Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «ГНОМ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 5 по Мурманской области (далее – ответчик, Инспекция) о признании недействительным решения № 47 от 18.02.2011.

В обоснование заявленных требований заявитель приводит следующие доводы.

Заявитель считает неправомерным доначисление налоговым органом налога на прибыль, НДС и ЕСН в связи с выводом об осуществлении Обществом оптовой торговли через розничную торговую сеть, которой признана реализация товаров трем юридическим лицам (ООО «Вист», ООО «Оленегорскводоканал» и ООО «БаренцРегион») с применением безналичной формы расчетов.

В проверяемом периоде заявитель осуществлял розничную торговлю стройматериалами через магазины «Гном» и «Белоснежка» и являлся налогоплательщиком ЕНВД, в связи с чем в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ освобожден от уплаты налога на прибыль, ЕСН и не признается налогоплательщиками НДС.

При продаже товаров юридическим лицам целью их использования в любом случае будет являться обеспечение их деятельности в качестве организации. Поэтому основным критерием, отличающим оптовую торговлю от розничной, является использование юридическими лицами приобретенных товаров с целью их дальнейшей переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения доходов.

Вместе с тем, Налоговый кодекс РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Приобретение в розничных магазинах в единичном количестве товара, который не подлежит переработке (унитаз, умывальник и т.д.), не свидетельствует о его приобретении с целью переработки.

Данные карточек счетов учета материалов не являются документами, подтверждающими использование приобретенных в магазинах заявителя товаров в предпринимательской деятельности.

Заявитель также ссылается на нарушения инспекцией положений статьи 101 НК РФ, в частности, на отсутствие в решении документально подтвержденных фактов налоговых правонарушений, несоставление акта проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и необеспечение возможности ознакомиться и представить возражения на материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению (л.д. 6 т. 1, л.д. 4 т. 2).

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и отзыве на дополнение к заявлению (л.д. 17 т. 2, л.д. 79 т. 3).

В обоснование своих возражений ответчик приводит следующие доводы.

В проверяемом периоде заявитель осуществлял розничную торговлю стройматериалами населению и оптовую торговлю стройматериалами организациям, использующим закупленные материалы в предпринимательской деятельности.

Из содержания статей 492 и 506 ГК РФ следует, что реализация товара по договорам поставки не является розничной торговлей, поскольку осуществляется для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, что вызывает необходимость продавцу при реализации товаров юридическим лицам выяснить цель приобретения товаров.

При проведении проверки налоговым органом было установлено, что видами деятельности ООО «Вист» и ООО «Оленегорскводоканал» являются прочие услуги по ремонту и техническому обслуживанию прочего оборудования общего назначения; ООО «БаренцРегион» - устройство покрытий зданий и сооружения.

Данные организации подтвердили, что использовали приобретенные у заявителя материалы для выполнения работ и оказания услуг по договорам подряда.

Следовательно, реализация товаров данным организациям является оптовой торговлей и подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

В представленных заявителем реестрах товарных чеков отражены единичные закупки различными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Поставка товаров данным организациям, соответствующая положениям статьи 506 ГК РФ, не установлена. Реализация товаров за наличный расчет ООО «Вист», ООО «Оленегорскводоканал» и ООО «БаренцРегион» в данных документах не отражена.

Таким образом, реестры товарных чеков не являются относимыми доказательствами по делу, поскольку доначисление налогов по ним в ходе проверки не производилось.

Налоговым органом соблюдены положения статьи 101 НК РФ, 14.02.2011 директор Общества был ознакомлен с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, копии которых были им получены.

Материалы дополнительных мероприятий налогового контроля вместе со всеми материалами выездной налоговой проверки были рассмотрены в присутствии директора Общества 16.02.2011.

Составление акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и представление по нему возражений Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

Как следует из материалов дела, в период с 30.09.2010 по 29.11.2010 инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) ЕНВД, ЕСН, налога на прибыль, НДС за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 и НДФЛ за период с 01.01.2008 по 30.09.2010.

По результатам проверки был составлен Акт проверки от 06.12.2010 № 48 (л.д. 15 т. 1).

Заявителем были представлены возражения по Акту проверки, которые были рассмотрены 30.12.2010 в присутствии представителя заявителя (л.д. 27 т. 1, л.д. 9 т. 2).

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств с учетом возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 12.01.2011 № 3 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (л.д. 10 т. 2).

Директор Общества был ознакомлен с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля 14.02.2011, копии которых им были получены (л.д. 12, 140, 141 т. 2).

Материалы проверки, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, рассмотрены в присутствии директора Общества 16.02.2011 (л.д. 81, 82 т. 3).

Решением от 18.02.2011 № 47 заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 119 НК РФ, в виде взыскания штрафа в общей сумме 15 329 руб. (л.д. 33 т. 1).

Данным решением заявителю доначислены налог на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 60 506 руб. и пени в общей сумме 12 658,55 руб.

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 31.03.2011 № 181 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (л.д. 70 т. 1).

В адрес заявителя было направлено требование от 08.04.2011 № 264 об уплате доначисленных сумм налогов, пеней и налоговых санкций (л.д. 157 т. 1).

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Доводы заявителя о нарушении налоговым органом при проведении проверки положений статьи 101 НК РФ, выразившемся в несоставлении акта проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и необеспечении возможности ознакомиться и представить возражения на материалы, полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, судом не принимаются.

Составление акта по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля и представление по нему возражений статьей 101 НК РФ и иными положениями Налогового кодекса РФ не предусмотрено.

Директор Общества был ознакомлен с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля 14.02.2011 и получил их копии, что представителями заявителя в судебном заседании не оспаривалось (л.д. 12, 140, 141 т. 2).

14.02.2011 директор Общества получил уведомление о вызове на 16.02.2011 на рассмотрение материалов проверки, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с чем имел возможность представить свои возражения на данные дополнительные материалы (л.д. 82 т. 3).

Материалы проверки, в том числе полученные в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, были рассмотрены 16.02.2011 в присутствии директора Общества, который вновь имел возможность высказать свои возражения (л.д. 81, 82 т. 3).

Таким образом, налогоплательщик дважды имел возможность представить свои возражения на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, которой не воспользовался. Нарушений прав заявителя в данной части судом не установлено.

Вместе с тем, заявленные требования подлежат удовлетворению по иным основаниям.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Согласно статье 346.27 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Следовательно, к розничной торговле для целей обложения ЕНВД относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде заявитель осуществлял реализацию товаров через объекты розничной торговли – магазины «Гном» и «Белоснежка», расположенные в г. Оленегорск на ул.Парковая, 7 и ул. Строительная, 10/2.

Реализация товаров через данные магазины осуществлялась заявителем юридическим и физическим лицам, индивидуальным предпринимателям, как за наличный расчет, так и по безналичному расчету без предъявления покупателям суммы НДС.

Реализация товаров трем юридическим лицам (ООО «Вист», ООО «Оленегорскводоканал» и ООО «БаренцРегион») с применением безналичной формы расчетов квалифицирована налоговым органом как оптовая торговля.

Основанием для данных выводов послужили ответы данных организаций об использовании ими приобретенных у заявителя товаров в предпринимательской деятельности (л.д. 83 т. 1, л.д. 27 т. 2, л.д. 1 т. 3).

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В статье 506 ГК РФ дано определение договора поставки, согласно которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договоры поставки заявителем с организациями не заключались.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденному Постановлением Госстандарта России от 11.08.1992 № 242-ст (далее - ГОСТ Р 51303-99):

Оптовая торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей - продажей товаров с последующей их перепродажей или профессиональным использованием (пункты 2, 3);

Предприятие оптовой торговли - торговое предприятие, осуществляющее куплю - продажу товаров с целью их последующей перепродажи, а также оказывающее услуги по организации оптового оборота товаров (пункт 16);

Оптовые товарооборот - объем продажи товаров производителями и/или торговыми посредниками покупателям для дальнейшего использования в коммерческом обороте (пункт 125).

Из содержания приведенных норм следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара - для личного использования или для предпринимательской деятельности (перепродажи или профессионального использования в коммерческом обороте).

Кроме того, из содержания данных понятий следует, что оптовой торговлей является не отдельная сделка с одним юридическим лицом, а вид предпринимательской деятельности по продаже товаров покупателям по оптовым ценам для последующей их перепродажи или профессионального использования (использования в коммерческом обороте).

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997г. № 18 разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора (в данном случае, договора), судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Таким образом, критерием, отличающим розничную торговлю от оптовой торговли, является использование юридическими лицами и предпринимателями приобретенных товаров с целью их переработки и дальнейшей реализации в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода.

Вместе с тем, независимо от цели использования товара покупателем, отношения по приобретению товара у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, в любом случае регулируются нормами о розничной купле-продаже (третий абзац пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997г. № 18).

Следовательно, продажа товаров юридическим лицам и предпринимателям через розничную торговую сеть признается розничной торговлей независимо от цели использования товара покупателем.

В данном случае заявитель осуществлял деятельность по реализации товаров в розницу через объекты розничной торговли – магазины, в связи с чем отношения по приобретению у него товара регулируются нормами о розничной купле-продаже и видом деятельности заявителя являлась розничная торговля.

При продаже товаров юридическим лицам целью их приобретения в любом случае является обеспечение их уставной деятельности.

Однако данное обстоятельство не должно влиять и не влияет на характеристику вида деятельности другого налогоплательщика.

В целях налогообложения ЕНВД определяющим признаком является вид деятельности, фактически осуществляемый самим налогоплательщиком, а не его контрагентом – покупателем товаров.

В соответствии с пунктом 2 статьи 492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным договором (статья 426).

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, которые организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Цена товаров, работ, услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. (пункт 2 статьи 426 ГК РФ).

Договор поставки не является публичным договором.

Согласно ГОСТу Р 51303-99:

Оптовая цена - цена товара, реализуемого продавцом или поставщиком покупателю, с целью его последующей перепродажи или профессионального использования (пункт 118).

Розничная цена - цена товара, реализуемого непосредственно населению для личного, семейного, домашнего использования по договору розничной купли – продажи (пункт 120).

Как следует из пояснений представителей заявителя и не оспаривается ответчиком, реализованный товар располагался на прилавках магазина и предназначался для продажи неопределенному кругу лиц. Ассортимент и цена товаров, реализованных за наличный расчет и по безналичному расчету, являлись идентичными.

Изложенное свидетельствует о реализации заявителем всех товаров на основании публичного договора по розничным ценам, т.е. по правилам розничной купли-продажи.

Кроме того, наименование и количество реализованного товара не позволяет установить цель их последующего использования покупателями (для собственных нужд или профессионального использования для оказания услуг).

Как следует из приложений к Акту проверки и первичных документов, спорным покупателям заявитель реализовывал товары на незначительные суммы (ООО «Вист» от 138 руб., ООО «Оленегорскводоканал» от 112 руб.) и в незначительном количестве (от 1 штуки) (л.д. 25-28, 60-139 т. 2, л.д. 3-24 т. 3).

Одни и те же товары могли быть использованы организациями как для собственных нужд, так и для предпринимательской деятельности.

Как следует из представленных заявителем Книги регистрации товарных чеков за 2009 год, оригинал которой обозревался в судебном заседании, и реестра товарных чеков, через объекты розничной торговой сети (магазины заявителя) юридические лица и индивидуальные предприниматели систематически приобретали товары (стройматериалы) за наличный расчет (л.д. 40-71, 73-78 т. 3).

Вместе с тем, лица, приобретавшие у заявителя товар за наличный расчет, и цели использования ими приобретенного за наличный расчет товара, налоговым органом не устанавливались. Деятельность по реализации товаров другим лицам за наличный расчет независимо от целей приобретения товара отнесена налоговым органом к розничной торговле, облагаемой ЕНВД.

В отзыве на дополнение к заявлению налоговый орган указал, что отраженные реестрах товарных чеков единичные закупки различными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями не расценены им как оптовая торговля.

В то же время единичная закупка ООО «БаренцРегион» 7 листов фанеры на сумму 6 412 руб. расценена налоговым органом как оптовая торговля, что свидетельствует о произвольном характере произведенных налоговым органом доначислений.

Не отнесена налоговым органом к оптовой торговле и реализация товаров по безналичному расчету юридическим лицам ООО «Ральф», ООО «Гелиос», ООО «Спецпроектстрой» в связи с отсутствием данных организаций по месту регистрации и неполучением от них ответов на требования инспекции (л.д. 38 т. 1, протокол судебного заседания от 08.06.2011).

Из выписки банка и Приложений № 7, 8, 9 к Акту следует, что товар данными юридическими лицами также приобретался у заявителя неоднократно: ООО «Ральф» (10 операций в 2009 году), ООО «Гелиос» (4 операции), ООО «Спецпроектстрой» (8 операций) (л.д. 74 т. 1, л.д. 30, 31, 32 т. 2).

Как следует из Акта проверки, данные организации также осуществляли виды деятельности, связанные со строительством (ООО «Спецпроектстрой») и оптовой торговлей (ООО «Ральф», ООО «Гелиос») (л.д. 34 оборот т. 1).

ООО «Ральф» товар был приобретен на более значительную сумму (457 957 руб. за 2009 год), чем организациями, реализация товаров которым расценена налоговым органом как оптовая торговля (в частности, ООО «БаренцРегион» 1 операция на 6 412 руб.) (л.д. 38 т. 1, л.д. 34 т. 2).

Вместе с тем, налоговый орган со ссылкой на отсутствие информации, подтверждающей дальнейшую цель использования материалов, не отнес реализацию товаров данным организациям к оптовой торговле (л.д. 38 т. 1).

К оптовой торговле налоговым органом отнесена только реализация товаров по безналичному расчету трем юридическим лицам, от которых налоговым органом были получены ответы.

Вместе с тем, данные ответы не являются доказательствами использования приобретенного у заявителя товара в профессиональной (предпринимательской) деятельности (его переработки, перепродажи или дальнейшего использования в коммерческом обороте).

Кроме того, данные ответы не являются допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ, пунктом 6 статьи 108 НК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Таким образом, налоговый орган обязан представлять суду доказательства, подтверждающие обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Причем указанные доказательства в соответствии с правилами статей 67, 68, 71 АПК РФ должны соответствовать требованиям допустимости, относимости, достоверности и достаточности.

Доказательствами обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, являются материалы проверки.

В качестве доказательств обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого решения, Инспекция представила следующие документы.

Письмом от 23.06.2010 № 53 ООО «Вист» представило в инспекцию первичные документы по закупу товара о ООО «Гном» за 2008, 2009 годы (счета, товарные накладные, платежные поручения) (л.д. 55, 58-140 т. 2).

Данный ответ дан 23.06.2010 на требование инспекции от 15.06.2010, в то время как проверка начата 30.09.2010 (л.д. 21 т. 2).

Письмом от 02.09.2010 № 71 ООО «Вист» сообщило, что материалы, закупленные у ООО «Гном» в 2008 и 2009 годах, использовались для выполнения строительно-монтажных работ согласно договоров подряда. Договоры с ООО «Гном» не заключались, т.к. производились разовые закупки материалов и оплата производилась по выставленным счетам (л.д. 27 т. 2).

Данный ответ также дан до начала проверки на требование инспекции от 25.08.2010, направленное до начала проверки (л.д. 56 т. 2).

Письмом от 26.01.2011 № 1 на требование от 19.01.2011 ООО «Вист» направило в инспекцию Анализы счета 60.2 и Карточки счета 60.2 и сообщило, что все приобретенные материалы были использованы для выполнения работ и услуг (л.д. 114-139 т. 1, л.д. 99 т. 3).

В данном письме ООО «Вист» указало, что аналогичная информация предоставлялась в июне и октябре 2010 года.

Выручка, полученная заявителем от ООО «Вист», содержится в Приложении № 3 к акту и Приложении № 1 к решению (л.д. 46 т. 1, л.д. 25, 26 т. 2).

Письмом от 02.09.2010 № 97 ООО «Оленегорскводоканал» сообщило, что материалы, закупленные у ООО «Гном» в 2008 и 2009 годах, использовались для выполнения строительно-монтажных работ согласно договоров подряда. Договоры с ООО «Гном» не заключались, т.к. производились разовые закупки материалов и оплата производилась по вставленным счетам (л.д. 1 т. 3).

С данным письмом в инспекцию были направлены первичные документы (счета, товарные накладные) (л.д. 3-24 т. 3).

Данные документы поступили в инспекцию 03.09.2010 до начала проведения проверки на требование инспекции от 25.08.2010, направленное также до начала проверки (до 30.09.2010) (л.д. 1, 2 т. 3).

Выручка, полученная заявителем от ООО «Оленегорскводоканал», содержится в Приложении № 5 к акту и Приложении № 2 к решению (л.д. 47 т. 1, л.д. 28 т. 2).

Письмом от 26.01.2011 № 18 на требование от 19.01.2011 ООО «Оленегорскводоканал» направило в инспекцию Анализы счетов 60.2 и Карточки счетов 60.2, 10.2 и сообщило, что материалы были использованы для выполнения работ, оказания услуг (л.д. 86-113 т. 1, л.д. 98 т. 3).

В данном письме ООО «Оленегорскводоканал» указало, что заверенные копии документов за 2008, 2009 годы по поставкам ООО «Гном» были направлены 02.09.2010.

Письмом от 28.01.2011 № 04 на требование от 19.01.2011 ООО «БаренцРегион» сообщило, что материалы (фанера) были использованы для строительных работ, приложив Акт на списание материалов от 31.10.2008, в котором в графе «Назначение использования» напротив наименования приобретенного у заявителя материала (фанеры) стоит знак «Z» (л.д. 83, 84 т. 1, л.д. 100 т. 3).

Данной организацией представлена копия товарной накладной от 29.09.2008 № 53 на приобретение фанеры (7 листов) на сумму 6 412 руб., свидетельствующая о разовой закупке ( л.д. 34 т. 2).

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ, части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств при проведении налоговых проверок и доказательств по делу допускаются письменные доказательства, объяснения налогоплательщиков и лиц, участвующих в деле, данные учета и отчетности, иные документы и материалы.

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств).

Допустимыми доказательствами по настоящему делу являются материалы проверки, полученные в ходе ее проведения.

Доказательства (ответы ООО «Вист» и ООО «Оленегорскводоканал» о цели приобретения товаров), которые послужили основанием для вынесения оспариваемого решения, были получены налоговым органом не в ходе проведения выездной налоговой проверки, а до ее назначения и проведения, без законных оснований, в связи с чем не являются допустимыми доказательствами по делу.

Письма от 26.01.2011 были направлены данными организациями на повторные (третьи) требования инспекции и не содержали дополнительной информации. К данным письмам были приложены только Анализы и Карточки счетов, которые не являются первичными документами и доказательствами конечной цели приобретения товара.

Единственная товарная накладная от 29.09.2008 № 53 на приобретение ООО «БаренцРегион» фанеры (7 листов) на сумму 6 412 руб., свидетельствующая о разовой закупке, не является доказательством осуществления заявителем оптовой торговли.

Доводы представителей ответчика о том, что налоговый орган вправе проводить выездную налоговую проверку на основании имеющихся у него документов, судом не принимается.

Истребованные до назначения проверки документы получены налоговым органом с нарушением положений статьи 93.1 НК РФ, в связи с чем не являются допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 2 статьи 93.1 НК РФ в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

Пунктом 3 статьи 93.1 НК РФ предусмотрено, что в поручении об истребовании документов указывается, при проведении какого мероприятияналогового контроля возникла необходимость в представлении документов (информации), а при истребовании информации относительно конкретной сделки указываются также сведения, позволяющие идентифицировать эту сделку.

Из содержания данных положений Кодекса следует, что требование о представлении документов, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, может быть направлено только в рамках проведения налоговой проверки (в данном случае выездной).

Вне рамок налоговой проверки может быть истребована только информация о конкретной сделке, сведения о которой должны содержаться в поручении и требовании.

Требование от 15.06.2010 № 437, на которое ООО «Вист» дан первый ответ от 23.06.2010, налоговым органом не представлено. К данному ответу приложены первичные документы, касающиеся деятельности заявителя за 2008, 2009 годы (л.д. 55 т. 2).

Требованиями от 25.08.2010 налоговым органом истребованы документы и пояснения, касающиеся деятельности заявителя за 2008-2009 годы, с указанием, что данные документы истребуются «в соответствии с п. 1 ст. 31 НК РФ в связи с проводимыми мероприятиями налогового контроля за 2008-2009 годы» (л.д. 56 т. 2, л.д. 2 т. 3).

В связи с проведением какого мероприятия налогового контроля возникла необходимость в представлении документов, в требовании не указано.

Представители ответчика в судебном заседании ответ на данный вопрос дать не смогли, назвав истребование документов «предпроверочными мероприятиями», которые Налоговым кодексом РФ не предусмотрены.

В качестве второго основания истребования документов до назначения налоговой проверки представитель ответчика назвал положения пункта 2 статьи 93.1 НК РФ, ссылка на которую в требовании отсутствует. Сведения о конкретной сделке, информация относительно которой истребуется, в требовании отсутствуют.

Содержание требования свидетельствует об истребовании у контрагентов всех документов, касающихся деятельности заявителя за 2 календарных года (2008, 2009), а не конкретной сделки.

Как следует из представленной ответчиком информации, до назначения выездной налоговой проверки в отношении ООО «ГНОМ» направлялись требования и другим контрагентам (11 и 15.06.2010, 19 и 23.08.2010) (л.д. 94, 95 т. 3).

Изложенное свидетельствует об истребовании и получении налоговым органом документов, относящихся к деятельности заявителя, с грубым нарушением федерального закона (Налогового кодекса РФ).

Кроме того, письменные ответы организаций о цели приобретения товаров также не относятся к доказательствам по делу и по иным основаниям.

В соответствии со статьей 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать предусмотренные данной статьей обязательные реквизиты.

Следовательно, письменными доказательствами, подтверждающими факт использования приобретенных у заявителя товаров в предпринимательской деятельности, являются первичные учетные документы.

Письма организаций, анализы и карточки счетов бухгалтерского учета не являются первичными документами, подтверждающими совершение хозяйственной операции, в связи с чем не подтверждают факт использования покупателями товаров в предпринимательской деятельности.

Анализы и карточки счетов являются регистрами бухгалтерского учета и в них отсутствуют сведения о последующем использовании приобретенного покупателями товара. В результате дописки в них сведений от руки данные регистры не становятся первичными учетными документами, подтверждающими совершение хозяйственной операции (использование товара в предпринимательской деятельности).

В Акте на списание материалов ООО «БаренцРегион» от 31.10.2008 в графе «Назначение использования» напротив наименования приобретенного у заявителя материала (фанеры) стоит знак «Z» (л.д. 83, 84 т. 1).

Кроме того, разовая закупка данной организацией 7 листов фанеры на сумму 6 412 руб. не является доказательством наличия между сторонами договора купли-продажи отношений по оптовой торговле.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Ответы покупателей об использовании ими товаров в предпринимательской деятельности не отвечают требованиям достоверности и достаточности, поскольку изложенные в них сведения иными доказательствами не подтверждены, в связи с чем отсутствует возможность их оценки в совокупности и во взаимной связи с другими доказательствами.

Таким образом, представленные налоговым органом документы не принимаются судом в качестве доказательств осуществления заявителем оптовой торговли, поскольку получены за рамками выездной налоговой проверки и не соответствуют положениям статьи 68 АПК РФ и статьи 9 Закона № 129-ФЗ.

На требования инспекции о представлении актов на списание строительных материалов в производство ООО «Вист» и ООО «Оленегорскводоканал» представили в налоговый орган регистры бухгалтерского учета, что свидетельствует о затруднительности (невозможности) получения продавцом товаров у покупателей документов, подтверждающих конечную цель использования ими приобретенных товаров.

Кроме того, если исходить из позиции налогового органа, продавец должен узнать у покупателя о данной цели до реализации товара, чтобы увеличить его стоимость на сумму НДС.

Вместе с тем, ни Гражданский кодекс РФ, ни Налоговый кодекс РФ не устанавливают для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары через розничную торговую сеть, право и обязанность устанавливать цель последующего использование товара покупателями и осуществлять контроль за его последующим использованием (для предпринимательской деятельности или для собственных нужд).

У покупателя, в свою очередь, также отсутствует обязанность сообщать (отвечать) продавцу о последующей цели использования приобретаемого товара.

Кроме того, как следует из материалов дела, установить данное обстоятельство затруднительно даже налоговому органу при наличии у него соответствующих полномочий.

О целях использования покупателями приобретенного у заявителя товара налоговому органу стало известно только после получения ответов на требования инспекции. Ответы на требования, направленные ООО «Ральф», ОО «Гелиос», ООО «Спецпроектстрой», в инспекцию не поступили.

У налогоплательщика полномочия по направлению требований покупателям отсутствуют, в связи с чем он не имеет возможность установить цель приобретения товаров каждым покупателем.

Кроме того, продажа товаров юридическим лицам относится к розничной или оптовой торговле в зависимости от того, какими документами оформлены совершенные сделки.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16.01.2006 № 03-11-05/9 в целях применения с 01.01.2006 главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Закона № 101-ФЗ) разъяснило, что в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Как следует из материалов дела, оплата товаров производилась покупателями на основании выставленных предпринимателем счетов, в которых НДС отдельной строкой не выделялся.

Счета-фактуры не выставлялись, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж заявителем не велись.

Оплата товаров произведена платежными поручениями с указанием «без (НДС)».

Доказательства приобретения товаров по правилам оптовой торговли и исключительно с целью их переработки и дальнейшей реализацией в профессиональной (предпринимательской) деятельности для извлечения дохода налоговым органом не представлены.

При таких обстоятельствах суд считает, что деятельность заявителя в проверяемом периоде обладает признаками розничной торговли, в связи с чем доход от данной деятельности подлежит обложению ЕНВД.

Поскольку заявителем осуществлялась предпринимательская деятельность по розничной торговле, облагаемая ЕНВД, в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ заявитель был освобожден от обязанности по уплате налога на прибыль, ЕСН и не признавался налогоплательщиком НДС.

С учетом изложенного, оспариваемое решение налогового органа о доначислении заявителю налога на прибыль, ЕСН и НДС, соответствующих пеней и налоговых санкций не соответствует положениям пунктов 2, 4 статьи 346.26 НК РФ и нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ решение Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области от 18.02.2011 № 47.

Обязать Межрайонную Инспекцию ФНС № 5 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной Инспекции ФНС № 5 по Мурманской области в пользу ООО «ГНОМ» судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Возвратить ООО «ГНОМ» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 4.04.2011 № 96.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко