения.

В нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ УФАС по Ярославской области не представлены доказательства, подтверждающие факт совершения предпринимателем административного правонарушения, в частности не представлено доказательств того, что ФИО1 по договору с ООО «Домашние деньги» осуществляет разработку и распространение его рекламы по договору от 11.07.2014 № 013. Ни ответ ООО «Домашние деньги» от 28.11.2014 № 18109/04-03, ни договор от 11.07.2014 № 013 в материалы дела не представлены.

Никаких других доказательств наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, материалы административного дела не содержат.

С учетом указанных обстоятельств, суд пришел к выводу о недоказанности нарушения заявителем требований норм Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, а соответственно и объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, что в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5, пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ является основанием для отмены оспоренного постановления.

Кроме того, в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 26.07.2007 № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указал, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Как усматривается из материалов административного дела, протокол об административном правонарушении составлен 10.04.2015 в отсутствие предпринимателя.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 12.03.2015г., в котором указано, что для составления протокола об административном правонарушении предпринимателю следует явиться 10.04.2015, направлено по почте и вручено адресату 20.04.2015, что подтверждается уведомлением о вручении (лист дела 61).

Таким образом, уведомление о составлении протокола получено предпринимателем после даты составления протокола.

На момент составления протокола об административном правонарушении административный орган не располагал сведениями о надлежащем уведомлении предпринимателя о времени и месте проведения данного процессуального действия.

В силу положений статьи 26.2 КоАП РФ, статьи 64 АПК РФ протокол об административном правонарушении не может быть признан надлежащим доказательством по настоящему делу, как полученный с нарушением закона.

Арбитражный суд считает, что должностным лицом УФАС по Ярославской области допущены существенные нарушения установленного КоАП РФ порядка привлечения к административной ответственности, что не позволило ему всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, а лицу, привлекаемому к ответственности, не позволило в полной мере воспользоваться предоставленными ему правами.

Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения.

Принимая во внимание изложенное, оспариваемое постановление от 27.04.2015 № 04-04/15А-15 является незаконным и подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить.

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 04-04/15А-15, вынесенном 27.04.2015г. должностным лицом Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, признать незаконным и отменить полностью.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок со дня принятия в Десятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Московской области.

Судья Р.А. Гапеева