Решение № А41-72966/2021 от 24.05.2022 АС Московской области

Арбитражный суд Московской области

107053, проспект Академика Сахарова, д. 18, г. Москва

http://asmo.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва      

26 мая 2022 года                                                       Дело № А41-72966/2021

Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2022 года                                   

Полный текст решения изготовлен 26 мая 2022 года                                   

Арбитражный суд Московской области в составе: председательствующий судья Фаньян Ю. А, при ведении  протокола судебного заседания секретарем судебного ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"  

к АО "МОСОБЛЭНЕРГО"

третьи лица: ПАО "Россети Московский регион", ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, СНТ "ВНИИЭЛЕКТРОПРИВОД", ГБУ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ «ТУБЕРКУЛЕЗНЫЙ САНАТОРИЙ № 5» ДЕПАРТАМЕНТА ЗДРАВОХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ", ГАРАЖНЫЙ СТРОИТЕЛЬНЫЙ КООПЕРАТИВ № 44, ООО "ЯРМАРКА",  ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "НОРМАПАК", ООО "АКТИВ", ФИО7

о взыскании задолженности в сумме 7 777 272,82 руб.,

    УСТАНОВИЛ:

АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"   (далее–Истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к АО "МОСОБЛЭНЕРГО" (далее - Ответчик), третьих лиц  о взыскании стоимости фактических потерь в размере 5 750 008,82 руб., законной неустойки за период с 19.02.2020  г. по 24.05.2022  г. в размере 2 421 115,23 руб., законной неустойки, начисленную на сумму задолженности на основании абз. 8 ч. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», исходя из ключевой ставки 1 /130 ЦБ РФ за каждый день просрочки, начиная с 25.05.2022 г. по дату фактической оплаты  и расходы по госпошлине в сумме 57 085 руб. (с учетом уточнений от 24.05.2022 г., принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Представитель Истца в судебном заседании уточненные   на 24.05.2022 г. исковые требования поддержал и просил удовлетворить.

Представитель Ответчика в удовлетворении исковых требований  просил отказать по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснений (№ 1, 2,3 и № 4).

Также заявил о применении ст. 404 ГК РФ и о снижении  неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ, представил свои котррасчеты.

Представитель Истца по ходу рассмотрения представлял ходатайства об уточнении исковых требований,  письменные возражения и пояснения.

Представитель 3 лица -  ПАО " Россети Московский регион" в судебное заседание не явился, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств надлежащего извещения, позиции по иску не представил.

Представители третьих лиц судом были надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения настоящего спора, с требованием представить правовую позицию по иску.

Представитель 3- го лица  ООО "ЯРМАРКА" представил отзыв, в котором указал, что сетевой организацией не доказан факт безучетного потребления и наличие вины  ООО "ЯРМАРКА".

Рассмотрев представленные материалы дела, суд установил следующее.

Между АО «МОСЭНЕРГОСБЫТ» (истец, Заказчик) и АО "МОСОБЛЭНЕРГО" (ответчик, Исполнитель) заключен Договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 17-4036 от 01.01.2008 г. по условиям которого истец обязан оплачивать ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии.

Дополнительным соглашением от 01.01.2008 г. в качестве третьей стороны в Договор включено ПАО «РОССЕТИ МОСКОВСКИЙ РЕГИОН» (Ответчик, Исполнитель -1).

Также между АО "Мосэнергосбыт" (продавец) и АО "Мособлэнерго" (покупатель) заключен Договор купли-продажи электрической энергии N 17-4037 от 01.09.2007 г. в соответствии с пунктом 1.1 которого продавец принимает на себя обязанность продавать, а покупатель обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 1.2 Договора, покупка товара покупателем производится с целью компенсации потерь в электрических сетях покупателя, возникающих в связи с отношениями сторон по передаче электроэнергии продавца по электрическим сетям покупателя в соответствии с договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 17-4036.

Истец в первоначальных исковых требованиях указывал, что стоимость фактических потерь электрической энергии в части разногласий по актам о неучтенном потреблении составляет:

Итого в сумме 5 763 944,47  руб.

Также Истец считает, что Ответчик необоснованно уменьшил объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке для целей компенсации потерь электрической энергии, поскольку факт безучетного потребления со стороны третьих лиц отсутствовал, акты о неучтенном потреблении составлены ответчиком с нарушением требований ОПФРР и не могут являться доказательство безучетного потребления.

По ходу рассмотрения настоящего спора Истцом неоднократно изменялись исковые требования.

Первоначально Истец обратился к Ответчику с требованиями о взыскании потерь, возникших на основании 12 разных актов о безучетном потреблении, составленных в отношении 12 разных юридических и физических лиц.

Затем на 21.03.2022 г. в отношении 4 потребителей стоимость фактических потерь составляла 5 651 907,03 руб.

Из последнего ходатайства Истца об уточнении исковых требований следует, что Истец заявил требование в отношении 9 потребителей, от требований к остальным 3 потребителям Истец отказался.

Так, согласно ходатайству Истца от 24.05.2022 г. стоимость фактических потерь составляет 5 750 008,82 руб. по следующим абонентам (потребителям):

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика были направлены претензии, однако Ответчик требования, изложенные в претензиях, в добровольном порядке не удовлетворил.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд исследовал материалы дела, изучил представленные документы, доводы и возражения представителей сторон и считает требования не подлежащими удовлетворению ввиду следующего.

Спорные правоотношения подлежат регулированию общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах (статьи 309 - 328), а также специальными нормами материального права, предусмотренными статьями 539 - 547 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1).

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 статьи 544 ГК РФ).

Из статьи 3, пунктов 2, 3 статьи 2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" следует, что услуги по передаче электроэнергии - это комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется в отношении точек поставки на розничном рынке на основании публичного договора возмездного оказания услуг, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками (энергосбытовыми организациями).

Согласно пункту 4 статьи 26 ФЗ N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязан оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 120 Основных положений потери электрической энергии в электрических сетях оплачиваются сетевыми организациями как по регулируемым ценам (тарифам), так и по свободным (нерегулируемым) ценам. Для компенсации потерь сетевая организация обязана приобретать электроэнергию на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации.

Согласно пунктам 128 и 129 Основных положений фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе 3 названных положений. Владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения электрической энергии (мощности) по заключенным ими договорам, обеспечивающим продажу им электрической энергии (мощности).

При этом определение объема фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, осуществляется в порядке, установленном разделом X Основных положений для сетевых организаций.

В силу пункта 159 Основных положений сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям).

По положениям пунктов 121 и 136 Основных положений оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.

Сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила N 861), а именно разделом VI, определен порядок определения потерь в электрических сетях и оплата этих потерь.

Согласно пункту 50 Правил N 861 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Из содержания пункта 52 Правил N 861 следует, что потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные через энергетические установки производителей электрической энергии, оплачивают в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери только на объемы электрической энергии, не обеспеченные выработкой соответствующей электрической станцией. Потребители услуг оплачивают потери электрической энергии сверх норматива в случае, если будет доказано, что потери возникли по вине этих потребителей услуг.

Согласно пункту 53 Правил N 861 нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с данными Правилами и Методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

В силу пункта 54 Правил N 861 нормативные потери электрической энергии в электрических сетях устанавливаются в отношении совокупности линий электропередачи и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих соответствующей сетевой организации, с учетом дифференциации по уровням напряжения сетей при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Как следует из пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

В предмет доказывания размера и стоимости фактических потерь входит установление следующих обстоятельств:

- определение величины (количественного значения) электроэнергии, поступившей в сеть;

- определение полезного отпуска (величины электроэнергии, вышедшей из сети в смежные сети и потребителям);

- определение величины потерь, составляющей разность между двумя предыдущими величинами;

- расчет стоимости потерянной электроэнергии и размер фактически произведенной оплаты.

В соответствии с пунктом 121 Постановления Правительства Российской Федерации от 31 августа 2006 года N 530 "Об утверждении правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики" сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Согласно пунктам 185 - 187 Основных положений сетевая организация ежемесячно составляет баланс электрической энергии включающий в себя показатели: объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства; объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций; объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций; фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Составленный сетевой организацией баланс электрической энергии является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией.

Согласно п. 167 Основных положений результаты контрольного снятия показаний сетевая организация оформляет актом контрольного снятия показаний.

В соответствии с нормами ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В обоснование своей позиции Истец указывает, что в силу положений абз. 3 п. 4 ст. 26 Закона об электроэнергетике, п.128 ОПФРР, п. 50 ПНД, абз. 4 и 5 п. 4 ОПФРР, п. 1.1, 1.2 Договора от 01.09.2007 г. № 17-4037 ответчик обязан приобретать у истца и оплачивать электрическую энергию для целей компенсации потерь, возникших в сетях ответчика.

Объём услуг по передаче электрической энергии и объём электрической энергии, подлежащий покупке сетевой организации для компенсации потерь, определяются в порядке, установленном п. 15(1), 50 ПНД согласно которым:

- объём услуг по передаче электрической энергии равен объёму электрической энергии, потреблённой потребителями гарантирующего поставщика, определяемому по показаниям приборов учёта или в предусмотренных законом случаях, расчётным способом (п. 136 ОПФРР).

- объём потерь электрической энергии в сетях ответчика, определяется как разница между количеством электрической энергии поступившим в сети сетевой организации и отпущенной из этой сети (потреблённой конечными потребителями и перетёкшим в сети другой сетевой организации).

Таким образом, величина потерь электрической энергии обратно пропорциональна полезному отпуску (объёму потреблённой абонентами гарантирующего поставщика электроэнергии).

Любые изменения величины полезного отпуска потребителям влекут за собой изменение объёмов потерь в сетях ответчика и оказанных услуг по передаче электрической энергии. В случаях, когда полезный отпуск изменяется в большую сторону, потери за тот же период уменьшаются на аналогичную величину. Если полезный отпуск уменьшается, объём потерь пропорционально увеличивается.

Согласно п. 188 ОПФРР (в редакции, действующей в спорный период) объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Истец указал, что Ответчик платежно-расчетные документы за спорные периоды подписал с протоколом разногласий, обязательство по оплате электрической энергии в полном объеме не исполнил, поскольку между сторонами возникли разногласия по величине фактических потерь сетях ответчика, в том числе в объёме, равном объему безучетного потребления электрической энергии потребителей истца.

Ответчик с позицией Истца  не согласился, представил отзыв и письменные пояснения № 1,2,3,4.

Как следует из материалов дела, между АО "Мосэнергосбыт" и АО "Мособлэнерго" заключен Договор от 01.01.2008 N 17-4036 на оказание услуг по передаче электрической энергии и Договор купли-продажи электрической энергии от 01.09.2007 N 17-4037.

Величина фактических потерь определяется в соответствии с Договором оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.06.2007 N 17-4036.

Пунктом 5.1.24 Договора оказания услуг установлено, что истец ежемесячно, руководствуясь пунктом 3.1 договора, составляет фактический баланс электрической энергии за расчетный период, в порядке и по формам, предусмотренным приложением N 5 к договору.

Согласно пункту 5.1.25 Договора оказания услуг (в редакции п. 15 дополнительного соглашения N 1) истец обязуется ежемесячно не позднее, чем через 2 дня после предоставления заказчиком всех необходимых данных, оформлять и представлять заказчику: фактический баланс электрической энергии в сети исполнителя (приложение N 5).

Пунктом 5.1.26 Договора оказания услуг (в редакции пункта 15 дополнительного соглашения N 1) установлено, что истец обязан ежемесячно, в течение 2-х рабочих дней с момента подписания заказчиком фактического баланса электрической энергии в сети исполнителя-2 представлять исполнителю-1 для рассмотрения и подписания: фактический баланс электрической энергии по сети исполнителя-2; акт оказания услуг по передаче электрической энергии (приложение N 9 к договору); счет-фактуру в порядке, установленном действующим законодательством; акт сверки расчетов по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии.

При возникновении у одной из сторон разногласий при формировании фактических балансов электроэнергии по сети исполнителя-2, актов оказанных услуг, оплата исполнителем-1 услуг, оказанных исполнителем-2 по договору производится по данным Заказчика, а после урегулирования разногласий при необходимости производится перерасчет.

В соответствии с пунктом 5.3.9 Договора оказания услуг (в редакции п. 23 дополнительного соглашения N 1) исполнитель-1 (ПАО "МОЭСК") обязан в течение 2 рабочих дней с момента получения от исполнителя-2 фактического баланса электрической энергии по сети исполнителя-2, Акта оказания услуг по передаче электрической энергии (Приложение N 9.1 к договору), акта сверки расчетов по оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать их в неоспариваемой части. Непредставление или несвоевременное представление Исполнителем-1 претензий свидетельствует о согласии Исполнителя-1 со всеми положениями, содержащимися в документах (в том числе, актах), представленных Исполнителем-2.

Пунктом 6.1.11 Договора оказания услуг (в редакции пункта 28 дополнительного соглашения N 1), что заказчик (АО "Мосэнергосбыт") обязан рассматривать и подписывать фактические балансы электрической энергии в течение двух дней с момента их предоставления Исполнителем-2. При наличии у Заказчика претензий к количеству оказываемых услуг, Заказчик подписывает фактический баланс с разногласиями, с указанием неоспариваемой и оспариваемой частей.

В рамках заключенного между АО "Мосэнергосбыт" (заказчик) и АО "Мособлэнерго" (исполнитель) Договора оказания услуг по передаче электрической энергии 01.06.2007 N 17-4036 (далее - договор), по условиям которого исполнитель оказывал в спорный период услуги по передаче потребителям электрической энергии от заказчика.

В соответствии с пунктом 5.1.30 Договора оказания услуг по передаче исполнитель обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь с заказчиком на срок действия настоящего договора. Во исполнение указанного условия между АО "Мосэнергосбыт" (продавец) и АО "Мособлэнерго (покупатель) заключен Договор купли-продажи электрической энергии от 01.09.2007 N 17-4037 с целью компенсации потерь в электрических сетях покупателя (далее - Договор купли-продажи).

Согласно пункту 2.1 Договора купли-продажи (в редакции протокола разногласий от 01.09.2007), объем оказанных услуг и величина фактических потерь электроэнергии определяется в соответствии с договором оказания услуг по передаче электроэнергии и договором купли-продажи электроэнергии на компенсацию потерь. При наличии расчетных приборов учета, установленных по границам балансовой принадлежности электрических сетей покупателя, их показания применяются для определения объема переданной электроэнергии потребителям продавца и потерь электроэнергии в сетях покупателя.

В случаях, установленных законодательством, объем электроэнергии определяется путем применения расчетных способов, установленных законодательством.

Основы отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены в Федеральном законе от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В силу пункта 185 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 в редакции, действовавшей в спорный период (далее - Основные положения), на основании определенных в соответствии с разделом X Основных положений объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) сетевые организации определяют:

- объем электрической энергии, переданной в принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства;

- объем электрической энергии, переданной из принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства в объекты электросетевого хозяйства смежных сетевых организаций;

- объем электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций;

- фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Согласно пунктам 186 - 187 Основных положений, каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит показатели, указанные в пункте 185 Основных положений. Баланс электрической энергии составляется ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за расчетным периодом, и является основанием для определения фактических потерь электрической энергии, подлежащих покупке сетевой организацией в соответствии с Основными положениями.

Таким образом, надлежащим подтверждением объема потерь электрической энергии, является баланс, составленный и оформленный со стороны сетевой организации, осуществляющей отпуск энергии конечным потребителям.

Согласно пункту 3.2 договора купли-продажи, покупатель обязан оплачивать электрическую энергию, покупаемую у продавца в порядке и сроки, предусмотренные договором. По условиям договора объем электрической энергии, поставленной в электрическую сеть истца, определяется в соответствии с данными фактического баланса электрической энергии, сведения об объеме оказанных услуг по передаче электрической энергии (полезный отпуск) в рамках пункта 3.2 договора купли-продажи, представляется АО "Мосэнергосбыт" (истцом).

В соответствии с приложением N 5 к договору услуг по передаче "Регламент снятия показаний приборов учета, применения расчетных способов при определении объемов принятой и переданной электрической энергии и составления фактического баланса электрической энергии", стороны ежемесячно согласовывают фактический баланс электрической энергии.

В соответствии с пунктом 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с Основными положениями объем безучетного потребления электрической энергии.

Для оплаты указанного объема электрической энергии в срок до 18-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 82 ОПФРР), истец направил в адрес ответчика акты приема-передачи электроэнергии в соответствии с указанными объемами.

Ответчик акты подписал с протоколом разногласий, поскольку между сторонами возникли разногласия по величине фактических потерь в сетях ответчика, в том числе в объеме, равном объему безучетного потребления электрической энергии потребителей истца.

Как следует из материалов дела, по абоненту (потребителю) – ФИО5составлен Акт № Г-61 от 26.06.2020 г., согласно которому обнаружен факт – самовольная  замена прибора учета.

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления ФИО5составил 4 505 кВт/ч. (л.д. 18 т. 3).

По абоненту (потребителю) - ГБУЗ «Туберкулезный санаторий                № 5» составлен Акт БУП № И-93 от 13.08.2020 г., согласно которому выявлен факт – самовольная замена расчетного прибора учета  электрической энергии, отсутствие пломб.

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления составляет  67 6545 кВт/ч. (л.д. 46 т. 3), тогда как Истцом в иске заявлено – 134 687,25  кВт/ч.

По абоненту (потребителю) - ФИО7 составлен Акт № И-158 от 18.12.2020 г. (л. д. 60 т. 3), согласно которому выявлен факт – отсутствует пломба на расчетном приборе учета марки ФИО8 101 2020 г., № 007789148554097, контрольные показания  001945.

Приложением к Акту, расчет объема безучётного потребления ФИО7 составляет  4 452 кВт/ч.

Между тем, Соглашениями по частичному снятию разногласий № 1 к Договору купли-продажи электрической энергии N 17-4037 от 01.09.2007 г., в отношение потребителей ФИО5,  ГБУ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ «ТУБЕРКУЛЕЗНЫЙ САНАТОРИЙ № 5» и ФИО7 разногласия в заявленном объеме сняты и истец отказался от требований в этой части. 

Истцом в суд представлено Соглашение по частичному снятию разногласий № 1 к Договору купли-продажи электрической энергии от 01.09.2007 N 17-4037 за декабрь 2020 года, подписанное сторонами, на стоимость потерь  электроэнергии на сумму 52 004 228,78 руб.

Оплата Ответчиком произведена частично в отношении ГБУЗ «Туберкулезный санаторий № 5» и ФИО5, что подтверждается платежными поручениями № 5817 от 20.08.2021 № 6211 от 31.08.2021 г.  и ФИО7, что подтверждается платежным поручением № 1091 от 22.02.2022 г. 

Вместе с тем, истцом разногласия сторон по 9 потребителям не сняты и по ним заявлены требования о взыскании стоимости фактических потерь в размере 5 750 008,82 руб.

Ответчик с уточненными требованиями не согласился и указал на следующее.

Гарантирующий поставщик не учитывает объем потребления, подтвержденный актами о неучтенном потреблении.

Согласно п. 193 Основных положений объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления.

Таким образом, в силу закона, во-первых, надлежащим подтверждением объема заявленных потерь является баланс, составленный и оформленный сетевой организацией в соответствии с Основными положениями, во-вторых, объем услуг по передаче электрической энергии увеличивается на объем безучетного потребления в том периоде, в котором были составлены акты безучетного потребления.

То есть, Истец безосновательно формирует разногласия в части объема электрической энергии, возникшего на основании составленных актов о безучетном потреблении. Истец не включает объем безучетного потребления в объем оказанных услуг, относя данный объем на потери сетевой организации.

При этом, предметом данного спора является взыскание Истцом стоимости потерь в виде безучетного потребления, возникшего в сентябре, октябре и декабре 2020 у 9 потребителей.

В силу указанных норм права (п. п. 190-193 Основных положений) безучетное потребление является полезным отпуском, а Истец в данном споре взыскивает данное потребление как потери, что не соответствует требованиям действующего законодательства.

Как следует из материалов дела и установлено судебным актом по делу № А41-2692/2021 в отношении  потребителя ФИО2 составлен Акт № И-233 от 30.12.2019 г., согласно которому обнаружен факт - отсутствие пломб на в/а и расчетном приборе учета СА4-4678 2004 г.

Приложением к Акту, расчет объема безучётного потребления ФИО2 составляет - 13 933 кВт/ч.

Истец с начислением по указанному акту не согласился и, согласно его расчету, объем по акту составил 121 кВт*ч.,

Ответчик заявил объем 13 933 кВт*ч. в разногласия за декабрь 2019 года  и уменьшил на указанный объем потерь.

В настоящем споре Истец заявил -13 812 933 кВт/ч., как и по делу № А41-2692/2021.

За вычетом объема, вычисленного Истцом и включенного в полезный отпуск в январе 2020 года - 121 кВт*ч, объем разногласий в январе 2020 года составил 13 812 кВт*ч (13 933 кВт*ч - 121 кВт*ч), и, по мнению Истца, Ответчик необоснованно уменьшен подлежащий оплате объем потерь 13 812 кВт*ч по акту № И-233 от 30.12.2019 в январе 2020 года, так как Ответчик уже заявлял разногласия по этому акту в декабре 2019 года, которые рассмотрены в рамках дела № А41-2692/2021.

Согласно форме 18 ФИЗ – объем 121 кВт*ч. включен в объем оказанных услуг в январе 2020 года.

Решением Арбитражного суда Московской области по делу N А41-2692/21 от 26.05.2021 г. по иску  АО "Мосэнергосбыт" к АО "Мособлэнерго" исковые требования удовлетворены, взыскано стоимость фактических потерь электрической энергии в части разногласий по актам о неучтенном потреблении электрической энергии за декабрь 2019 года в сумме 2 616 481 руб. 34 коп.; неустойки в порядке части 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" за период с 19 января 2020 года по 19 мая 2021 года в сумме 490 087 руб. 08 коп.; законной неустойки, начисленной на сумму задолженности в порядке абзаца 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" с применением ставки рефинансирования ЦБ РФ по 1/130 годовых за каждый день просрочки начиная с 20 мая 2021 года по дату фактической оплаты.

В указанном споре – заявлено требования и по абоненту (потребителю) ФИО2

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2021 N 10АП-13576/2021 по делу N А41-2692/2021 и Постановлением  Арбитражного суда Московского округа от 08.02.2022 N Ф05-35366/2021 по делу N А41-2692/2021, решение суда первой инстанции оставлено без изменения, поскольку ответчик безосновательно уменьшил объем электрической энергии (мощности), подлежащий покупке для целей компенсации потерь электрической энергии за спорный период на объем безучетного потребления электрической энергии потребителей. Указанный судебный акт является преюдициальным по отношению к рассматриваемому спору.

По потребителю – ФИО3 составлен Акт о несанкционированном вмешательстве в работу прибора учета № 12 от 05.03.2020 г., согласно которому выявлен факт – самовольная замена прибора учета, установлен прибор учета типа Меркурий 201.5 заводской номер № 37562487 года выпуска с показаниями 4593,9 кВТч., пломбы  гарантирующего поставщика или сетевой организации на приборе учета отсутствуют, ранее числящий в расчетах прибор учета типа Каскад заводской 3181000634400 на осмотр не представлен.

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления ФИО3  составил 5 586 кВт/ч. (л.д. 16 т. 3), с расчетом абонент не согласился, о чем имеется отметка в акте.

Истец прикладывает обращение самого потребителя в адрес АО «Мосэнергосбыт», а также прикладывает письма, согласно которым он своевременно (до даты составления акта) уведомил Ответчика, однако не прикладывает доказательств направления данных писем в адрес Ответчика до даты проведения проверки, то есть до 30.04.2020.

При этом, без получения данных писем Ответчик не мог и не должен был знать о произведенном демонтаже прибора учета, в связи с чем, доводы Истца являются не состоятельными.

По потребителю – ФИО4 составлен Акт № И-24 от 25.03.2020 г., согласно которому обнаружен факт – ПУ демонтирован, не предоставлен ПУ марки СА4-И672Н № 541324.

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления ФИО9  составил 4 470 кВт/ч. (л.д. 16 т. 3), тогда как Истцом в иске заявлено – 4 045 кВт/ч.

Истец в письменных объяснениях указывает о том, что расчет в отношении данного потребителя Ответчиком произведен неверно, поскольку расчет должен производиться в соответствии с п. 81 (11) Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (вместе с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов) (далее - Постановление Правительства № 354).

Как установлено в абз. 6 п. 81 (11) Постановления Правительства № 354 перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

При этом в приложении к Акту № И-24 от 25.03.2020 содержится расчет, произведенный именно в соответствии с п. 81 (11) с повышающим коэффициентом 10. То есть, именно тот расчет, о котором пишет Истец. Таким образом, довод Истца о включении данного объема в объем полезного отпуска не подтвержден соответствующими доказательствами.

По потребителю - ФИО6 составлен Акт № И-51 от 17.06.2020 г., согласно которому обнаружен факт – отсутствие пломбы на расчетном приборе учета марки Меркурий 201.2 2014 г. № 2002904, контрольные показания 10384,11. 

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления ФИО6 составил 4 494 кВт/ч. (л.д. 16 т. 3), тогда как Истцом в иске заявлено – 4 497 кВт/ч.

Истец в своих первых письменных объяснениях указывал на то, что расчет в отношении данного потребителя Ответчиком произведен неверно, поскольку расчет должен производиться в соответствии с п. 81 (11) Постановления Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов (вместе с Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов) (далее - Постановление Правительства № 354).

Ответчик пояснил, что расчет произведен в соответствии с абз. 6 п. 81 (11) Постановления Правительства № 354, согласно которому перерасчет производится за период, начиная с даты установления указанных пломб или устройств, но не ранее чем с даты проведения исполнителем предыдущей проверки и не более чем за 3 месяца, предшествующие дате проверки прибора учета, при которой выявлено несанкционированное вмешательство в работу прибора учета, и до даты устранения такого вмешательства, исходя из объема, рассчитанного на основании нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг с применением повышающего коэффициента 10.

При этом в приложении к Акту № И-51 от 17.06.2020 содержится расчет, произведенный именно в соответствии с п. 81 (11) с повышающим коэффициентом 10. То есть, именно тот расчет, о котором пишет Истец. Таким образом, факт безучетного потребления электрической энергии подтвержден сетевой организацией надлежащими доказательствами.

По абоненту (потребителю) - СНТ «ВНИИ «Электропривод» составлен Ак № Г-66 от 06.07.2020 г., согласно которому выявлен факт – неисправность измерительного комплекса трансформатора тока  фазы «А».

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления СНТ «ВНИИ «Электропривод» составляет  238 200 кВт/ч. (л.д. 39 т. 3), с расчетом абонент не согласился, о чем имеется отметка в акте, тогда как Истцом в иске заявлено – 3 495  кВт/ч.

Истец в письменных пояснениях указывает, что не подлежит включению в полезный отпуск объем электроэнергии в размере 3 495 кВт.ч., однако не приводит доказательств, подтверждающих своё утверждение.

Согласно письму Истца от 09.09.2021 № МЭС/ИП/90/1014 (прилагается) Истцом была произведена корректировка в сторону увеличения объема полезного отпуска за июль 2020, в который в том числе, Истец принял объем по указанному акту, но не в полном размере, а в размере 231 195 кВт. ч.

То есть, Истец принял к расчетам акт «частично».

В последних письменных объяснениях Истец пишет о том, что произвел «свой» расчет, который и подлежит применению, и согласно которому как раз и остается «некая разница» в размере 3 495 кВт.ч. Однако, Истец повторно не приводит правовых обоснований занижения принятого полезного отпуска.

Между тем, принимая к расчетам акт о безучетном потреблении, Истец признает факт безучетного потребления, а потому основания для принятия объема, установленного актом, в части у Истца отсутствуют.

Как следует из материалов дела, по абоненту (потребителю) - ГСК-44, составлен Акт № АБ-108 от 21.09.2020 г., согласно которому выявлен факт - отсутствие пломбы на сч. № 04303755 и испытательной коробке, отсутствует ток во вторичных цепях на фазах «В» и «С», недоучет составил 87 %.

Приложением к акту расчет объема безучётного потребления ГСК-44 составляет  46 839 кВт/ч. (л.д. 66 т. 3), тогда как Истцом в иске заявлено – 13 544  кВт/ч.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.11.2021 г.,               с ГСК-44 в пользу АО "Мосэнергосбыт" взыскана задолженность в связи с безучетным потреблением электроэнергии в период 09.20 в размере 190 780,35 руб.; законная неустойка за период с 19.07.2021 по 17.08.2021 в размере 1240,07 руб.; законная неустойка, начисленная в порядке абз. 9 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга за 05.2021 в размере 190780,35 руб., начиная с 18.08.2021 по 16.09.2021; законная неустойка, начисленная в порядке абз. 9 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга за 05.2021 в размере 190780,35 руб., начиная с 17.09.2021 по дату фактической оплаты задолженности; расходы по госпошлине в размере 6761 руб.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2022 N 10АП-876/2022 по делу N А41-67196/2021, решение первой инстанции оставлено без изменений, поскольку факт бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии и наличие у ответчика задолженности перед истцом по ее оплате подтверждены материалами дела; доказательств оплаты задолженности ответчик не представил.

Также из указанных судебных актов следует, что Истцом расчет представлен в приложении к Акту о неучтенном потреблении электроэнергии от 21.09.2020 N ЛБ-108 (как и в настоящем споре).

Таким образом, стоимость безучетно потребленной электроэнергии составила 190 780,35 руб. за период сентябрь 2020 года. Указанный судебный акт является преюдициальным по отношению к рассматриваемому спору.

По абоненту (потребителю) - ООО "Ярмарка", составлен Акт № И-101 от 07.09.2020 г., согласно которому выявлен факт – нарушение подключения во вторичных цепях измерительного комплекса, выраженное в подведении одноименной фазы на клеммах А и С, вмешательство в конструкцию электронного модуля.

Приложением к Акту, расчет объема безучётного потребления ООО "Ярмарка" составляет  1 330 275 кВт/ч. (л.д. 50 т. 3).

27.05.2020 Ответчиком была проведена проверка прибора учета потребителя ООО «Ярмарка» № 13155184, по результатам которой был составлен акт № ИЮ-712 от 27.05.2020.

При проверке было установлено, что подведена не правильная схема подключения на фазе А и С.

Также было установлено, что данный прибор учета не пригоден к расчетам и подлежит демонтажу. Указанный прибор учета электросчетчик «Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN» был демонтирован,   заменен   на   прибор   учета   01039611.   Демонтированный   прибор   учета электросчетчик «Меркурий 230 ART-03 PQCSIGDN» был направлен для проведения экспертизы в ООО «НПК «Инкотекс».

При этом, согласно Акту об осуществлении технологического присоединения от 29.03.2019 № 28/2/2019-95 силовой трансформатор, электросчетчик, внутреннее оборудование и сама КТП-233 входит в границы эксплуатационной ответственности ООО «Ярмарка». Контактными соединениями являются кабельные наконечники КЛ -ЮкВ от КТП 273, от ТП-390 до РУ-10 кВ КТП-233 и вводных контактов разъединителей в РУ-10 кВ КТП -233 (яч. №1,3).

То есть, ответственность за измерительный комплекс несет потребитель ООО «Ярмарка».

После проведения экспертизы демонтированного прибора учета {согласно Акту технического исследования изделия № 0591/230 от 18 августа 2020 года поступившего от филиала АО «Мособлэнерго» «Раменские электрические сети» (далее - Акт ТО изделия), было также выявлены следы вмешательства в прибор учета.

То есть, в результате проверки было выявлено нарушение подключения во вторичных цепях измерительного комплекса, в результате экспертизы прибора учета - вмешательство в прибор учета.

Согласно Акту ТО изделия в результате технической диагностики электронного узла прибора учета было обнаружено вмешательство в конструкцию электронного модуля (стр. 1 Акта):

-  следы незаводской пайки на выводах токовых трансформаторов Т1, Т2 и ТЗ в токоизмерительных цепях фаз «А», «В», «С»;

- следы незаводской пайки на контакте резистора R13 в токоизмерительной цепи фазы «А»;

-   следы незаводской пайки на выводах кнопки несанкционированного доступа (электронной пломбы);

- следы незаводской пайки на выводах разъемов Х2, ХЗ, Х4 (клеммы № 9-14);

- обнаружено несоответствие напряжение элемента питания G1=0,1 В. При визуальном осмотре изделия было обнаружено следующее:

- Электросчетчик поступил в сервисный центр в картонном коробе, опломбированном пластиковой пломбой №0232614.

- Нарушений целостности короба и пломбы не обнаружено.

- Оттиски на мастичных пломбах не соответствуют оттискам клейма государственного поверителя, устанавливаемым на заводе-изготовителе в первом квартале 2013 года:

1.  Несоответствие размеров и шрифта шифров.

2.  Согласно данным ФБУ «Саратовский ЦСМ им.Б.А. Дубовикова индивидуальный шифр государственного поверителя в первом квартале 2013 года на заводе изготовителе не применялся. Гарантийная наклейка отклеена от корпуса счетчика: видимых повреждений голографической наклейки не обнаружено.

Таким образом, согласно указанному акту причиной отказа (повреждения) изделия, ЭРЭ явилось следующее.

«Следы отклеивания гарантийной наклейки и несоответствие оттисков клейма государственного поверителя на мастичных пломбах, указывают на несанкционированное вскрытие электросчетчика.

Обнаруженные следы незаводской пайки характерны вмешательству, в ходе которого могли быть установлены устройства/эрэ, непредусмотренные конструкторской документацией завода изготовителя, с целью искажения фактического значения потребляемой электроэнергии.».

Учитывая изложенное, данный акт, представленный АО «Мособлэнерго» в материалы дела, подтверждает вмешательство в работу прибора учета.

07.09.2020 в отношении ООО «Ярмарка» был составлен Акт № И-101 от 07.09.2020 о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный по факту безучетнеого потребления электрической энергии юридическим лицом на 1 330 275 кВт. ч., согласно

которому было зафиксировано нарушение подключения во вторичных цепях измерительного комплекса, выраженное в подведении одноименной фазы на клемах А и С.

Уведомление о составлении акта было направлено (и получено потребителем) своевременно, 03.09.2020.

В соответствии с п. 178 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные о лице, осуществляющем безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии;

данные о способе и месте осуществления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии;

данные о приборах учета на момент составления акта;

данные о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления;

данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля);

объяснение лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии). Акт  №   И-101   подписан   потребителем   и  содержит  все  сведения,   требуемые  в соответствии с п. 178 Основных положений.

Расчеты в указанном акте произведены согласно Приложению № 3 к ППРФ № 442, при этом при расчете учтен ранее предъявленный потребителю полезный отпуск в размере 312 093 кВт.ч.

Акт проверки прибора учета от 27.05.2020 и Акт № И-101 о неучтенном потреблении фиксируют факт нарушения подключения во вторичных цепях.

Таким образом, потребителю вменяется нарушение подключения во вторичных цепях измерительного комплекса, выраженное в подведении одноименной фазы на клемах А и С.

Указанное нарушение учета электрической энергии безусловно приводит к недоучету поставленной электроэнергии и искажению данных об объеме потребления электроэнергии, поскольку: на проводах/кабелях, соединяющих электрические сети сетевой организации и энергопринимающие устройства потребителя и передающих потребителю электроэнергию (первичная цепь), находятся трансформаторы тока (измерительные), которые посредством других проводов присоединены к прибору учета (вторичная или измерительная цепь).

Объем электрической энергии, проходящей через трансформатор тока, им фиксируется, и данные об этом передаются в прибор учета по вторичной цепи.

Вопреки доводам Истца, при надлежащей эксплуатации и техническом обслуживании указанного прибора учета, ООО «Ярмарка» должно было выявить неисправность и своевременно сообщить в энергоснабжающую либо в электросетевую организацию, вместе с тем, в нарушение условий договора (и требований законодательства) потребитель не проявил требуемой заботливости и осмотрительности в данном вопросе и не сообщил в энергоснабжающую организацию о неисправностях приборов учета, в связи с чем, должен нести риск негативных последствий не совершения указанных действий (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который в данном случае заключается в возмещении стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Кроме того, исходя из конструктивных особенностей прибора учета, имеется возможность вмешательства в схему учета электрической энергии без отражения этих действий в «журнале событий», особенно, если заводом изготовителем установлено вмешательство в сам прибор учета.

Истец не привел ссылок на нормы права, согласно которым информация, взятая из «журнала событий» не исправного прибора учета имеет приоритет над экспертным заключением завода изготовителя.

Учитывая изложенное, довод Истца о том, что представленный Ответчиком «журнал событий» прибора учета не свидетельствует о вмешательстве в прибор учета, не снимает основного нарушения, установленного актами - нарушение подключения во вторичных цепях, которое ведет к потреблению электрической энергии в обход учета.

Представленный Ответчиком Акт ТО изделия является дополнительным доказательством того, что в дальнейшем (при экспертизе прибора учета) также выявилась неисправность прибора учета и вмешательство в его работу.

При этом, следует учитывать, что безучетным потреблением в том числе является (согласно пункту 2 Основных положений) потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета, измерительного комплекса, измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме вторичными цепями, через которые приборы учета установлены (подключены) (измерительные трансформаторы).

Требования к состоянию приборов учета установлены Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6).

Пунктом 2.11.16 Правил N 6 предусмотрено, что установку и замену измерительных трансформаторов тока и напряжения, к вторичным цепям которых подключены расчетные счетчики, выполняет персонал эксплуатирующего их потребителя с разрешения энергоснабжающей организации. Замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией.

Трансформаторы тока были опломбированы Истцом (пломбы № 14542537, 14542536). Ответчик пломбировку трансформаторов тока не осуществлял. Кроме того, изменение фазности подключения проводов напряжения к прибору учета возможно без нарушения пломбы, фазностъ может быть изменена на вводе. Также отключение цепей напряжения прибора учета возможно выворачиванием винта-перемычки.

Как видно на представленной ниже фотографии в данном случае на трансформаторе тока 14542536 присутствует винт (без пломбы), который выворачивается без снятия пломб.

Ссылка Истца на "Обзор судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021) и опубликованный в марте 2022, по мнению Ответчика, не может быть применен в данном споре, поскольку на дату составления актов о безучетном потреблении данного документа не существовало.

В соответствии со ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Учитывая, что п. 5 данного обзора, по сути является толкованием действующего законодательства и изменением содержания пунктов 172, 176 Основных положений (которые не  содержат требований   по   направлению   потребителю  уведомления   о   предстоящем исследовании прибора учета при его отправлении на экспертизу), Ответчик полагает, что данный Обзор не подлежит применению к отношениям, возникшим в 2020 году.

Законодательство, действовавшее в периоды составления актов, данной обязанности для Ответчика не устанавливало, иные разъяснения отсутствовали Таким образом, факт вмешательства потребителем в работу прибора учета доказан, а доводы Истца являются не обоснованными.

По абоненту (потребителю) - ООО "Производственно-коммерческая фирма "Норма-Пак", составлен Акт № Р-133 от 23.10.2020 г. согласно которому выявлен факт – подключение помимо прибора учета э/э Меркурий 230 АКТ, № 21739503, энергопринимающих устройств (освещение территории производства).

Приложением к Акту, расчет объема безучётного потребления ООО "Производственно-коммерческая фирма "Норма-Пак" составляет 6 273 кВт/ч. (л.д. 52 т. 3).

Ссылка Истца о том, что Ответчик не направлял Истцу оригинал акта, а также о том, что на акте отсутствует подпись потребителя не состоятельны, поскольку опровергаются материалам дела.

Так письмом АО «Мособлэнерго» направило в адрес АО «МЭС»:

1) оригинал Акта от 23.10.2020 № Р-133; 2)  копии актов проверок от 01.10.2020 и от 23.10.2020; 3)  копии уведомлений о предстоящей проверки и о составлении акта б/п; 4)  копию доверенности представителя от 01.04.2019 №4 на Казанову И. В. и 5) фотографии на 2 л.

Кроме того, акты были подписаны представителем потребителя Казановой И.В. по доверенности, которая имеется в материалах дела.

Согласно пунктам 2.11.15, 2.11.16 и 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2013 N 6, потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии. Ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены. Обо всех дефектах или случаях отказа в работе расчетных приборов учета потребитель обязан немедленно уведомить об этом энергоснабжающую организацию.

Абонент обязан уведомлять истца обо всех изменениях (нарушениях), произошедших в схеме энергоснабжения абонента (с учетом его субабонентов), - не позднее 3 (трех) суток с момента произошедших изменений (нарушений).

Таким образом, потребитель несет ответственность за состояние и обслуживание электроустановок в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Согласно Акта о неучтенном потреблении № Р-133 от 23.10.2020 г. зафиксировано «подключение помимо прибора учета электрической энергии энергопринимающих устройств (освещение территории производства) проводом ПВ13*25». Указанное нарушение осуществлено потребителем Фотографии прилагаются.

Выявленное в ходе проведения проверки узла учета подключение токовой нагрузки до учета, означает, что Потребителем была нарушена согласованная в договоре энергоснабжения схема электроснабжения. Любое потребление электроэнергии должно учитываться приборами учета. Посредством несанкционированного подключения дополнительной кабельной линии у истца имеется возможность потреблять электроэнергию через любые присоединенные к ней энергопринимающие устройства безучетно. Следовательно, изменение ответчиком схемы учета (подключение дополнительной кабельной линии) - это вмешательство в работу системы учета.

При проведении проверки производилась фотофиксация, что отражено в п. 3 акта проверки. Соответственно, факт безучетного потребления помимо акта проверки и акта о неучтенном потреблении подтверждается фотоматериалами.

Доводы Истца о том, что Ответчиком при расчете применена не правильная токовая нагрузка не состоятельна, так как  в соответствии с таблицей 1.3.4. "Правил устройства электроустановок (ПУЭ). Шестое издание" (утв. Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979) (ред. от 20.06.2003) для проводов, проложенных «открыто» с сечением 2,5 применяется токовая нагрузка 30 А, как и указано в Акте.

Согласно имеющимся фотографиям, провод был проложен именно «открыто».

Документ зарегистрирован № 10-3899/22 от 15.04.2022 Дубровская Н.Ю. (АО "Мособлэнерго") Страница 16 из 28. Страница создана: 15.04.2022 11:02

Также,  не соответствует утверждение  Истца о том,  что ему не  известна схема подключения и данная схема не указана в акте.

В соответствии с п. 178 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться:

данные о лице, осуществляющем безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии;

данные о способе и месте осуществления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии;

данные о приборах учета на момент составления акта;

данные о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления электрической энергии;

данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля);

объяснение лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, действующее законодательство не содержит обязанности по указанию схемы в акте о безучетном потреблении.

Следовательно, Истец  не правомерно  отказал АО  «Мособлэнерго»   во включении безучетного потребления ООО «Норма Пак» в полезный отпуск.

По абоненту (потребителю) - ООО «АКТИВ» составлен Акт № ЛБ-160 от 28.12.2020 г.,  согласно которому выявлен факт – вмешательство в конструкцию электронного модуля  ПУ 04312267 с целью установки несанкционированных радиоэлементов.

Приложением к Акту, расчет объема безучётного потребления ООО «АКТИВ» составляет 192 332  кВт/ч. (л.д. 57 т. 3).

О проведении данной проверки потребитель был уведомлен заблаговременно, что подтверждается письмом от 26.08.2020 № 1186. В процессе проведения проверки велась видеозапись, которая также направлялась Истцу.

При этом, сетевая организация вообще не должна была уведомлять ООО «Актив», поскольку проверка проводилась по графику.

План график был согласован и доведен до сведения гарантирующего поставщика письмом от 20.08.2020 № 1147, который действует в интересах потребителя. Таким образом, АО «Мосэнергосбыт» было известно о планируемой проверке.

Согласно Основным положениям, сетевая организация уведомляет потребителя исключительно в случае необходимости обеспечения допуска сотрудников сетевой организации к прибору учета потребителя. Из указанного следует, что в случае, если обеспечение доступа к прибору учета потребителя не требуется, сетевая организация не обязана уведомлять потребителя. Основными положениями не предусмотрено обязательное предварительное уведомление сетевой организацией потребителя о предстоящей проверке прибора учета.

Позиция АО «Мособлэнерго» основана на том, что уведомление потребителя не является обязательным, поскольку факт безучетного потребления может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а пунктами Основных положений не предусмотрена обязанность сетевой организации уведомлять потребителя до предстоящей проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электроэнергии.

Для проведения проверки приборов учета ООО «Актив» не требовался допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, следовательно, в соответствии Основными положениями уведомление потребителя о дате и времени проведения такой проверки не требовалось, нарушений Основных положений № 442 при составлении указанного Акта АО «Мособлэнерго» допущено не было.

В соответствии с п. 177 Основных положений факт безучетного потребления может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В ходе проверки выявилось вмешательство в работу прибора учета, факт чего был впоследствии также подтвержден заключением завода изготовителя.

В частности, согласно Заключению завода изготовителя № 567 о проверке технического состояния прибора учета электрической энергии SMART IMS NP73E, 3-14-1 № 04312267 от 26.11.2020 в п. п. 1, 3 было установлено, что в приборе учета нарушена пломбировка (пломба предположительно разжималась), осмотр электронного модуля выявил вмешательство в монтаж, а также установку радиоэлементов с целью недоучета электрической энергии, выявлены и другие нарушения.

Учитывая изложенное, прибор учета был признан непригодным к расчетам.

Впоследствии в отношении данного потребителя был составлен акт безучетного потребления, о составлении которого потребитель также был уведомлен письмом от 24.12.2020 №1961..

Таким образом, утверждение Истца о том, что Ответчик в нарушении требований Основных положений не уведомлял потребителя, не соответствует действительности.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии был составлен в отсутствие абонента, но в присутствии 2 свидетелей.

Согласно АРБП № 1509090 от 18.11.2016 (далее - Акт АРБП) прибор учета находится в зоне эксплуатационной ответственности ООО «Актив». Утверждение Истца об обратном противоречит данным, содержащимся в АРБП (прилагается).

Как следует из Акта АРБП «в эксплуатации заявителя находятся трансформаторы тока Т-0,66 100/5, прибор учета Матрица NP73E.3, АВБбШв 4*50 мм2 L=30 м., СИП 4*35 мм2 L= 180 м., внутренние сети и внутреннее оборудование,».

В соответствии с п. 177 Основных положений по факту выявленного в ходе проверки безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего   поставщика   (энергосбытовой,   энергоснабжающей   организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

В соответствии с п. 178 Основных положений в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные о лице, осуществляющем безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии;

данные о способе и месте осуществления безучетного потребления или бездоговорного потребления электрической энергии;

данные о приборах учета на момент составления акта; данные о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления;

данные о ранее установленных контрольных пломбах и (или) знаках визуального контроля с приложением документов, подтверждающих факт их установления (при установлении факта срыва и (или) нарушения сохранности установленных контрольных пломб и (или) знаков визуального контроля);

объяснение   лица,   осуществляющего   безучетное   или   бездоговорное   потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом лицо, составляющее акт о неучтенном потреблении электрической энергии, прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта фиксируется с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

По факту выявленного безучетного потребления расчетный прибор учета признается вышедшим из строя.

Учитывая изложенное, акт в отношении потребителя ООО «Актив» был составлен в соответствии с требованиями Основных положений.

Ссылка Истца на "Обзор судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021) и опубликованный в марте 2022, по мнению Ответчика, не может быть применен в данном споре, поскольку на дату составления актов о безучетном потреблении данного документа не существовало.

В соответствии со ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Учитывая, что п. 5 данного обзора, по сути является толкованием действующего законодательства и изменением содержания пунктов 172, 176 Основных положений (которые не содержат требований по направлению потребителю уведомления о предстоящем исследовании прибора учета при его отправлении на экспертизу), данный Обзор не подлежит применению к отношениям, возникшим в 2020 году.

Законодательство, действовавшее в периоды составления актов, данной обязанности для Ответчика не устанавливало, иные разъяснения отсутствовали. Учитывая изложенное, отказ Истца принять данный Акт к расчетам является не правомерным.

Суд, детально проанализировав вышеуказанные документы, заслушав представителей сторон, приходит к выводу о том, что Истец не представил документальных доказательств, позволяющих произвести предусмотренные нормами права расчеты и определить соответствующие величину отпуска в сеть, полезного отпуска и объем фактических потерь, а заявленные требования противоречат фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Ссылка Истца о необоснованном уменьшении Ответчиком объема электрической энергии (мощности), подлежащий покупке для целей компенсации потерь электрической энергии за спорный период на объем безучетного потребления электрической энергии потребителей, рассчитанный ответчиком на основании составленным им актов о неучтенном потреблении электрической энергии, судом рассмотрены и расцениваются как не состоятельные в силу следующего.

В соответствии с пунктом 192, 193 Основных положений N 442 в результате обнаружения факта безучетного потребления составлены акты безучетного потребления электроэнергии.

Расчет безучетного потребления электрической энергии производится в соответствии с пунктами 194 и 195 Основных положений.

При составлении такого акта должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, такой акт может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Пунктами 167 - 179 Основных положений N 442 предусмотрена обязанность уведомления потребителя о проведении проверки правильности снятия показаний расчетных приборов учета и самих расчетных приборов.

При этом, присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

Законодательством предусмотрены требования к процедуре проверки приборов учета потребителей и оформлению ее результатов. Пунктами 192 и 193 Основных положений N 442 установлены обязательные требования, предъявляемые к содержанию акта о неучтенном потреблении.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик представил документы, составленные в соответствии с требованиями, предъявляемыми к процедуре проверки приборов учета потребителей и оформлению ее результатов, содержащиеся в пунктах 192 и 193 Основных положений N 442, подтверждающие факт безучетного потребления ресурса - такие как доказательства надлежащего извещения потребителей, фото и видео фиксация проведения проверки объектов, принадлежащих третьим лицам, на предмет соблюдения последними законодательства об электроэнергетике, сами акты, составленные в соответствии с Основными положениями N 442.

В представленных в материалы дела актах безучетного потребления ресурса ответчиком были зафиксированных следующие нарушения:

- несоблюдение положений п. 149 Основных положений N 442, регламентирующего процедуру замены, ремонта или поверки прибора учета, выразившиеся в срыве, нарушении целостности пломб и самовольной замене трансформаторов тока;

- отсутствие пломб на приборах учета, на вводном автомате, на крышке расчетного прибора учета;

- неисправность приборов учета;

- подключение помимо расчетного прибора учета иных энергопринимающих устройств,

- самовольная замена приборов учета.

Используемый в расчете стоимости безучетно потребленной электрической энергии абзацем третьим пункта 195 Основных положений N 442 период ограничен и определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с Основными положениями N 442) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии и составления соответствующего акта.

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета должны проводиться не реже 1 раза в год.

Императивно установленный максимальный срок для проведения следующей проверки, исходя из положений норм статей 190 - 192 Гражданского кодекса Российской Федерации, начинает течь со следующего дня после проведения предыдущей проверки и истекает в соответствующие число и месяц года, следующего за годом последней проверки.

Вместе с тем, судом изучены акты по факту безучетного потребления электрической энергии вышеуказанными потребителями, и установлено, что в силу положений  абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, Ответчиком квалифицированы верно как безучетное потребление,  так как под безучетным потреблением электроэнергии понимается ее потребление с нарушением установленного договором и Правил N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Состав безучетного потребления электроэнергии образуется не только в результате активных действий потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15 октября 2014 года N 308-ЭС14-91, - в предмет доказывания по делу о взыскании задолженности по оплате электроэнергии, фактически потерянной в электросетях при ее передаче, входит установление следующих обстоятельств: принадлежность объектов электросетевого хозяйства и границ балансовой принадлежности сетей; факт перетока электроэнергии через электросети; способы фиксации объемов электроэнергии на входе в электросеть и на выходе из нее; величина (количественное значение) электроэнергии, поступившей в сеть; величина (количественное значение) электроэнергии, вышедшей из сети (суммарное значение объема полезного отпуска, поставленного потребителям, и объема, переданного в смежные электросети); разность между двумя предыдущими величинами, которая составит величину потерь; задолженность по оплате, рассчитанная как разность между стоимостью потерянной электроэнергии и размером фактически произведенной за нее оплаты.

Таким образом, заявляя о необоснованном уменьшении объема электрической энергии (мощности), подлежащей покупке для целей компенсации потерь электрической энергии, и оспаривая правомерность актов безучетного потребления, которые, по мнению Истца, составлены ответчиком с нарушением требований ОПФРР и не могут являться доказательством безучетного потребления, Истец не представил доказательств, подтверждающих отсутствие факта безучетного потребления со стороны потребителей - третьих лиц,  а также контррасчет стоимости электрической энергии в объеме безучетного потребления (абзац четвертый пункта 195 Основных положений N 442).

Ответчик, возражая против заявленных требований, указал, что для определения величины потерь по договору N 17-4037 необходимо определение объема полезного отпуска по договору N 17-4036 , по которому формируется объем полезного отпуска по потребителям АО "Мосэнергосбыт", стороной данных договоров является и ПАО "Россети Московский регион", выступающего в качестве "котлодержателя" и получателя денежных средств от АО "Мосэнергосбыт".

В соответствии с пунктами 15(1) и 50 ПНД, - расчет потерь производится следующим образом:

V услуг по договору N 17-4036 = V полезного отпуска потребителей АО "Мосэнергосбыт";

V потерь по договору N 17-4037 = V отпуск в сеть АО "Московская областная энергосетевая компания" - (V полезного отпуска по договору N 17-4036 (полезный отпуск АО "Мосэнергосбыт") + V отпуска в сети других сетевых организаций).

Соответственно, без определения величины полезного отпуска АО "Мосэнергосбыт" по договору N 17-4036 невозможно определить объем потерь неоплаченных АО "Московская областная энергосетевая компания" по договору N 17-4037.

Документальных доказательств, позволяющих произвести предусмотренные нормами права расчеты и определить соответствующие величины Истцом не представлено, в материалах дела не имеется.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Истцом не представлены протоколы разногласий  и баланс с разногласиями, с указанием неоспариваемой и оспариваемой частей с подробной разбивкой по каждому потребителю, корректировочных документов,  без которых не представляется возможным определить правильность расчетов истца.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12, от 13.05.14 N 1446/14, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 15.12.14 N 309-ЭС14-923, от 09.10.15 N 305-КГ15-5805, сторона процесса вправе представить в подтверждение своих требований или возражений определенные доказательства, которые могут быть признаны судом минимально достаточными для подтверждения обстоятельств, на которые ссылается такая сторона, при отсутствии их опровержения другой стороной спора (доказательства prima facie). При этом нежелание второй стороны представить доказательства, подтверждающие ее возражения и опровергающие доводы первой стороны, представившей доказательства, должно быть квалифицировано исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент.

Исходя из принципа состязательности, подразумевающего, в числе прочего, обязанность раскрывать доказательства, а также сообщать суду и другим сторонам информацию, имеющую значение для разрешения спора, нежелание стороны опровергать позицию процессуального оппонента должно быть истолковано против нее (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757(2,3)).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что истцом не представлен надлежащий расчет взыскиваемой суммы фактических потерь за спорный период и документы, подтверждающие обоснованность данного расчета, что является отдельным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, в связи с чем, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Также истцом заявлено требование о взысканиизаконной неустойки за период с 19.02.2020  г. по 24.05.2022  г. в размере 2 421 115,23 руб., законной неустойки, начисленную на сумму задолженности на основании абз. 8 ч. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», исходя из ключевой ставки 1 /130 ЦБ РФ за каждый день просрочки, начиная с 25.05.2022 г. по дату фактической оплаты.

Поскольку суд отказывает в удовлетворении первоначального требования, следовательно, требование о взыскании неустойки удовлетворению также не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине несет истец.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 171 и статьей 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд          

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ"   отказать.

Взыскать с АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 4 801 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Судья                                                                                            Ю.А. Фаньян