Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС РФ по г. Мурманску о признании недействительным решения от 30.12.2004г. № 02.5-28/664.

После неоднократных уточнений оснований заявленных требований заявитель просит признать недействительным оспариваемый ненормативный акт по основаниям, изложенным в уточненном заявлении, представленном в суд 19.05.2006г.

В обоснование заявленных требований заявитель приводит следующие доводы.

Заявитель не согласен с позицией налогового органа о занижении предпринимателем дохода от реализации нефтепродуктов за 2001г. на 22 799 021, 84 руб. и за 2002г. на 1 760 693,83 руб. и доначислением в связи с этим налога на доходы, ЕСН и НДС.

По мнению налогового органа, ФИО1 являлась собственником товара, переданного на комиссию по договорам с организациями Мурманской области, а денежные средства, полученные от комиссионеров, являлись доходом предпринимателя.

В соответствии с договорами комиссии, заключенными предпринимателем с организациями г. Москвы и г. С-Петербурга, Рубо являлась комиссионером и вправе была заключать договоры субкомиссии с другими лицами, оставаясь ответственной перед Комитентами, а также удерживать комиссионное вознаграждение из сумм, перечисляемых ФИО5.

Реализация товаров Комитентов производилась Рубо не самостоятельно, а через Комиссионеров – организации Мурманской области, с которыми предпринимателем в соответствии с условиями договоров комиссии и положениями ст. 994 ГК РФ были заключены договоры субкомиссии, в которых Рубо выступала в качестве Комитента.

Рубо не являлась собственником реализуемого товара, поскольку являлась Комиссионером по отношению к организациям г. Москвы и г. С-Петербурга, передавшим предпринимателю товар для дальнейшей реализации на основании договоров комиссии.

В соответствии с ч. 1 ст. 996 ГК РФ право собственности на вещи, поступившие от комитента комиссионеру, либо приобретенные комиссионером за счет комитента, принадлежит комитенту.

Налоговым органом не установлено ни одного документально подтвержденного факта приобретения ГСМ в собственность Рубо и дальнейшей реализации приобретенных ГСМ.

Налоговый орган не указывает, у кого, на какую сумму приобретались в собственность Рубо нефтепродукты, каким организациям, когда и на какую сумму реализовывались нефтепродукты, приобретенные ею в собственность.

С учетом положений ст. 41, 156 НК РФ доходом Рубо по договорам комиссии является комиссионное вознаграждение. Стоимость реализованного по договорам товара является собственностью Комитентов – организаций г. Москвы и С.Петербурга.

Несвоевременное перечисление предпринимателем ФИО5 денежных средств, вырученных от продажи нефтепродуктов, свидетельствуют только о возможном ненадлежащем исполнении обязательств перед комитентами, но не о переходе к Рубо права собственности на эти денежные средства. Комитенты вправе потребовать выплаты данных сумм от Рубо в любой момент как в добровольном, так и в судебном порядке.

Кроме того, судебными актами по делу № А42-1034/03-23, имеющими преюдициальное значение, установлено, что Рубо в 2001г. не реализовывала нефтепродукты, денежные средства на ее расчетный счет поступали от субкомиссионеров.

Налоговым органом не установлено фактов заключения Рубо в 2002, 2003 годах каких-либо новых договоров, связанных с поставкой ГСМ. В 2001, 2002 годах имело место лишь перечисление денежных средств комитентам, поступивших от субкомиссионеров.

Заявитель также считает неправомерным привлечение к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ за непредставление документов, отсутствующих у Рубо, которые ею утрачены.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в уточненном заявлении от 19.05.2006г.

Представители ответчика заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

В обоснование своих возражений ответчик приводит следующие доводы.

Выездной налоговой проверкой установлен факт получения Рубо в 2001-2002 годах доходов от реализации нефтепродуктов, от аренды и в виде материальной выгоды от экономии на процентах.

В 2001г. Рубо осуществляла оптовую реализацию нефтепродуктов на территории Мурманской области, выступая как в качестве Комиссионера, так и в качестве Комитента. Своих АЗС и лицензий на розничную реализацию нефтепродуктов предприниматель не имела.

В отношениях с предприятиями Мурманской области Рубо выступала в качестве Комитента, в связи с чем в соответствии со ст. 996 ГК РФ поступившие от нее Комиссионерам на реализацию нефтепродукты являлись ее собственностью.

Кроме того, Рубо самостоятельно реализовывала нефтепродукты, что подтверждается поступлениями денежных средств на ее счета в банках от других организаций и предпринимателей по счетам-фактурам, выставленным от имени Рубо.

В соответствии с Указом Президента РФ от 18.08.96г. № 1212 Комиссионер должен перечислить Комитенту выручку от реализации товаров (без удержанного вознаграждения) в течение трех банковских дней.

Проверкой установлено, что Рубо перечислила в 2001г. в адрес Комитентов поступившую выручку от реализации нефтепродуктов не в полном размере, в связи с чем не исполнила свои обязанности перед Комитентами и оставила неперечисленные денежные средства в своем распоряжении.

Перечислений комиссионного вознаграждения на счет Рубо от Комитентов установлено не было.

Материалами проверки и встречных проверок факт поступления в адрес Рубо нефтепродуктов установлен не был. Документами, представленными ЗАО «Экспонефть», данной организацией оказывались услуги по перевалке и хранению нефтепродуктов Рубо.

Таким образом, налоговым органом было установлено, что предпринимателем производилась не комиссионная реализация нефтепродуктов, а обычная торговая деятельность по реализации нефтепродуктов, в связи с чем выручка от их реализации является доходом предпринимателя.

Заявителем не представлено доказательств заключения договоров субкомиссии (такого термина, по мнению налогового органа, нет ни в одном Кодексе).

Предприниматель правомерно привлечена к ответственности по ст. 126 НК РФ, не представив истребованные налоговым органом документы.

Проверка проводилась в 2004 году. Документы истребовались у налогоплательщика за 2001-2003 годы.

В соответствии с п. 48 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002г. № 86н/БГ-3-04/430, предприниматели обязаны обеспечить сохранность первичных учетных документов в течение четырех лет.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 13.09.2004г. по 19.11.2004г. была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на доходы физических лиц, НДС и ЕСН за период с 1.01.2001г. по 31.12.2003г.

По результатам проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 6.12.2004г. № 02.5-28/645 (л.д. 63 т. 1).

Возражения по акту налогоплательщиком представлены не были.

Решением Инспекции от 30.12.2004г. № 02.5-28/664 предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ, в виде взыскания налоговых санкций в общей сумме 13 869 221, 22 руб.

Данным решением предпринимателю доначислены налог на доходы за 2001-2003 годы, ЕСН за 2001-2002 годы, НДС за 2001-2002 годы в общей сумме 7 566 314,90 руб., а также пени в сумме 1 791,91 руб. (л.д. 8 т. 1).

Не согласившись с данным решением, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

Как следует из оспариваемого решения, одним из оснований для доначисления заявителю налога на доходы, ЕСН, соответствующих пеней и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ и п. 2 ст. 119 НК РФ явились выводы налогового органа о занижении предпринимателем как доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, так и расходов, связанных с ее осуществлением.

Аналогичные выводы явились основанием для увеличения налоговым органом налоговой базы и налоговых вычетов по НДС и доначисление в связи с этим НДС за 2001-2002г.

Налоговым органом сделаны выводы о том, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял «не комиссионную реализацию нефтепродуктов, а обычную торговую деятельность по реализации нефтепродуктов. Выручка от реализации нефтепродуктов является доходом ИП ФИО1».

В связи с этим налоговым органом сформирована налоговая база для исчисления налогов с включением в доход предпринимателя стоимости реализованных нефтепродуктов в сумме 22 799 021, 84 руб. за 2001г. и в сумме 1 760 693,83 руб. за 2002г., а также увеличены налоговые вычеты по налогам.

Выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем деятельности по реализации товаров (нефтепродуктов), а не деятельности по реализации услуг на основе договоров комиссии не основаны на нормах действующего законодательства, документально не подтверждены, в связи с чем судом не принимаются.

Согласно положениям статьи 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового периода на основе налоговой базы, налоговых ставок и налоговых льгот.

Пунктом 2 статьи 54 НК РФ установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Как указано в пункте 1 статьи 53 НК РФ, налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристику объекта налогообложения.

Согласно статье 38 НК РФ объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога. Каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый законом о конкретном налоге или частью второй Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, обязанность по уплате налогов возникает при наличии у налогоплательщика объекта налогообложения.

В соответствии со ст. 208 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая, в частности, в соответствии с главой «Налог на доходы физических лиц».

В силу подп. 1 п. 1 ст. 227 НК РФ объектом налогообложения налогом на доходы, уплачиваемого индивидуальными предпринимателями, является доход, полученный от осуществления предпринимательской деятельности.

В силу пункта 2 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ (индивидуальных предпринимателей), признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Согласно подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 156 НК РФ предусмотрены особенности определения налоговой базы по НДС налогоплательщиками, получающими доход на основе договоров поручения, договоров комиссии или агентских договоров.

В соответствии с названной нормой такие налогоплательщики определяют налоговую базу как сумму дохода, полученную ими в виде вознаграждений (любых иных доходов) при исполнении любого из указанных договоров.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, для определения налоговой базы по налогу на доходы, ЕСН и НДС необходимо установить наличие у предпринимателя объекта налогообложения в виде дохода от осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьями 210, 236, 154 НК РФ в налоговую базу по налогу на доходы и ЕСН при реализации товаров (работ, услуг) подлежит включению доход от реализации товаров (работ, услуг), по НДС - стоимость реализованных товаров (работ, услуг) без включения налога и налога с продаж.

При реализации товаров в налоговую базу подлежит включению стоимость реализованных товаров.

При реализации услуг по договору комиссии в налоговую базу подлежит включению сумма комиссионного вознаграждения (ст. 41, 156 НК РФ).

Заявитель указывает, что предпринимателем осуществлялась реализация услуг по договорам комиссии, в связи с чем в налоговую базу подлежит включению сумма комиссионного вознаграждения.

Налоговый орган считает, что предпринимателем осуществлялась оптовая реализация нефтепродуктов, в связи с чем в налоговую базу по налогам подлежит включению стоимость реализованного товара.

В оспариваемом решении отсутствуют ссылки на нормы законодательства и доказательства, на основании которых налоговый орган сделал вывод о том, что предпринимателем осуществлялась реализация нефтепродуктов, а не услуги по договорам комиссии.

В соответствии со статьей 39 НК РФ, ст. 454 ГК РФ реализацией товаров признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары одним лицом (продавцом) другому лицу (покупателю).

Согласно ч. 2 ст. 218 ГК РФ право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении имущества.

Таким образом, при реализации товаров предпринимателем передается имущество, приобретенное им на основании сделки об отчуждении, и находящееся в собственности предпринимателя.

Доказательства приобретения предпринимателем нефтепродуктов, реализованных по договорам комиссии, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией услуг признается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, оказание услуг на безвозмездной основе.

В соответствии со ст. 38 НК РФ услугой для целей Налогового кодекса РФ признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления деятельности.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ч. 1 ст. 779 ГК РФ).

К услугам, оказываемым по договорам комиссии, применяются правила, предусмотренные главой 51 ГК РФ (ч. 2 ст. 779 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 990 ГК РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего.

Таким образом, комиссионер не приобретает право собственности на реализуемое им имущество. Имущество, реализуемое комиссионером, является собственностью комитента.

Следовательно, договор комиссии не является сделкой по отчуждению имущества, на основании которой предприниматель (комиссионер) приобретает на него право собственности. Реализация товара, полученного комиссионером от комитента на основании договора комиссии, не является реализацией товаров в целях налогообложения (ст. 39 НК РФ).

Из приведенных норм следует, что в налоговую базу по налогу на доходы, ЕСН и НДС при оказании услуг по договорам комиссии включается лишь сумма комиссионного вознаграждения.

Доходом предпринимателя, осуществляющего предпринимательскую деятельность по оказанию услуг на основе договора комиссии также является комиссионное вознаграждение.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе проверки было установлено, что в 2001 году предпринимателем (Комиссионером) были заключены договоры комиссии на реализацию нефтепродуктов с организациями г. Москвы и г. С-Петербурга (Комитентами). В данных договорах Рубо выступала в качестве Комиссионера.

В 2001 году предпринимателем (Комитентом) были также заключены договоры комиссии на реализацию нефтепродуктов с предприятиями Мурманской области (Комиссионерами). В данных договорах Рубо выступала в качестве Комитента.

Вышеназванные договоры комиссии в материалах выездной налоговой проверки отсутствуют, налоговым органом в суд не представлены.

Как следует из оспариваемого решения и пояснений представителей ответчика, данные о заключенных договорах получены Инспекцией из материалов предыдущей выездной налоговой проверки.

Определениями суда Инспекции неоднократно предлагалось представить в суд договоры комиссии.

Вместе с тем, данные договоры налоговый орган в суд не представил, сославшись на их отсутствие как в материалах выездной налоговой проверки, так и в материалах предыдущей налоговой проверки.

Договоры комиссии, на которые делаются ссылки в оспариваемом решении, имеются в материалах арбитражного дела № А42-1034/03-23, исследованы судом в судебном заседании, их копии приобщены к материалам настоящего дела.

Как следует из договоров комиссии с организациями г. Москвы и г. С-Петербурга, предметом данных договоров является комиссионная реализация Комиссионером (ФИО1) за вознаграждение и за счет Комитента принадлежащих Комитенту нефтепродуктов.

В соответствии с п. 2.2, 2.3 договоров Комиссионер имеет право удерживать причитающиеся ему суммы вознаграждения из полученного по сделке. Оплата вознаграждения производится по счетам Комиссионера на основании отчетов, составляемых Комиссионером.

Отчеты Комиссионера представлены представителем заявителя в судебное заседание и имеются в материалах дела № А42-1034/03-23.

В соответствии с ч. 1 ст. 994 ГК РФ если иное не предусмотрено договором комиссии, комиссионер вправе в целях исполнения этого договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед комитентом .

По договору субкомиссии комиссионер приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности комитента.

Из положений данной статьи, а также п. 1 ст. 996 ГК РФ следует, что вещи, поступившие комиссионеру от комитента и переданные впоследствии комиссионером субкомиссионеру по договору субкомиссии, остаются собственностью комитента.

Переход права собственности на данные вещи от комитента комиссионеру при заключении комиссионером договора субкомиссии Гражданский кодекс РФ не предусматривает.

То обстоятельство, что по договорам субкомиссии Комиссионер (Рубо) становится Комитентом, не свидетельствует о наличии у него права собственности на переданный субкомиссионеру для реализации товар Комитента.

Права и обязанности комитента по договору субкомиссии комиссионер приобретает только в отношении субкомиссионера. В отношениях с комитентом по договору комиссии права и обязанности комиссионера не изменяются, комиссионер остается ответственным перед комитентом, в т.ч. и за действия субкомиссионера.

Право собственности на вещи, поступившие от комитента, в т.ч. переданные по договору субкомиссии, принадлежит комитенту.

В соответствии с п. 1.1 договоров комиссии Комиссионер (ФИО1) вправе в целях исполнения договора заключить договор субкомиссии с другим лицом, оставаясь ответственным за действия субкомиссионера перед Комитентом. По договору субкомиссии Комиссионер (ФИО1) приобретает в отношении субкомиссионера права и обязанности Комитента.

В соответствии с положениями ст. 994 ГК РФ по договору субкомиссии Комиссионер (ФИО1) становится в отношении субкомиссионера Комитентом, а субкомиссионер – Комиссионером.

Как следует из материалов дела № А42-1034/03-23 и пояснений заявителя, в соответствии со ст. 994 ГК РФ и условиями договоров комиссии (п. 1.1) ФИО1 в 2001г. были заключены договоры субкомиссии на реализацию нефтепродуктов с организациями Мурманской области, в которых ФИО1 выступала в качестве Комитента.

Как следует из пояснений представителя заявителя, в соответствии с данными договорами Комиссионерам (субкомиссионерам) предпринимателем передавались для реализации нефтепродукты Комитентов по договорам комиссии (предприятий г. Москвы и С-Петербурга).

Передача предпринимателем нефтепродуктов для реализации субкомиссионерам не свидетельствует о наличии у него права собственности на реализуемый товар.

Поскольку в силу п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товары одним лицом другому лицу, при реализации нефтепродуктов по договору субкомиссии Комитент (ФИО1) продолжает выступать в качестве Комиссионера в интересах другого лица (Комитента по договору комиссии).

При этом реализация товаров - передача права собственности на товары - осуществляется их собственником (Комитентом по договору комиссии), а не Комиссионером (Комитентом по договору субкомиссии).

При этом для Комиссионера по договору комиссии (ФИО1) налоговой базой (доходом) будет являться сумма дохода, полученная им в виде вознаграждения при исполнении договора комиссии, а не стоимость реализованного субкомиссионером товара.

Налоговым органом данные доводы не опровергнуты.

На основании каких норм гражданского законодательства налоговым органом сделан вывод о переходе к предпринимателю права собственности на нефтепродукты или полученные от их реализации денежные средства, ответчик пояснить не смог.

Доказательства реализации по договорам субкомиссии с предприятиями Мурманской области нефтепродуктов, принадлежащих предпринимателю на праве собственности, в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Доказательства приобретения предпринимателем переданных субкомиссионерам для реализации нефтепродуктов на основании какой-либо сделки об отчуждении имущества, а также наличия у предпринимателя права собственности на данные нефтепродукты налоговым органом не представлены, в материалах дела отсутствуют.

Налоговым органом установлено, что денежные средства, поступившие на счет предпринимателя от субкомиссионеров, перечислялись им ФИО5.

Неисполнение предпринимателем своих обязанностей перед Комитентами по перечислению денежных средств в полном объеме не свидетельствует об осуществлении предпринимателем деятельности по реализации нефтепродуктов, находящихся в ее собственности.

Доказательства передачи Комитентами предпринимателю права собственности на нефтепродукты, выручка от реализации которых не перечислена в их адрес, налоговым органом не представлены.

Невозможность проведения встречных проверок части организаций – Комитентов в связи с непредставлением ими в налоговый орган бухгалтерской отчетности, а также отсутствием государственной регистрации не является основанием для выводов об осуществлении заявителем деятельности по реализации нефтепродуктов.

Выручка от реализации нефтепродуктов перечислялась предпринимателем на расчетные счета этих организаций, открытых банками на основании свидетельств о государственной регистрации данных организаций в качестве юридических лиц, а также свидетельств об их постановке на налоговый учет.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность в рамках договоров комиссии, доходом от осуществления которой является комиссионное вознаграждение.

Кроме того, факт осуществления предпринимателем в 2001г. деятельности по реализации нефтепродуктов на основании договоров комиссии и субкомиссии был установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Мурманской области от 14.11.2003г. по делу № А42-1034/03-23 (л.д. 62 т. 2).

Факт реализации заявителем собственного товара на сумму 1 386 102,06 руб. сделан Инспекцией на основании выписок банка о поступлении денежных средств на расчетный счет налогоплательщика от организаций, не являющихся комиссионерами (субкомиссионерами) по договорам субкомиссии.

Вместе с тем выписка по расчетному счету предпринимателя, в которой отражено движение денежных средств по счету, не может служить надлежащим доказательством, подтверждающим поступление выручки от реализации товаров.

Документами, свидетельствующими о переходе права собственности на товар, а также их оплате являются договоры, акты приема-передачи, платежные поручения.

Доказательства реализации предпринимателем данным организациям нефтепродуктов, находящихся в ее собственности, налоговым органом не представлены.

Встречные проверки данных организаций Инспекцией не проводились.

Являясь Комиссионером по договорам комиссии, предприниматель вправе была реализовывать переданный ей Комитентами товар не только через субкомиссионеров, но и самостоятельно.

Приобретение предпринимателем нефтепродуктов у ЗАО «Экспонефть», ИП ФИО6, ООО «Плутос» не является доказательством реализации данных нефтепродуктов организациям, указанным в выписке банка.

Какое количество приобретенных предпринимателем нефтепродуктов, кому и на какую сумму было реализовано предпринимателем, при проведении проверки налоговым органом не устанавливалось.

Как следует из оспариваемого решения, предприниматель в 2001, 2002 годах включил в доход средства от реализации ГСМ в сумме 1 687 111,5 руб. в 2001г. и в сумме 637 000 руб. в 2002г.

Доказательства невключения предпринимателем в данный доход денежных средств от реализации нефтепродуктов, приобретенных у ЗАО «Экспонефть», ИП ФИО6 и ООО «Плутос», налоговым органом не представлены.

Кроме того, оспариваемое решение и позиция Инспекции, изложенная в отзыве на заявление, содержат противоречивые выводы.

Делая вывод о том, что предпринимателем осуществлялась деятельность по реализации нефтепродуктов, Инспекция указывает, что своих АЗС и лицензий на розничную реализацию нефтепродуктов предприниматель не имела, факт поступления в адрес Рубо нефтепродуктов установлен не был.

Вместе с тем, в материалах дела имеется ответ Мурманского отделения ОЖД- филиала ОАО «РЖД» о том, что за период 2002-2003 годы на станции Мурманской области в адреса субкомиссионеров прибывали нефтеналивные грузы.

Данные о количестве вагонов с нефтеналивными грузами, поступивших в адрес субкомиссионеров с отметкой «для ИП ФИО1» отсутствуют, поскольку в соответствии с п. 2.10, 2.11 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утв. Приказом МПС России № 39 от 18.06.03г. в графе «Грузополучатель» указывается наименование только одного юридического или физического лица (л.д. 10 т. 2).

Налоговым органом не доказано наличие у предпринимателя объекта налогообложения налогом на доходы, ЕСН и НДС в размере всех денежных средств, поступивших на его расчетный счет, а следовательно, увеличение налоговой базы по указанным налогам на оспариваемые суммы, а также начисление пеней на суммы доначисленных налогов произведено инспекцией неправомерно.

По аналогичным основаниям является неправомерным привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, а также п. 2 ст. 119 НК РФ.

Как следует из оспариваемого решения, в 2001г. предприниматель представлял в налоговый орган налоговые декларации по НДС ежеквартально в установленные п. 6 ст. 174 НК РФ сроки.

В связи с включением налоговым органом в выручку предпринимателя оспариваемых сумм, размер выручки от реализации товаров без учета НДС и налога с продаж, начиная с января 2001г., превысил один миллион рублей.

В связи с этим с учетом положений п. 5 ст. 174 НК РФ налоговый орган сделал вывод об обязанности налогоплательщика по ежемесячному представлению налоговых деклараций по НДС, в связи с чем привлек заявителя к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ.

Неправомерность включения налоговым органом в выручку предпринимателя спорных сумм исключает привлечение его к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление ежемесячных налоговых деклараций по НДС за 2001 год.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Статьями 31, 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о представлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в пятидневный срок.

Непредставление запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов в установленный срок признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ.

Как следует из материалов дела, требованиями от 13.09.2004г., 7.10.2004г. налоговым органом у налогоплательщика были истребованы документы для проведения выездной налоговой проверки.

Истребованные документы в количестве 143 документа, в том числе книги учета доходов и расходов, книги покупок и продаж, книги регистрации счетов-фактур, договоры комиссии, счета-фактуры, письма-распоряжения по их оплате, налогоплательщиком представлены не были, в связи с чем он правомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ (л.д. 111 т. 1).

Доводы заявителя об отсутствии у него истребованных документов судом не принимаются.

В соответствии с подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ, п. 48 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утв. Приказом Минфина РФ и МНС РФ от 13.08.2002г. № 86н/БГ-3-04/430, налогоплательщики в течение четырех лет обязаны обеспечивать сохранность первичных учетных документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, подтверждающих полученные доходы.

Налоговым органом были истребованы документы за период, не превышающий данный срок хранения первичных документов.

Неисполнение налогоплательщиком обязанности по сохранности документов в соответствии со ст. 109 НК РФ не является обстоятельством, исключающим привлечение к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить частично.

Признать недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ решение Инспекции МНС РФ по г. Мурманску от 30.12.2004г. № 02.5-28/664 в части

- доначисления налога на доходы, ЕСН, НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, связанного с формированием налоговой базы для исчисления налогов (увеличением налоговой базы и налоговых вычетов) с включением в нее дохода в сумме 22 799 021, 84 руб. за 2001г. и в сумме 1 760 693,83 руб. за 2002г.

- привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 12 297 426,73 руб.

Обязать Инспекцию ФНС РФ по г. Мурманску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко