Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Алексиной Н.Ю., при ведении протокола помощником судьи Нефедовой Т.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Мурманское дорожное управление» (ул. Академика Королева, д. 13, стр. 1, пом. III, ком. 18, 19, <...>, н.п. Зверосовхоз, Мурманской области; ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Кольское дорожное управление» (ул. 8 Марта, д. 1Б, оф. 8, г. Рассказово, Тамбовской области; ул. Софьи Перовской, д. 3, оф. 301, г. Мурманск; ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Автомир» (ул. Полярный круг, д. 4, г. Мурманск; ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ул. Академика Книповича, д. 9А, г. Мурманск; ИНН <***>, ОГРН <***>), третье лицо: Государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (ул. Гвардейская, д. 21, г. Мурманск; ИНН <***>, ОГРН <***>), о признании незаконным решения от 31.12.2019 по делу № 05-03-19/1, при участии в судебном заседании от ООО УК МДУ – представителя по доверенности ФИО1, от ООО «КДУ», ООО «Автомир» - представителя по доверенностям ФИО2, от ответчика – представителя по доверенности ФИО3, от третьего лица – не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Мурманское дорожное управление» (далее – ООО УК МДУ) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 31.12.2019 по делу № 05-03-19/1 (с учетом уточнений от 19.05.2020).

Также с заявлениями об оспаривании указанного решения в Арбитражный суд Мурманской области обратились общество с ограниченной ответственностью «Кольское дорожное управление» (далее – ООО «КДУ») (дело № А42-2901/2020) и общество с ограниченной ответственностью «Автомир» (далее – ООО «Автомир») (дело № А42-2814/2020).

Определениями суда от 21.05.2020 и 19.06.2020 указанные дела объединены в одно производство с присвоением номера делу № А42-1133/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное областное казенное учреждение по управлению автомобильными дорогами Мурманской области (далее – третье лицо, Мурманскавтодор).

В обоснование заявленного требования ООО УК МДУ указало, в том числе, что Управление не учло экономических факторов невозможности снижения начальной цены контракта, выводы сделаны исключительно на выбранных из общего контекста фрагментах справок из материалов уголовного дела, лингвистической экспертизы записей не проводилось, участники переговоров не опрашивались; других участников на проанализированные Управлением аукционы не заявлялось; справки о результатах оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров», как и сами оперативно-розыскные мероприятия не относятся к уголовному делу; Управление в ходе антимонопольного расследования не провело анализа состояния конкуренции на товарном рынке содержания и ремонта дорог в Мурманской области, не определило участников рынка, их доли; Управление не доказало ни наличие соглашения, ни наступление негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

ООО «КДУ» подержало позицию ООО УК МДУ, также указав, что вследствие истечения сроков рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление нарушило права ООО «КДУ» и приняло неправильное заключение; доказательства получены с нарушением требований части 1 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее – Закон № 135-ФЗ); материалы оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу не прошли обязательную процедуру оценки доказательств в соответствии со статьей 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) на предмет их относимости, допустимости, достоверности; представленные справки не содержат прямой речи; выводы комиссии о содержании разговоров являются предположительными; поведение ООО «КДУ» на торгах не связано с действиями конкурирующих организаций, а определяется разницей между сметной стоимостью работ по контрактам, учтенностью в ней всех накладных расходов и фактической себестоимостью работ.

ООО «Автомир» в обоснование заявления также сослалось на то, что не входило в состав хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах, не является субъектом вменяемого нарушения; не проведен анализ поведения ООО «Автомир»; ответчиком не представлено доказательств того, что ООО «КДУ» или его исполнительный орган напрямую или через третьих лиц обладает возможностью определять решения, принимаемые ООО «Автомир».

УФАС представило отзыв, в котором с требованием не согласилось, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения. Так, согласно позиции ответчика, рассмотрение дела неоднократно откладывалось в связи с необходимостью получения комиссией доказательств, права заявителей не были нарушены, рассмотрение дела № 05-03-19/1 за пределами срока не повлияло на выводы комиссии; антимонопольный орган имеет широкие полномочия по сбору доказательств, Закон № 135-ФЗ не содержит положений, определяющих требования к форме, содержанию и процедуре верификации на предмет допустимости, достоверности доказательств, подтверждающих заключение и реализацию картеля, в том числе, что такие доказательства должны пройти процедуру их оценки в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 88 УПК РФ и результаты такой оценки должны быть отражены в каком-либо процессуальном решении; анализ имеющихся материалов позволяет сделать вывод о том, что результаты соответствующих аукционов стали следствием договоренностей его участников на раздел контрактов в обмен на отказ от ценовой конкуренции, участники имели опыт достижения соглашений на торгах, переговоры имели своей целью достижения взаимовыгодного соглашения; в группе компаний, объединяющей ООО «КДУ», ООО «Автомир» и общества с ограниченной ответственностью «Мурманавтодор» (далее – ООО «Мурманавтодор») существует распределение ролей, в соответствии с которыми ООО «КДУ» выполняет организационную роль, принимает участие в торгах в силу наличия необходимых для этого финансовых и материальных ресурсов, но не является реальным исполнителем работ, ООО «Автомир» для ООО «КДУ» является подконтрольным субъектом малого предпринимательства; заключение и реализация картельного соглашения стали результатом совместных действий группы лиц ООО «КДУ» и ООО «Автомир», действовавших в соответствии с распределенными в группе компаний ролями, а также конкурирующей организации ООО УК МДУ; участники аукционов отказывались от ценовой конкуренции, которая сопровождалась бы снижением НМЦ контракта вследствие переговоров и достигнутой договоренности в обмен на раздел предмета торгов в форме передачи победителем значительной части работ, предусмотренных контрактом по цене, максимально близкой к НМЦ контракта по субподряду ООО «Автомир».

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

С учетом обстоятельств дела, мнения сторон, дело рассмотрено в отсутствие третьего лица.

Как следует из материалов дела, приказом руководителя Управления от 10.01.2019 возбуждено дело № 05-03-19/1 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В рамках указанного дела ответчиком были проанализированы материалы электронных аукционов с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257, 0149200002316002097, проведен анализ состояния конкуренции с 13.05.2016 (дата размещения первого извещения о проведении электронного аукциона) по 04.10.2018 (дата окончания исполнения последнего контракта).

Предметом проведенных торгов являлись работы по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Мурманской области. В результате анализа итогов указанных аукционов Управлением был установлен следующий состав их участников:

-ООО УК МДУ, учредитель ФИО4 (принадлежит 100 % уставного капитала), генеральный директор ФИО5; приняло участие в электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, 0149200002316002257. ООО УК МДУ не входило в группу лиц с ООО «КДУ», ООО «Автомир», ООО «Мурманавтодор» и обществом с ограниченной ответственностью «Техпром» (далее – ООО «Техпром») в соответствии с положениями статьи 9 Закона № 135-ФЗ;

-ООО «Техпром», учредитель ФИО6 (принадлежит 100 % уставного капитала), генеральный директор ФИО7 с 21.03.2019, в период с 19.01.2016 по 21.03.2019 – генеральный директор ФИО8. ООО «Техпром» приняло участие в электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002317003069, 0149200002317001253, 0149200002317001723, в группу лиц с ООО «КДУ», ООО «Автомир», ООО «Мурманскавтодор», ООО УК МДУ по основаниям, предусмотренным статьей 9 Закона № 135-ФЗ, ООО «Техпром» не входило;

-ООО «КДУ», учредители ФИО9 (размер доли в уставном капитале Общества 20 %), ФИО10 (размер доли – 20 %), ФИО11 (размер доли 20 %), ФИО12 (размер доли 40 %), директор ФИО13 с 30.05.2014. ООО «КДУ» в качестве конкурента ООО УК МДУ приняло участие в электронных аукционах с реестровыми номерами 0149200002318003054, 0149200002318001896, 0149200002318001406, 0149200002318001417, 0149200002317003217, а также совместно с ООО «Автомир» в аукционе 0149200002316002097;

-ООО «Мурманавтодор», учредитель ООО «КДУ» (с 31.01.2014 доля 50 %, с 30.03.2018 – 100 % уставного капитала);

-ООО «Автомир», учредитель ФИО14 (размер доли в уставном капитале Общества 33 %), ФИО15 (размер доли 34 %), ФИО13 (размер доли 33 %), ФИО13 директор с 27.05.2015 по 18.03.2018, ФИО15 директор с 19.03.2018. ООО «Автомир» приняло участие в аукционах с реестровыми номерами 0149200002318001417 и 0149200002316002097.

В результате исследования совокупности документов и информации комиссией УФАС было установлено, что между хозяйствующими субъектами-участниками рассматриваемых аукционов, имеются устойчивые связи (по признакам аффилированности, взаимозависимости, состоящему в трудовых отношениях) и партнерское взаимодействие при осуществлении хозяйственной деятельности; торги распределялись по территориальному принципу; все исследованные аукционы завершались без снижения или с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта. Также Управлением к материалам дела № 05-03-19/1 были приобщены копии материалов уголовного дела № 119901470012000119, возбужденного Следственным управлением УМВД России по Мурманской области 28.08.2019 (поступили с письмом № 5/4174 от 22.10.2019).

12.12.2019 комиссия УФАС составила заключение об обстоятельствах дела № 05-03-19/1 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением от 31.12.2019 по делу № 05-03-19/1 Управление признало ООО УК МДУ и группу лиц в составе ООО «КДУ», ООО «Автомир» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения и реализации устного антиконкурентного соглашения (картеля) с целью поддержания цены на электронном аукционе на «Выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Кола–Верхнетуломский - КПП «Лота», км 101+000-км 125+000 (выборочно) (реестровый номер торгов 0149200002318003054) и в электронном аукционе на «Выполнение работ по отдельным мероприятиям по технической эксплуатации автомобильных дорог» (реестровый номер торгов 0149200002318001896).

Не согласившись с данным решением, заявители обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Заслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствия закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого решения; нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ обязанность органа, решение которого оспаривается, по доказыванию указанных выше обстоятельств не освобождает заявителя от доказывания обстоятельств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемым решением.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

При этом пунктом 7 статьи 4 данного закона конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В свою очередь, на основании пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к повышению, снижению или поддержаниюцен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Совершение лицами, указанными в части 1 названной статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (часть 2 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Пунктом 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом № 135-ФЗ.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать совокупность обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Антимонопольный орган обязан доказать, как наличие самого соглашения, так и возможных (или наступивших) негативных последствий для конкурентной среды и причинно-следственную связь между соглашениями (действиями) и соответствующими негативными последствиями.

Вывод о наличии антиконкурентного соглашения сделан Управлением исходя из следующих обстоятельств электронных аукционов № 0149200002318003054 и № 0149200002318001896:

-отказ ООО «КДУ», участвовавшего в аукционах совместно с ОО УК МДУ, от подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта, что обеспечивало победу ООО УК МДУ и заключение им контракта по максимальной цене или с минимальным снижением цены;

-передачу победителем аукционов ООО УК МДУ значительной части работ, предусмотренных контрактом (в соответствии с договоренностью примерно 40 % от цены контракта) по субподряду субъекту малого предпринимательства ООО «Автомир», обществу, входящему в группу компаний ООО «КДУ», в чьих интересах ООО «КДУ» действовало на торгах и чья роль в группе компаний не предполагает самостоятельного участия в торгах при наличии ресурсов для выполнения работ в качестве привлекаемого субъекта малого предпринимательства.

Управление пришло к выводу, что фактически по завершении указанных аукционов цели картеля были достигнуты исходя из следующего:

-поскольку по результатам аукциона № 0149200002318001896 заказчик заключил с победителем ООО УК МДУ государственный контракт № 266822 от 18.06.2018 на сумму 79 999 016,31 руб., что соответствовало начальной (максимальной) цене контракта, определенной при проведении аукциона; ООО УК МДУ заключило договор субподряда № ОД06.25СП-18 от 25.06.2018 с ООО «Автомир» на сумму 35 199 431,82 руб., что соответствовало 44 % от суммы заключенного контракта;

-в результате аукциона с реестровым номером 0149200002318003054 заказчик заключил с победителем ООО УК МДУ государственный контракт № 376654 от 06.08.2018 со снижением начальной (максимальной) цены на 2 % на сумму 79 076 277,07 руб.; ООО УК МДУ заключило договор субподряда № ОД08.06.1РД-18 от 20.09.2018 с ООО «Автомир» на сумму 32 817 295 руб., что составило 41,5 % от суммы заключенного контракта.

Вместе с тем, из пояснений, данных ответчику заявителями и заказчиком в ходе рассмотрения антимонопольного дела, в ходе судебного разбирательства, а также из представленных расчетах следует, что электронный аукцион № 0149200002318001896 имел для ООО УК МДУ рентабельность на уровне 2 %, аукцион № 0149200002318003054 по расчету ООО КДУ - 2,5 % в связи с невключением в смету контракта расходов на доставку материалов на объект. В связи с данными обстоятельствами в спорный период в контракты фактически была заложена минимально допустимая цена стоимости работ (протокол заседания комиссии от 05.12.2019). Данные обстоятельства не опровергаются ответчиком. При этом необоснованного завышения начальной максимальной цены контракта заказчиком аукциона не представлено, обоснования, указывающие на экономическую целесообразность снижения в торгах цены контракта (при том, что иные участники не понижали цену контракта после шага заявителя) не приведены.

Также Управлением не доказано, что заявленные участники аукциона предпринимали какие-либо попытки ограничить действия иных потенциальных участников – хозяйствующих субъектов на товарном рынке с намерением исключить их участие в торгах для целей поддержания максимальной цены для двух участников, фактически участвующих в торгах.

Нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в действиях участников аукциона Управлением не было установлено.

Передача части работ по выигранным контрактам иным (субподрядным) организациям в определенном размере не противоречит положениям аукционной документации. Само по себе повторное сотрудничество юридических лиц с определенными организациями (для выполнения работ на территории одного региона) может быть связано, в том числе со спецификой работ в рамках определенного региона, репутацией организаций, наличием опыта длительного сотрудничества на взаимовыгодных условиях, временной и технической возможностями выполнения работ в кратчайшие сроки на определенной территории.

Обосновывая свою позицию по наличию вмененного заявителям нарушения Управление ссылается на представленные Управлением Министерства внутренних дела по Мурманской области справки о результатах оперативно-розыскной деятельности, полученные в соответствии со статьями 6-9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) в отношении граждан ФИО5, ФИО15

Из текстов справок следует, что абоненты общаются, в том числе по документации по контрактам и выполнению подрядных работ (23.07.2018, 24.07.2018, 07.08.2018, 16.08.2018). Из содержания данных справок Управление пришло к выводу, что между должностными лицами, участниками ООО «Автомир» и ООО «Мурманавтодор», входящими в группу ООО «КДУ», имеет место взаимодействие с ООО УК МДУ с целью договориться, какая из компаний «возьмет» текущие торги, учитывая намерение впоследствии разделить работу по контракту. Как указало Управление, в разговоре 23.08.2018 (в день аукциона) «в 09:38 ФИО4 настаивал на передаче контракта по текущим торгам ООО УК МДУ, ссылаясь на ранее достигнутую с ООО «Автомир» договоренность о разделе работ по контракту между ООО УК МДУ и ООО «Автомир» в соотношении две трети причитается ООО УК МДУ, а одна треть – ООО «Автомир»; целью является исключение ценовой конкуренции в ходе аукциона. Такая стратегия уже была реализована при проведении электронного аукциона с реестровым номером 0149200002318001896. В ходе аукциона участники не сделали ни одного ценового предложения. Победитель разделил работы по контракту с ООО «Автомир», привлеченным в качестве субъекта малого предпринимательства в соответствии с требованиями аукционной документации, что позволило субподрядчику, входящему в группу компаний с ООО «КДУ» получить 44 % от суммы заключенного ООО УК МДУ контракта».

Представленные справки из материалов уголовного дела являются единственными прямыми доказательствами, указывающими на факт достижения и реализации ООО УК МДУ и группы лиц в составе ООО «КДУ» и ООО «Автомир» картельного соглашения.

Согласно пункту 10 статьи 6 Закона № 144-ФЗ прослушивание телефонных переговоров является оперативно-розыскным мероприятием, основания для применения которых приведены в статье 7 названного закона.

Согласно абзацам 2 и 7 статьи 8 Закона № 144-ФЗ проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В соответствии с положениями статьи 11 Закона № 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации, для принятия решений о достоверности представленных государственным или муниципальным служащим либо гражданином, претендующим на должность судьи, предусмотренных федеральными законами сведений.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных данным Федеральным законом.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999 № 18-О, из нормы статьи 11 Закона № 144-ФЗ следует, что собирание, проверка и оценка доказательств возможны лишь в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. При этом все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке со стороны лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Доказательства, полученные с нарушением установленного порядка, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания всех необходимых обстоятельств при производстве дознания, предварительного следствия и разбирательстве уголовного дела в суде.

Следовательно, результаты оперативно - розыскных мероприятий в виде справок являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно части 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом приведенных нормативных положений, в отсутствие соответствующего судебного решения, содержащего выводы о достоверности спорных доказательств, суд приходит к выводу, что представленные материалы прослушивания телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами. Данные справки могли явиться основанием для получения Управлением доказательств в рамках антимонопольного дела, в том числе путем опроса заинтересованных лиц, указанных в справках, о фактах в них изложенных, чего ответчиком сделано не было.

Иных доказательств вмененного нарушения антимонопольный орган не представил, поведение участников торгов в ходе заключения и исполнения контрактов не противоречит ни положениям законодательства, ни обычному поведению хозяйствующих субъектов в соответствующей сфере осуществления предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком вмененных заявителям нарушений, в связи с чем оспариваемое решение подлежит признанию незаконным и отмене как противоречащее Закону № 135-ФЗ.

Согласно материалам дела заявителями за рассмотрение заявления была уплачена государственная пошлина в сумме 9 000 рублей (по 3 000 рубей каждым), относящаяся в силу статьи 101 АПК РФ к судебным расходам.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Следовательно, с Управления в пользу заявителей подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящих заявлений.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

заявление удовлетворить.

Признать незаконным и отменить решение от 31.12.2019 по делу № 05-03-19/1 Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области устранить нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Мурманское дорожное управление», общества с ограниченной ответственностью «Кольское дорожное управление» и общества с ограниченной ответственностью «Автомир».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Мурманское дорожное управление» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Кольское дорожное управление» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Автомир» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Алексина Н. Ю.