Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Нордстрой», ОГРН <***>, юридический адрес: <...> а (далее - ООО «Нордстрой», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании частично недействительным решения от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области, ОГРН <***>, юридический адрес: <...> а (далее – Инспекция).

Определением от 08.10.2012 г. в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) произведена замена ответчика - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области на его правопреемника Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Мурманской области, ОГРН <***>, юридический адрес: 184042, <...> (л.д.89-92 том 3).

Так же определением от 08.10.2012 г. порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 8 по Мурманской области, ОГРН <***>, юридический адрес: 184209, <...> (далее – третье лицо).

На основании статьи 18 АПК РФ, в связи с почетной отставкой судьи Галко Е.В., дело передано на рассмотрение судьи Янковой Г.П. (распоряжение от 04.10.2012 г. - л.д.87 том 4).

Представители третьего лица, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания, в судебное заседание не явились, в связи с чем, на основании пункта 3 статьи 156, пунктом 2 статьи 200 АПК РФ, дело рассмотрено без их участия.

Определением от 15 мая 2013 года производство по делу было прекращено в части требования о признании недействительным решения от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области в части:

- доначисления штрафов за 2009 год по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1121 рубля 80 копеек, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 445 рублей 50 копеек, по налогу на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 383 рублей, по единому социальному налогу по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1185 рублей 60 копеек.

- доначисления налога на добавленную стоимость (налоговый агент) 12 385 рублей предъявления к уплате за 2008 год НДС (налоговый агент) в сумме 13 193 рублей, тогда как в мотивировочной части решения указана общая сумма задолженности по этому платежу - 358 рублей.

С учетом принятых судом уточнений, Общество на день рассмотрения дела, оспаривает решение от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области в части (л.д.4-5, 148-149 том 1, л.д.52-53, 126-128 том 3, л.д.1-3, 25-26, 72-77 том 5, 119-124 том 6):

I. доначисления за 2008 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), единого социального налога (далее – ЕСН), пени и штрафов по статьям 119, 122, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) по эпизоду отражения выручки от хозяйственных операций с ООО «Бетонный завод» по аренде помещений для размещения офиса по приему заказов на изготовление и монтаж металло-пластиковых окон; доначисления за 2008 год ЕСН, пени и штрафов в связи с неверным определением процентного соотношения доли выручки от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход (далее – ЕНВД) и доли выручки по общему режиму налогообложения и, как следствие, неправильное определение доли вычетов;

II. доначисления за 2009 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени, по доходам от сдачи в аренду части фасада здания для размещения рекламы (индивидуальным предпринимателям (далее – ИП) ФИО4, ФИО5) и сдачи в аренду площадей под размещение платежного терминала (ООО «Городская платежная система») и офиса (ООО «Бетонный завод»);

III. Доначисления за 2008, 2009 год ЕНВД , пени и штрафов по земельным участкам площадью более 10 кв.м. (позиция Общества), по мнению Налогового органа участки площадью менее 10 кв.м.

Представитель заявителя поддержал его позицию при рассмотрении дела в суде.

Налоговый орган не согласен с требованиями заявителя по основаниям, приведенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему (л.д.67-69, 114-115, том 1, л.д. 1-3 том 2, л.д. 118-124 том 4).

Представители Налогового органа поддержали его позицию при рассмотрении дела в суде.

Третье лицо поддержало позицию ответчика (л.д.127-132, 141 -146 том 4).

Рассмотрение дела было назначено на 13 мая 2013 года, в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 15 мая 2013 года.

При исследовании материалов дела и представленных доказательств представители сторон указали, что замечаний и дополнений к материалам дела не имеется, иных доказательств не имеется. В связи с чем, дело рассмотрено по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Нордстрой»:

- по всем налогам и сборам (за исключением налога на доходы физических лиц) за период с 01.01.20117 г. по 31.12.2009 г.,

- по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.20117 г. по 18.05.2010 г.,

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствие со статьёй 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 18.08.2010 № 23 (л.д. 12-46 том 2).

В установленный пунктом 6 статьи 100 НК РФ срок налогоплательщиком представлены возражения по акту.

Налоговым органом было вынесено решение от 22.09.2010 г. № 26дсп о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.14-48 том 1).

На основании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ решение Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп обжаловано 12.10.2010 г. Обществом в вышестоящий налоговый орган (л.д.76 том 3).

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 01.12.2010 г. № 783 решение инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп изменено: отменены штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ, статье 119, статьей 126 НК РФ по эпизоду в отношении доходов, полученных от осуществления видов деятельности, связанных с передачей в аренду части фасада здания рынка для размещения рекламных счетов, части рынка для размещения платежного терминала, помещения в здании рынка для размещения офиса в 2009 году (л.д.50-55, 73-76 том 1). В остальной части решение Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп оставлено без изменения.

Не согласившись в части с решением Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп, Общество обжаловало его в Арбитражный суд Мурманской области.

I. Общество не согласно с доначислением за 2008 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, пени и штрафов по статьям 119, 122, 126 НК РФ по эпизоду отражения выручки от хозяйственных операций с ООО «Бетонный завод» по аренде помещений для размещения офиса по приему заказов на изготовление и монтаж металло-пластиковых окон. В связи со спорным эпизодом Общество полагает, что с учетом выводов по спорному эпизоду, Инспекцией неправомерно доначислены за 2008 год ЕСН пени и штрафы в связи с неверным определением процентного соотношения доли выручки от деятельности, облагаемой ЕНВД и доли выручки по общему режиму налогообложения и, как следствие, неправильное определение доли вычетов.

Общество полагает, что переданная ООО «Бетонный завод» часть помещения соответствует понятию «торговое место», установленному статьей 347.27 НК РФ, поскольку ООО «Бетонный завод» продавало окна, жалюзи, двери, ручки, фурнитуру, комплектующие, термометры. Сделки происходили единовременно, продавец (ООО «Бетонный завод») принимал от покупателей деньги, выдавал кассовый чек и товар. Налоговый орган не ссылается на иной порядок расчетов и отсутствие сделок розничной купли-продажи товаров на арендуемой ООО «Бетонный завод» площади.

Представитель заявителя поддержал его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении дела в суде.

Налоговый орган в обоснование своей позиции по спорному эпизоду ссылается на то, что ООО «Бетонный завод» согласно выписке из ЕГРЮЛ не осуществляло такого вида деятельности как розничная торговля. ООО «Бетонный завод» осуществляло деятельность по изготовлению пластмассовых изделий, используемых в строительстве (код ОКВЭД 25.23), производило отделочные работы (код ОКВЭД 45.4) и осуществляло производство столярных и плотничных работ (код ОКВЭД 45.42). Фактически, в силу статьи 38 НК РФ, статей 421, 422, 431, 730 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), ООО «Бетонный завод» по договорам бытового подряда изготавливало и устанавливало металло-пластиковые окна и сопутствующие этому виду деятельности товары (фурнитура и т.п.). Вид предпринимательской деятельности, осуществляемой ООО «Бетонный завод» не подпадает под действие главы 26.3 НК РФ, в связи с чем, доходы, извлекаемые субъектами предпринимательской деятельности от реализации продукции собственного производства через используемые ООО «Бетонный завод» объекты организации деятельности подлежат обложению в общеустановленном порядке.

Представители Налогового органа поддержали его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении дела в суде.

Материалами дела установлено.

В 2008 году Налогоплательщиком применялся специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД). Обществом в установленные сроки представлены налоговые декларации по ЕНВД за I, II, III, IV кварталы 2009 года по следующим видам деятельности:

- «оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), в которых площадь одного торгового места, объекта нестационарной торговой сети превышает 5 квадратных метров» (по адресу: <...>);

- «оказание услуг по передаче во временное владение и (или) пользование земельных участков площадью, превышающей 10 квадратных метров, для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов)» (по адресу: <...>) .

Фактически в проверяемом периоде ООО «Нордстрой» наряду с видами деятельности, указанными в налоговых декларациях по ЕНВД, осуществляло следующие виды деятельности:

- передачу в аренду части фасада здания Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения рекламных щитов следующим лицам: ИП ФИО4 ИНН <***> и ИП ФИО5 ИНН <***> (тот факт, что этот объект не является торговым местом, что признается и не оспаривается сторонами);

- передачу в аренду ООО «Городская платежная система» ИНН <***>/519001001 части площади Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения платежного терминала (тот факт, что этот объект не является торговым местом, что признается и не оспаривается сторонами);

- передача в аренду ООО «Бетонный завод» ИНН/КПП <***>/511701001 помещения в здании Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения офиса, тот факт, что этот объект не является торговым местом, оспаривается Обществом, что и послужило для обращения в суд по спорному эпизоду.

Согласно договору аренды от 01.01.2008 г. № 21 (л.д.78-79 том 1), заключенному между ООО «Нордстрой» (управляющая рынком компания) и ООО «Бетонный завод» (арендатор), Общество в период 01.01.2008 г. – 01.02.2009 г. «передавало во временное пользование часть торгового места № 26 площадью 14,21 квадратный метр на рынке «Универсальный» в <...> для осуществления деятельности по приему заказов от населения на изготовление и монтажа пластиковых окон, согласно утвержденной схеме размещения торговых мест».

Пунктом 1.2. вышеназванного договора установлено, что часть торгового места площадью 14,21 кв.метра предназначено для использования в целях организации дополнительного офиса.

Размер арендной платы в соответствии с пунктом 2.1. договора аренды от 01.01.2008 г. № 21 составлял 14200 руб. в месяц.

Пунктом 4.1. договора аренды от 01.01.2008 г. № 21 предусмотрена обязанность арендатора уплачивать пени в размере 0,5% в день от неуплаченной в срок арендной платы.

За оказанные услуги по договору аренды от 01.01.2008 г. № 21 обществом предъявлены арендатору за 2008 и 2009 годы акты выполненных работ (услуг) и счета-фактуры на общую сумму 187 440 руб. (приложения №№ 18 – 22 к акту – 66-70 том 2).

Суд находит ошибочной позицию Общества по спорному эпизоду в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно статье 346.28 НК РФ плательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В соответствии с решением Совета депутатов города Полярные Зори с подведомственной территорией от 7 ноября 2007 г. № 177 (л.д.28-36 том 5) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования город Полярные Зори применяется в отношении, в том числе, следующих видов предпринимательской деятельности:

- пункт 2.13. Оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов), а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

- пункт 2.14. Оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов) и объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей.

В соответствии со статьей 346.27. НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008 году) розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Сторонами не оспаривается, что спорная площадь находилась в стационарной торговой сети.

Вместе с тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом экономической деятельности ООО «Бетонный завод» является производство пластмассовых изделий, используемых в строительстве (код ОКВЭД 25.23), дополнительными видами деятельности являются производство отделочных работ (код ОКВЭД 45.4) и производство столярных и плотничных работ (код ОКВЭД 45.42) – л.д.117 том 1.

В соответствии с определением Верховного суда РФ от 18.10.2002 г. № 59-ГО2-15 деятельность в сфере производства готовой продукции является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, направленным на извлечение доходов от реализации данной продукции.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Из содержания договора аренды от 01.01.2008 г., заключенного между Обществом и ООО «Бетонный завод» следует, что арендуемая площадь помещения будет использоваться для осуществления деятельности по приему заказов от населения на изготовление и монтаж пластиковых окон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 730 ГК РФ по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

Согласно статье 38 НК РФ работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц.

В материалы дела представлена копия договора от 23.11.2007 г. № 209, согласно которому ООО «Бетонный завод» (Исполнитель) принимает заказ от населения (Заказчика), изготавливает оконные рамы, двери и производит их монтаж (л.д. 100-105 том 1).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что договоры, заключаемые ООО «Бетонный завод» с населением, являются договорами бытового подряда.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), утвержденному Постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 г. № 454-ст и введенному в действие с 01.01.2003 г., вид предпринимательской деятельности «розничная торговля» связан с предоставлением услуг и работами по продаже (перепродаже без видоизменения) новых и бывших в употреблении товаров, приобретенных продавцом для дальнейшей реализации в целях осуществления своей деятельности либо полученных иным не запрещенным действующим законодательством способом, что также согласуется с понятием «розничная торговля», приведенным в статье 346.27 НК РФ.

Действительно, к товарам, реализуемым через розничную торговую сеть, относится также и продукция собственного производства.

Вместе с тем, из представленного в материалы дела договора ООО «Бетонный завод» с потребителями его услуг, усматривается, что имело место заключение договоров подряда на изготовление и установку металло-пластиковых окон (дверей) собственного производства, укомплектованных в том числе и соотвествующей фурнитурой.

Обществом в материалы дела не представлено доказательств того, что ООО «Бетонный завод» осуществляло в спорном помещении розничную торговлю товарами собственного производства, а поставка комплектующих собственного производства к металло-пластиковым окнам собственного производства осуществлялась не в рамках договора бытового подряда.

Хотя спорная арендуемая площадь и расположена на территории объекта стационарной торговой сети, но согласно договору, арендуемая ООО «Бетонный завод» площадь предназначена для использования в целях организации дополнительного офиса.

Деятельность ООО «Бетонный завод» по заключению договоров на изготовление и установку металло-пластиковых окон (дверей) собственного производства, осуществлявшаяся им с использованием указанного объекта, не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Таким образом, ООО «Бетонный завод» не осуществляло такой вид деятельности как розничная торговля, соответственно, арендуемая этой организаций у Общества площадь не является торговым местом, а у Общества не было законных оснований для применения в отношении спорных оборотов системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению в виде единого налога на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги в отношении иных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения, предусмотренным Кодексом.

Как установлено в настоящем разделе решения суда в 2008 году Общество осуществлял деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход, а также деятельность, подпадающую под общий режим налогообложения, в том числе облагаемую налогом на прибыль, налогом на добавленную стоимость и единым социальным налогом.

Пунктом 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статей, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени лишь при наличии недоимки по налогу.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы налоговой декларации является налоговым правонарушением, ответственность за которое в рассматриваемом случае предусмотрена статьей 119 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008 году) установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах,

В нарушение статей 23, 54, 146, 153, 154, 166, 167, 169, 171, 172, 173, 174, 235, 236, 237, 247, 248, 249, 273, 274 НК РФ Общество не уплачивало за 2008 год по спорным оборотам налогу на прибыль, НДС, ЕСН.

Общество по спорным оборотам в нарушение норм статьи 80, пункта 5 статьи 174, пунктом 7 статьи 243, статьи 289, НК РФ не представляло налоговые декларации по налогу на прибыль, НДС, ЕСН за соответствующие периоды 2008 года.

По спорной деятельности Общество в нарушение требований пункта 3 статьи 243 НК так же не представило в установленный законодательством срок расчеты авансовых платежей по ЕСН.

На основании изложенного, суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что Инспекция неправомерно доначислила по спорным оборотам за 2009 год налог на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующие им пени, а так же привлекла Общество к ответственности по статьям 122, 119, 126 НК РФ.

Расчет сумм штрафов по статье 119 НК РФ произведен с учетом положений пунктом 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ.

Кроме того, установлено, что ООО «Нордстрой» в проверяемом периоде суммы выплат и вознаграждений начислены работникам, занятым одновременно в предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, и в деятельности, налогообложение которой осуществляется в рамках общей системы налогообложения (директор, бухгалтер, кассир, обслуживающий персонал (уборщицы, так как обслуживают одно здание), что не оспаривается заявителем.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008 году) уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Вместе с тем, если налогоплательщик осуществляет наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, он исчисляет и уплачивает налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ). Поэтому налогоплательщик обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Пунктом 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

При рассмотрении спора суд, руководствуясь положениями пункта 9 статьи 274 НК РФ, исследовав фактические обстоятельства дела, приходит к выводу о том, что отсутствие у Общества раздельного учета между видами деятельности (это обстоятельство не оспаривается заявителем), облагаемыми по разным режимам налогообложения, дает Инспекции право на применение расчетного метода исчисления налогов на основании имеющейся информации о налогоплательщике. Получив расчетным путем процентное соотношение доходов от деятельности, облагаемой ЕНВД и доходов от деятельности, облагаемой налогами по общей системы налогообложения, к общей величине доходов, Инспекция определила сумму вычетов, учитываемых при исчислении ЕСН.

Инспекцией правомерно определена налоговая база по ЕСН в виде сумм выплат и вознаграждений, исчисленных по удельному весу выручки, полученной от видов деятельности, не переведенных на уплату ЕНВД, в общей сумме выручки, полученной от всех видов деятельности, определена проверкой за каждый месяц, а затем путем суммирования исчислена налоговая база, накопленная нарастающим итогом с начала налогового периода (с учетом вышеназванного удельного веса, исчисленного исходя из выручки, определяемой за соответствующий месяц). Расчет налоговой базы и ЕСН – Приложения № 58 к акту (л.д.110-111 том 2).

Сумма ЕСН, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет), начисленных ООО «Нордстрой» за тот же период с выплат в пользу физических лиц, производимых в рамках деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Размер страховых взносов на обязательное пенсионное страхование определен по удельному весу доходов, полученных от деятельности, подлежащей налогообложению по общей системе, в общем объеме доходов, полученных организацией от осуществления всех видов деятельности, в связи с невозможностью отнесения производимых работникам общества выплат к конкретному виду деятельности (расчет удельного веса доходов по разным видам деятельности – Приложения № 27 к акту (л.д.27 том 2), расчет сумм налогового вычета по ЕСН в доле федерального бюджета – Приложение № 60 к акту – л.д. 114 том 2).

На основании изложенного, не подлежат удовлетворению требования Общества о признании недействительным решения от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области в части доначисления за 2008 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени, по доходам от сдачи в аренду офиса ООО «Бетонный завод».

II. Инспекция в ходе выездной налоговой проверки произвела доначисление за 2009 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени и штрафов, по доходам от сдачи в аренду части фасада здания для размещения рекламы (индивидуальным предпринимателям (далее – ИП) ФИО4, ФИО5) и сдачи в аренду площадей под размещение платежного терминала (ООО «Городская платежная система») и офиса (ООО «Бетонный завод»).

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 01.12.2010 г. № 783 решение инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп изменено: отменены штрафы по эпизоду в отношении доходов, полученных от осуществления видов деятельности, связанных с передачей в аренду части фасада здания рынка для размещения рекламных счетов, части рынка для размещения платежного терминала, помещения в здании рынка для размещения офиса в 2009 году (л.д.50-55, 73-76 (расчет штрафов с учетом решения УФНС) том 1).

Инспекция в обоснование доначислений по спорному эпизоду ссылалось на то, что переход Общества на УСН не производился: объект налогообложения не определялся, налог не исчислялся и не уплачивался, декларация в налоговый орган не представлялась. Общество 10.11.2008 года представило в инспекцию № 6 заявление о переходе на УСН с 01.01.2009 года. При рассмотрении данного заявления Инспекцией была установлена невозможность применения УСН в связи с тем, что в отношении вида экономической деятельности – сдача внаем собственного недвижимого имущества (код согласно общероссийскому классификатору видов экономической деятельности – 70.2), который был заявлен налогоплательщиком при государственной регистрации, в соответствии с п.1 п.2 ст. 346.26 НК РФ и решением Совета депутатов муниципального образования г. Полярные Зори с подведомственной территорией от 07.11.2007 № 177 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования г. Полярные Зори» применяется система налогообложения в виде ЕНВД. ООО «Нордстрой» представляло в течение 2009 года в инспекцию налоговые декларации по ЕНВД по видам деятельности: «оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих залов обслуживания посетителей, если площадь каждого из них превышает 5 квадратных метров», «оказание услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование земельных участков площадью, превышающей 10 квадратных метров, для организации торговых мест в стационарной торговой сети, а также для размещения объектов нестационарной торговой сети (прилавков, палаток, ларьков, контейнеров, боксов и других объектов)» и налоговые декларации по НДС, в которых в разделе 2 отражало сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, по данным налогового агента. Заявив о применении УСН с 01.01.2009 года, Общество в 2009 году производило налогообложение доходов от деятельности, связанной с передачей в аренду имущества по ЕНВД.

Этой же позиции Налоговый орган придерживался при рассмотрении дела в суде первой инстанции, его представители поддержали его доводы по спорному эпизоду в судебном заседании.

В обоснование своей позиции Общество со ссылками на нормы пункта 2 статьи 346.13 НК РФ указывает на то, что условия перехода на упрощенную систему налогообложения были им соблюдены. Поэтому отказ Инспекции в применении упрощенной системы налогообложения противоречит положениям закона о праве выбора налогоплательщиком режима налогообложения, следовательно, начисление налогов по общей системе налогообложения по спорному эпизоду, а не с УСНО противоречит положениям закона о праве выбора налогоплательщиком режима налогообложения. Расчет налоговых обязательств должен быть произведен исходя из фактического волеизъявления налогоплательщика, а не исходя из неправомерных действий Инспекции. По спорному эпизоду расчет налогов за 2009 год необходимо произвести, применяя упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения – доходы, как и было указано налогоплательщиком в заявлении о переходе на упрощенную систему налогообложения, в декларации по УСНО за 2009 год и в платежном документе об уплате налога по УСНО в сумме 2 709 руб.

Представитель заявителя поддержал его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении дела в суде.

Суд находит ошибочной позицию Налогового органа по спорному эпизоду в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к УСН или возврат к общему режиму налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 346.13 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на УСН, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на УСН, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление.

Главой 26.2 НК РФ предусмотрен уведомительный, а не разрешительный порядок перехода налогоплательщиков на применение УСН. В статье 346.13 НК РФ не содержится оснований для отказа налоговым органом в ее применении заявителем.

Материалами дела установлено.

В 2009 году Налогоплательщиком применялся специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД). Обществом в установленные сроки представлены налоговые декларации по ЕНВД за I, II, III, IV кварталы 2009 года по следующим видам деятельности:

- передачу в аренду части фасада здания Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения рекламных щитов следующим лицам: ИП ФИО4 ИНН <***> и ИП ФИО5 ИНН <***>(тот факт, что этот объект не является торговым местом, что признается и не оспаривается сторонами);

- передачу в аренду ООО «Городская платежная система» ИНН <***>/519001001 части площади Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения платежного терминала(тот факт, что этот объект не является торговым местом, что признается и не оспаривается сторонами);

- передача в аренду ООО «Бетонный завод» ИНН/КПП <***>/511701001 помещения в здании Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения офиса (тот факт, что этот объект не является торговым местом, установлен в первом разделе настоящего решения суда).

Общество обратилась в Инспекцию с заявлением от 10.11.2008 г. (л.д.83 том 4) о переходе на УСН с 01.01.2009 г., в качестве объекта налогообложения выбраны доходы.

Инспекция уведомлением от 09.12.2008 г. № 70 (л.д.84 том 4) поставила Общество в известность о невозможности применения с 01 января 2009 года УСН в связи с тем, что в соответствии с решением Совета депутатов города Полярные Зори с подведомственной территорией «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования город Полярные Зори" от 7 ноября 2007 г. № 177 вид деятельности – сдача внаем собственного недвижимого имущества относится к системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Подпунктами 1-18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2008, 2009 годах) установлен исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих право организации применять упрощенную систему налогообложения.

В порядке, установленном пунктом 2 статьи 65, пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Налоговым органом не представлено доказательств наличия в отношении Общества обстоятельств, которые поименованы в подпунктах 1-18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ.

Вид деятельности «сдача в наем собственного недвижимого имущества» решением Совета депутатов города Полярные Зори с подведомственной территорией от 7 ноября 2007 г. № 177 не предусмотрен, как вид деятельности, в отношении которого применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории муниципального образования город Полярные Зори.

Таким образом, на момент обращения Обществом в Инспекцию с заявлением о применении УСН, осуществляемый им вид деятельности не относился к видам деятельности, облагаемым ЕНВД, так же не было установлено наличия в отношении Общества обстоятельств, которые поименованы в подпунктах 1-18 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ, однако Инспекция незаконно отказала ему в применении УСН с 01.01.2009 г.

Кроме того, Общество представило в Налоговый орган была налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год (л.д.1-3 том 4). Письмом от 29.09.2011 года № 02-30/09752 сообщен отказ в камеральной налоговой проверке этой декларации (л.д.71-72 том 4).

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 19.03.2012 г. по делу №А42-32/2012 письмо Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области от 29.09.2011 г. № 02-30/09752 признано недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с решением по делу №А42-32/2012, письмом от 09.04.2012 г. № 628 Инспекция направила Обществу сообщение о необходимости представления для проверки копии книги учета доходов и расходов за 2009 год, поскольку по данным инспекции налогоплательщик не являлся в проверяемый период налогоплательщиком УСН (л.д.4 том 5).

Общество письмом от 27.04.2012 г., сообщило, что не имеет возможности представить запрашиваемые документы (л.д.19 том 2).

В ходе камеральной проверки, Обществу направлено сообщение от 21.05.2012 г. № 04-03/2-1137 о представлении пояснений относительно обоснованного расчета УСН за 2009 год и внесения соответствующих исправлений в налоговую отчетность. Также указано на то, что поскольку ООО «Нордстрой» не является плательщиком УСН, за 2009 год организацией неправомерно произведено исчисление УСН (по сроку 31.03.2010 г.) в размере 2 709 руб. (л.д.5 с оборотом том 5).

Акт по результатам камеральной проверки налоговой декларации по УСН за 2009 год Налоговым органом в порядке статьи 100 НК РФ не составлялся, решение по результатам камеральной проверки этой декларации в порядке статьи 101 НК РФ Налоговым органом также не выносилось.

Суд отклоняет ссылки Общества на решение Арбитражного суда Мурманской области от 19.03.2012 г. по делу №А42-32/2012, которым установлено лишь то, что, отказывая в камеральной налоговой проверке декларации налоговый орган, нарушает права налогоплательщика, предусмотренные подпунктами 7, 9, 10, 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ. Отказ налогового органа в камеральной налоговой проверке налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2009 год ООО «Нордстрой», выраженный в письме от 29.09.2011 года № 02-30/09752 не соответствует нормам статьи 88 НК РФ. Решение суда по делу №А42-32/2012 не устанавливались обстоятельства правомерности или неправомерности применения Обществом в 2009 году упрощенной системы налогообложения.

Судом установлено, что заявление о переходе на УСН подано заявителем 10.11.2008 г., в соответствии с пунктом 1 статьи 346.13 НК РФ, то есть до начала года, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, ввиду чего у Общества в 2009 году не возникло обязанности исчислять налоги, подлежащие уплате при общей системе налогообложения.

Следовательно, в данном случае переход на УСН не повлек негативных последствий для бюджета в виде неуплаты налогов.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что порядок перехода на упрощенную систему налогообложения Обществом соблюден, а именно: соответствующее заявление в Инспекцию направлено.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали правовые основания для направления Обществу уведомления о невозможности применения с 01.01.2009 г. упрощенной системы налогообложения, поскольку отказ Инспекции в применении этой системы налогообложения не соответствует пункту 2 статьи 346.12 НК РФ.

Как установлено судом, Инспекцией указаны основания невозможности применения УСН, которые не предусмотрены пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ, кроме того, приведенные Инспекцией основания не соответствуют положениям главы 26.3 НК РФ и решению Совета депутатов города Полярные Зори с подведомственной территорией от 7 ноября 2007 г. № 177.

В случае если налогоплательщик начинает применять упрощенную систему налогообложения, несмотря на получение от налогового органа уведомления о невозможности применения этой системы налогообложения, риск неблагоприятных последствий, вызванных неправомерным переходом на упрощенную систему налогообложения, несет именно налогоплательщик. Эти последствия состоят в том, что налоговый орган при проведении выездной проверки (иных мероприятий налогового контроля) имеет право доначислить налоги, которые положено уплачивать при общем режиме налогообложения, и пени за их несвоевременную уплату, а также штрафы за нарушение сроков уплаты налогов и непредставление налоговых деклараций по соответствующим налогам.

В рассматриваемом случае Общество после получения уведомления от 09.12.2008 г. № 70 о невозможности применения с 01.01.2009 г. упрощенной системы налогообложения, во избежание разногласий с Инспекцией, применяло в 2009 году систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видах деятельности, в соответствии с указаниями, отраженными в уведомления от 09.12.2008 г. № 70. Однако это противоречило его волеизъявлению.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что Инспекция уведомлением от 09.12.2008 г. № 70 незаконно воспрепятствовала Обществу в переходе на упрощенную систему налогообложения в добровольном порядке, предусмотренном главой 26.2 НК РФ.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит также запрета для налогоплательщиков, изъявивших желание перейти на упрощенную систему налогообложения, отказаться от возможности применения данной системы налогообложения до начала ее использования.

Напротив, учитывая добровольность самого перехода на упрощенную систему налогообложения, закрепленного в статье 346.11 НК РФ в качестве основного принципа применения упрощенной системы налогообложения, таким образом Общество имело право до начала применения упрощенной системы налогообложения изменить свое решение и изъявить желание остаться на общем режиме налогообложения.

В пункте 6 статьи 346.13 НК РФ указано на право налогоплательщика, применяющего упрощенную систему налогообложения, перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на иной режим налогообложения.

Налогоплательщики, применяющие упрощенную систему налогообложения, не вправе до окончания налогового периода перейти на иной режим налогообложения, если иное не предусмотрено пунктом 3 статьи 346.13 НК РФ.

Пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ установлен перечень условий, при которых применение упрощенной системы налогообложения невозможно.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.10.2008 № 6159/08, переход на упрощенную систему налогообложения при соблюдении установленных статьями 346.11-346.13 Кодекса условий осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно, а подача налогоплательщиками заявления о переходе на эту систему налогообложения носит уведомительный характер, поэтому выдача инспекцией уведомления о возможности применения упрощенной системы налогообложения не означает принудительного перевода на нее налогоплательщика.

При этом налоговые органы не лишены возможности контроля за правильностью применения УСН и установления фактов необоснованного перехода налогоплательщиков на эту систему.

При таких обстоятельствах следует признать ошибочными довод Налогового органа о том, что Общество имело возможность перейти на упрощенную систему налогообложения, однако с 01.01.2009 г. добровольно не перешло на УСН.

Общество с начала календарного 2009 года хотя и не приступило к применению упрощенной системы налогообложения, но в порядке пункта 6 статьи 346.13 НК РФ, не направляло в Инспекцию уведомление об отказе в применении УСН. Обществом представлена налоговая декларация по УСН за 2009 год.

На наличие оснований, исключающих возможность применения упрощенной системы налогообложения, предусмотренных пунктом 3 статьи 346.12 НК РФ, Инспекция в оспариваемом решении не ссылается, а Налоговый орган при рассмотрении дела не представил доказательств наличия таких оснований.

Соответственно, в 2009 году не подлежали обложению единым налогом на вмененный доход обороты, не связанные с передачей во временное владение и (или) в пользование земельных участков для организации торговых мест, от:

- передачи в аренду части фасада здания Привокзального рынка (адрес: <...>) для размещения рекламных щитов следующим лицам: ИП ФИО4 ИНН <***> и ИП ФИО5 ИНН <***> (тот факт, что этот объект не является торговым местом, что признается и не оспаривается сторонами);

На основании изложенного, суд, руководствуясь статьей 71 АПК РФ, оценив в совокупности представленные доказательства, на основании вышеприведенных в настоящем разделе решения суда норм Налогового кодекса Российской федерации, приходит к выводу о том, что Общество имело право на применение в 2009 году упрощенной системы налогообложения по спорным оборотам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11. НК РФ (в редакции, действовавшей в 2009 году) применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

В силу статей, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени лишь при наличии недоимки по налогу.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2009 году) установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах,

Суд приходит к выводу о том, что поскольку отказ Обществу в применении УСН в 2009 году являлся незаконным, Инспекции следовало по результатам проверки по спорным оборотам произвести расчет налогов не по общей системе налогообложения, а в связи с применением УСН, соответственно, Инспекция неправомерно доначислила по спорным оборотам за 2009 год налог на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующие им пени, а так же привлекла Общество к ответственности по статьям 122, 119, 126 НК РФ.

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 01.12.2010 г. № 783 решение инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп отменены штрафы по пункту 1 статьи 122 НК РФ, статье 119, статьей 126 НК РФ по спорному эпизоду.

На основании изложенного, подлежит признанию недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области в части доначисления за 2009 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени, по доходам от сдачи в аренду части фасада здания для размещения рекламы (ИП ФИО4, ИП ФИО5) и сдачи в аренду площадей под размещение платежного терминала (ООО «Городская платежная система») и офиса (ООО «Бетонный завод»), а требования Общества в этой части подлежат удовлетворению.

III. Кроме того решение инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп обжалуется Обществом в суде в части доначисления за 2008, 2009 год ЕНВД , пени и штрафов по земельным участкам площадью более 10 кв.м. (позиция Общества), по мнению Налогового органа, участки площадью менее 10 кв.м.

Пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Из содержания изложенных норм права следует, что пункт 5 статьи 101.2 НК РФ регулирует общий порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, который, в частности, предусматривает в качестве обязательного условия обращения с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения первоначальное обжалование данного решения в вышестоящем налоговом органе.

Правоотношения, на которые распространяется действие нормы пункта 5 статьи 101.2 НК РФ, имеют общую процессуальную природу, и в рамках данных правоотношений лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка и вынесено оспариваемое решение, может реализовать свое право, предусмотренное статьей 4 АПК РФ, на обращение в арбитражный суд.

Обязательный порядок досудебного обжалования установлен в отношении решений, выносимых по результатам налоговых проверок (статья 101 НК РФ).

Согласно части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Материалами дела установлено.

На основании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ решение Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп обжаловано 12.10.2010 г. Обществом в вышестоящий налоговый орган (л.д.76 том 3). Как следует из содержания апелляционной жалобы, решение Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп обжаловалось лишь:

- по доначислениям по общей системе налогообложения по 2009 году Общество ссылалось лишь на то, что поскольку налоговый орган отказал Обществу в применении упрощенной системы налогообложения в 2009 году, нарушения были связаны с исполнением разъяснений налогового органа, изложенным в соответствующем уведомлении о невозможности применения УСНО, в связи с чем налоговый орган должен был произвести соответствующий перерасчет налоговых обязательств и не привлекать Общество к налоговой ответственности,

- по эпизоду в отношении доходов, полученных от осуществления видов деятельности, связанных с передачей в аренду помещения в здании рынка для размещения офиса ООО «Бетонный завод» (по мнению Общества переданное в аренду ООО «Бетонный завод» помещение соответствует понятию «торговое место») и связанных с этим доначислением налогов по общей системе налогообложения и перерасчетом налогов по ЕНВД,

- в части размера штрафных санкций просило уменьшить размер налоговых санкций.

То обстоятельство, что решения Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп обжаловалось лишь в части подтверждается и пояснениями заявителя, представленными в суд (л.д.25-26 том 5).

Апелляционная жалоба Общества от 12.10.2010 г. в просительной части не содержит требования об отмене решения Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп в полном объеме.

Апелляционная жалоба Общества была рассмотрена Управления ФНС России по Мурманской области в пределах заявленных в ней Обществом оснований.

Следовательно, Управление решение Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп по существу не рассматривало и не оценивало доводы Общества, касающиеся незаконности доначисления налогов, пеней и привлечения к налоговой ответственности по эпизоду доначисления за 2008, 2009 год ЕНВД, пени и штрафов по земельным участкам площадью более 10 кв.м. (позиция Общества), по мнению Налогового органа, участки площадью менее 10 кв.м.,

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Поскольку Общество не представило доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в части требований о признании недействительным решения Инспекции от 22.09.2010 г. № 26дсп по эпизоду доначисления за 2008, 2009 год ЕНВД, пени и штрафов по земельным участкам площадью более 10 кв.м., то это требование Общества в силу положений подпункта 2 пункта 1 статьи 148 АПК РФ подлежат оставлению без рассмотрения.

Указанное в настоящем разделе решения суда согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2011 № 16240/10, от 24.05.2011 № 18421/10.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Из содержания положений части 3 статьи 110 АПК РФ, подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17, подпункта 4 пункта 1 статьи 333.22 и подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ следует, что налоговые органы, выступающие в качестве ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Возврат из средств федерального бюджета уплаченной заявителем государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты не в пользу государственных органов, выступающих в качестве ответчиков, статьей 333.40 НК РФ и статьями 104,110 АПК РФ не предусмотрен.

Следовательно, судебные расходы по уплате государственной пошлины, понесенные заявителем, не освобожденным от уплаты государственной пошлины, подлежат взысканию с государственного органа, выступающего в качестве ответчика, в пользу заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 112, подпунктом 2 пункта 1 статьи 148, статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил:

Оставить без рассмотрения требование общества с ограниченной ответственностью «Нордстрой» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области от 22.09.2010 г. № 26дсп в части доначисления за 2008, 2009 год единого налога на вмененный доход, пени и штрафов по земельным участкам площадью более 10 кв.м.

Удовлетворить требования общества с ограниченной ответственностью «Нордстрой» частично.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области в части доначисления за 2009 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, соответствующих им пени, по доходам от сдачи в аренду части фасада здания для размещения рекламы индивидуальным предпринимателям ФИО4, ФИО5 и сдачи в аренду площадей под размещение платежного терминала ООО «Городская платежная система» и офиса ООО «Бетонный завод».

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 1 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Нордстрой».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Мурманской области, ОГРН <***>, юридический адрес: 184042, <...>, в пользу общества с ограниченной ответственностью «Нордстрой», ОГРН <***>, юридический адрес: <...> «а», судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 (две тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «Нордстрой» в удовлетворении остальной части заявленных требований.

Судебный акт в части признания недействительным решения от 22.09.2010 года № 26-дсп Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Мурманской области по удовлетворенным требованиям, подлежит немедленному исполнению, по вступлении в законную силу, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Судья Г.П.Янковая