Гражданский кодекс часть 1

ответчика Муратшаева Д.В., доверенность от 02.11.2007 г. № 01-4-41-07/8279, Беляевой В.А., доверенность от 26.03.2008 г. № 01-14-43/2411, Крикуновой А.О., доверенность от 05.02.2008 г. № 01-14-38/1080, Обухова А.Ю., доверенность от 23.05.2008 г. № 40-14-38/4801

установил:

Открытое акционерное общество «Ковдорский горно-обогатительный комбинат» (далее – ОАО «Ковдорский ГОК», КГОК, истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (далее – Налоговый орган, ответчик) – дело № А42-777/2005-23.

Определением от 22 апреля 2005 года выделены в отдельные производства требование признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части (л.д.1-6 том 1):

- доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки апатитового концентрата (далее – АК) ОАО «Невинномысский Азот» (дело № А42-3201/2005),

- доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки бадделеитового концентрата ООО «МХК-Трейдинг» (далее БК) ООО «Черметхолдинг» (дело № А42-3202/2005),

- доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ОАО ПКФ «Хорс» (дело № А42-3204/2005),

- доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ООО «Черметхолдинг» (дело № А42-3205/2005),

- доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ООО «ТД НОСТА-ОХМК» (дело №А42-3207/2005),

- доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата («MirintexTraidingAG», ЧПП Выбор, ТОО «Агролюкс») – дело №А42-3208/2005,

- доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт аммофоса («MirintexTraidingAG») – дело №А42-3209/2005,

- доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт аммофоса («ExpressEngineeringAssociatesLimited», ООО ПКФ «Укрсельхозпром», ЗАО «АТ Каргилл») – дело № А42-3210/2005,

- доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт этилацетата (производители ООО «Карбохим», ГУП «Амзинский лесокомбинат», поставщик – ООО «ВО Химимпекс») фирме «MirintexTraidingAG» - дела № А42-3212/2005, А42-3213/2005. С учетом того, что в ходе подготовки к рассмотрению дел № А42-3212/2005 и № А42-3213/2005 установлено, что основания по доначисления спорным эпизодам идентичны и основаны на имеющейся, по мнению Налогового органа, взаимозависимости лиц по спорным сделкам через одно и то же лицо - Васильева Павла Владимировича, определением суда от 05 марта 2007 года названные дела объединены в одно производство (л.д.56 -57 том --) с присвоением номера дела А42-3212/2005,

- доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих им пени по эпизоду включения в состав расходов, учитываемых для исчисления налога на прибыль, затрат по оказанию услуг по информационному и консультационному обеспечению производственной, финансово-хозяйственной и иной коммерческой деятельности по договорам с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и ЗАО «МХК «Еврохим» - дело №А42-3214/2005.

Решениями суда, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции по делам №А42-3201/2005, № А42-3202/2005, №А42-3204/2005, № А42-3205/2005, №А42-3207/2005, № А42-3208/2005, № А42-3209/2005, №А42-3210/2005, № А42-3211/2005, № А42-3212/2005, №А42-3214/2005 требования заявителя были удовлетворены.

Постановлениями кассационной инстанции по названным делам судебные акты были отменены, дела направлены на новое рассмотрение в суд первой инстанции, с указанием, что суду при новом рассмотрении необходимо полно и всесторонне исследовать добытые налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки доказательства совершения Обществом налогового правонарушения, касающиеся не только конкретного эпизода, рассматриваемого в рамках настоящего дела, но и деятельности налогоплательщика в целом за весь проверяемый период, и с учетом правовой оценки доводов лиц, участвующих в деле, принять законное и обоснованное решение.

Определением Арбитражного суда Мурманской области от 22.04.2008 года дела №А42-3201/2005, № А42-3202/2005, № А42-3205/2005, А42-3208/2005, № А42-3209/2005, №А42-3210/2005, № А42-3211/2005, № А42-3212/2005, №А42-3214/2005 объединены в одно производство в деле № А 42-3201/2005 (л.д.5-6 том 9).

Определением Арбитражного суда Мурманской области от 29.05.2008 года по делу № А42-3201/2005 дела №А42-3204/2005, № А42-3207/2005, объединены в одно производство с делом № А 42-3201/2005 (л.д.7-8 том 66).

Основанием для обращения в суд послужило несогласие ОАО «Ковдорский ГОК» с выводами налогового органа по выездной налоговой проверке, в том числе и по оспариваемым эпизодам.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства и материалы дела, исследовав добытые налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и вне ее рамок (в ходе первого и нового рассмотрения вышеперечисленных дел) доказательства, касающиеся не только конкретных эпизодов, но и деятельности налогоплательщика в целом за весь проверяемый период, и с учетом правовой оценки доводов лиц, участвующих в деле, суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находит требования ОАО «Ковдорский ГОК» подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела следует.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, сборов, платежей в государственные внебюджетные фонды за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 02.08.2004 № 97.

Не согласившись с доводами, изложенными в акте проверки, Общество принесло на него возражения, которые по спорному эпизоду не были приняты Налоговым органом.

По результатам рассмотрения материалов проверки, представленных Обществом возражений, и.о. руководителя Налогового органа вынесено решение от 28.01.2005 г. № 3 (л.д.1-212 том 3).

Названным решением доначислены налоги, пени, налоговые санкции по части 1 статьи 120, частям 1, 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

На основании решения от 28.01.2005 г. № 3 в адрес Общества направлено требование от 28.01.2005 г. № 12, в которое вошли доначисленные по спорным эпизодам налог на прибыль и соответствующие им пени (л.д. 53-54 том 1).

Стороны не оспаривают эти обстоятельства дела.

Не согласившись с названными актами Налогового органа, Общество обжаловало их в суд. В рамках настоящего дела рассматривается правомерность доначисления по спорным эпизодам налогов и пени. Вопрос о правомерности привлечения к налоговой ответственности по части 3 статьи 122 НК РФ выделен в отдельное производство.

I. Открытое акционерное общество "Ковдорский горно-обогатительный комбинат" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (далее - Инспекция) от 28.01.2005 N 3 и требования об уплате налога от 28.01.2005 N 12. Определением суда от 22.04.2005 в отдельное производство выделены требования Общества о признании недействительными решения Инспекции от 29.01.2005 N 3 и требования об уплате налога от 29.01.2005 N 12 в части доначисления налогов на прибыль, на добавленную стоимость, на пользователей автомобильных дорог за 2002 год, соответствующих пеней по эпизоду, связанному с поставкой апатитового концентрата обществу с ограниченной ответственностью "МХК-Трейдинг" (далее - ООО "МХК-Трейдинг"). Делу присвоен № А42-777/2005-23. Решением суда от 06.06.2005 заявление Общества по указанному эпизоду удовлетворено, решение оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции (л.д.6-104 том 4). Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 апреля 2007 года № 13562/05 отказано в передаче дела № А42-777/2005-23 Арбитражного суда Мурманской области в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора (л.д.140-141 том 4).

При рассмотрении дела № А42-777/2005-23 вступившими в законную силу судебными актами установлено.

Что оспариваемое решение Налогового органа принято по результатам выездной налоговой проверки Общества, в ходе которой выявлена взаимозависимость налогоплательщика с рядом организаций и его недобросовестность при совершении различных сделок. К данному выводу Налоговый орган пришел на основании анализа собранных в ходе выездной проверки доказательств, относящихся ко многим сделкам, совершенным налогоплательщиком.

Следовательно, для проверки приводимых налоговым органов доводов о недобросовестности Общества как налогоплательщика при исполнении им обязательств по различным сделкам необходимо было исследовать в совокупности и взаимосвязи все представленные в материалы дела доказательства, полученные налоговым органом в ходе этой выездной проверки.

Инспекция ссылалась на то, что недобросовестность Общества "не может быть оценена в рамках одной сделки, без учета всех обстоятельств и доказательств во взаимной связи и совокупности".

Суд кассационной инстанции по делу № А42-777/2005-23 установил, что судебные инстанции при рассмотрении дела № А42-777/2005-23 выполнили требования статьи 71 АПК РФ, исследовав все представленные сторонами доказательства по вопросу взаимозависимости контрагентов ОАО «Ковдорский ГОК» в совокупности (л.д.95-104 том 4).

Суд первой инстанции, выделив требования Общества по эпизоду, связанному с поставкой апатитового концентрата, в отдельное производство, исследовал надлежащим образом все представленные участвующими в деле лицами документы и на основании их оценки установил все необходимые фактические обстоятельства дела.

Апелляционный суд также изучил и оценил все имеющиеся доказательства, представленные Налоговым органом в подтверждение его выводов о взаимозависимости организаций и недобросовестности Общества как налогоплательщика, в том числе и документы, которые относятся к другим сделкам заявителя.

По мнению налогового органа, при реализации апатитового концентрата выявлена "косвенная" взаимозависимость Общества и ОАО АКБ "МДМ-банк"; ОАО АКБ "МДМ-банк" и ЗАО "УК "Группа МДМ"; ЗАО "УК "Группа МДМ" и ОАО "ЕвроХим"; ОАО "ЕвроХим" и ООО "МХК-Трейдинг". Оценив взаимозависимость указанных организаций, Инспекция сделала вывод о зависимости Общества и ООО "МХК-Трейдинг". Налоговый орган также ссылался на взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК», ОАО «Невинномысский азот» и ООО «МХК-Трейдинг» и через указанную зависимость на взаимозависимость с ЗАО «МХК «ЕвроХим» в силу пункта 1 части 1 статьи 20 НК РФ.

Вместе с тем, по делу № А42-777/2005-23 установлено, что в силу статей 64-68, 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Левицкий Н.В. – аффилированое лицо ОАО «Ковдорский ГОК», заинтересованное в совершении указанными обществами сделок, имеющее возможность оказывать влияние в силу своего положения на совершение сделок указанными обществами. Следовательно, в силу части 2 статьи 20 НК РФ по этим основаниям ОАО «Ковдорский ГОК» является взаимозависимым с ООО «МХК-Трейдинг» и ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

В связи с установленным по делу № А42-777/2005-23, суд при рассмотрении настоящего спора приходит к выводу о том, что ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Невинномысский азот» являются в силу части 2 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами.

Налоговый орган ссылался на искусственное создание ЗАО "УК "Группа МДМ" с участием Общества движения товара с использованием в сделках по купле-продаже апатитового концентрата "посредников".

Судами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что Налоговым органом не представлены доказательства того, что имеется взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК» с третьими лицами, которая свидетельствовала бы о недобросовестности Общества.

Все доводы Налогового органа сводятся как при рассмотрении дела № А42-777/2005-23, так и в рамках настоящего спора к доказыванию совершения недобросовестныхдействий ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ», выразившихся в создании ряда организацией с целью ухода от налогообложения путем совершения фиктивных сделок, влекущих искажение действительного объекта налогообложения. Ссылки, что подобные действия совершались и ОАО «Ковдорский ГОК» в решении ответчика отсутствуют.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53) , использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что реализация продукции крупному покупателю (посреднику) позволяет уменьшить риск неоплаты этой продукции, способствует перекладыванию бремени поиска конечных потребителей товара на посредника, а также уменьшает нагрузку на производителя продукции и его сбытовые подразделения.

Также судами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что сам по себе факт непосредственного и (или) косвенного участия одной организации в другой организации при отсутствии соответствующих доказательств, свидетельствующих о влиянии этих организаций на результат проведенной ими сделки по реализации товара, не может являться основанием для признания действий участников этой сделки недобросовестными. Данный вывод подтверждается и пунктом 6 Постановление № 53. Согласно указанному пункту судам необходимо иметь в виду, что, в частности, взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Также по делу № А42-777/2005-23 установлено, что исходя из презумпции добросовестности налогоплательщика в силу пункта 7 статьи 3, законодатель закрепил в части 1 статьи 40 НК РФ общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки (если иное не предусмотрено той же статьей); пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Конституционные и установленные законом права и гарантии не могут быть ограничены иначе как на основании закона, в том числе, и для недобросовестных налогоплательщиков могут быть установлены изъятия из их прав и гарантий только на основании нормы закона.

Условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 НК РФ, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу, то есть имеет место недобросовестность налогоплательщика.

Приведенные выше положения вытекают из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О.

Установление факта взаимозависимости лиц не влечет безусловного признания недобросовестными действий взаимозависимых лиц.

Следовательно, в случае, когда установлены обстоятельства, предусмотренные пунктом 1 части 2 статьи 40 НК РФ или возникли сомнения в добросовестности налогоплательщика, Налоговый орган, в свою очередь, безусловно, обязан в силу пункта 1 части 1 статьи 32, пунктов 1,2 статьи 33 НК РФ применять условные методы расчета налоговой базы, установленные статьей 40 НК РФ.

Отклонение от рыночных цен более чем на 20 % - обязательный критерий для применения норм частей 4-11 статьи 40 НК РФ.

Налоговым органом не представлено доказательств того, что антимонопольным органом установлено доминирующее положение ОАО «Ковдорский ГОК» на рынке апатитового концентрата, ОАО «Ковдорский ГОК» выпускает уникальную продукцию – апатитовый концентрат в связи с чем, невозможно установить его рыночную цену и, соответственно, отклонение от рыночных цен на апатитовый концентрат.

Суд кассационной инстанции по делу А42-777/2005-23 установил следующие имеющие значение для дела обстоятельства:

- наличие у Общества железнодорожных накладных является достаточным основанием для отражения операций по передаче апатитового концентрата получателям,

- транспортные накладные и железнодорожные квитанции могут служить основанием для отражения в бухгалтерском учете организации соответствующих хозяйственных операций,

- налогоплательщик подтвердил соответствующими документами выполнение им условий контракта от 29.12.2001 по передаче апатитового концентрата получателям, в связи с чем, доводы Инспекции об отсутствии фактической передачи концентрата покупателю подлежат отклонению,

- взаимозависимость участников необходимо устанавливать на дату заключения контракта,

- выводы налогового органа о недобросовестности Общества ошибочны,

- реализация продукции крупному покупателю (посреднику) позволяет уменьшить риск неоплаты этой продукции, способствует перекладыванию бремени поиска конечных потребителей товара на посредника, а также уменьшает нагрузку на производителя продукции и его сбытовые подразделения,

- судами обосновано не приняты во внимание…. доводы Инспекции об искусственном создании ЗАО "УК "Группа МДМ" с участием Общества движения товара с использованием в сделках по купле-продаже апатитового концентрата посредников,

- суд кассационной инстанции считает ошибочным вывод налогового органа … о правомерности исчисления налогов "исходя из фактической цены приобретения товара реальным потребителем",

- доначисление Обществу оспариваемым решением сумм налогов исходя из цен реализации этого товара конечным потребителям, является незаконным.

II. Ничтожность договоров поставки, переход права собственности.

По мнению налогового органа, в спорных сделках отсутствует передача товара в рамках заключенных Обществом договоров с первыми покупателями. Налоговый орган исходит из "реальных" сделок между Заявителем и конечным потребителем. В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нормы статей 39, 249, 271 НК РФ, статей 170, 209, 223, 224, 313, 403, 454, 458, 506, 508, 509 пункт 1 статьи 510 ГК РФ, часть 1 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ, Правила заполнения документов на перевозку железнодорожным транспортом (приказ МПС России от 18.06.2003 г. № 39), Постановление Правительства Российской Федерации "О первичных учетных документах" от 08.07.1997 № 835, Постановление Госкомстата РФ "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" от 25.12.1998 № 132, Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53. При новом рассмотрении спора, налоговый орган привел новый довод – отсутствие накладных ТОРГ12. Не может идти речь о квалификации сделки в качестве действительной или недействительной с точки зрения гражданского права, так как даже действительная сделка не может быть принята налоговым органом для целей налогообложения, поскольку для налогового законодательства важна сама хозяйственная операция с ее реальными результатами, влекущими налоговое обязательство, а не ее квалификация в рамках ГК РФ. Налоговый орган при рассмотрении конкретных сделок должен «устранить» для целей налогообложения промежуточные сделки (операции), проведенные сторонами и рассмотреть реально полученные результаты, в тех случаях, когда налогоплательщиком реальная сделка с существенными налоговыми последствиями оформляется как ряд промежуточных сделок, позволяющих налогоплательщику достигнуть требуемого результата с гораздо меньшими налоговыми последствиями (л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68).

Представители налогового органа поддержали его позицию в судебном заседании.

Общество ссылается на нормы пункта 3 статьи 154, статей 158, 160, 161, пункт 3 статьи 162, статей 218, 223, 432 ГК РФ. Указывает, что материалами дела подтверждается, что КГОК и конечные потребители не вступали ни в какие взаимоотношения по согласованию каких-либо существенных условий поставки товара, каких-либо документов в письменной форме по существенным условиям сделки не подписывали, воли вступить во взаимоотношения по поставке товара не выражали. Об этом же говорят и материалы встречных проверок. При таких обстоятельствах утверждение о существовании сделки между КГОК и конечным потребителем его продукции несостоятельно. Что касается внешнеторговых сделок, которые не были совершены в требуемой законом форме (письменной), то ГК РФ однозначно указывает на их недействительность, а недействительная сделка не порождает правовых последствий и предположение о ее существовании не может служить основанием для доначисления налогов. Поскольку внешнеторговых сделок не было, то, вопреки утверждению налогового органа, недопустимо и необоснованно говорить и о переходе права собственности по незаключенной (не существовавшей) сделке. Договор между юридическими лицами должен быть заключен исключительно письменной форме, другую форму закон не признает (л.д.54-78 том 67).

Представители Общества поддержали его позицию в судебном заседании.

Налоговый орган указал, что Обществом к проверке представлены счета-фактуры, железнодорожные накладные, сертификаты качества. Однако, первичные документы, служащие основанием для отражения в налоговом и бухгалтерском учете операций по реализации товара и подтверждающие фактическое исполнение договоров купли-продажи, у ОАО «КГОК» отсутствуют, а представленные товарные накладные и счета-фактуры не могут быть приняты в качестве первичных документов, так как они недостоверны.

Суд отклоняет доводы налогового органа в связи со следующим.

В разделе I настоящего решения суда, установлено, что вступившими в законную силу судебными актами, в том числе постановлением кассационной инстанции по делу А42-777/2005-23 установлены следующие имеющие значение для настоящего дела обстоятельства:

- судами обосновано не приняты во внимание доводы Инспекции об искусственном создании ЗАО "УК "Группа МДМ" с участием Общества движения товара с использованием в сделках по купле-продаже апатитового концентрата посредников.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отклоняет доводы налогового органа о недействительности спорных сделок в связи со следующим:

- наличие у Общества железнодорожных накладных является достаточным основанием для отражения операций по передаче товаров по спорным сделкам получателям,

- доводы Инспекции об искусственном создании ЗАО "УК "Группа МДМ" с участием Общества движения товара с использованием в спорных сделках по купле-продаже товаров посредников являются необоснованными.

Кроме того, в силу статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Пунктом 3 статьи 154 ГК РФ установлено, что для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Статьей 158 ГК предусмотрено, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.

Сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно согласно пункту 1 статьи 159 Гражданского кодекса РФ.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 161 ГК РФ должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения сделки юридических лиц между собой и с гражданами.

Статьей 162 НК РФ установлены следующие последствия несоблюдения простой письменной формы сделки:

1. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

2. В случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность.

3. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято.

Глава 30 ГК РФ регулирует отношения по договору купли – продажи товаров. Одной из разновидностей договора купли-продажи является договор поставки (статья 506 ГК РФ).

По договору поставки поставщик – продавец обязуется передать в обусловленный срок производимые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

В соответствии с положениями статьи 508 ГК РФ в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товара в течение срока действия договора поставки отдельными партиями в договоре может быть предусмотрен график поставки.

Поставка товара осуществляется поставщиком путем отгрузки товаров покупателю или указанному им лицу.

В случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке (пункт 2 статьи 509 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 510 ГК РФ доставка товаров осуществляется путем их отгрузки транспортом, предусмотренным договором поставки и на определенных в договоре условиях.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В пунктах 2 и 3 статьи 434 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора – пункт 1 статьи 435 ГК РФ

В силу пунктов 1, 3 статья 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, при отсутствии договора между Обществом и конечными покупателями, на чем настаивает Налоговый орган, исходя из его утверждения, что фактически имеют место сделки между Обществом и конечными покупателями, ответчик в силу пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязан доказать:

- волеизъявление Общества реализовать продукцию по спорным сделкам именно конченым покупателям на тех условиях, на которых конечный покупатель их приобрел (мелкими партиями, условия оплаты и т.д.) – направление в адрес конечного покупателя соответствующей оферты, или принятия оферты по спорным сделкам от конечных покупателей,

- волеизъявление конечного покупателя на приобретение продукции по спорным сделкам у Общества – принятие оферты от Общества или направление в адрес Общества оферты по спорным сделкам,

- согласование Обществом и конечным покупателем существенных условий поставки по спорным сделкам: объем поставок, сроки, цена и т.д. путем переговоров или обмена письмами.

Налоговым органом в порядке установленном пунктом 1 статьи 65 и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации таких относимых и допустимых доказательств не представлено.

Как установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005, при заключении сделок Общество имело и реализовало свое намерение на фактическую реализацию продукции наиболее наименьшему числу посредников, крупными оптовыми партиями с условием гарантированной оплаты денежными средствами. Доказательств обратного налоговым органом не представлено.

Кроме того, суд отклоняет ссылку налогового органа на обязательное наличие по всем спорным сделкам накладных формы ТОРГ12.

Согласно положениям пункта 1 статьи 11 НК РФ понятие «первичные учетные документы» следует определять в соответствии с законодательством РФ о бухгалтерском учете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичными документами согласно статье 9 названного Закона признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащихся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.98 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Вместе с тем, имевшие место передачи товаров по спорным сделкам в соответствии с условиями, оговоренными в договорах, являются переходом права собственности на товар, поставка товара осуществлялась в основном железнодорожным транспортом, в отдельном случае – самовывоз автомобильным транспортом, в связи с чем согласно статьям 223 и 224 ГК РФ, что может быть подтверждено как накладными (ТОРГ-12), так и железнодорожными накладными и ГТД.

Недобросовестность третьих лиц, с которыми Общество не заключало никаких сделок, не может служить основанием для доначисления ему налогов и отказа ему в предоставлении вычетов по НДС.

Суд отклоняет доводы налогового органа, приведенные в отношении посреднических организаций.

Из представленных Налоговым органом документов установлено, что организации-посредники зарегистрированы в качестве юридического лица и поставлены на налоговый учет в установленном законом порядке, что не оспаривается налоговым органом.

В силу пункта 1 статьи 83 НК РФ организации и физические лица подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом именно в целях проведения налогового контроля.

Непредставление этими лицами отчетности в налоговые органы не связано с деятельностью Общества и не может служить основанием для доначисления налогов, а так же отказа ему в предоставлении вычетов по НДС.

Налоговые органы по месту учета посреднических организаций имели возможность своевременно проводить соответствующие мероприятия налогового контроля в отношении этих лиц.

Более того, в рамках прав, предоставленных пунктами 1,2 статьи 31 НК РФ, возложенных на них обязанностей подпунктами 1, 2 пункта 1, пункта 2 статьи 32, пунктов 1, 2 статьи 33 НК РФ, Налоговые органы и их должностные лица по месту учета посреднических организаций обязаны своевременно предпринимать в полном объеме меры налогового контроля, предусмотренные главой 14 НК РФ для предотвращения вредных последствий для бюджета от деятельности таких организаций.

По результатам осуществления налогового контроля налоговые органы по месту учета посреднических организаций имеют право и обязаны своевременно в соответствии с нормами пунктов 2,3,5 статьи 69 НК РФ, в сроки, установленные статьей 70 НК РФ направлять в адрес этих организаций требования об уплате налогов, сборов и пени. А также своевременно предпринимать соответствующие меры для обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов этими организациями в соответствии с нормами главы 11 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд, приходит к выводу о том, что Налоговый орган неправомерно перелагает на Общество бремя негативных последствий отсутствия надлежащего и своевременного налогового контроля по месту учета посреднических организаций за этими организациями.

В постановлении Пленума ВАС РФ № 53, указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.03 № 329-О, разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В связи с чем, суд, руководствуясь статьей 71 НК РФ, приходит к выводу о том, что Налоговый орган не представил доказательств совершения Обществом и его контрагентами по спорным сделкам совместных согласованных действий (связанных с приобретением мазута) направленных на уклонение от уплаты налогов.

На основании изложенного в разделе I и настоящем разделе решения, суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом в установленном пунктом 1 статьи 65 и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации порядке наличия оснований для признания спорных сделок недействительными.

III. В обоснование доначислений по спорным эпизодам Налоговый орган указал, что применение статьи 40 НК РФ предусматривается только в том случае, когда у налогового органа есть сомнение в цене по сделке, реально состоявшейся. В том случае, когда в ходе налоговой проверки налоговый орган установит отсутствие фактической передачи товара продавцом покупателю, договор (сделка) купли-продажи (поставки товаров) исполненным считаться не будет, и соответственно не повлечет перехода права собственности на товар к покупателю и обязанность по уплате налогов возникнет именно у продавца как собственника данного товара. Фактическое получение налогоплательщиком налоговой выгоды от совершения хозяйственных операций имеет правовое значение при оценке обоснованности этой выгоды с учетом действия принципа добросовестности налогоплательщиков и применении в связи с этим соответствующих мер в сфере налогообложения. Условный же метод определения цены товара, предусмотренный статьей 40 НК РФ, используется именно при отсутствии у налогоплательщика реально полученной дополнительной выручки (части выручки) от реализации этого товара и занижением в связи с этим налогооблагаемой базы. Для применения статьи 40 НК РФ фактическое поступление налогоплательщику дополнительного дохода от реализации товаров, работ или услуг не требуется, поскольку данный метод расчета налоговой базы является условным. У налогоплательщика в этом случае фактически отсутствует дополнительная выручка, которая включается налоговым органом в налогооблагаемую базу. Доначисление налогов в соответствии со статьей 40 НК РФ осуществляется исходя из результатов сделок, которые рассчитываются не по ценам, которые фактически применялись налогоплательщиком, а по рыночным ценам на соответствующие товары, работы или услуги. Вместе с тем в случае невозможности принятия процедур определения рыночных цен на соответствующий товар, налоговый орган вправе доначислить налоги исходя из фактической цены приобретения товара его реальным потребителем на основании статьи 31 НК РФ. Таким образом, применение положений статьи 40 НК РФ является не единственно возможным методом определения суммы заниженной выручки в случае применения налогоплательщиком схемы уклонения от налогообложения. Следовательно, при определении цены по сделке налоговый орган имеет право либо применить расчетный метод, предусмотренный ст. 31 НК РФ, в том случае, когда цена по сделке является ценой реального покупателя по фактически состоявшейся сделке, либо применить один из методов, предусмотренных статьей 40 НК РФ. Вместе с тем, анализ фактических обстоятельств, установленных проверкой показывает, что применение положений статьи 40 НК РФ - в указанном случае - метода последующей реализации - могло быть осуществлено налоговым органом только с учетом следующих обстоятельств. Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.12.2003 № 441-О, указал, что условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для этих случаев статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы. Однако следует учесть, что предметом рассмотрения КС РФ являлась реальная сделка с реальным товаром. В указанном случае, сделки были совершены под видом сделок купли-продажи. Концентраты реализовывались Обществом покупателям - взаимозависимым лицам по заниженным ценам с целью уменьшения налоговой базы. При этом покупатели, являющиеся взаимозависимыми лицами с заявителем, фактически не участвовали в сделках по реализации продукции, а являлись «формальным звеном» в цепочке перепродавцов. Отгрузка концентрата фактически осуществлялась со складов ОАО «КГОК» непосредственно конечному потребителю. Учитывая данные обстоятельства, налоговый орган пришел к выводу об «искусственном» движении продукции через посредников с целью занижения налогооблагаемой выручки.С учетом того, что налоговым органом в ходе проверки было установлено, что все сделки по реализации концентратов от ОАО «КГОК» до конечных потребителей осуществлялись под видом сделок купли-продажи, Инспекция с учетом положений пункта 8 статьи 40 НК РФ не может учитывать сделки между взаимозависимыми лицами, поскольку их взаимозависимость повлияла на результаты этих сделок. В ситуации с ОАО "КГОК" определение рыночной цены на концентраты, потребляемый на внутреннем рынке России и за пределами России в соответствии с нормами п.п. 4 - 11 статьи 40 НК РФ оказалось невозможным в связи с заключением ничтожных фиктивных сделок поставки продукции ОАО «КГОК». Кроме того, при определении рыночной цены по условиям, предусмотренным положениями статьей 40 НК РФ, следует учесть специфику деятельности ОАО «КГОК». Однако необходимо учитывать особенности применения изложенного метода доначисления налогов по конкретным концентратам (том 2, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68).

Представители налогового органа поддержали его позицию в судебном заседании.

Общество по этому доводу налогового органа ссылается на следующее (л.д.54-78 том 67):

- совершение сделки между взаимозависимыми лицами в силу пункта 1 части 2 статьи 40 НК РФ является основанием для контроля налоговыми органами правильности применения цен по сделкам;

- действия налогового органа, отказавшегося от применения статьи 40 НК РФ и избравшего не предусмотренный нормами Налогового кодекса РФ метод увеличения налоговой базы и исчисления соответствующих налогов от реально не полученной налогоплательщиком выручки, противоречат правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной выше, пункту 1 части 1 статьи 32 и пунктам 1 и 2 статьи 33 НК РФ, а также основной презумпции налогового законодательства, определенной в части 1 статьи 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом;

- довод ответчика о невозможности в данном случае применения статьи 40 НК ввиду отсутствия однородного товара необоснован, поскольку даже при отсутствии идентичного или однородного товара НК не предоставляет налоговому органу произвольно доначислять налоги, а пункт 10 статьи 40 НК определяет ряд иных методов, которые подлежат применению последовательно;

- отказ налогового органа от применения в ходе проверки положений статьи 40 НК свидетельствует о незаконности доначисления Обществу налогов и привлечения его к налоговой ответственности;

- налоговый орган не вправе применять методы исчисления налогов, прямо не предусмотренные соответствующими нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, налоговый орган не вправе произвольно изменять основания возникновения обязанности по уплате налога, установленные в порядке, предусмотренном статьей 44 НК РФ. Противное означало бы допустимость произвола налоговых органов.

Представители Общества поддержали его позицию при рассмотрении дела.

Суд находит ошибочной позицию Налогового органа и отклоняет его довод о правомерности применения по спорному эпизоду норм подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в связи со следующим.

Налоговый орган мотивирует свое право на применение нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ наличием следующих оснований:

- установлена взаимозависимость Общества и его контрагентов;

- невозможность применения пунктов 4-11 статьи 40 НК РФ ввиду недобросовестности налогоплательщика;

- ведение учета Обществом с нарушением установленного порядка путем занижения цен на реализуемую продукцию, поскольку Общество отражало в налоговой и бухгалтерской отчетности только те операции, которые связаны с «реализацией» апатитового концентрата и минеральных удобрении в адрес первых подставных зависимых посредников, фактические же операции по поставкам минеральной продукции а адрес конечных потребителей в бухгалтерской и налоговой отчетности не отражались;

- составление недостоверных первичных документов;

- участие в «схеме» по уклонению налогообложения.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что основанием для применения положений этой нормы права являются:

- отказ налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру помещений;

- непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов;

- отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Иные основания, при которых налоговые органы вправе применить расчетный метод, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, действующим законодательством не предусмотрены.

Таким образом, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлен исчерпывающий перечень, оснований для применения этой нормы не подлежащий расширительному толкованию.Взаимозависимость контрагентов по сделке не является основанием для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Налоговый орган не ссылается на отказ налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру помещений.

Непредставление в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов - наличие такого основания не подтверждается и материалами дела. К налоговой ответственности за непредставление или несвоевременное к проверке документов Общество не привлекалось (л.д.211-212 том 3).

Утверждения Налогового органа об установлении в ходе выездной налоговой проверки такого основания для применения нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, как «отсутствие учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги» и о том, что подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ применялся в ходе выездной налоговой проверки опровергается самим решением от 28.01.2005 г. № 3.

Вступившим в законную силу решением по делу № А42-3219/2005-23 (л.д.61-66 том 68) привлечение к ответственности Общества по пункту 1 статьи 122 НК РФ признано незаконным, а оспариваемое решение от 28.01.2005 г. № 3 в этой части недействительным. Из этого судебного акта следует, что привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 120 НК РФ не связано с доначислениями по рассматриваемым в рамках настоящего дела эпизодам.

Ни в акте, ни в оспариваемом решении нет ссылок на применение норм статьи 31 НК РФ ни в целом, ни конкретно подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ. Общая ссылка на статью 31 имеется лишь в резолютивной части оспариваемого решения (л.д.211 том 3).

В связи со спорными доначислениями Общество не привлекалось к ответственности по пункту 3 статьи 120 НК РФ, которая предусматривает ответственность за грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если они повлекли занижение налоговой базы. Под грубым нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей настоящей статьи понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций , денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщиков.

По спорным доначислениям Налоговый орган привлек Общество к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ за иные действия, образующие отличный от предусмотренного пунктом 3 статьи 120 НК РФ состав правонарушения.

Из чего следует, что Налоговым органом по спорному эпизоду не установлено отсутствие у Общества учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение Обществом учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 № 129-ФЗ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Указанные документы подтверждают факт совершения сделки в определенный срок с конкретным лицом, факт оплаты по договору, в том числе уплату НДС и сумму полученной по договору выручки.

Согласно статье 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете" в целях систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности составляются регистры бухгалтерского учета. При этом все хозяйственные операции отражаются в таких регистрах в хронологической последовательности и группируются по соответствующим счетам бухгалтерского учета.

Таким образом, вся необходимая для налоговой проверки информация, на основании которой проверяется правильность исчисления налога, содержится в счетах-фактурах, первичной документации и регистрах бухгалтерского учета, которые были представлены Обществом к проверке.

При невозможности установить одну из составляющих, необходимых при исчислении налога, налоговый орган вправе руководствоваться нормами подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов. Применение расчетного метода обеспечивает, с одной стороны, безусловное исполнение всеми лицами обязанности по уплате законно установленных налогов, независимо от каких-либо обстоятельств (отсутствие первичных документов, регистров бухгалтерского учета), с другой стороны, налог не должен быть взыскан в размере большем, чем с аналогичных налогоплательщиков.

Положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускают применение расчетного метода определения сумм налога в исключительных случаях, а именно - при создании действиями (бездействием) налогоплательщика невозможности исчислить налог в установленном законом порядке.

Вместе с тем, Налоговый орган при определении размера доначисленной выручки ссылался на недобросовестность Общества при реализации производимых им концентратов взаимозависимым с ним, специально созданным организациям – посредникам по заниженным ценам . Что из содержания сделок, совершенных налогоплательщиком, и всех последующих сделок участников схемы реализации концентратов усматриваются признаки притворных сделок, направленных на уклонение от уплаты налогов.

Нормами налогового законодательства установлено, что взаимозависимость контрагентов по сделке является основанием для проверки цен по сделке в порядке статьи 40 НК РФ, наличие такого основания и не предусмотрено исчерпывающим перечнем для применения расчетного метода, предусмотренного подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что цены, примененные налогоплательщиком, считаются рыночными, если не доказано иное.

Основания для проверки цены реализации, применения Налоговым органом иной цены реализации в целях налогообложения, методика определения цены, отличной от примененной налогоплательщиком, установлены специальной нормой НК РФ – статьей 40 НК РФ.

Пунктом 3 статьи 40 НК РФ, установлено, что в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные: сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги); потерей товарами качества или иных потребительских свойств; истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров; маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки; реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Нормы статьи 40 НК РФ не содержит ни ссылок на возможность применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, ни указание на возможность применения иных, не установленных статьей 40 НК РФ, методов определения налоговыми органами цены реализации в целях налогообложения.

Таким образом, подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, в отличие от положений статьи 40 НК РФ, не является расчетным методом для определения рыночной цены.

Невозможность применения одного из методов определения цены налоговыми органами в целях налогообложения, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ, также не является основанием для применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

Налоговый орган, ссылаясь на невозможность применения статьи 40 НК РФ.

Такое толкование и применение Налоговым органом норм статьи 40 и подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ НК РФ является ошибочным и противоречит прямому указанию законодателя, установленному в абзаце втором пункта 10 статьи 40 НК РФ, которым определено, что при невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Налоговый орган не ссылался на невозможность и не доказал в порядке пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации невозможность применения затратного метода определения рыночной цены, применение которого предусмотрено абзацем вторым пункта 10 статьи 40 НК РФ.

Кроме того, подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что доначисление налогов расчетным путем производится на основании имеющихся у налогового органа данных о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

Вместе с тем, при доначислении налогов Инспекция использовала не информацию об иных аналогичных налогоплательщиках, а использовал информацию о цене перепродажи концентратов, а также материалы встречных проверок организаций, которые не являются налогоплательщиками, аналогичными Обществу.

Характер информации, использованной налоговым органом, также свидетельствует о том, что нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органом не применялась, а при доначислении налогов использовалась только нормы статьи 40 НК РФ.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, суд, руководствуясь подпунктом 1 пункта 1 статьи 32, пунктами 1,2 статьи 33, статьями 31, 40 НК РФ, приходит к выводу о том, что у налогового органа отсутствовали законные основания и условия для применения положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при доначислении Обществу сумм налогов по спорным сделкам.

IV. Доначисление за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих им пени по эпизоду включения в состав расходов, учитываемых для исчисления налога на прибыль, затрат по оказанию услуг по информационному и консультационному обеспечению производственной, финансово-хозяйственной и иной коммерческой деятельности по договорам с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и ЗАО «МХК «Еврохим» - ранее дело №А42-3214/2005 (тома дела №№ 61-65).

Позиция Налогового органа сводится к следующему (л.д.95-116 том 62):

- Решением Арбитражного суда Мурманской области № А42-777/05-23 от 06.06.2005 года установлено, что в силу статей 64-68, 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Левицкий Н.В. - аффилированое лицо ОАО «Ковдорский ГОК», в силу части 2 статьи 20 НК РФ по этим основаниям ОАО «Ковдорский ГОК» является взаимозависимым с ООО «МХК-Трейдинг» и ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ». Кроме того Левицкий Николай Валентинович и ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» (90%УК) является учредителем ЗАО "МХК ЕвроХим". Соответственно, ОАО «Ковдорский ГОК» является взаимозависимым с ЗАО «МХК ЕвроХим».

- В соответствии со статьей 50 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, создаются для извлечения прибыли. Таким образом, в 2002 году исполнительный орган в лице генерального директора, согласно статье 50 ГК РФ и Устава обязан осуществлять деятельность, направленную на получение прибыли, принимать решения, которые направлены на соблюдение интересов ОАО «КГОК», не ущемляя интересы государства. Следовательно, в соответствии со статьей 2 ГК РФ организация, планируя свою деятельность, должна определить такой способ и форму ведения бизнеса, при котором организационно- правовая форма, оформление отношений с контрагентами, договорные конструкции, условия сделок, товарные и финансовые потоки, определены разумной деловой целью при условии, что налоговая экономия не является исключительным, единственным фактором, определившим эту форму ведения предпринимательской деятельности.

- со ссылками на положения Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указывает на то, что если налогоплательщик, формально осуществляя хозяйственную деятельность, создает искусственную ситуацию, при которой помимо основной или основной целью является получение необоснованной налоговой выгоды, его действия должны быть признаны недобросовестными и направленными на получение необоснованной налоговой выгоды, соответственно, действия налогоплательщика, направленные на занижение цены реализации собственной продукции, являются недобросовестными и презумпция добросовестности не распространяется на указанных налогоплательщиков.

- В ходе проверки исследованы все фактические обстоятельства, которые позволили сделать вывод о недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК», поскольку именно ОАО «Ковдорский ГОК» в лице генерального директора Мелик-Гайказова И.В., реализовал эту продукцию значительно ниже цены фактической реализации, а по железорудному концентрату и транзитной покупной продкуции – по цене ниже фактической себестоимости, действовал через посредников, входящих также как и ОАО «КГОК» в ЗАО «Группа МДМ». Таким образом, ЗАО «Группа МДМ» была создана схема уклонения от налогообложения, согласно которой лица, являющиеся зависимыми лицами по отношению к ЗАО «Группа МДМ», организации, зарегистрированные на территории с режимом льготного налогообложения, действовали в рамках договоров, направленных не на извлечение прибыли, а на создание видимости получения прибыли лицами, зарегистрированными на территории Республики Калмыкия, неосуществление деятельности по месту своей регистрации, имеющими счета в одних и тех же банках, подконтрольными ЗАО «Группа МДМ», осуществляющими расчеты векселями, путем погашения задолженностей зачетами взаимных требований.

- исследование фактических обстоятельств дела, налоговых деклараций по налогу на прибыль, бухгалтерской отчетности (Ф-2 "Отчет о прибылях и убытках"), пояснительной записки годовой отчетности ОАО "Ковдорский ГОК" за 2002 год позволило сделать вывод о том, что оказание вышеуказанных консультационных и информационных услуг при значительном увеличении затрат не привело к улучшению результатов деятельности Общества, а наоборот, ухудшило его финансовое состояние;

- анализ налоговой декларации по налогу на прибыль, бухгалтерской отчетности за 2002 год по сравнению с аналогичным периодом 2001 года показывает следующее: выручка от продажи товаров, продукции, работ, услуг увеличилась по сравнению с аналогичным периодом 2001 года на 1 198 090 тыс. руб. (стр.010 Ф-2), в связи с увеличением объема продаж собственной и покупной продукции, прибыль за 2002 год уменьшилась по сравнению с аналогичным периодом 2001 года на 659 794 тыс. руб. и составляет 92 046 тыс. руб., по сравнению с аналогичным периодом 2001 года предприятием получен убыток для целей налогообложения (стр.050 лист 02 Декларации по налогу на прибыль) в сумме 106 795,00 тыс. руб.

- материалами проверки установлено занижение выручки от реализации в размере 552 705 218 рублей вследствие применения схем уклонения от налогообложения (раздел I, II акта выездной налоговой проверки), что повлекло за собой занижение налоговой базы по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость;

- поскольку проверкой установлено, что ЗАО Управляющая компания «Группа МДМ» и ЗАО «МХК ЕвроХим» фактически контролировали деятельность ОАО «Ковдорский ГОК» то непосредственное участие указанных организаций в деятельности ОАО «Ковдорский ГОК» подтверждено документально. Так как материалами проверки установлена недобросовестность ОАО «Ковдорский ГОК» как налогоплательщика, применение им схем уклонения от налогообложения, незаконное возмещение НДС из бюджета вследствие создания цепочки предприятий, которые являются реальными экспортерами, не осуществляют реальный экспорт, а ОАО «КГОК», не являясь реальным экспортерам при формировании соблюдения условий ст.165 НК РФ, предъявляя пакет документов, предусмотренных указанной статьей, незаконно получает возмещение НДС из бюджета; тот факт, что предприятия – реальные экспортеры являются зависимыми от ЗАО «ЕвроХим» и ЗАО Управляющая компания «Группа МДМ», позволяет сделать вывод о том, что заключение указанных договоров имело своей целью получение исключительно налоговой выгоды в виде завышения расходов и получения налоговых вычетов по НДС.

- акты выполненных работ, представленные ОАО "Ковдорский ГОК" в обоснование расходов по оплате консультационных и информационных услуг не соответствуют требованиям Закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ, так как не содержат данных о содержании хозяйственных операций, расценках указанных услуг, из указанных актов невозможно определить какие конкретно услуги фактически выполнены.

В связи с чем, Налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение положений статьи 252 НК РФ расходы, связанные с оказанием консультационных и информационных услуг в соответствии с договорами экономически обоснованными не являются и не подтверждены документально, а налогоплательщиком, соответственно, занижена налогооблагаемая прибыль по налогу прибыль на сумму 11 475 690 руб., и необоснованно предъявлено к возмещению НДС по спорному эпизоду в сумме 2 295 138 руб. По спорному эпизоду произведено доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих ему пени и штрафов по части 3 статьи 122 НК РФ.

Представители налогового органа поддержали его позицию при рассмотрении дела в суде.

Позиция заявителя сводится к следующему (л.д.11-14 том 61):

- ни факт оказания консультационных услуг, ни их сумма понесенных в связи с ними расходов по оплате этих услуг Налоговым органом не оспаривается;

- консультационные расходы по своему характеру направлены на перспективу и не приносят прибыль одновременно с их осуществлением и соответствии с пунктом 15 статьи 264 НК РФ расходы на консультационные и иные аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией без ограничений; каких либо специальных условий для принятия данных расходов в состав прочих, чем сам факт оказания консультационных услуг в НК РФ не содержится; консультации могут быть направлены не только на разрешение вопросов для получения предприятием прибыли, но и на разъяснение вопросов применения законодательства, оптимизации схемы производства, принятия управленческих решений и т.д., это не исключает возможность их включения в состав налоговых вычетов, поскольку они непосредственно связаны с производством и реализацией продукции, а значит, экономически обоснованы;

- несмотря на то, что консультационные расходы могут и не повышать прибыли компании, в результате оказания указанных услуг по итогам 2002 года произошло заметное увеличение объемов продаж (в тоннах), сумма выручки по сравнению с 2001 г. также увеличилась на 30,7%; увеличение себестоимости продукции (это указано проверяющими в качестве подтверждения необоснованности расходов), то такое увеличение очевидно в связи с увеличением объемов добычи; увеличение объемов производства и реализации продукции невозможно без увеличения затрат и издержек на добычные и связанные с ними работы; по данным комбината размер затрат на рубль продукции снизился с 0,76 руб. в 2001 году до 0,72 руб.; рост себестоимости продукции комбината (на 699 485 тыс.руб. или на 23,7%) по сравнению с предшествующим годом значительно ниже роста выручки;

- Налоговым органом не исследовались причины роста себестоимости, не определялись факторы, которые повлияли на рост себестоимости: изменение налогового законодательства с 01.01.2002 года в связи с чем во внереализационные расходы отнесена дебиторская задолженность прошлых лет, изменение цен на основные виды материалов, используемых в производстве, затраты на энергоносители, модернизация производственных мощностей или другие факторы; в решении нет доказательств того, что именно в результате оказанного комплекса услуг по информационному и консультационному обеспечению производственной, финансово-хозяйственной и иной деятельности комбината предприятием получен убыток от обычной деятельности за 2002 год, нет сравнений с затратами на аналогичные виды услуг с предшествующим годом;

- не соответствует фактическим обстоятельствам вывод Налогового органа о том, что ОАО «Ковдорский ГОК» в 2002 году не инвестировало средства в развитие собственной производственной базы; по данным приложения к бухгалтерскому балансу за 2002 год (форма №5) было введено основных средств на сумму 153,4 млн.руб.; При непосредственном участии ЗАО «МХК «ЕвроХим» именно в 2002 году наиболее широкое развитие на предприятии имела форма инвестирования на основе финансового лизинга: по данным бухгалтерского баланса (форма № 1) стоимость оборудования, полученного в лизинг на начало 2002 года составляла 105,5 млн.руб., на конец – 338,6 млн.руб., т.е. увеличилась на 233,1 млн.руб. Таким образом, суммарные инвестиции в развитие собственной производственной базы составили 386,5 млн. руб.;

- аналогичная положительная динамика имела место в связи с привлечением в 2002 году квалифицированных консультантов сложилась и по итогам 2003, 2004 годов, в котором также значительно увеличился объем продаж и выручка от реализации, что говорит о квалифицированности консультационных услуг и об их обоснованности для КГОК;

- консультационные услуги рассчитаны на перспективу и дают экономический эффект со временем говорит анализ прибыли, полученной Обществом: в 2002 году убыток, в 2003 году убыток, в 2004 году прибыль, за 1 квартал 2005 года прибыль; суммы прибыли значительные - перекрывающие убытки прошлых лет.

- акты сдачи-приемки выполненных услуг соответствуют требованиям бухгалтерского учета подписанных актов сдачи-приема оказанных услуг, они содержат конкретные указания о том в соответствии с каким пунктом договора и какие услуги выполнены, к актам прилагаются отчеты, в которых отражены все оказанные консультационные и информационные услуги, оказанные комбинату; по договору № 14/01-2002 от 01.10.2002 г. услуги предоставлялись ЗАО «МХК «ЕвроХим» согласно п.1.1.; по договору № 2-03-2002/12 от 01.04.2002 г. услуги предоставлялись ЗАО «Группа МДМ» согласно п.1.2.;

- из представленных отчетов видно, что ЗАО "Группа МДМ" и ЗАО «МХК «ЕвроХим» в течение проверяемого периода комбинату в числе прочих вопросов направлялся большой объем консультационной информации и пояснений о порядке применения главы 25 НК РФ, введенной в действие с 01.01.02 г., об организации и ведении налогового учета на предприятии.

В части недобросовестности ОАО «КГОК» приводились Налоговым органом при рассмотрении дела № А42-777/2005-23 те же доводы.

Суд находит ошибочной позицию Налогового органа в связи со следующим.

В связи с установленным вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005-23 (раздел I настоящего решения суда).

По делу № А42-777/2005-23 установлено, что в силу статей 64-68, 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Левицкий Н.В. – аффилированое лицо ОАО «Ковдорский ГОК», заинтересованное в совершении указанными обществами сделок, имеющее возможность оказывать влияние в силу своего положения на совершение сделок указанными обществами. Следовательно, в силу части 2 статьи 20 НК РФ по этим основаниям ОАО «Ковдорский ГОК» является взаимозависимым с ООО «МХК-Трейдинг» и ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

В связи с установленным по делу № А42-777/2005-23, на основании части 2 статьи 69 АПК РФ, суд при рассмотрении настоящего спора приходит к выводу о том, что ОАО «Ковдорский ГОК» и ООО «МХК Еврохим» являются в силу части 2 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами, поскольку учредителями ООО «МХК Еврохим» являются ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и Левицкий Н.В. (выписки из ЕГРЮЛ л.д.118-135 том 62).

Материалами дела установлено.

Согласно данным уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2002 год по строке 130 Приложения № 2 к листу 02 декларации (далее по тексту - Приложение 2), реестр 1ПР-СП отражены расходы на юридические, информационные, консультационные и иные аналогичные услуги в сумме 17 529 421 руб. (л.д.98 том 64, л.д.18-22 том 65).

В состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, неправомерно включены расходы по оказанию комплекса услуг по информационному и консультационному обеспечению производственной, финансово-хозяйственной и иной коммерческой деятельности ЗАО «Группы МДМ» и ЗАО «Минерально-химическая компания «Еврохим» в сумме 11 475 690 руб.

Расходы в сумме 11 475 690 руб. отражены в налоговом регистре по прочим (косвенным) расходам 1ПР-СП за 2002 год и первичных бухгалтерских документах (л.д.18-22 том 65).

В 2002 году ОАО «Ковдорский ГОК» (Заказчик) заключило с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» (Исполнитель) договор на оказание консультационных и информационных услуг от 01.04.2002 г. № 2-03-2002/12 (л.д.22-26 том 61).

Согласно, договору Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя выполнение информационного, консультационного и справочного обслуживания Заказчика в объеме и на условиях, установленных настоящим договором, в целях эффективного и рационального использования трудовых, финансовых, производственных ресурсов, улучшения финансовых показателей деятельности Заказчика: составление производственных планов и программ, планов продаж и снабжения, выработка предложений по номенклатуре, объемам и ценам поставляемых ТМЦ, необходимых для достижения параметров, заложенных в производственных программах и финансовых бюджетах; предоставление информации, касающейся сбыта продукции заказчика. Таким образом, из условий указанного договора следует, что ЗАО «Группа МДМ» в течение проверяемого периода осуществляла обслуживание текущей деятельности ОАО «КГОК», составляла производственные программы, планы продаж, согласовывала объемы и цены поставляемых товаров, предоставляла информацию, касающуюся сбыта продукции. На основании вышеизложенного следует, что ЗАО «Группа МДМ» принимало непосредственное участие в деятельности ОАО «КГОК», контролировало все операции по реализации собственной и покупной продукции.

Срок действия договора до 31.12.2002 г. Соглашением от 26.11.2002 г. указанный договор расторгнут в связи с выполнением в полном объеме обязанностей по договору (л.д.145 том 62).

По окончании квартала, не позднее 10 числа месяца, следующего за последним месяцем расчетного квартала, стороны подписывают акт сдачи – приемки услуг, выступающих предметом договора.

Стоимость оказанных услуг за 2002 год в соответствии с данным договором и актами выполненных работ составляет 5 670 828 руб., в том числе НДС в сумме 945 138 руб.

Во исполнение договора № 2-03-2002/12 представлены отчеты с приложениями (л.д.10-87 том 63), содержащие следующие сведения:

1) отчет за период с 01.04.2002 г. по 28.06.2002 г.:

- о консультационных услугах, связанные с подготовкой необходимых для принятия управленческих решений бюджета расходов и доходов, содержащие прогнозные данные о предполагаемом финансовом результате на планируемый период, бюджетов движения денежных средств, определяющих потребность ОАО «КГОК» во внешнем финансировании производственной деятельности (подготовка пакета документов и формирование залога для получения кредитов банка и сторонних организаций), планов продаж товарной и прочей продукции в разрезе видов выпускаемой продукции и покупателей, с указанием рекомендуемых объемов реализации продукции, продажных цен, условий поставок, обеспечивающих достижение соответствующих показателей, заложенных в бюджетах;

- о консультационной поддержке ОАО «КГОК» по расчету показателей на основании данных Заказчика и иных внешних источников, отраженных в составленных Исполнителем бюджетах доходов и расходов на апрель, май, июнь 2002 года, бюджетах движения денежных средств на апрель, май, июнь 2002 года, планах отгрузки товарной продукции на апрель, май, июнь 2002 года;

- о предоставлении обзоров изменения законодательства о налогах и сборах;

- о консультационных услугах по оптимизации снабжения в целях соблюдения оптимального баланса отвлечения оборотных средств в материальные запасы (рекомендуемый объем поставок отдельных видов товарно-материальных ценностей на апрель, май, июнь 2002 года);

- экспертиза инвестиционных проектов;

- консультации по вопросам бухгалтерского учета, налогам, платежам в социальные внебюджетные фонды.

2) отчет за период с 01.07.2002 г. по 30.09.2002 г.:

- консультации по вопросам бухгалтерского учета, налогам, платежам в социальные внебюджетные фонды;

- консультационные услуги по иным правовым вопросам (рекомендации по конкретному спору в суде, подготовка замечаний на кат проверки налогового органа, информация по порядку и условиям регистрации объектов недвижимости, вопросы обжалования действий судебного пристава-исполнителя);

- экспертиза и сопровождение инвестиционных проектов;

- консультационная поддержка проекта по реализации непрофильных низколиквидных активов.

По факту оказания услуг составлены акты сдачи-приемки услуг:

- от 28.06.2002 г., пункт 1 содержит указание на то, что в период с 01.04.2002 г. по 28.06.2002 г. Исполнитель оказал комплекс консультационных и информационных услуг, предусмотренных подпунктами 1-6, 8 пункта 1.2 договора № 2-03-2002/12 (л.д.27 том 61);

- от 30.09.2002 г., пункт 1 содержит указание на то, что в период с 01.07.2002 г. по 30.09.2002 г. Исполнитель оказал комплекс консультационных и информационных услуг, предусмотренных пунктом 1.2 договора № 2-03-2002/12 (л.д.29 том 61).

На оплату услуг по договору № 2-03-2002/12 выставлены счета-фактуры:

- от 30.06.2002 г. № 10 на сумму 3 777 680 руб., в том числе НДС в сумме 628 780 руб. (л.д.28 том 61);

- от 30.09.2002 г. № 19 на сумму 1 898 148 руб., в том числе НДС в сумме 316 358 руб. (л.д.30 том 61).

Оплата по договору от 01.04.2002 г. № 2-03-2202/12 произведена платежными поручениями в сумме 5 670 828 руб. в том числе НДС в сумме 945 138 руб., что признается и не оспаривается сторонами, о чем составлен акт сверки (л.д.27 том 64).

ОАО "Ковдорский ГОК" (Заказчик) заключило также с ЗАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" (Исполнитель) договор на оказание услуг по информационному и консультационному обеспечению деятельности организации от 01.10.2002 г. №14/01-2002 (л.д.31-35 том 61).

В соответствии с данным договором Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию комплекса услуг по информационному и консультационному обеспечению производственной, финансово-хозяйственной и иной коммерческой деятельности Заказчика, связанной с производством и реализацией продукции, в целях совершенствования и оптимизации управлением производства, организации наиболее эффективного использования своих ресурсов, снижения издержек и извлечения максимальной прибыли.

Стоимость оказанных услуг за 2002 год в соответствии с данным договором и актами выполненных работ составляет 8 100 000 руб., в том числе НДС в сумме 1 350 000 руб.

По заявкам-запросам Заказчика Исполнитель осуществлял информационно-консультационные услуги.

Во исполнение договора № 14/01-2002 представлены ответы на задания-запросы (л.д.87-157 том 63), содержащие следующие сведения:

1) По заявке-запросу от 09.10.2002 г. о применении расчетов векселями при расчетах с контрагентами, представлен обзор вексельного рынка за ноябрь 2002 года с анализом информации и комментариями;

2) По заявке-запросу от 11.11.2002 г. консультации по вопросам бухгалтерского учета и налогообложения.

По факту оказания услуг составлены акты сдачи-приемки услуг:

- от 31.10.2002 г., пункт 1 содержит указание на то, что по состоянию на 31.10.2002 г. Исполнитель оказал комплекс консультационных и информационных услуг, предусмотренных пунктом 1.1 договора № 14/01-2002 (л.д.36 том 61);

- от 26.11.2002 г., пункт 1 содержит указание на то, что по состоянию на 26.11.2002 г. Исполнитель оказал комплекс консультационных и информационных услуг, предусмотренных пунктом 1.1 договора № 14/01-2002 (л.д.38 том 61).

На оплату услуг по договору № 14/01-2002 выставлены счета-фактуры:

- от 31.10.2002 г. № 000036 на сумму 5 000 000 руб., в том числе НДС в сумме 833 333, 33 руб. (л.д.37 том 61);

- от 30.11.2002 г. № 000044 на сумму 3 100 000 руб., в том числе НДС в сумме 516 666,67 руб. (л.д.39 том 61).

Оплата по договору от 01.10.2002 г. № 14/01-2002 произведена платежными поручениями в сумме 8 100 000 руб. в том числе НДС в сумме 1 350 000 руб., что признается и не оспаривается сторонами, о чем составлен акт сверки (л.д.27 том 64).

Всего оказано ОАО «Ковдорский ГОК» консультационных услуг за 2002 год управляющими компаниями на сумму 13 770 828 рублей, в том числе НДС в сумме 2 295 138 руб. (стоимость оказанных и оплаченных услуг без НДС – 11 475 690 руб.)

Согласно бухгалтерской отчетности и пояснительным запискам за 2001, 2002 г.г. (л.д.57-155 том 64, л.д.1-17 том 65), представленным ОАО «Ковдорский ГОК», в 2002 году произошел рост объемов продаж по железорудному и апатитовому концентратам: с 5 063,9 тыс. тонн в 2001 г. до 5 612,9 тыс.тонн в 2002 г.

Согласно представленной форме № 2 «Отчет о прибылях и убытках» по стр. 160 «Прибыль (убыток) от обычной деятельности» за 2001 год отражена прибыль 64 603 тыс. руб., в 2002 году – убыток по бухгалтерскому учету 35 565 тыс. руб., по налоговому учету - 106 795 тыс.руб.

Анализ налоговой декларации по налогу на прибыль, бухгалтерской отчетности за 2002 год по сравнению с аналогичным периодом 2001 года показывает следующее:

- выручка от продажи товаров, продукции, работ, услуг увеличилась по сравнению с аналогичным периодом 2001 года на 1 198 090 тыс. руб. (стр.010 Ф-2), в связи с увеличением объема продаж собственной и покупной продукции,

- прибыль за 2002 год уменьшилась по сравнению с аналогичным периодом 2001 года на 659 794 тыс. руб. и составляет 92 046 тыс. руб.

- по сравнению с аналогичным периодом 2001 года предприятием получен убыток для целей налогообложения (стр.050 лист 02 Декларации по налогу на прибыль) в сумме 106 795,00 тыс. руб.

Заявитель также представил анализ деятельности ОАО «КГОК» в 2002 году, исходя из данных бухгалтерской отчетности за 2001-2005 годы в динамике по сравнению с 2001 г. (предшествующий году проверки и заключению спорных договоров), 2003-2005 годы (периоды последующие после заключения спорных договоров) (л.д.28-33 том 64) из которого следует:

- выручка от продаж в 2002 году по сравнению с 2001 годом увеличилась на 31 %, в 2005 году по сравнению с 2001 годом выручка от продаж возросла на 134%;

- в период 2001-2005 годы имел место рост себестоимости, связанный с увеличением объемов производства и реализации, поскольку в связи с этим возросли издержки и, соответственно, себестоимость продукции; рост себестоимости не опережает в указанные периоды роста выручки, напротив является ниже;

- размер затрат на 1 рубль продукции с 2001 года снижался и составлял: в 2001 году 0,76 руб., в 2002 г. – 0,72 руб., в 2005 г. – 0,43 руб.;

- в 2002, 2003 году сумма убытков возросла в результате роста внереализационных расходов; по 2002 году наиболее значимые показатели убытков: по заемным средствам – 187 611 тыс.руб., создание резерва по сомнительным долгам – 62 778 тыс.руб., курсовые разницы – 21 283 тыс.руб.; по 2003 году: резерв по сомнительным долгам – 79 773 тыс.руб., проценты по заемным средствам – 140 089 тыс.руб., списание задолженности по векселю ОАО «Минудобрение» - 143 508 тыс.руб.. Вместе с тем финансовый результат от продаж положительный: прибыль от продаж в 2002 году 349 156 тыс.руб., в 2003 году – 370 260 руб.; консультации, направленные на развитие предприятия в перспективе позволили получить увеличение прибыли по сравнению с показателями 2001 года в 2004 году в 25 раз, в 2005 году в 33 раза;

- увеличилась реализация ЖРК (железорудного концентрата) по сравнению с 2001 годом в 2002 году на 13%, в 2003 году на 36 %, в 2004 году на 56 %, в 2005 году на 69 %;

- увеличилась реализация апатитового концентрата по сравнению с 2001 годом в 2002 году на 6%, в 2003 году на 8%, в 2004 году на 11%, в 2005 году на 19%;

- на конец 2002 года рост инвестиций в форме финансового лизинга составил 221% и составил 338 601 тыс.руб. по сравнению с началом 2002 года (105 520 тыс.руб);

- расходы ОАО «КГОК» на консультационные услуги в сравнении с 2001 годом постоянно сокращались: в 2002 году на 43%, в 2003 году на 66%, в 2004 году на 90 %; в 2005 г. 18%, при этом в 2005 году большая доля расходов на консультационные услуги приходится на услуги по сопровождению нового программного обеспечения «Oracl» (76% информационных услуг 2005 года).

Налоговым органом не опровергнуты и не оспариваются указанные показатели деятельности Общества.

Налоговый орган также ссылается на то, что в штате Общества имелись бухгалтерия, юридический отдел, штатные бухгалтеры и юристы, представив структуру бухгалтерии, положение о бухгалтерии, юридическом отделе, должностные инструкции заместителя главного бухгалтера, бухгалтера-ревизора бюро финансово-хозяйственного контроля, начальника юридического отдела (л.д. 34-57 том 64).

Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано что услуги по договорам № 2-03-2002/12 и № 14/01-2002 не были фактически оказаны Исполнителями, а также то, что услуги, оказанные в рамках спорных договоров, идентичны и аналогичны тем функциям, которые осуществлялись штатными сотрудниками Общества.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган со ссылкой на статью 20 НК РФ указало на то, что хотя формально ЗАО «Группа МДМ» и ЗАО «МХК-Еврохим» не являлись органами управления подконтрольной организации ОАО «КГОК» но фактически осуществляло оперативное и текущее руководство ОАО «КГОК». В связи с чем Налоговый орган пришел к выводу о, том, что поскольку сделки по договорам № 2-03-2002/12 и № 14/01-2002 совершены между взаимозависимыми лицами, то действия Общества недобросовестны, направлены на уменьшение рентабельности, минимизации налогообложения, реализации схемы уклонения от налогообложения.

Этой же позиции налоговый орган придерживался и при рассмотрении спора в суде.

Суд отклоняет этот довод Налогового органа в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы. Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; в иных случаях, определенных уставом общества.

Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано наличие оснований, установленных частью 1 статьи 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» подтверждающих заинтересованность в заключении договоров № 2-03-2002/12 и № 14/01-2002 членов совета директоров (наблюдательного совета) Общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа Общества или акционера Общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать Обществу обязательные для него указания.

Кроме того, в силу статьи 65 Федерального закона «Об акционерных обществах», к компетенции совета директоров общества относится принятие решений о заключении и прекращении соответствующих договоров с управляющей компанией. В соответствии со статьями 47-49, 69 названного закона только по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Следовательно, для передачи функций исполнительного органа иным лицам необходимо решение общего собрания акционеров акционерного общества. Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано передачи функций исполнительного органа ни на дату заключения спорного договора, ни на проверяемый период.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Применительно к юридическим лицам, в соответствии с частью 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

В ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения Налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным частью 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Закрепляющая это правомочие часть 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с частью 12 статьи 40 НК РФ, согласно которой при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в частях 4 - 11 той же статьи.

Признание лиц взаимозависимыми дает налоговому органу право проверять правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов и доначислять налоги и пени при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 НК РФ.

Согласно части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Исходя из этого стороны, наделенные равными процессуальными средствами защиты субъективных материальных прав в условиях состязательности процесса, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, для совершения действий (или бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Приведенные выше положения проистекают из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 4 декабря 2003 г. N 441-О.

В пункте 3 статьи 40 НК РФ указано, что, если цена товаров, работ, услуг, примененная сторонами сделки, являющихся взаимозависимыми лицами, отклоняется в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги.

Названная статья не дает налоговому органу права не учитывать затраты, понесенные одной из сторон по сделке, заключенной между лицами, которых налоговый орган считает взаимозависимыми.

При этом в настоящем случае Налоговый орган не оспаривает правильность применения цены по договорам № 2-03-2002/12 и № 14/01-2002 и не ссылается на наличие оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 40 НК РФ.

У суда отсутствуют основания признать доказанной недобросовестность Общества со ссылкой на взаимозависимость с ЗАО «Группа МДМ» и ЗАО «МХК-Трейдинг» при отсутствии допустимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ОАО «КГОК», ЗАО «Группа МДМ» и ЗАО «МХК-Трейдинг» не на осуществление реального исполнения договоров от № 2-03-2002/12 и № 14/01-2002, а с целью направленной на уменьшение рентабельности, реализации схемы уклонения от налогообложения путем минимизации налогообложения налогом на прибыль, а также неправомерным возмещением из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

На основании изложенного в настоящем решении, суд, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности Налоговым органом недобросовестности открытого акционерного общества «Ковдорский ГОК».

Инспекцией не представлено доказательств получения Обществом налоговой выгоды в результате недобросовестных действий взаимозависимых лиц.

Сама по себе зависимость лиц не является основанием для признания лиц недобросовестными и для отказа в предоставлении вычетов по налогам.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 08.04.2004 № 168-О, № 169-О и в документе пресс-службы Конституционного Суда Российской Федерации «Об определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О» указал, что недобросовестность налогоплательщика выражается в использовании инструментов гражданско-правовых отношений для создания схем незаконного обогащения за счет бюджетных средств и игнорировании публичных интересов при осуществлении налогоплательщиком своих гражданских прав.

Представленные в материалы дела доказательства в совокупности подтверждают, что деятельность Общества направлена на получение прибыли в результате хозяйственной деятельности. Факты недобросовестности отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Представленные Обществом доказательства в совокупности свидетельствуют об обоснованности и документальном подтверждении затрат.

В соответствии с подпунктом 18 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на управление организацией или отдельными ее подразделениями, а также расходы на приобретение услуг по управлению организацией или ее отдельными подразделениями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса. На установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога.

Согласно статье 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, перечисленные в данной статье.

Общество подтвердило факт оказания услуг, их производственный характер и факт оплаты услуг: актами о приемке работ, выполненных по договору, счетами-фактурами, отчетами (л.д.21-50 том 61, л.д.143-144, 146-147 том 62, л.д. том 6-158 том 63).

Акты, подписанные генеральными директорами Общества и Исполнителей, соответствующие требованиям пункта 2 статьи 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете", составлялись по мере оказания услуг и прилагались к надлежащим образом оформленным в порядке, предусмотренном пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ счетам-фактурам, выставляемым Исполнителями, оплата Заказчиком услуг Исполнителя подтверждается актом сверки и не оспаривается Налоговым органом (л.д.27 том 64). В связи с чем, отсутствуют установленные пунктом 2 статьи 169 НК РФ основания для отказа Обществу в применении налоговых вычетов.

Услуги по договорам № 2-03-2002/12, № 14/01-2002 Обществу оказаны, оплачены. Стоимость оплаченных услуг по спорным договорам без НДС составила 11 475 690 руб., в связи с чем, на основании вышеизложенного в настоящем решении суда указанные расходы правомерно отнесены в состав прочих расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, соответственно, НДС, оплаченный в цене услуг по спорным договорам в 2002 г. в сумме 2 295 238 руб. Обществом к вычетам в 2002 году предъявлен обоснованно.

Обязанность по уплате сумм налога на прибыль и НДС по спорному эпизоду у Общества отсутствует.

Статьей 75 НК РФ предусмотрено начисление пени в случае уплаты налога в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

На основании изложенного в разделах I, III настоящего решения суда, в силу статей 32,33, 44, 53, 75, 171, 172, 247, 252, 264 НК РФ, суд приходит к выводу о том, что расходы Общества на оплату информационно-консультационных услуг, оказанных на основании договоров № 2-03-2002/12 и № 14/01-2002, документально подтверждены, обоснованы и экономически оправданы. Налогоплательщик правомерно включил в состав расходов, связанных с производством и реализацией, сумму затрат на оплату указанных услуг и, руководствуясь статьями 171 и 172 НК РФ, заявил вычеты по налогу на добавленную стоимость. В связи с чем, его требования в этой части подлежат удовлетворению.

V. Эпизоды, связанные с доначислением налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог, налога на добавленную стоимость по реализации апатитового концентрата (ранее – дело № А42-3201/2005, бадделеитового концентрата (А42-3202/2005), железорудного концентрата (А42-3204/2005, №А42-3205/2005, № А42-3207/2005).

Позиция заявителя по эпизодам, отраженным в настоящем разделе решения суда сводится к следующему:

- рыночные цены по спорной сделке Налоговым органом не проверялись, цены на концентраты КГОК соответствуют рыночным;

- в целях гарантированного сбыта всей производимой продукции, перераспределения рисков неоплаты, утраты права собственности, а также привлечения более квалифицированных специалистов (трейдеров) для переговоров с потенциальными покупателями привлекаются посредники; применение посреднических договоров в целях купли - продажи продукции (сырья) в том числе и в сделках между взаимосвязанными лицами не ограничено действующим законодательством и не противоречит ему; действия КГОКа по спорным сделкам соответствуют обычаям делового оборота, позволяет не содержать большое количество персонала, которые бы занимались распространением продукции мелкими партиями;

- нарушение законодательства третьими лицами не может свидетельствовать о недобросовестности КГОКа;

- Налоговый орган не определил размер выгоды и не доказал, что выгода принадлежит КГОК, а не другим "недобросовестным" по мнению Налогового органа контрагентам;

- Налоговый орган без документов сделал вывод о налоговых обязательствах ООО «Амилон». Претензии со стороны налоговых органов по месту учета ООО "Амилон" отсутствуют;

- ООО "МХК "Трейдинг" неоднократно подвергался проверке и налоговый орган не выявил нарушений в исчислении налогов, руководитель предприятия не находится в розыске;

- Конституционным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ указано, что сама по себе взаимозависимость компаний не может свидетельствовать об их недобросовестности; доказательства недобросовестности КГОК налоговым органом не представлены; Налоговые органы наделены правом контроля за такими сделками по правилам статьи 40 НК РФ;

- налоговый орган не определил размер выгоды и не доказал, что выгода принадлежит КГОК, а не другим "недобросовестным" по мнению Налогового органа контрагентам;

- налоговым органом не доказана взаимозависимость участников реализации по спорным эпизодам;

- по спорным эпизодам сделки между КГОК и конечными покупателями, как соглашения лиц, направленные на изменение их прав и обязанностей, между КГОК и конечным потребителем не заключались: не было воли сторон на совершения сделки (КГОК и конечные потребители), отсутствуют какие-либо соглашения в любой форме по существенным условиям сделки;

- спорные сделки КГОК были прибыльными;

- судами трех инстанций по делу А42-777/2005-23 после исследования материалов проверки были сделаны выводы об отсутствии в действиях КГОК признаков недобросовестности (стр.36-39 Постановления 13 Арбитражного апелляционного суда). Суд кассационной инстанции (л.8 Постановления) указал, что суды первой и апелляционной инстанции дали надлежащую оценку выводам налогового органа о том, что в действиях налогоплательщика содержатся признаки недобросовестности и признал их ошибочными.

Представители заявителя поддержали его позицию в судебном заседании.

Налоговый орган не согласился с доводами заявителя по спорным сделкам, отраженным в настоящем разделе решения суда, представил отзыв на иск и пояснения (л.д.1-190 том 2, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68).

Позиция Налогового органа сводится к следующему:

- закрытое акционерное общество «Управляющая компания Группа МДМ» (далее - Группа МДМ) под руководством Мельниченко А.И. и Попова С.В. создала сеть посредников, номинально участвующих в процессе реализации концентратов между собой и заводами производителями минеральных удобрений; ОАО «КГОК» самостоятельно загружало апатитовый концентрат в железнодорожные вагоны, самостоятельно оформляло перевозочные документы на отгружаемый концентрат в адрес конечных потребителей апатитового концентрата и сообщало Октябрьской железной дороге план перевозок, т. е. аналогичные затраты необходимы и при реализации концентрата напрямую заводам;

- налоговый орган полагает, что спорные сделки КГОК по реализации концентратами заключались с взаимозависимыми организациями-посредниками не в разумных деловых целях, а исключительно в целях уклонения от уплаты налогов путем занижения выручки от реализации АК;

- в ходе проверки установлена недобросовестность ОАО "КГОК" при реализации продукции взаимозависимым специально созданным организациям-посредникам по заниженным ценам;

- фиктивность хозяйственных операций, связанных с поставкой продукции ОАО «Ковдорский ГОК», занижение выручки от реализации концентратов в результате применения схемы уклонения от налогообложения, и их документального оформления;

- использование вексельной системы расчетов векселями взаимозависимых организаций, а также актов взаимозачета, направленной на уклонение от уплаты налогов;

- недобросовестность ОАО «КГОК» по реализации своей продукции взаимозависимым с ОАО «КГОК», специально созданным подставным организациям-посредникам по заниженным ценам, которые в свою очередь, перепродавали продукцию потребителям по рыночным ценам;

- отсутствие разумной деловой цели и вовлечении в процесс реализации поставок продукции исключительно организации, реальность деятельности которых не подтверждена;

- не отражение ОАО «КГОК» выручки от реализации продукции, в результате применения незаконной схемы уклонения от налогообложения путем искусственного создания и участия в цепочке движения продукции организаций, зарегистрированных на территориях с льготным режимом налогообложения, целью применения которой являлась неуплата налогов, контроль за операциями с продукцией, совершаемыми организациями, зарегистрированными на территориях с льготным режимом налогообложения, осуществлялся ОАО «Ковдорский ГОК» путем участия в сделках как посредника, либо путем привлечения к участию в сделках, как посредника, других подставных специально созданных (фиктивных) организаций;

- осуществление деятельности по реализации продукции ОАО «КГОК» только работниками ОАО «КГОК» от предприятия до действительного получателя концентрата и минеральных удобрений, то есть в действительности от имени этих подставных организаций при реализации продукции выступали сотрудники ОАО «КГОК»;

- специальное создание подставных посреднических организаций для движения по документам апатитового концентрата с целью занижения стоимости продукции и последующего присвоения выручки от реализации продукции потребителю по рыночным ценам;

- подставные организации производственных площадей, а также основных средств, предназначенных для хранения и отгрузки продукции, складских помещений не имели и не арендовали;

- учредителями подставных организаций по движению продукции ОАО «КГОК» по документам выступали другие подставные организации, учрежденные группой МДМ и контролируемые ими;

- подставные организации участвовали в противоправных схемах по сбыту продукции ОАО «КГОК» и осуществляли движение средств по фиктивным вексельным операциям через счета руководимых им подставных компаний;

- расчетные и валютные счета подставных организаций открыты в ОАО «АКБ «МДМ-банка»;

- посредством совершения действий по движению денежных средств умышленно создавалась видимость получения прибыли именно зависимыми подставными организациями, зарегистрированными на территориях с льготным режимом налогообложения;

- фактическим собственником продукции являлся ОАО «КГОК», в связи с чем, обязанность по уплате неуплаченных в бюджет налогов и сумм выручки, полученных от реализации, возникла именно у ОАО «КГОК»;

- исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, по мнению Налогового органа, все льготы и гарантии могут быть распространены только на добросовестного налогоплательщика. На недобросовестного налогоплательщика они не распространяются;

- установив недобросовестность Общества при совершении сделок по реализации концентрата и минеральных удобрений через сеть специально созданных подставных зависимых посредников, Налоговый орган доначислил налоги, исходя из цены приобретения продукции его конечным покупателем, используя права, предоставленные статьей 31 НК РФ;

- правомерность действий Налогового органа в части неприменения им положений статьи 40 НК РФ по спорному эпизоду полностью соответствует законодательству. Факт занижения цены реализации рассматривается по спорному эпизоду как одно из доказательств недобросовестности налогоплательщика, а не в рамках контроля за ценами, порядок осуществления которого установлен статьей 40 НК РФ, поскольку Налоговый орган такой контроль не осуществлял; для целей налогообложения была использована цена конечного грузополучателя, которая и является ценой по сделке, фактически состоявшейся;

- в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, в данном случае имеет место отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшее к невозможности исчислить налоги;

- ничтожность сделки с подставным покупателем;

- ссылается на Определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 г. № 138-О Постановлении Конституционного Суда РФ от 14.07.2005 № 9-П, постановление ФАС Московского округа от 15.11.2005 № КА-А40/13060-04.

Эти же доводы приводились Налоговым органом при рассмотрении дела № А42-777/2005-23.

Кроме того, при новом рассмотрении дела налоговый орган ссылался на отсутствие накладных формы ТОРГ12 и отсутствие перехода права собственности от Общества первому покупателю, а имеющийся переход права собственности на товар к конечному покупателю.Реализация продукции производилась под видом сделок купли-продажи, признавая в силу статьи 170 ГК РФ ничтожность сделок, инспекция правомерно применила по внутреннему рынку цены конечных покупателей, что соответствует положениям как статьи 31 НК РФ, так и пункту 10 статьи 40 НК РФ с учетом положений пункта 8 статьи 40 НК РФ.

Представители ответчика поддержали его позицию в судебном заседании.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом не принимаются ссылки налогового органа на постановление ФАС Московского округа от 15.11.2005 № КА-А40/13060-04 по делу по заявлению Министерства РФ по налогам и сборам к ОАО "Нефтяная компания "Юкос" о взыскании налоговых санкций, поскольку стороны в указанном деле иные, чем при рассмотрении настоящего спора.

Доводы налогового органа о правомерности применения по спорным сделкам нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, о недействительности сделок и недобросовестности Общества, непредставлении накладных ТОРГ12 отклоняются судом в связи с изложенным в разделах I, II, III настоящего решения суда, а также в связи со следующим.

1. Доначисление за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки апатитового концентрата (далее – АК) ОАО «Невинномысский Азот» (ранее - дело № А42-3201/2005 – тома №№1-9).

Доводы заявителя по спорному эпизоду отражены в заявлении от 24.05.2005 г. с учетом пояснений от 07.05.2007 г. от 27.10.2008 г. (л.д.11-18 том 1, л.д. 142-148 том 4, л.д. 54- 78 том 67).

Материалами дела установлено.

По делу № А42-777/2005-23 установлено.

По состоянию на 22.11.2001 г. ни ЗАО «МХК «ЕвроХим», ни «ООО МХК-Трейдинг», ни ОАО «Невинномысский азот» не включены в реестр акционеров ОАО «Ковдорский ГОК», в том числе и по номинальному держателю акций ОАО АКБ «МДМ-банк».

По состоянию на 06.03.2002 года по счету 15689 указан номинальный держатель акций ОАО АКБ «МДМ-банк». В качестве владельцев акций ОАО «Ковдорский ГОК» ни ЗАО «МХК «ЕвроХим», ни «ООО МХК-Трейдинг», ни ОАО «Невинномысский азот» не указаны.

По состоянию на 23.04.2002 года по счету 15689 первое указание на владельца акций ОАО «Ковдорский ГОК» - ОАО «Невинномысский азот», количество акций – 2 101 780, что составляет 19,17%.

По состоянию на 03.09.2002 года по счету 5689 имеется указание на владельцев акций ОАО «Ковдорский ГОК» - ОАО «Невинномысский азот», количество акций – 2 101 780, что составляет 19,17% и ООО «МХК-Трейдинг», количество акций 1 536 272, что составляет 14,01 %. В качестве владельца акций ЗАО «МХК «ЕвроХим» не указано.

Из справки ОАО «Ковдорский ГОК» следует, что по состоянию на 01.01.2003 г. ЗАО «МХК-ЕвроХим» имело акций 66 768 200, что составило 98,34%.

Налоговым органом не представлено доказательств с какого момента ЗАО «МХК-Еврохим» имеет долю участия 91,7 % в ОАО «Невинномысский азот».

Налоговым органом надлежащим образом не доказана по взаимозависимость по пункту 1 статьи 20 НК РФ ОАО «Ковдорский ГОК» и ЗАО «МХК-Еврохим» через ООО «МХК-Трейдинг» и ОАО «Невинномысский азот».

В связи с установленным по делу № А42-777/2005-23, суд при рассмотрении настоящего эпизода приходит к выводу о том, что ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Невинномысский азот» являются в силу части 2 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами.

Судом по делу № А42-777/2005-23 также установлено:

- в силу части 7 статьи 40 НК РФ Ковдорский апатит (ОАО «Ковдорский ГОК») и Кировский апатит (ОАО «Апатит») являются однородными товарами.

- отклонение в 2002 году средней экспортной цены ОАО «Ковдорский ГОК» на апатитовый концентрат от средней экспортной цены ОАО «Апатит» составляет 4,1% (33+35,8:2=34,4-33=1,4х100:34,4=4,1).

- наличие возможности у Налогового органа определить в порядке, установленном частью 11 статьи 40 НК РФ, рыночную цену апатитового концентрата, использовать официальные источники информации о рыночных ценах на апатитовый концентрат и биржевых котировках;

- в ходе выездной налоговой проверки Налоговым органом не установлено отклонение цены товаров по реализации АК в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг);

- налоговый орган, исходя из цены реализации «конечным» покупателям, принимал к налогообложению и цены реализации, в том числе, и с взаимозависимым с ОАО «Ковдорский ГОК» «конечным» покупателям;

- налоговым органом при избранном методе определения цены реализации не были учтены обычные расходы покупателя, понесенные при перепродаже апатитового концентрата, что также не соответствует нормами части 10 стать 40 НК РФ.

В соответствии с контрактом от 20.02.2002 г., № ТР/2002/АП/21-юр заключенным между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ОАО «Невинномысский Азот» (Покупатель), ОАО «Ковдорский ГОК» в 2002 г. реализовано ОАО «Невинномысский Азот» 49906,30 тн апатитового концентрата по цене от 774,23 руб. до 777,46 руб. за 1 тн. в зависимости от партии (без учета НДС) на сумму 38 760 912,80 руб. (без учета НДС и ж.д.т.) на условиях поставки: «станция отправления (ст. Ковдор)» - л.д.1-5 том 4. Базисная цена: 24,92 дол. США (без НДС) на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» (курс доллара – на дату отгрузки: календарную дату, указанную на штемпеле станции отправления на ж.д. квитанциях). Расходы по транспортировке в стоимость товара не включаются и оплачиваются Покупателем дополнительно. Величина расходов, связанных с транспортировкой, определяется в размере 230,50 руб. за вагон без НДС, сверх цены продукции.

Оплата за реализованную продукцию производилась на расчетный счет ОАО «КГОК» в Сбербанке, Ковдорском филиале МДМ банка по п/п № 340 от 01.03.2002 на сумму 39 450 066,34 руб., п/п № 2985 от 28.05.2002 г. на сумму 1 189 860,00 руб., а также проведен зачет взаимных требований 28.06.2002 г. На сумму 3 000 000 руб. и 02.12.2002 г. На сумму 9 638 561,82 руб. Обстоятельства по оплате подтверждены сторонами актом сверки (л.д.149 том 4).

ОАО «Ковдорский ГОК» проводило отгрузку апатитового концентрата через Мурманский морской торговый порт в адрес - конечного потребителя - фирмы «Лифоса АВ», Литва, что в ходе проверки подтверждено сертификатами качества, железнодорожными квитанциями на маршрут вагонов, где отправителем груза значится ОАО «Ковдорский ГОК», получателем – Мурманский морской торговый порт. Указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Согласно части 2 статьи 458 ГК РФ в случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

Контракт от 20.02.2002 г. № ТР/2002/АП/21-юр иного не предусматривает, следовательно, в силу приведенной нормы статьи 458 ГК РФ обязанность ООО «Ковдорский ГОК» по передаче товара покупателю - ОАО «Невинномысский Азот» была исполнена в момент сдачи его перевозчику для доставки.

Факт передачи товара перевозчику подтвержден документально в ходе выездной налоговой проверки и не оспаривается Налоговым органом.

Налоговый орган указывает на то, что в нарушение норм статьи 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 года № 129-ФЗ акты приемки-передачи концентратов, товарные накладные по унифицированной форме № ТОРГ-12, оформленные в соответствии с требованиями законодательства, по требованию Инспекции к проверке не представлены. Следовательно, в целях налогообложения исполнение указанных договоров документально не подтверждено.

Суд находит ошибочным этот довод налогового органа в связи с установленным в разделе II настоящего решения суда.

В ходе выездной налоговой проверки, согласно справки встречной проверки, проведенной в ОАО «Невинномысский Азот» Межрайонной инспекцией России № 8 по Ставропольскому краю (письмо от 06.05.2004 г. № 48-17/1222 ДСП), установлено, что ОАО «Невинномысский Азот» по контракту № 440/2002-14А/1 от 20.02.2002 г. реализовывал апатитовый концентрат производства ОАО «Ковдорский ГОК» на экспорт фирме «Миринтекс Трейдинг АГ», Бах, Швейцария, конечным грузополучателем является фирма «Лифоса АВ» Литва, входящая в Группу МДМ. Цена товара в соответствии с договором составляет 33 дол. США на условиях FOB Мурманск. Переход права собственности на товар переходит от Продавца к Покупателю в соответствии с условиями Инкотермс 2000. Вся партия апатитового концентрата в количестве 49906,30 тн. на общую сумму 51 397 491,26 руб., полученная от ОАО «Ковдорский ГОК», была отправлена в адрес фирмы «Лифоса АВ», Литва на условиях FOB Мурманск, что подтверждается грузовыми таможенными декларациями, а также поручениями на отгрузку экспортных товаров. Декларантом по оформлению экспортных документов на реализуемую продукцию конечному покупателю (грузополучателю) выступает ООО «Внешнеэкономическое объединение Внештерминал», г. Мурманск. Согласно ГТД грузоотправителем, лицом, ответственным за финансовое урегулирование, значится ОАО «Невинномысский Азот»; грузополучателем – фирма «Лифоса АВ», декларант – ООО «Внешэкономическое объединение Внештерминал».Как следует из объяснений работников «КГОКа» оформлением всей сопроводительной документации занимался отдел сбыта, ж/д накладные оформляются весовщиком участка погрузки. Контрагенты не направляли на комбинат своих работников с целью приемки-передачи отгруженного товара. Указанные обстоятельства также признаются и не оспариваются сторонами.

В 2002 году между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и фирмой «Миринтекс Трейдинг АГ», Швейцария (Покупатель) действовали прямые контракты на реализацию апатитового концентрата № 440/2001-14А от 29.05.2001 г. (дополнение № 7 от 07.02.02 г.) и № 440/2001-15А от 13.06.2002 г. (л.д.3-20 том 5). Цена товара, проданного по настоящим контрактам, составляет 33,00 дол. США за метрическую тонну на условии FOB Мурманск. Фактически по контракту № 440/2001-14А от 29.05.2001 г. было отгружено ОАО «КГОК» в адрес конечных получателей продукции 472563 тонны апатитового концентрата, в т. ч.: фирме «Гидро Агри» (Норвегия) - 63873,0 тн.; фирме «Кемира Агро Ой» (Финляндия) – 40764,0 тн.; фирме «Лифоса АВ» (Литва) – 349675,0 тн.; фирме «Термхос» (Голландия)- 18251,0 тн. По контракту № 440/2001-15А от 13.06.2001 г. – 382988,0 тн., в т.ч. в адрес: фирмы «Лифоса АВ» ( Литва) – 275269,0 тн.; фирмы «Кемира Агро Ой» (Финляндия) – 58952,0 тн.;фирмы «Норс Гидро Поршгрюн» (Норвегия)- 30505,0 тн.; фирмы GMF Trading – 18262,0 тн., которые являлись конечными грузополучателями товара. Указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Налоговый орган, указывая на взаимозависимость КГОК и ОАО «НА», а также в связи с тем, что поскольку в сделке КГОК с ОАО «НА» цена на апатитовый концентрат заложена ниже, чем при реализации его фирме «Миринтекс Трейдинг АГ», как ОАО «НА», так и самим КГОК, что ОАО «НА» заключает договор с фирмой «Миринтекс Трейдинг АГ» № 440/2002-14А/1, в то время, как действует договор купли-продажи ОАО «КГОК» с этой же фирмой № 440/2002-14А, пришел к выводу о том, что результате вышеизложенного, реальным экспортером является КГОК, действуя фактически в рамках одного и того же контракта, в связи с чем, реальная цена реализации, а, следовательно, выручка для целей налогообложения по указанной сделке занижена КГОК на 12 636 578 руб. Расчет отклонения выручки приведен в приложении № 17, согласно которому сумма по цене реализации ОАО «НА» - 51 397 491 руб., сумма по цене реализации КГОК- 38 760 913 руб. (л.д.214 том 4).

Суд находит ошибочной позицию Налогового органа в связи со следующим.

Прямые контракты между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и фирмой «Миринтекс Трейдинг АГ», Швейцария (Покупатель) на реализацию апатитового концентрата от 29.05.2001 г. № 440/2001-14А (дополнение № 7 от 07.02.02 г.) и от 13.06.2002 г. № 440/2001-15А являются внешнеторговыми, условия поставки FOB, а контракт от 20.02.2002 г., № ТР/2002/АП/21-юр заключенный между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ОАО «Невинномысский Азот» (Покупатель) является контрактом на реализацию товара на внутреннем рынке на условиях FCA, в связи с чем, цены по указанным контрактам не могут являться идентичными из-за отличия рынков сбыта и условий поставки.

При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в реализации АК получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

Таким образом, Налоговым органом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, как и при рассмотрении дела № А42-777/2005-23, не установлено и не доказано надлежащими доказательствами, кто же из лиц участвующих в описанной Налоговым органом «схеме» получил реальную экономическую выгоду.

Кроме того, по спорной сделке Налоговым органом положения статьи 40 НК РФ не применялись, в то время, как это является обязательным при проверке правильности примененных при реализации товара цен между взаимозависимыми лицами.

Отклонение от рыночных цен более чем на 20 % - обязательный критерий для применения положений частей 4-11 статьи 40 НК РФ. В противном случае, у налоговых органов вообще отсутствуют основания полагать, что для целей налогообложения цена товара не соответствует уровню рыночных цен, т.к. частью 1 статьи 40 НК РФ установлено, что пока не доказано обратное, предполагается, что цена, указанная сторонами сделки, соответствует уровню рыночных цен.

Произведенное Налоговым органом доначисление налогов путем увеличения налоговой базы для целей налогообложения исходя из размера выручки, полученной иным налогоплательщиком (а не заявителем) при реализации апатитового концентрата конечным потребителям противоречит указанным выше положениям статьи 40 НК РФ.

Установление факта взаимозависимости лиц не влечет безусловного признания недобросовестными действий взаимозависимых лиц. В силу пункта 2 Определения Конституционного суда РФ от 04.12.2003 г № 441-0., в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Однако, если все же существуют основания предполагать намеренное занижение налогоплательщиком налогооблагаемой базы (т.е. недобросовестность налогоплательщика), то возможно применение специально предусмотренных для этих случаев условных методов расчета налоговой базы, определенных в статье 40 НК РФ.

Налоговый орган безусловно обязан в силу пункта 1 части 1 статьи 32 и пунктов 1 и 2 статьи 33 НК РФ применять условные методы расчета налоговой базы, установленные Налоговым Кодексом РФ.

Действия налогового органа, отказавшегося от применения статьи 40 НК РФ и избравшего не предусмотренный нормами Налогового кодекса РФ метод увеличения налоговой базы и исчисления соответствующих налогов от реально не полученной налогоплательщиком выручки, противоречат правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной выше, пункту 1 части 1 статьи 32 и пунктам 1 и 2 статьи 33 НК РФ, а также основной презумпции налогового законодательства, определенной в части 1 статьи 108 НК РФ, согласно которой никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. На данное обстоятельство было обращено внимание судов Пленумом ВАС РФ в пункте 34 Постановления от 28.02.01 г. № 5. В данном случае, Обществу вменено совершение налогового правонарушения, выразившегося в неуплате налогов, что повлекло, помимо их доначисления, применение мер налоговой ответственности. То есть, само событие налогового правонарушения - неуплату налогов в связи с занижением для целей налогообложения цены реализации по сделке следовало доказывать в порядке, установленном приведенными выше положениями статьи 40 НК РФ.

Довод Налогового органа о невозможности в данном случае применения статьи 40 НК ввиду отсутствия однородного товара необоснован, поскольку даже при отсутствии идентичного или однородного товара НК не предоставляет налоговому органу произвольно доначислять налоги, а пункт 10 статьи 40 НК определяет ряд иных методов, которые подлежат применению последовательно.

Судом по делу № А42-777/2005-23 на основании заключений специалистов было установлено, что в силу части 7 статьи 40 НК РФ ковдорский апатит (ОАО «Ковдорский ГОК») и кировский апатит (ОАО «Апатит») являются однородными товарами. При этом суд учитывал схожесть качественных характеристик обоих видов апатита, сравнимость по применению, взаимозаменяемость, аналогичность рынка сбыта. Вывод суда полностью согласуется с положениями части 7 статьи 40 НК.

Таким образом, отказ Налогового органа от применения в ходе проверки положений статьи 40 НК свидетельствует о незаконности доначисления Обществу налогов и привлечения его к налоговой ответственности.

Иным способом, позволяющим налоговому органу определять сумму налогов, отличную от исчисленной налогоплательщиком самостоятельно, является расчетный путь (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ).

Однако и он может быть применен лишь при наличии оснований, предусмотренных данной нормой, в том числе при отсутствии учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведении учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Кроме того, расчетный путь также предусматривает сопоставление информации о налогоплательщике, имеющейся у налогового органа, с данными об иных аналогичных налогоплательщиках.

Не опровергнуты ответчиком доводы заявителя о том, что товар реализовывался ОАО «Ковдорский ГОК» по рыночным ценам с учетом сезонности, скидок, а также иных обстоятельств, которые законодатель признает допустимыми при формировании предприятием цены реализации. Сделки Общества являлись прибыльными, что подтверждает осуществление заявителем обычной хозяйственной деятельности и его добросовестность, как налогоплательщика.

Судом по делу № А42-777/2005-23 установлено, что отклонение в 2002 году средней экспортной цены ОАО «Ковдорский ГОК» на апатитовый концентрат от средней экспортной цены ОАО «Апатит» составляет 4,1% (33+35,8:2=34,4-33=1,4х100:34,4=4,1).

В настоящем случае при сопоставлении отклонения цены реализации КГОК ОАО «НА» апатитового концентрата на внутреннем рынке по Контракту от 20.02.2002 г. № ТР/2002/АП/21-юр 24,92 доллара США, установлено ее отклонение от средней цены реализации на экспорт на 38,2 % (33+35,8:2=34,4-24,92=9,5х100:24,92=38,2). Вместе с тем, по внешнеторговым контрактам, условия поставки FOB, а контрактами на реализацию товара на внутреннем рынке условия поставки FCA, в связи с чем, цены по указанным контрактам не могут являться идентичными и сопоставимыми из-за отличия рынков сбыта и условий поставки.

Кроме того, следует учитывать, что Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 28.10.1999 г. № 14-П указал, что объектами налогообложения являются только полученные прибыль, доходы, уменьшенные на реально произведенные расходы.

Нормы статьи 247 НК РФ устанавливают, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу части 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этихтоваров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ.

Согласно статье 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации», объектом обложения налогом на пользователей автомобильных дорог является выручка, полученная от реализации продукции (работ, услуг).

Доказательств получения Обществом выручки сверх сумм, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, Налоговым органом в ходе проведенной проверки не получено и суду не представлено.

Таким образом, доначисление ответчиком налогов произведено на отсутствующую у Общества налоговую базу по налогу на прибыль, НДС и налогу на пользователей автомобильных дорог.

Даже в случае наличия доказательств, свидетельствующих о недобросовестности действий налогоплательщика и связанных с ним взаимозависимых лиц, направленности таких действий на минимизацию налогообложения, занижение налоговой базы, уклонение от уплаты законно установленных налогов, налоговый орган не вправе применять методы исчисления налогов, прямо не предусмотренные соответствующими нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, налоговый орган не вправе произвольно изменять основания возникновения обязанности по уплате налога, установленные в порядке, предусмотренном статьей 44 НК РФ.

Противное означало бы допустимость произвола налоговых органов, что не отвечает современной тенденции законодательства и потребности защиты стабильности и предсказуемости правовых отношений в сфере налогообложения предпринимательской деятельности, охраны частной собственности. В отличие от гражданско-правовой диспозитивности и равенства отношений частных лиц, в налоговом и других публичных отношениях властно-обязывающей стороной всегда выступает орган государства. И если допустить, что государство может произвольно менять незыблемые правила для отдельных случаев в своих интересах, то это не соответствует понятиям права и справедливости.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 г. № 301-О дана оценка прав налоговых органов исчислять налоги расчетным путем.

Из указанного определения следует, что «вопрос о конституционности положений налогового законодательства, допускающих применение расчетного пути определения налогооблагаемой базы, уже был предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации. В Определении от 4 декабря 2003 года № 441-О по жалобе ООО «Нива-7» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 20, пунктами 2 и 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные для случаев, указанных в статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются только когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми физическими и юридическими лицами обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы. Приведенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации сохраняет свою силу. Наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований».

Налоговым органом при доначислении налогов по рассматриваемому эпизоду проверки не учтен конституционный принцип верховенства закона. Нормы Налогового кодекса, на которые ссылается Налоговый орган в обоснование своей позиции – пункт 7 части 1 статьи 31, статьи 38, 39, 41, 248, 249, 271 НК РФ, не содержат положений, позволяющих налоговому органу оценивать результаты сделок налогоплательщика в целях налогообложения без учета согласованных сторонами таких сделок цен, а также без учета реально поступившей выручки от реализации товаров (работ, услуг).

Судом также не принимается довод Налогового органа о том, что поскольку в ходе ВНП была установлена недобросовестность налогоплательщика, то в данном случае не подлежат применению нормы статьи 40 НК РФ в связи со следующим.

Положения пункта 7 статьи 3 НК РФ являются гарантией соблюдения прав налогоплательщика. В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18 января 2005 г. N 36-О, указано на недопустимость осуществленной Арбитражным судом города Москвы универсализации выводов, содержащихся в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001 года N 138-О. Данное указанное Конституционного Суда Российской Федерации в определении от 18.01.2005 г. № 36-О вызвано тем, что Арбитражный суд города Москвы в решении от 26 мая 2004 года о взыскании с ОАО "Нефтяная компания "ЮКОС" в доход бюджета сумм недоплаченных налогов, пени и штрафа, сославшись на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001 года N 138-О, указал на то, что нормы налогового законодательства, предоставляющие права либо гарантии добросовестным налогоплательщикам, не могут быть распространены на недобросовестных налогоплательщиков.

Таким образом, исходя из правовой позиции, отраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июня 2001 года N 138-О не может служить основанием для лишения Общества гарантий установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, в том числе пунктом 7 статьи 3 и статьей 40 НК РФ.

На основании изложенного и установленного вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005-23 (разделах I, II, III настоящего решении суда), несоблюдение Налоговым органом норм пункта 1 части 1 статьи 32, пунктов 1,2 статьи 33, статьи 40 НК РФ в настоящем случае является безусловным основанием для признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28.01.2005 г. № 3 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки апатитового концентрата ОАО «Невинномысский азот».

Кроме того, в связи с изложенным в разделах I, II, III, пункте 1 раздела Vнастоящего решения, суд, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив в совокупности представленные доказательства, руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности налоговым органом недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК» и обоснованности применения в ходе выездной налоговой проверки иной цены, чем указана по сделке ОАО «Ковдорский ГОК» с ОАО «Невинномысский Азот», при определении результатов сделок между взаимозависимыми лицами.

Частью 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

Налоговая база представляет собой стоимостную, физическую или иную характеристики объекта налогообложения, налоговая база и порядок ее определения устанавливаются НК РФ – часть 1 статьи 53 НК РФ.

В силу статей 75, 69, 70 НК РФ на суммы налогов начисляются пени, направляются соответствующие требования об уплате лишь при наличии недоимки по налогу и пени.

На основании изложенного, в силу пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статей 32,33, 40, 44, 53,75, 69,70 НК РФ, подлежат удовлетворению требования ОАО «Кодворский ГОК» о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки апатитового концентрата ОАО «Невинномысский азот».

2. Доначисление за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки бадделеитового концентрата ООО «МХК-Трейдинг» (далее БК) ООО «Черметхолдинг» (ранее дело № А42-3202/2005 - тома дела10-15).

Общество по спорному эпизоду указало на то, что налоговым органом не доказана взаимозависимость участников реализации по спорному эпизоду.

Материалами дела установлено.

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган, наряду со ссылкой на взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК» и ООО «МХК-Тейдинг» указал на взаимосвязанность последующих покупателей БК: ЗАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров», ОАО «Подольскогнеупор», ООО «Агентство по торговле абразивами», ОАО «Косулинский абразивный завод», ОАО «Чапецкий механический завод» с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

На взаимозависимость ЗАО «ТВЭЛ-Инвест» с ОАО «Ковдоский ГОК» и ООО «МХК-Тейдинг», ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» Налоговый орган ни в оспариваемом решении, ни в отзыве на заявление не ссылается, указывает лишь на взаимозависимость ОАО «ТВЭЛ» с ОАО «Чапецкий механический завод» со ссылкой на материалы встречной проверки.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что в силу части 2 статьи 20 НК РФ ОАО «Ковдорский ГОК» является взаимозависимым с ООО «МХК-Трейдинг» и ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

В обоснование взаимозависимости ОАО «ТВЭЛ» с ОАО «Чапецкий механический завод» Налоговый орган указывает на то, что согласно материалов встречной проверки ОАО «Чепецкий механический завод» (далее по тексту ОАО «ЧМЗ»), проведенной МРИ МНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Удмуртской республике (письмо № 10-39/1206@# от 09.07.2004 г.), ОАО «ЧМЗ» является дочерним обществом ОАО «ТВЭЛ», которое владеет 100% голосующих акций ОАО «ЧМЗ» (л.д.188 том 11, л.д.113 том 12, л.д.72-82 том 13).

В соответствии с подпунктом «п» пункта 1 , пунктов 4,5 статьи 5, статей 9, 26 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ в ЕГРЮЛ вносятся сведения на основании надлежащим образом заверенных данных и документов, заявленных и представленных организацией.

Из Выписки из ЕГРЮЛ в отношении ОАО «ЧМЗ» следует, что по состоянию на 19.09.2002 года имелась запись о единственном учредителе ОАО «ЧМЗ» - Министерстве имущественных отношений Удмуртской республики (л.д.75-82 том 13).

Из справки встречной проверки (л.д.73-74 том 13) следует, что ОАО «ТВЭЛ» только с 03 марта 2003 года является владельцем 100 % голосующих акций ОАО «Чапецкий механический завод», в связи с чем, в силу статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, этот довод Налогового органа отклоняется судом, поскольку не относится к проверяемому периоду – 2002 году.

В связи с чем, на основании статей части 1 статьи 65, статей 67, 68,71, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом не представлено надлежащих относимых и допустимых доказательств, подтверждающих взаимозависимость ОАО «ТВЭЛ» с ОАО «Чапецкий механический завод» в 2002 году, и каким образом указанная взаимозависимость повлияла на реализацию БК ОАО «Ковдорский ГОК» в адрес ООО «МХК-Трейдинг», соответственно этот довод налогового органа отклоняется судом.

В обоснование взаимозависимости ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» с ООО "Агентство по торговле абразивами" ИНН 7423012070 по пункту 2 статьи 20 НК РФ Налоговый орган указывает на то, что поскольку в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Агенство по торговле абразивами» не осуществляет деятельность на территории г. Снежинска, должностные лица в розыске, по адресу не располагается, отчетность не представляет, следовательно, указанная организация специально создана ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» для реализации схем уклонения от налогообложения (л.22-23 том 3).

В обоснование взаимозависимости ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» с ОАО "Чепецкий механический завод", ИНН 1829008035, ОАО "Щербинский завод электроплавленных огнеупоров", ИНН 5051000030, Открытое акционерное общество "Косулинский абразивный завод", ИНН 6639002154, ОАО "Подольскогнеупор" ИНН 5036004008, Налоговый орган указывает на то, что поскольку предприятия является конечными грузополучателями, т.е. реальным потребителями концентратов производства ОАО "КГОК", используя эту продукцию в производстве, то они взаимозависимы с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ" (л.д.37-39 том 3).

Иных доказательств и оснований Налоговым органом по взаимозависимости покупателей второй и третьей линии Налоговый орган не приводит и не представил суду.

Приведенные Налоговым органом доводы о взаимозависимости (взаимосвязанности) покупателей БК второй и третьей линии ЗАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров», ОАО «Подольскогнеупор», ООО «Агентство по торговле абразивами», ОАО «Косулинский абразивный завод», ОАО «Чапецкий механический завод» с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» не являются надлежащими основаниями и не подкреплены надлежащими доказательствами взаимозависимости указанных лиц, как то взаимозависимость через аффелированных лиц в соответствии с нормами 32,40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с чем, на основании статей 68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации этот довод Налогового органа отклоняется судом.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о том, цена реализации, а, следовательно, и выручка для целей налогообложения занижена ОАО «Ковдорский ГОК» на 6 472 220 руб. (с учетом возражений в части транспортных расходов по контракту от 30.11.2001 № ТР/2002/БД/1 с ОАО «Щербинский завод электроплавленныхогнеупоров»). Налоговый орган указал, что имея возможность реализовать БК по реальной цене, ОАО «Ковдорский ГОК» занизило выручку от реализации продукции на сумму 561 389 руб. (Расчет отклонения выручки приведен в приложении № 19 к решению, согласно которому сумма по цене реализации ООО «МХКТ» - 3 608 932 руб., сумма по цене реализации ОАО «Ковдорский ГОК» - 3 047 543 руб. Фактическая реализация товара состоялась между ОАО «Ковдорский ГОК» и конечными грузополучателями: ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров», ОАО «Косулинский абразивный завод», ОАО «Подольскогнеупор», ОАО «Чепецкий механический механический завод», имея возможность реализовать продукцию по цене выше цены реализации по контракту № ТР/2002/БД/4 ОАО «Ковдорский ГОК» действовал недобросовестно, злоупотребил правами, вытекающими из договора купли-продажи, нанес ущерб государству в виде неуплаченных налогов вследствие занижения выручки от реализации для целей налогообложения (л.д.113 том 3).

ООО «Амилон» именуемое в дальнейшем Комитент и ООО «МХК Трейдинг», именуемое в дальнейшем Комиссионер заключили договор комиссии № ТР/2002/к/1 от 01.12.2001 года, согласно, которому Комитент поручает Комиссионеру за вознаграждение заключать договора купли-продажи, действуя от собственного имени и за счет Комитента.

При рассмотрении дела № А42-777/2005-23, как и по настоящему спору, Налоговый орган указывал на взаимозависимость ООО «Амилон» с ООО «МХК-Трейдинг» и ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ», основываясь на признаках недобросовестности ООО «Амилон».

Суды по делу № А42-777/2005-23 установили, что выводы обжалуемого решения относительно взаимозависимости ООО «Амилон» и ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» основаны исключительно на доводах о недобросовестности ООО «Амилон», Налоговым органом не представлено доказательств фактов, которые, по мнению Налогового органа, свидетельствуют о недобросовестности ООО «Амилон».

В рамках настоящего спора приведены те же доводы и основания, что и при рассмотрении спора по делу № А42-777/2005-23, в связи с чем, в силу части 2 статьи 20 НК РФ, статьи 65, части 2 статьи 69, части 5 статьи 200 АПК РФ, суд находит недоказанным вывод Налогового органа о том, что ООО "Амилон" является лицом взаимозависимым с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ и, соответственно, не доказана взаимозависимость ООО «Амилон» с ОАО «Ковдорский ГОК». По эти же основаниям, суд пришел также к выводу о том, что Налоговым органом не доказано, то, что ООО «Амилон» было зарегистрировано именно ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» исключительно для целенаправленной реализации схем уклонения от налогообложения. Также Налоговым органом не представлено доказательств прямой или косвенной взаимозависимости ООО «Амилон» и ООО «МХК-Трейдинг». В связи с чем, по этому основанию судом отклоняется довод Налогового органа о недобросовестности ОАО «КГОК» со ссылкой на недобросовестность ООО «Амилон».

ООО «МХК Трейдинг», действуя от собственного имени, заключило контракт № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г., согласно которому Продавец ОАО «Ковдорский ГОК» продает, а покупатель ООО «МХК Трейдинг» покупает бадделеитовый концентрат в количестве 437,00 тонн по цене от 47009,65 руб. до 48400,45 руб. за 1 тн ( в зависимости от партии) на общую на сумму 20 945 049,18 руб. ( без учета НДС и ж.д. тарифа) – л.д.1-4 том 12.

Согласно представленным ОАО «Ковдорский ГОК» в ходе проверки железнодорожным квитанциям на маршрут вагонов, сертификатам, товарно-транспортным накладным на самовывоз товара, квитанциям о приеме груза железной дорогой, фактически товар по вышеназванному контракту следует от ст. Ковдор Окт. ж. д. до конечных потребителей. Отправителем груза значится ОАО «Ковдорский ГОК», грузополучателями: ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров»; ОАО «Косулинский абразивный завод»; ОАО «Подольскогнеупоры»; ОАО «Чепецкий механический завод».

Базисная цена: 1520,00 дол. США (без НДС) на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» (курс доллара – на дату реализации (отгрузки). Транспортировка товара производится за счет Покупателя.

Согласно пункту 4.1 договора покупатель принимает товар: по качеству в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции по качеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, с изменениями внесенными Постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81, от 04.11.74 № 98, Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.92 № 18 и по количеству в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции по количеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6, с изменениями внесенными Постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81, от 04.11.74 № 98, Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.92 № 18.

Согласно условиям договора право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на ст. отправления – ст. Ковдор Октябрьская ж/д.

ОАО «КГОК» по указанной отгрузке представил следующие документы: счета-фактуры, сертификат качества на отгруженный в адрес конечных потребителей бадделеитовый концентрат, квитанции на маршрут вагонов, товарно-транспортные накладные на перевозку грузов автотранспортом, где отправителем груза значится ОАО «КГОК», конечные грузополучатели: ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров», ОАО «Косулинский абразивный завод», ОАО «Подольскогнеупоры», ОАО «Чепецкий механический завод».

В бухгалтерском учете данная хозяйственная операция отражена в ведомости № 16 «Отгрузка продукции (внутренний рынок) по покупателям» за 2002 год и в части оплаты по ведомости № 16 за 2002 год.

Расчеты по контракту произведены следующим образом: по соглашению № ТР/2002/ЦБ/14 от 26.04.2002 г. о зачете взаимных требований по договорам поставки № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г. и № 85-юр от 29.01.2002 г. (договор между ООО «МХК-Трейдинг» и ОАО «КГОК» на поставку в адрес ОАО «КГОК» аммофоса) на сумму 6 606 883,17 руб., по соглашению № ТР/2002/ВР/1 от 02.08.2002 г. о зачете взаимных требований по договорам поставки № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г., № 85-юр от 29.01.2002 г. и № 412-юр-ТР/2002/АМ/25 от 17.06.2002 г. (договор между ООО «МХК-Трейдинг» и ОАО «КГОК» на поставку в адрес ОАО «КГОК» аммофоса) на сумму 4 347 515,95 руб., по соглашению № ТР/2002/ВР/2 от 24.09.2002 г. о зачете взаимных требований по договорам поставки № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г. и № 412-юр-ТР/2002/АМ/25 от 17.06.2002 г. на сумму 1 383 227,42 руб., по соглашению № ТР/2002/ВР/3 от 15.10.2002 г. о зачете взаимных требований по договорам поставки № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г. и № 412-юр-ТР/2002/АМ/25 от 17.06.2002 г. на сумму 4 366 152,22 руб., по соглашению № ТР/2002/ВР/4 от 04.12.2002 г. о зачете взаимных требований по договорам поставки № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г., № 412-юр-ТР/2002/АМ/25 от 17.06.2002 г. и № 364-юр от 21.05.2002 г. (договор между ООО «МХК-Трейдинг» и ОАО «Ковдорский ГОК» на поставку в адрес ОАО «Ковдорский ГОК» аммофоса производства ОАО «Минудобрения») на сумму 4 548 270,30 руб.

Задолженность ООО «МХК-Трейдинг» перед ОАО «Ковдорский ГОК» на 01.01.2003 г. составила 4 122 515,16 руб. и была оплачена платежным поручением от 15.03.2003 г. № 412 (л.д.142, 143 том 12).

В соответствии с материалами встречной проверки, письмо ИМНС России № 5 по г. Москве от 31.03.04 г № 18-10/23333. ООО «МХК – Трейдинг» производит дальнейшую реализацию бадделеитового концентрата производства ОАО «Ковдорский ГОК» в рамках договора комиссии с ООО «Амилон» № ТР/2002/к/1 от 01.12.2001 г., действуя от своего имени и за счет Комитента.

Указанные обстоятельства по поставке и оплате БК на основании контракта от 29.12.2001 г. № ТР/2002/БД/4 признаются и не оспариваются сторонами, подтверждаются актом сверки расчетов (л.д.139, 142 том 12).

Кроме того, КГОК представлены копии заявок ООО «МХК-Трейдинг» на отгрузку БК контракта от 29.12.2001 г. № ТР/2002/БД/4 в адрес третьих лиц – грузополучателей: ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров», ОАО «Косулинский абразивный завод», ОАО «Подольскогнеупор», ОАО «Чепецкий механический механический завод».

В соответствии с частью 2 статьи 458 ГК РФ в случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

Иного от 29.12.2001 г. № ТР/2002/БД/4 не предусмотрено.

Передачей вещи (товара) в силу статьи 224 ГК РФ признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю.

Вещь считается врученной приобретателю с момента ее фактического поступления во владение приобретателя или указанного им лица.

Из представленного решения от 29 декабря 2003 года № 14/145 об отказе в привлечении к налоговой ответственности ООО «МХК-Трейдинг» ИНН 7705418618 по результатам выездной налоговой проверки, проведенной по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2000 г. по 31.03.2003 г. следует, что нарушений в деятельности организации, в том числе и по 2002 году, по правильности и полноте отражения выручки от реализации продукции (работ, услуг), правильности определения операционных доходов и расходов, внереализационных доходов и расходов, правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС, налога на пользователей автомобильных дорог нарушений не установлено (л.д.1-4 том 13).

На основании изложенного в настоящем пункте раздела V решения суда, судом установлено, что сторонами по контракту от 29.12.2001 г. № ТР/2002/БД/4 обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен. Выручку, полученную от реализации БК, Общество отразило в бухгалтерском учете и исчислило с нее налоги на прибыль, на добавленную стоимость и на пользователей автомобильных дорог. Контрагент – ООО «МХК-трейдинг» также отразило указанные операции в налоговом учете, задолженности перед бюджетом за спорный период не имело.

По контракту № ТР /2002/БД/1 от 30.11.2001 г. ООО «МХК-Трейдинг» (Продавец) реализует ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров» (Покупатель) - 252 тонны бадделеитового концентрата по цене от 62889,32 руб. до 64229,76 руб. за 1 тн. в зависимости от партии на общую сумму 16 077 713,40 руб. на условиях поставки «Доставлено до станции назначения (ст. Щербинка Московской ж.д.)».

Согласно материалов встречной проверки ООО «МХК-Трейдинг», представленных ИМНС России № 5 по ЦАО г. Москвы (письмо от 27.04.2004 г. № 17/7602), базисная цена 1 тн бадделеитового концентрата 2 014 дол. США (без НДС) на условиях «доставлено до станции назначения (ст. Щербинка Московской ж. д.) (по курсу ЦБ РФ на дату платежа). В соответствии с п.3.4. контракта Продавец предоставляет Покупателю по каждой отгруженной партии товара следующие документы: ж/д квитанции /накладные (копии, заверенные печатью Продавца), сертификат качества товара (копии, заверенные печатью Продавца), счет-фактуру. Представленные счета-фактуры выписаны ОАО «Ковдорский ГОК» в адрес ООО «МХК-Трейдинг», конечный грузополучатель - ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров».

Согласно пункту 4.1 договора покупатель принимает товар в пункте назначения: по качеству в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции по качеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, с изменениями внесенными Постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81, от 04.11.74 № 98, Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.92 № 18 и по количеству в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции по количеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6, с изменениями внесенными Постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81, от 04.11.74 № 98, Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.92 № 18.

Датой поставки (отгрузки) товара стороны считают дату календарного штемпеля на железнодорожной накладной (ж/д квитанции) на станции назначения.

Переход права собственности на товар переходит от Продавца к Покупателю на станции назначения, указанной в товарно-транспортных документах.

Оплата за отгруженную продукцию произведена на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг» в «МДМ-Банке».

Согласно представленных ОАО «Ковдорский ГОК» в ходе проверки железнодорожных квитанций на маршрут вагонов товар следует от ст. Ковдор Окт. ж. д. до ст. назначения ст. Щербинка. Отправителем груза значится ОАО «Ковдорский ГОК», получателем – ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров».

Также материалами встречной проверки ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров» ИНН 5051000030, проведенной специалистами Межрайонной инспекции МНС России № 5 по Московской области, по вопросу приобретения бадделеитового концентрата, вырабатываемого ОАО «Ковдорский ГОК», по контракту от 30.11.2001 № ТР/2002/БД/1с ООО «МХК-Трейдинг».

Основным видом деятельности ОАО «Щербинский ЗЭПО» является производство адделеито-корундовых огнеупоров. Приобретенный бадделеитовый концентрат использован как основное сырье для изготовления готовой продукции.

Согласно контракта от 30.11.2002 № ТР/2002/БД/1 и дополнительного соглашения к нему от 20.02.2002 № 1 базисная цена 1 тн концентрата на условиях поставки - «доставлено до станции назначения ( ст. Щербинка Московской ж.д.)» составила 2016 дол. США без учета НДС.

ОАО «Щербинский ЗЭПО» как покупатель товара представил в Межрайонную инспекцию МНС России № 5 по Московской области следующие документы: с/ф от 05.05.2002 № 391, от 16.07.2002 № 740, от 10.10.2002 № 1134, от 09.12.2002 № 1538, платежные поручения на оплату бадделеитового концентрата, железнодорожные накладные, согласно которым ст. назначения является ст. Щербинка Московской ж.д., получатель-ОАО «Щербинский завод электроплавленных огнеупоров», т.е. аналогичный комплект документов, представленных к выездной налоговой проверке ОАО «Ковдорский ГОК».

По контракту № ТР /2002/БД/2 от 26.12.2001 г. ООО «МХК-Трейдинг» (Продавец), действуя в рамках договора комиссии № ТР/2002/к/1 от 01.12.2001 г. с ООО «Амилон», реализует ООО «Агентство по торговле абразивами» (Покупатель) – 30 тонн бадделеитового концентрата по цене 58889,74 руб. за 1 тн. на общую сумму 1766692,20 руб. на условиях «станция назначения (ст. Косулино Свердловской ж.д.)».

Согласно материалов встречной проверки ООО «МХК-Трейдинг», представленных в ходе проерки ИМНС России № 5 по ЦАО г. Москвы (письмо от 27.04.2004 г. № 17/7602), базисная цена 1 тн бадделеитового концентрата 2100,00 дол. США (без учета НДС и стоимости перевозки), стоимость перевозки 1 тн товара до ст. Косулино составляет 21,00 дол. США (без учета НДС) ( по курсу ЦБ РФ на дату влатежа).

Конечный грузополучатель по данному контракту ОАО «Косулинский абразивный завод», станция назначения согласно квитанции о приеме груза – ст. Косулино Свердловской ж. д.

ООО «Агентство по торговле абразивами», действует в интересах участников простого товарищества ООО «АТА» – ОАО «Косулинский абразивный завод».

В соответствии с п.3.5 контракта Продавец предоставляет Покупателю по каждой отгруженной партии товара следующие документы: ж/д квитанции/накладные (копии, заверенные печатью Продавца), сертификат качества товара (копии, заверенные печатью Продавца); счет-фактуру. Согласно представленных ОАО «Ковдорский ГОК» проверке железнодорожных квитанций на маршрут вагонов товар следует от ст. Ковдор Окт. ж. д. до ст. назначения ст. Косулино Свердловской ж.д. Отправителем груза значится ОАО «Ковдорский ГОК», получателем – ОАО «Косулинский абразивный завод».

Согласно пункту 4.2 договора покупатель принимает товар в пункте назначения: по качеству в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции по качеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7, с изменениями внесенными Постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81, от 04.11.74 № 98, Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.92 № 18 и по количеству в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке приемки продукции по количеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 № П-6, с изменениями внесенными Постановлениями Госарбитража СССР от 29.12.73 № 81, от 04.11.74 № 98, Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.92 № 18. Датой исполнения Продавцом обязательств по отгрузке товара считается дата, указанная на штемпеле станции назначения на железнодорожной накладной (ж/д квитанции). Переход права собственности на товар переходит от Продавца к Покупателю на станции назначения, указанной в товарно-транспортных документах.

Оплата за отгруженную продукцию произведена ООО «Агентство по торговле абразивами» на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг» в «МДМ-Банке», Сбербанке РФ.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Налоговым органом получен ответ ИМНС России по Белоярскому району Свердловской области, о том, что за 2002 год в бухгалтерском и налоговом учете ОАО «Косулинский абразивный завод» не отражалось сделок по приобретению бадделеитового концентрата. В 2002 году на подъездные пути ОАО «Косулинский абразивный завод» была поставка бадделеитового концентрата, предназначавшаяся арендатору, находящемуся на территории завода - ООО "Агентство по торговле абразивами" ИНН 7423012070 (456770, Челябинская обл., г. Снежинск). В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля сделан запрос в Уаправление МНС России по Челябинской области о проведении встречной проверки ООО "Агентство по торговле абразивами" ИНН 7423012070 по вопросам финансово-хозяйственных отношений с ОАО «Косулинский абразивный завод» и ООО «МХК-Трейдинг» по контракту № ТР/2002/БД/2 от 26.12.2001. ИФНС России по г. Снежинску Челябинской области письмом от 27.12.2004 № 11437 (вход. № 76 от 12.01.2005) сообщила о невозможности провести встречную проверку ООО "Агентство по торговле абразивами" по причине отсутствия организации по юридическому адресу.

По контракту № ТР/2002/БД/3 от 09.12.2001 г. ООО «МХК-Трейдинг» (Продавец), действуя в рамках договора комиссии с ООО «Амилон», реализует ОАО «Подольскогнеупор» – 92,00 тонны бадделеитового концентрата по цене от 65088,67 руб. до 66827,46 руб. на общую сумму 6 087 136,74 руб. на условиях самовывоза силами и средствами Покупателя со склада Грузоотправителя (г. Ковдор). Базисная цена: 2100,00 дол. США (по курсу на дату платежа). В соответствии с договором Продавец (ООО «МХК-Трейдинг») обязуется передать в собственность Покупателю, а Покупатель (ОАО «Подольскогнеупор») принять и оплатить бадделеитовый концентрат производства ОАО «Ковдорский ГОК» в период с 01.01.02 г. по 31.12.02 г. В соответствии с п. 3.4 договора приемка товара (в том числе по количеству), производится на складе Грузоотправителя представителем Покупателя на основании доверенности, выданной ОАО «Подольскогнеупор» (г. Подольск). Согласно п.4.1 контракта право собственности на Товар переходит от Продавца к Покупателю в момент отгрузки товара на складе Грузополучателя, указанном в товарно-транспортных документах.

Товар был вывезен с ОАО « Ковдорский ГОК» и доставлен в ОАО «Подольскогнеупоры» г. Подольск Московской области, что подтверждается товарно-транспортными накладными на самовывоз товара со склада грузоотправителя. Согласно товарно-транспортным накладным пунктом погрузки значится г. Ковдор, пунктом разгрузки - г. Подольск, переадресовка новому грузополучателю не предусмотрена.

В соответствии с материалами встречной проверки ОАО «Подольскогнеупор», проведенной специалистами Инспекции МНС России по г. Подольску (письмо от 05.07.2004 г. № 12-05/538 дсп), грузополучателем бадделеитового концентрата производства ОАО «Ковдорский ГОК» являлось ОАО «Подольскогнеупор». Бадделеитовый концентрат был использован ОАО «Подольскогнеупор» в производстве. Оплата за товар произведена на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг» в МДМ Банке.

ОАО «Подольскогнеупор» как покупатель товара по контракту № ТР/2002/БД/3 от 09.12.2001 представил в Инспекции МНС России по г. Подольску следующие документы: с/ф от 11.03.2002 № 148, с/ф от 10.04.2002 № 257, с/ф от 17.06.2002 № 628, с/ф от 08.08.2002 № 834, с/ф от 16.09.2002 № 1007, с/ф от 09.10.2002 № 1130, с/ф от 13.11.2002 № 1349, с/ф от 26.12.2002 № 1656,товарно-транспортные накладные по доставке груза автотранспортом, платежные поручения, акты приема-передачи товара, подписанные от имени Продавца генеральным директором ООО «МХК-Трейдинг» Серегиным В.А..

Следует отметить, что Налоговый орган именует Покупателя по контракту № ТР/2002/БД/5 от 14.11.2001 г. в оспариваемом решении в одном случае ЗАО «ТВЭЛ-Инвест», в других случаях ОАО «ТВЭЛ-Инвест», ссылается на взаимозависимость ОАО «Чепецкий механический завод» с ОАО «ТВЭЛ» (оценка доводам о взаимозависимости этих лиц дана в настоящем пункте раздела V решения суда).

По контракту № ТР/2002/БД/5 от 14.11.2001 г. ООО «МХК-Трейдинг» (Продавец) реализует в 2002 году ЗАО «ТВЭЛ-Инвест», г. Москва (Покупатель) – 63,00 тонны бадделеитового концентрата по цене 57 284,64 руб. за 1 тн на общую сумму 3068932,32 руб. на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)». Грузополучателем является ОАО «Чепецкий механический завод». Договор со стороны Продавца заключается во исполнение договора комиссии № ТР/2002/к/1 от 01.12.2001 г. с ООО «Амилон». Базисная цена: 1800,00 дол. США (без учета НДС и стоимости транспортировки). Расчеты за транспортировку производит Продавец. В соответствии с п.4.2. контракта по соглашению сторон принятие товара по количеству и качеству осуществляется в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции по количеству и качеству, утвержденными Госарбитражем СССР от 15.06.65 г. и 25.04.66 г. (с изменениями и дополнениями) № П-6 и № П-7. Право собственности на товар переходит к Покупателю на станции отправления (станция Ковдор), при этом датой исполнения Продавцом обязательства по отгрузке товара считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления на железнодорожных квитанциях.

В рамках договора комиссии №147-65/776 от 19.03.2002 г. ЗАО «ТВЭЛ–Инвест» (Комиссионер) по поручению ОАО «ЧМЗ» (Комитент) от своего имени, но за счет Комитента заключает договор на реализацию ОАО «ЧМЗ» 63,0 тн. бадделеитового концентрата. В счете-фактуре №777 от 09.12.2002 г., выставленной ЗАО «ТВЭЛ-Инвест» в адрес ОАО «ЧМЗ» за полученный товар, грузоотправителем значится ООО «МХК –Трейдинг», товар был отправлен 22.11.02 г. со ст. Ковдор и получен грузополучателем ОАО «Чепецкий механический завод» 30.11.02 г., что подтверждается накладной о приеме груза на ж.д. № 02849760 от 22.11.02 г. на ст. Ковдор и актом на приемку транспорта от 30.11.02 г. № 105 в ОАО «ЧМЗ».

Изложенные выше в пункте 2 раздела V решения суда обстоятельства в отношении поставок БК покупателям второй и третьей линии признаются и не оспариваются сторонами.

Иного контрактами по реализации БК покупателям второй и третьей линии не предусмотрено.

На основании изложенного в пункте 2 раздела V решения суда, судом установлено, что сторонами по контрактам по реализации БК покупателям второй и третьей линии обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

На основании изложенного в разделах I, II, III, пункте 2 раздела V настоящего решения суда, судом отклоняется довод Налогового органа о недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК» при реализации БК ООО «МХК-Трейдинг» в связи с взаимозависимостью покупателей второй и третьей линии с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ», ничтожностью сделок, наличием подставных организаций-посредников, поскольку эти обстоятельства не доказаны Налоговым органом.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ЖКК у ОАО «Ковдорский ГОК». Расчет финансового результата приведен в приложениях № 18, 19, 2 к акту (л.д. 218-220 том 3, л.д.140 том 12) и основан на следующих показателях примененных Налоговым органом.

При расчете рентабельности спорной сделки Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, применяя подобную методику расчета. При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325.

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных. Указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

В силу пункта 9 статьи 274 НК РФ расходы, относящиеся одновременно к нескольким видам деятельности, распределяются пропорционально выручке, полученной от каждого вида деятельности, в общей сумме выручки от реализации продукции (работ, услуг).

Налоговый кодекс Российской Федерации также не предписывает учитывать НДС по экспортным операциям отдельно от "входного" налога по товарам, реализованным в Российской Федерации, специальных положений по ведению такого раздельного учета нормами главы 21 НК РФ не установлено, что также признано Министерством финансов Российской Федерации в Письме от 19.08.2004 N 03-04-08/51. Пунктом 4 статьи 149 и пунктом 6 статьи 166 НК РФ установлено требование вести раздельный учет облагаемых и не облагаемых НДС операций.

Однако названные нормы не конкретизируют ни порядок распределения общехозяйственных расходов, ни порядок ведения раздельного учета, поэтому налогоплательщик определяет такой порядок самостоятельно.

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации БК, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в реализации БК получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

Также следует отметить противоречивость позиции Налогового органа в принятии цены сделки при определении налоговой базы Общества по налогу на прибыль, НДС, налогу на пользователей автомобильных дорог. Налоговый орган указывая на взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «МХК-Трейдинг», ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» не принимает цену реализации указанную, по мнению Налогового органа, взаимозависимыми лицами - ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «МХК-Трейдинг», но принимает цену реализации по сделкам с лицами которые, по мнению Налогового органа, являются также взаимозависимыми ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» и соответственно с Обществом и ООО «МХК-Трейдинг».

Отклонения в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не было установлено.

Обществом в подтверждение того, что цена реализации БК ОАО «Ковдорский ГОК» в адрес ООО «МХК-Трейдинг» не отклоняется от рыночной представлены контракты заключенные ОАО «Ковдорский ГОК» с Компанией KinshoCorporation (Япония) от 06.12.2000 г. № 392/00186759/20001-48, с Компанией Трайбахер Шляйфмиттель ГмбХ (Германия) от 11.07.2000 г. № 276/ 00186759/200013В, с Компанией Mitsui & Co.UKPLC (Великобритания) от 14.03.2000 г. № 392/ 00186759/20008В (л.д.148-164 том 12).

Налоговый орган не ссылается на то, что ОАО «Ковдорский ГОК» и Компании KinshoCorporation (Япония), Трайбахер Шляйфмиттель ГмбХ (Германия), Mitsui & Co.UKPLC (Великобритания) являются взаимозависимыми лицами, доказательств обратного суду не представлено.

Базисная цена БК за базовую метрическую тонну на условиях FSA (Инкотермос) составляет по контрактам:

- от 06.12.2000 г. № 392/00186759/20001-48 - 1760 долларов США (количество поставки 1260 мт.), поставки производятся в 2001 году (п.6 договора);

- от 11.07.2000 г. № 276/ 00186759/200013В - 1800 долларов США (количество поставки 720 мт.),; поставки производятся в 2000-2001 годах (п.1,5,13 договора)

- от 14.03.2000 г. № 392/ 00186759/20008В - 1620 долларов США (количество поставки 3748 мт), поставки производятся в 2000-2002 годах (п.6 договора).

Таким образом, по внешнеторговым сделкам на условиях поставки FCA с не взаимозависимыми лицами, средняя базисная цена БК за базовую метрическую тонну составляла в 2000, 2001, 2002 годах 1673,5 доллара США ((1760х1260)+(1800х720)+(1620х3748)=9585360:(1260 +720+3748)=1673,5).

ООО «МХК Трейдинг», действуя от собственного имени, заключило контракт № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г., согласно которому Продавец ОАО «Ковдорский ГОК» продает, а покупатель ООО «МХК Трейдинг» покупает бадделеитовый концентрат в количестве 437,00 тонн мт по базисной цене 1520,00 дол. США (без НДС) на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» (курс доллара – на дату реализации (отгрузки). Транспортировка товара производится за счет Покупателя.

Вышеперечисленные Контракты № 392/00186759/20001-48№, 276/ 00186759/200013В,№ 392/ 00186759/20008В являются внешнеторговыми, условия поставки FCА, а контракт № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г. заключенный между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ОАО «МХК-Трейдинг» (Покупатель) является контрактом на реализацию товара на внутреннем рынке на условиях FCA, в связи с чем, цены по указанным контрактам не могут являться идентичными из-за отличия рынков сбыта и условий поставки.

Вместе с этим, цена по контракту № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г. даже при различных условиях сделок не отклоняется более чем на 20% от реализации БК в 2000-2002 годах на внешний рынок, отклонение составляет лишь 9,2 % (1673,5-1520=153,5х100:1673,5=9,2).

Налоговым органом в материалы дела представлен контракт от 23 апреля 1999 года № 18, заключенный между ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Чапецкий механический завод» на поставку в 1999 году БК в количестве 63 тонн по цене 1650 долларов США за тонну (без учета налогов и транспортных налогов) – л.д.67-71 том V.

Цена реализации БК по контракту № ТР/2002/БД/4 от 29.12.2001 г. не отклоняется более чем на 20 % от цены реализации БК предприятию-потребителю ОАО «Чапецкий механический завод» (одному из конечных грузополучателей по спорной сделке) при поставке «На прямую», отклонение составляет 7,9% (1650-1520=130Х100:1650=7,9).

На основании изложенного и установленного вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005-23, несоблюдение Налоговым органом норм пункта 1 части 1 статьи 32, пунктов 1,2 статьи 33, статьи 40 НК РФ в настоящем случае является безусловным основанием для признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28.01.2005 г. № 3 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки БК ООО «МХК-Трейдинг».

Кроме того, в связи с изложенным в настоящем решения, суд, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности налоговым органом недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК» и обоснованности применения в ходе выездной налоговой проверки иной цены, чем указана по сделке ОАО «Ковдорский ГОК» с ООО «МХК-Трейдинг», при определении результатов сделок между взаимозависимыми лицами.

На основании изложенного, в силу пункта 2 статьи 69, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статей 32,33, 40, 44, 53,75, 69, 70, части 1 статьи 154, статей 247, НК РФ, статьи 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации», постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1999 г. № 14-П, определений Конституционного суда РФ от 04.12.2003 г № 441-0 (пункт 2),от 05.07.2005 г. № 301-О, от 18 января 2005 г. N 36-О, пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 г. № 5 подлежат удовлетворению требования ОАО «Кодворский ГОК» о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки бадделеитового концентрата ООО «МХК-Трейдинг».

3. Доначисление за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ОАО ПКФ «Хорс» (ранее -дело № А42-3204/2005 – тома дела №№16-19).

Материалами дела установлено.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган не привел оснований, предусмотренных частью 1 статьи 20 НК РФ для признания взаимозависимыми лицами ОАО «КГОК», ОАО ПКФ «Хорс», ОАО «Интинская угольная компания».

Налоговый орган указал, что поскольку ОАО ПКФ «Хорс» участвует в схемах уклонения от налогообложения, оно является лицом, взаимозависимым с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» в соответствии с частью 2 статьи 20 НК РФ (л.д.21-22 том 3, л.д.46-48 том 18). Налоговый орган не ссылается ни в решении, ни при рассмотрении спора в суде на иные обстоятельства, которые свидетельствовали о взаимозависимости ОАО ПКФ «Хорс» с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и, соответственно, с ОАО «КГОК».

По ООО "Промтрейд" Налоговый орган указал, что поскольку организация деятельность по месту регистрации не осуществляет, руководитель в розыске, отчетность не представляется. Предприятие зарегистрировано в Смоленской области, руководитель, являясь исполнительным органом, не может осуществлять деятельность, на территории Смоленской области проживая в г. Санкт-Петербурге. Организация участвует в схемах уклонения от налогообложения, следовательно, специально создана для реализации этих схем ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ». В связи с чем, ООО «Промтрейд» является взаимосвязанным лицом, согласно пункту 2 статьи 20 НК РФ с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и соответственно с ОАО «КГОК» (л.д.23-24 том 3, л.д.115-117 том 18). Налоговый орган не ссылается ни в решении, ни при рассмотрении спора в суде на иные обстоятельства, которые свидетельствовали о взаимозависимости ООО «Промтрейд» с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и, соответственно, с ОАО «КГОК».

На взаимозависимость ОАО «КГОК» И ООО «Трикаэл» Налоговый орган ни по части 1, ни по части 2 статьи 20 НК РФ, как в рамках проверки, так и при рассмотрении спора в суде не ссылается.

В отношении открытого акционерного общества "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" (сокращенное наименование - ОАО "Компания «Интауголь"), ИНН 1104000631 (л.д.23-32 том 19) Налоговый орган в ходе проверки указал, что сведения об учредителях, акционерах, должностных лицах, а также о получении концентратов, Межрайонная инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области на момент вынесения решения не располагало. Вместе с тем Налоговый орган пришел к выводу о том, что взаимосвязь указанной организации с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ", заключается в том, что указанное предприятие является конечным грузополучателем, т.е. реальным потребителем концентратов производства ОАО "КГОК", используя эту продукцию в производстве. В связи с чем, ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» является взаимосвязанным лицом, согласно пункту 2 статьи 20 НК РФ с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и соответственно с ОАО «КГОК» (л.д. 40 том 3). Налоговый орган не ссылается ни в решении, ни при рассмотрении спора в суде на иные обстоятельства, которые свидетельствовали о взаимозависимости ОАО "Шахтоуправление "Интинская угольная компания" с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и, соответственно, с ОАО «КГОК».

Представленная Налоговым органом суду выписка из ЕГРЮЛ в отношении ОАО «Компания «Интауголь» не содержит сведений об учредителях этой компании, в представленной выписке раздел «ЮЛ.Учредители» не заполнен.

В судебном заседании 27 августа 2007 года представители Налогового органа пояснили, что документального подтверждения взаимозависимости по пунктам 1 или 2 статьи 20 НК РФ ОАО «ПКФ «Хорс», ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания», ООО «Промтрейд» с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» и ОАО «Ковдоский ГОК» не имеется.

Приведенные Налоговым органом доводы о взаимозависимости (взаимосвязанности) покупателей ЖРК ОАО ПКФ «Хорс», ООО «Промтрейд», ООО «Трикаэл», ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» и с ОАО «Ковдорский ГОК» не являются надлежащими основаниями и не подкреплены надлежащими доказательствами взаимозависимости указанных лиц, как то взаимозависимость через аффелированных лиц в соответствии с нормами 32,40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с чем, на основании статей 68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации этот довод Налогового органа отклоняется судом.

Также в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что цена реализации, а, следовательно, выручка для целей налогообложения по указанной сделке занижена ОАО «Ковдорский ГОК» на 149 645 руб. (без учета НДС). Расчет выручки для целей налогообложения приведен в приложении № 5, согласно которому выручка по цене реализации ОАО ПКФ «Хорс» - 846 750 руб. сумма выручки по цене реализации ОАО «Ковдорский ГОК» - 820 164 руб. В связи с чем, Налоговый орган доначислил по спорному эпизоду, в том числе, налог на прибыль, НДС, налог на пользователей автомобильных дорог и соответствующие им пени.

Материалами дела установлено.

Согласно контракту от 25.09.2002 г. № 57-юр (л.д.1-4 том 17), заключенному между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ОАО ПКФ «Хорс» (Покупатель), ОАО «Ковдорский ГОК» в IV квартале 2002 г. отгружено в адрес ОАО «Компания «Интауголь» 1693,50 тн железорудного концентрата марки 63,9;64,3 по ценам 479,65 руб.- 485,76 руб. за 1 тн. (без учета НДС) на сумму 820164,29 руб. (НДС 164032,86 руб.) на условиях поставки: «станция отправления (ст. Ковдор)».

Базисная цена: при базисном содержании (норме) железа 63,5%, влаги 8,5% 13,50 дол. США за базовую метрическую тонну без учета НДС на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» (курс доллара – на дату выставления счета Продавцом).

По условиям контракта момент перехода права собственности на продукцию от Продавца к Покупателю совпадает с датой поставки, которой считается календарная дата на штемпеле в железнодорожной накладной на станции отправления.

О состоявшейся отгрузке Продавец сообщает Покупателю средствами факсимильной либо электронной связи в течение 48 часов с даты отгрузки, с указанием наименования продукции, веса, номеров железнодорожных накладных.

Счет-фактуру за отгруженную продукцию Продавец предъявляет Покупателю по факсу на номер, согласованный дополнительно, в течение 2-х суток с даты отгрузки.

Также контрактом № 57-юр (л.д.4 том 17) прямо предусмотрено, что грузополучателем по этому контракту является ОАО «Компания «Интауголь» (станция Инта-2 Северной ЖД, код станции 288704, код грузополучателя 7235838).

Согласно представленным ОАО «Ковдорский ГОК» проверке железнодорожным квитанциям на маршрут вагонов товар следует от ст. Ковдор Окт. ж. д. до ст. назначения ст. Инта-2. Отправителем груза значится ОАО «Ковдорский ГОК», получателем – ОАО «Компания «Интауголь» (л.д.63-68 том 18, л.д.36-39 том 19).

В соответствии с представленными документами, оплата за отгруженную продукцию произведена ОАО ПКФ «Хорс» на расчетный счет ОАО «Ковдорский ГОК» платежными поручениями от 13.11.02 г. № 941 в сумме 23 013,95 руб., от 09.10.02 г. № 788 в сумме 1 535 895,60 руб. (л.д.138 том 17, л.д.61 том 18).

Расчет по контракту произведен полностью. Сторонами не оспариваются указанные обстоятельства.

Межрайонной ИМНС РФ № 10 по г. С.-Петербургу по запросу о проведении встречной проверки ОАО ПКФ «Хорс» (письмо УМНС РФ по СПБ от 29.06.04 г. № 16-04/7499, от 12.07.2004 г. № 19-05/8049) представлены материалы встречной проверки ОАО ПКФ «Хорс» (л.д.56-113 том 18).

Встречной проверкой установлено.

Согласно заключенному контракту от 25.09.2002 г. № 57-юр железорудный концентрат, отгруженный ОАО «КГОК», следовал транзитом в пункт назначения, указанный покупателем. Подтверждением отгрузки являлись следующие документы: ж/д накладная, сертификат качества продукции. По указанному договору грузоотправителем значится ОАО «КГОК», грузополучателем ОАО «Компания «Интауголь».

Согласно договору поставки от 25.10.2002 г. № 14/М (л.д.57-58 том 18) покупателем у ОАО ПКФ «Хорс» является ООО «ПРОМТРЕЙД» (ИНН 6714020701, Смоленская обл., пос. Печерск), стороны по договору № 14/М указали, что грузоотправителем по этому договору будет являться ОАО «Ковдорский ГОК», ст. отправления Ковдор, Октябрьской ЖД ст., грузополучателем – ОАО «Компания Интауголь» назначения Инта Северной ЖД, цена за 1 тн продукции согласно п. 1.4. договора – 500 руб. без учета НДС.

Согласно договору от 25.10.2002г. № 14/М поставка продукции осуществляется железнодорожным транспортом. Продавец считается исполнившим обязанность по передаче продукции покупателю с момента сдачи продукции перевозчику для доставки покупателю.

Приемка продукции осуществляется на основании транспортных документов в соответствии с требованиями Инструкций №№ П-6,П-7.

Инспекция МНС России по г. Инте Республики Коми письмом от 09.06.2004 г. № 07-12-10/1829 дсп, сообщила, что в ходе встречной проверки установлено, что ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» в период с 01.10.2002 г. по 31.12.2002 года взаимоотношений с ОАО «Ковдорский ГОК» не имело, вырабатываемый ОАО «КГОК» концентрат не приобретался и не реализовывался, услуги по переработке концентрата, вырабатываемого ОАО «КГОК» не оказывались. Договоры и документы, свидетельствующие о взаимоотношениях отсутствуют (л.д.16-18 том 19).

Вместе с тем, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Инте Республики Коми, письмом от 14.01.2005 г. № 08-12-10/66 ДСП (л.д.19 том 19), представило в адрес Налогового органа справку встречной проверки от 13 января 2005 года № 1 с приложением соответствующих документов (л.д.20-22, 33-39 том 19), в которых указано на установление следующих обстоятельств в ходе встречной проверки.

В проверяемом периоде с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г. ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» приобретало железорудный концентрат, вырабатываемый ОАО «Ковдорский ГОК», у ООО «Трикаэл» согласно договору от 10.10.2002 № Т-05/2002 и приложения № 1 к данному договору на условиях поставки франко-вагон станция отправления по цене 540 рублей за 1 тонну без НДС и ж/д тарифа. (Грузоотправитель – ОАО «Ковдорский ГОК»).

Кроме того, согласно счету-фактуре. от 14.11.2002 № 000167, товарной накладной от 14.11.2002 № 122 ООО «Промтрейд» отгрузило в адрес ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» 1289,2 тонны ЖРК по цене 582,91 руб. без НДС и ж/д тарифа. Поставщик согласно товарной накладной – ОАО «Ковдорский ГОК».

Оплату за концентрат ООО «Трикаэл» и ООО «Промтрейд» ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» произвело путем зачета взаимных требований за отгруженный уголь.

Железорудный концентрат, вырабатываемый ОАО «Ковдорский ГОК», использовался ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» для обогащения угля.

Для проведения встречной проверки ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» представило в ИФНС России по г. Инте комплект документов, содержащих в себе: сертификаты качества на ЖРК, отгруженного в его адрес, счета/фактуры, ж/д накладные, где грузоотправителем значится ОАО «Ковдорский ГОК», грузополучателем - ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» ст. назначения ст. Инта-2. Т.е. аналогичный пакет документов, представленных к проверке ОАО «Ковдорский ГОК».

Приобретенный ЖРК оприходован ОАО «Компания «Интауголь» в бухгалтерском учете (Дт-10 Кт-60/2).

Также в ходе встречной проверки установлено, что в период с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г. ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» взаимоотношений с части закупки ЖРК с ОАО ПКФ «Хорс» и ОАО «Ковдорский ГОК» не имело, договоры не заключало.

Межрайонной инспекцией ФНС России № 6 по Смоленской области от 12.02.2007 г. № 02-04/283 ДСП в адрес Налогового органа представлены налоговые декларации, в том числе по налогу на прибыль за 2002 год в которой отражена выручка от реализации в сумме 52 111 076 руб., по налогу на добавленную стоимость за октябрь и ноябрь 2002 года, в которых отражена выручка от реализации в суммах 6 282 644 руб. и 9 995 180 руб. соответственно (л.д.114-156 том 18).

Изложенные выше в настоящем разделе решения суда обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Иного контрактом от 25.09.2002 г. № 57-юр и договорами от 25.10.2002 г. № 14М, от 10.10.2002 г. № Т-05/2002 не предусмотрено.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, судом установлено, что сторонами по контракту от 25.09.2002 г. № 57-юр и договорам от 25.10.2002 г. № 14М, от 10.10.2002 г. № Т-05/2002 обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Выручку, полученную от реализации ЖРК, Общество отразило в бухгалтерском учете и исчислило с нее налоги на прибыль, на добавленную стоимость и на пользователей автомобильных дорог.

Контрагент – ОАО ПКФ «Хорс» также отразило указанные операции в налоговом учете (книги покупок, книги продаж, налоговые декларации по налогу на прибыль за 2002 год, налоговые декларации по НДС за октябрь, ноябрь 2002 года, карточка счет 19.3), в ходе встречной проверки Межрайонная инспекция МНС России № 10 по г. Санкт-Петребургу не указывает на наличие задолженности перед бюджетом за спорный период у ОАО ПКФ «Хорс» (л.д.56,62,,69-71,76-113 том 18).

Таким образом, Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что ОАО «КГОК», ОАО ПКФ «Хорс», ООО «Промтрейд», ООО «Трикаэл», ОАО «Шахтоуправление «Интинская угольная компания» злоупотребляли правами и не исполняли обязанности налогоплательщиков при покупке и реализации ЖРК.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ЖКК у ОАО «Ковдорский ГОК». Расчет финансового результата приведен в приложении № 5 к акту (л.д. 216 том 3) и основан на следующих показателях примененных Налоговым органом.

В оспариваемом решении Налоговый орган указал на то, что себестоимость реализованной продукции по данным бухгалтерского учета составила 560,26 руб. за одну Мт.. Согласно указанному расчету себестоимость одной тонны, реализованного железорудного концентрата состоит из себестоимости изготовления 1 тн. продукции и общехозяйственных расходов, распределенных пропорционально удельному весу выручки, полученной в 2002 году ОАО «КГОК» от реализации собственной и прочей товарной продукции и коммерческих расходов.

По мнению Налогового органа, сумма общехозяйственных и коммерческих расходов, приходящаяся согласно расчетам пропорционально удельному весу выручки на указанную сделку, составила 393 210,89 рублей. Путем указанных расчетов налоговый орган, пришел к выводу о том, что ОАО «КГОК» по указанной спорной сделке получен убыток в сумме 128 640,09 руб.

Вместе с тем, расчет себестоимости 1 тн. реализованной продукции исходя из 354,66 руб., а также финансового результата от указанной сделки приведенный Налоговым органом в приложении № 5 не соответствует отраженному по спорному эпизоду в оспариваемом решении убытку 128 640,09 руб., напротив, исходя из расчета в приложении № 5 по спорной сделке имеется прибыль, поскольку Общество произвело реализацию ЖРК по цене 479, 65 руб. и 485,76 руб.

При расчете рентабельности спорной сделки Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции. Применяя подобную методику расчета, Налоговый орган не учел положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325.

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.135-136 том 17) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных. Указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ЖРК, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в реализации ЖРК получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

Налоговый орган в отзыве (л.д.40-41 том 18) указал.

- в то же время, прибыль за 2002 год уменьшилась по сравнению аналогичным периодом 2001 года на 659 794 тыс. руб. и составляет 92 046 тыс. руб.

Также Налоговый орган указал, что коэффициент переменных налоговых платежей (налог на прибыль, НДС) за три года с 2000 года по 2002 год значительно снизился в 3,68 раз, при росте выручки от реализации на 67,41%, что свидетельствует о том, что ОАО «КГОК» искусственно регулировалось налоговое бремя за счет снижения налогооблагаемой прибыли и увеличения роста НДС, предъявляемого к возмещению из бюджета.

При этом Налоговый орган не привел анализа полученного убытка в сумме 106 795 тыс.руб.: что отнесено Обществом в убытки, в результате чего сложился этот показатель, каким образом реализация продукции оптовым покупателям отразилась на получении убытка по итогам года.

Также следует отметить противоречивость позиции Налогового органа в принятии цены сделки при определении налоговой базы Общества по налогу на прибыль, НДС, налогу на пользователей автомобильных дорог. Налоговый орган, указывая на взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК», ОАО ПКФ «Хорс», не принимает цену реализации ЖРК между этими организациями, но принимает цену реализации по сделкам с ООО «Промтрейд» с ОАО Шахтоуправление «Интинская угольная компания», которые, по мнению Налогового органа, являются также взаимозависимыми как между собой, так и с Обществом через ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ».

Взаимозависимость ОАО «КГОК» и ОАО ПКФ «Хорс» не доказана в установленном порядке.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки также не было установлено отклонения в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов цены реализации железорудного концентрата ОАО ПКФ «Хорс» от рыночной цены.

Обществом в подтверждение того, что цена реализации ЖРК ОАО «Ковдорский ГОК» в адрес ОАО ПКФ «Хорс» не отклоняется от рыночной представлен контракт от 20.12.2001 г. № 64-юр/ТС2005 (л.д.139-143 том 17), заключенный между ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Северсталь».

Налоговый орган не ссылается на то, что ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Северсталь» являются взаимозависимыми лицами, доказательств обратного суду не представлено.

Базисная цена ЖРК за базовую метрическую тонну без учета НДС и стоимости ж/д тарифа на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 5,3 % составляет 12,50 дол. США (курс доллара – на дату отгрузки).

Договором № 64-юр/ТС2005 предусмотрено, что при отклонении качественных показателей против базовых применяется надбавка или скидка с цены в рублевом эквиваленте, исчисленном в следующих размерах:

- за каждый процент увеличения (снижения) содержания железа в концентрате базовая цена увеличивается (уменьшается) на 3%;

- за каждый процент увеличения (снижения) содержания влаги в концентрате базовая цена уменьшается (увеличивается) на 2,6%.

Базисная цена ЖРК за базовую метрическую тонну без учета НДС и стоимости ж/д тарифа на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» по контракту от 25.09.2002 г. № 57-юр при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 8,5 % составляет 13,50 дол. США (курс доллара – на дату отгрузки).

Договором № 57-юр предусмотрено, что при отклонении качественных показателей против базовых применяется надбавка или скидка с цены в рублевом эквиваленте, исчисленном в следующих размерах:

- за каждый процент увеличения (снижения) содержания железа в концентрате базовая цена увеличивается (уменьшается) на 3,5%;

- за каждый процент увеличения (снижения) содержания влаги в концентрате базовая цена уменьшается (увеличивается) на 1,5%;

При поставке ЖРК по договору № 57-юр при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 5,3 % (условия сопоставимые с поставкой по договору № 64-юр/ТС2005) цена ЖРК составит 12,85 доллара США (8,5-5,3=3,2%Х(13,5:100х1,5)= 13,5-0,65=12,85).

При этом отклонение цены реализации при сопоставимых условиях по этим договорам составляет 0,35 доллара США или 2,8% (0,35х100:12,5=2,8) и не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Как установлено судом, отклонение цены реализации в 2002 году при сопоставимых условиях по спорной сделке и сделке с лицом, не являющимся взаимозависимым составляет 0,35 доллара США или 2,8% (0,35х100:12,5=2,8) и не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Произведенное Налоговым органом доначисление налогов путем увеличения налоговой базы для целей налогообложения исходя из размера выручки, полученной иным налогоплательщиком (а не заявителем) при реализации ЖРК конечным потребителям противоречит указанным выше положениям статьи 40 НК РФ.

Взаимозависимость ОАО «КГОК» ни с ОАО ПКФ «Хорс», ни с последующими организациями-продавцами ЖРК, ни с грузополучателем ЖРК Налоговым органом не доказана надлежащими допустимыми и относимыми доказательствами, что установлено судом и отражено в разделе I настоящего решения суда.

Налоговый орган не вправе произвольно изменять основания возникновения обязанности по уплате налога, установленные в порядке, предусмотренном статьей 44 НК РФ.

Кроме того, в связи с изложенным в разделах I, II, III, пункте 3 раздела V настоящего решения, суд, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности Налоговым органом недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК» и обоснованности и наличия таких оснований, как совершение сделки между взаимозависимыми лицами и отклонения цены реализации между этими лицами от рыночных цен более чем на 20 процентов, для применения в ходе выездной налоговой проверки иной цены, чем указана по сделке ОАО «Ковдорский ГОК» с ОАО ПКФ «Хорс».

На основании изложенного, в силу пункта 2 статьи 69, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статей 32,33, 40, 44, 53,75, 69, 70, части 1 статьи 154, статей 247, НК РФ, статьи 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации», постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1999 г. № 14-П, определений Конституционного суда РФ от 04.12.2003 г № 441-0 (пункт 2),от 05.07.2005 г. № 301-О, от 18 января 2005 г. N 36-О, пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 г. № 5 подлежат удовлетворению требования ОАО «Кодворский ГОК» о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ОАО ПКФ «Хорс».

4. Доначисление за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ООО «Черметхолдинг» (ранее - дело № А42-3205/2005 – тома дела №№ 20-24).

В ходе выездной налоговой проверки налоговый орган указал на следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Черметхолдинг", зарегистрировано 08.06.2000 г., регистрационный номер 0101378, Управой г. Тулы. Учредителями ООО «Черметхолдинг» являлись ЗАО "Тульское предприятие тепловых сетей" ИНН 7102005547, ОАО "Тулачермет" ИНН 7105008031, Маркин Андрей Владимирович, Цветкова Екатерина Александровна, Клепиков Александр Анатольевич, Зарыпов Вадим Люкманович, Воронина Ирина Николаевна, Бухарев Виталий Валерьевич, Табакирова Александра Сергеевна. Должностные лица: генеральные директоры Абрамова Анжелика Анатольевна, Зайцев Константин Павлович, главный бухгалтер Куликова Светлана Александровна, уполномоченное лицо юридического лица Клепиков Александр Анатольевич, руководитель постоянно действующего исполнительного органа Епанешников Валерий Борисович.

Налоговый орган полагает, что поскольку указанное предприятие участвует в схемах уклонения от налогообложения оно является лицом взаимозависимым с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» в соответствии с частью 2 статьи 20 НК РФ.

Открытое акционерное общество "Тулачермет" зарегистрировано 19.12.1991 г., регистрационный номер 28-12, исполнительным комитетом Пролетарского районного совета народных депутатов. Учредителями являлись: ОАО АК "Московский муниципальный банк-банк Москвы" ИНН 7702000406, ГУ Банк внешнеэкономической деятельности СССР ИНН 7708011796 адрес, ГУ Комитет по управлению имуществом Тульской области ИНН 7107025522. Должностным лицом ОАО «Тулачермет» являлся генеральный директор ООО Управляющая компания «Промышленно-металлургический холдинг", председатель совета директоров ОАО "Тулачермет" - Зубицкий Евгений Борисович. ОАО «Тулачермет» открыты счета в КБ "Межторгбанк"НКО РКЦ "Бит" Филиал АБ "Газпромбанк" г. Тула Тульский филиал ОАО «Банк Москвы».

Налоговый орган сделал вывод о том, что взаимосвязь указанной организации с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ", заключается в том, что указанное предприятие является конечным грузополучателем, т.е. реальным потребителем концентратов производства ОАО "КГОК", используя эту продукцию в производстве. Согласно контракту от 11.02.2002 г. № 10-юр, заключенному между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ООО «Черметхолдинг» (Покупатель), ОАО «Ковдорский ГОК» в феврале 2002 г. отгружал в адрес ОАО СП АК «Тулачермет» железорудный концентрат. В связи с чем, ОАО СП АК «Тулачермет» является взаимосвязанным лицом, согласно части 2 статьи 20 НК РФ.

В порядке, предусмотренном частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговый орган не представил доказательств взаимозависимости ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Черметхолдинг», ОАО СП АК «Тулачермет», а также взаимозависимости ООО «ЧМХ» и Тулачермет с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ" по основаниям, отраженным в оспариваемом решении.

В ходе судебного разбирательства по спорному эпизоду представители Налогового органа, указали, что ОАО «Ковдорский ГОК» взаимозависимо с ООО «Черметхолдинг» по части 2 статьи 20 НК РФ поскольку Попов Виктор Валерьевич в 2002 году являлся директором ООО «ЧМХ», что следует из деклараций по НДС за 2002 год и товарной накладной от 15.02.2002 г. № 247, Попов В.В. в 2002 году являлся исполнительным директором КГОК, что следует из табеля учета рабочего времени, а также ОАО «КГОК» взаимозависимо с ОАО СП АК «Тулачермет» (далее – Тулачермет), поскольку Тулачермет имеет долю в уставном капитале ООО «ЧМХ» (протокол с/з л.д. 142 том 22).

В силу статей 32,40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ (с изменениями и дополнениями) надлежащим документом, подтверждающим полномочия директора ООО, является решение общего собрания участников общества, поскольку единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

Налоговым органом не представлена копия решения общего собрания участников ООО «Черметхолдинг» о назначении Попова Виктора Валерьевича генеральным директором этого общества, в связи с чем, суд, руководствуясь статьями 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняет ссылки Налогового органа на декларации по НДС за 2002 год (л.д.71-108 том 22) и товарную накладную от 15.02.2002 г. № 247 (л.д. 31 том 22), как доказательства того, что Попов В.В. являлся в 2002 году генеральным директором ООО «Черметхолдинг».

Также в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ (с изменениями и дополнениями) судом не принимается как доказательство того, что Попов Виктор Валерьевич являлся в 2002 году исполнительным директором ОАО «Ковдорский ГОК» табели учета рабочего времени (л.д.139-141 том 22). Налоговым органом не представлены ни решение общего собрания общества, ни решение Совета директоров о назначении указанного лица на должность исполнительного директора КГОК. Таким образом Налоговым органом не доказано, что Попов Виктор Валерьевич являлся в 2002 году исполнительным директором КГОК.

Также в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» судом не принимается как доказательство того, что Попов Виктор Валерьевич являлся в 2002 году генеральным директором ЗАО «Минерально-химическая компания» копия отчета об итогах выпуска ценных бумаг от 17.10.2001 г. (л.д.109-112 том 22), поскольку Налоговым органом не представлены ни решение общего собрания общества, ни решение Совета директоров о назначении указанного лица на должность генерального директора. Таким образом Налоговым органом не доказано, что Попов Виктор Валерьевич являлся в 2002 году генеральным директором ЗАО «Минерально-химическая компания»

В связи с изложенным, суд, руководствуясь статьями 65, 67, 68, 71, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что Налоговым органом не доказано, что в силу статей 64-68, 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" Попов В.В. – является аффилированным лицом ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Черметхолдинг», ЗАО «Минерально-химическая компания», заинтересованным в совершении указанными обществами сделок, имеющее возможность оказывать влияние в силу своего положения на совершение сделок указанными обществами, соответственно у суда отсутствуют основания в силу указанных норм и пункта 2 статьи 20 НК РФ признать ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Черметхолдинг», ЗАО «Минерально-химическая компания» взаимозависимыми по этим основаниям.

Из представленных Налоговым органом Выписок из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Черметхолдинг» следует, что организация зарегистрирована 08.06.2000 г., регистрационный номер 0101378, Управой г. Тулы. Учредителем ООО «Черметхолдинг» являлось, в том числе ОАО "Тулачермет" ИНН 7105008031 с размером вклада 1850 руб., что составляет 18,5 %, о чем на основании данных представленных уполномоченным лицом в ЕГРЮЛ внесена запись 21.10.2002 года (л.д.42-58 том 22). В связи с чем, ООО «ЧМХ» и Тулачермет не могут быть признаны взаимозависимыми по части 1 статьи 20 НК РФ, доказательств взаимозависимости названных организаций по части 2 статьи 20 НК РФ Налоговым органом суду не представлено.

Судом в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта «п» пункта 1 , пунктов 4,5 статьи 5, статей 9, 26 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не принимаются как надлежащие доказательства того, что доля участия в 2002 году ОАО "Тулачермет" в ООО «Черметхолдинг» составляла 100 % представленные Налоговым органом: решение участника от 05.12.2002 г., пояснительная записка к бухгалтерскому отчету за 2001 год ООО «ЧМХ», пояснительная записка к бухгалтерскому отчету за 2002 год ООО «ЧМХ» (л.д.59-64 том 22), поскольку сведения отраженные в поименованных документах противоречат сведениям, отраженным в выписках из ЕГРЮЛ.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, Налоговым органом не доказано что ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Черметхолдинг», ОАО «Тулачермет» являются взаимозависимыми организациями ни по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 20 НК РФ, ни по основаниям, отраженным в части 2 статьи 20 НК РФ.

Также в ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о том, что цена реализации, а, следовательно, и выручка для целей налогообложения занижена ОАО «Ковдорский ГОК» на 838 340,13 рублей (без учета НДС). Расчет выручки для целей налогообложения приведен в Приложении № 3, согласно которому цена реализации железорудного концентрата ОАО «КГОК» ООО «Черметхолдинг» составила 1 556 580,87 рублей, цена реализации ООО «Черметхолдинг» ОАО СП АК «Тулачермет» составила 2 394 921,00 рублей. Отклонение 838 340,13 рублей. В связи с чем, Налоговый орган доначислил по спорному эпизоду, в том числе, налог на прибыль, НДС, налог на пользователей автомобильных дорог и соответствующие им пени.

Материалами дела установлено.

Согласно контракту от 11.02.2002 г. № 10-юр, заключенному между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ООО «Черметхолдинг» (Покупатель), ОАО «Ковдорский ГОК» в феврале 2002 г. отгружено в адрес ОАО СП АК «Тулачермет» 3926,10 тн железорудного концентрата марки 64,1 по цене 396,47 руб. за 1 тн. (без учета НДС) на сумму 1 556 580,87 руб. (НДС 311316,17 руб.) на условиях поставки: «станция отправления (ст. Ковдор)» (л.д.1-7 том 21).

По данным Приложения № 1 к контракту № 10-юр от 11.02.02 станцией отправления является ст. Ковдор Октябрьской ж/д, грузоотправитель - ОАО «Ковдорский ГОК», ст. назначения – ст. Присады Московской ж/д, грузополучатель – ОАО СП АК «Тулачермет». Расходы по транспортировке в стоимость товара не включаются и оплачиваются Покупателем дополнительно. Базисная цена за базовую метрическую тонну без учета НДС и стоимости ж/д тарифа на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» 11,50 дол. США (курс доллара – на дату отгрузки).

В силу статьи 458 ГК РФ обязанность продавца считается исполненной с момента предоставления товара в распоряжение покупателя, т.е. вручения ему товара.

Согласно пункту 4.2 контракта № 10-юр от 11.02.02 Покупатель принимает поступающую продукцию по количеству всего ж/д состава с учетом естественной убыли и влаги, которая определяется покупателем путем отбора проб и проведения анализа в момент поступления продукции, влага определяется по всей партии (ж/д состава) и распространяется на вес продукции всего ж/д состава (маршрута).

Прием продукции по количеству производится по всему ж/д составу с учетом погрешности, определение массы продукции на весь ж/д состав (партию) +- 1% от массы (нетто) согласно ГОСТ12409-66 (ИУС №8 1987 г.), а также с учетом норм естественной убыли в размере 0,9% от массы продукции. За продавцом сохраняется право участия в приеме и взвешивании продукции при ее поступлении покупателю в любое время при наличии у представителя Продавца соответствующей доверенности. Отбор проб производится покупателем в соответствии с ГОСТ15054-80.

В соответствии с пунктом 4.3 указанного договора в случае поступления продукции не соответствующей по качеству покупатель приостанавливает приемку и вызывает представителя продавца для совместной приемки продукции, до прибытия представителя продавца продукция принимается покупателем на ответственное хранение.

Согласно пункту 4.5 договора по всем остальным вопросам приемки продукции, специально не оговоренным в настоящем договоре стороны руководствуются Инструкцией о порядке приемки продукции по количеству, утвержденный Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 года № П-6 и Инструкции о порядке приемки продукции по качеству, утвержденного Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 № П-7 (далее по тексту Инструкции №№ П-6, П-7).

Согласно п.3.3 контракта датой отгрузки (поставки) считается дата календарного штемпеля ж/д накладной на станции отправления. Момент перехода права собственности на продукцию от продавца к покупателю совпадает с датой отгрузки на условиях поставки.

ОАО «КГОК» по указанной отгрузке в ходе проверки представлены следующие документы: счет-фактура от 15.02.2002 года № 353, счет-фактура от 15.02.2002 года № 36/354, сертификат качества на отгруженный в адрес ОАО СП АК «Тулачермет» железорудный концентрат, квитанцию на маршрут вагонов Ж 884 915 от 14.02.02, где отправителем груза значится ОАО «КГОК», грузополучателем – ОАО СП АК «Тулачермет» (станция назначения – ст. Присады Московской ж/д).

Фактически товар отгружался ОАО «КГОК» напрямую конечному получателю товара – ОАО СП АК «Тулачермет».

Оплата за отгруженную продукцию произведена ООО «Черметхолдинг» на расчетный счет ОАО «Ковдорский ГОК» в Сбербанке РФ платежными поручениями № 184 от 11.03.02 на сумму 1436141,27 рублей с учетом НДС и ж/д тарифа, № 208 от 18.03.02 на сумму 1436141,37 рублей с учетом НДС и ж/д тарифа. Расчет по контракту произведен полностью.

Расходы по транспортировке предъявлены ОАО «КГОК» покупателю (ООО «ЧМХ» отдельно от стоимости реализованной продукции и оплачены им полностью. Изложенное подтверждается следующими документами: ведомость отгрузки № 16, ж/о по счетам 76.7, 76.8.

В соответствии с материалами встречной проверки ООО «Черметхолдинг», проведенной специалистами ИМНС России по Пролетарскому району г. Тулы (письмо № 1855 ДСП от 23.06.2004 г.), грузополучателем железнорудного концентрата производства ОАО “Ковдорский ГОК” являлось ОАО СП АК “ Тулачермет” (л.д.32-35 том 21).

Согласно протоколу согласования цены на поставку продукции ООО «Черметхолдинг» для ОАО СП АК «Тулачермет» по договору № 10422 от 11.03.01 г., заключенного между ООО «Черметхолдинг» и ОАО СП «Тулачермет», в феврале 2002 г. цена железорудного концентрата производства ОАО «Ковдорский ГОК» составила 610,00 руб. за тонну.

В соответствии с накладной на группу вагонов № 884915 груз в количестве 3926,10 тн. железорудного концентрата был отгружен 14.02.02 г. на ст. Ковдор и принят 18.02.02 г. на ст. Присады Московской ж.д. Получатель груза – ОАО СП АК «Тулачермет».

ООО «Черметхолдинг», как покупатель товара по контракту от 11.02.2002 № 10-юр представил в адрес инспекции МНС России по Пролетарскому району г.Тулы следующие документы: счет-фактуру № 36/354 от 15.02.02, счет-фактуру № 353 от 15.02.02, п/п № 184 от 11.03.02, п/п № 208 от 18.03.02, квитанцию на маршрут или группу вагонов, согласно которой ст. назначения является ст. Присады Московской ж/д, получатель ОАО СП АК «Тулачермет», т.е. аналогичный комплект документов, представленных к выездной налоговой проверке ОАО «КГОК».

В соответствии с материалами встречной проверки ОАО СП АК «Тулачермет», проведенной специалистами МРИ МНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Тульской области, ООО «Черметхолдинг» заключило договор от 11.03.2001 г. № 10422 с ОАО СП АК «Тулачермет» на поставку металлургического сырья.

Согласно условиям контракта ООО «Черметхолдинг» реализовало ОАО СП АК «Тулачермет» 3926,1 тн. ЖРК производства ОАО «Ковдорский ГОК» по цене 610,00 руб. за 1 тн. на общую сумму 2 837 905,20 руб. (с учетом НДС) на условиях поставки с учетом условий его приобретения.

Согласно договору от 11.02.2002 № 10-юр между ОАО «Ковдорский ГОК» и ООО «Черметхолдинг» право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции Ковдор Окт.ж.д.

Согласно договору от 11.03.2001 г. № 10422 (л.д.15-16 том 22) ООО «Черметхолдинг» реализовывает железорудный концентрат ОАО СП АК «Тулачермет» на условиях поставки с учетом условий его приобретения, т.е. право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции Ковдор Окт.ж.д.

Момент отгрузки (по отгрузочным реквизитам) и поставки (принятие конечным грузополучателем) совпадают, а по объему (количеству) соответствует весу, указанному в ж/д накладной.

В счете-фактуре от 15.02.2002 г., выставленной ООО «Черметхолдинг» в адрес ОАО СП АК «Тулачермет», покупателем и грузополучателем значится ОАО СП АК «Тулачермет», грузоотправителем – «по приложению № 1 к сч/ф 000250 от 15.02.2002 г.»- ОАО «Ковдорский ГОК». Оплату за полученную продукцию ОАО СП АК «Тулачермет» произвело путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Черметхолдинг».

Железорудный концентрат, реализованный ООО «Черметхолдингом» в ОАО СП АК «Тулачермет» использует в технологии для производства агломерата (который является сырьем для производства чугуна).

Также из материалов встречной проверки ООО «ЧМХ» (л.д.3-4,9-12,27, 65,66 том 22) следует, что ООО «ЧМХ» представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность (декларации) в полном объеме, операции по закупу ЖРК отражены в учете. ООО «ЧМХ» командировочные удостоверения лицам, производящим приемку товара не выдавал в связи с тем, что приемку ЖРК осуществлял грузополучатель ОАО «Тулачермет». Планы перевозок заявлял железной дороге грузоотправитель ОАО «Ковдорский» ГОК. По состоянию на 01.01.2003 года задолженность по налогам составила 220 381,35 руб., с учетом начислений, уменьшений и уплаты налогов в январе 2003 года по состоянию на 01.02.2003 г. за ООО «ЧМХ» числилась переплата по налогам в бюджет в сумме 220 881,35 руб.

Изложенные выше в настоящем разделе решения суда обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Иного контрактом от 11.02.2002 г. № 10 и договором от 11.03.2001 г. № 10422 не предусмотрено.

На основании изложенного в разделах I, II, III пункте 4 раздела Vнастоящего раздела решения суда, судом установлено, что сторонами по контракту от 11.02.02 г. № 10-юр и договору от 11.03.2001 г. № 10422 обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен. Выручку, полученную от реализации ЖРК, Общество отразило в бухгалтерском учете и исчислило с нее налоги на прибыль, на добавленную стоимость и на пользователей автомобильных дорог. Контрагент – ООО «ЧМХ» также отразило указанные операции в налоговом учете, задолженности перед бюджетом за спорный период не имело.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ЖКК у ОАО «Ковдорский ГОК». Расчет финансового результата приведен в приложениях № 3, № 2 к акту (л.д. 215 том 3, л.д.169 том 21) и основан на следующих показателях примененных Налоговым органом.

Себестоимость реализованной продукции по данным бухгалтерского учета составила 398,80 руб. за одну Мт.. Согласно указанному расчету себестоимость одной тонны, реализованного железорудного концентрата состоит из себестоимости изготовления 1 тн. продукции и общехозяйственных расходов, распределенных пропорционально удельному весу выручки, полученной в 2002 году ОАО «КГОК» от реализации собственной и прочей товарной продукции и коммерческих расходов.

Согласно журналу-ордеру № 10, регистрам аналитического учета к ж.о. № 11 общехозяйственные расходы по собственной и прочей товарной продукции ОАО «КГОК» составили 320 028 150 рублей. (приложение № 2). Сумма общехозяйственных и коммерческих расходов, приходящаяся, согласно расчетам пропорционально удельному весу выручки на указанную сделку, составила 108 649 руб. Расчет себестоимости 1 тн. реализованной продукции, а также финансового результата от указанной сделки приведен в приложении № 3. Путем указанных расчетов налоговый орган, пришел к выводу о том, что ОАО «КГОК» по указанной спорной сделке получен убыток в сумме 9161,97 рублей.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ЖРК, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

Также следует отметить противоречивость позиции Налогового органа в принятии цены сделки при определении налоговой базы Общества по налогу на прибыль, НДС, налогу на пользователей автомобильных дорог. Налоговый орган указывая на взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Черметхолдинг», ОАО «Тулачермет» не принимает цену реализации указанную, по мнению Налогового органа, взаимозависимыми лицами - ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Черметхолдинг», но принимает цену реализации по сделке ООО «Черметхолдинг» с ОАО «Тулачермет», которые, по мнению Налогового органа, являются также взаимозависимыми как между собой, так и с Обществом.

Отклонения в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг),Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не было установлено.

Обществом в подтверждение того, что цена реализации ЖРК ОАО «Ковдорский ГОК» в адрес ООО «Черметхолдинг» не отклоняется от рыночной представлен контракт от 20.12.2001 г. № 64-юр/ТС2005 (л.д.36-40 том 21), заключенный между ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Северсталь».

Базисная цена ЖРК за базовую метрическую тонну без учета НДС и стоимости ж/д тарифа на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» по контракту от 11.02.2002 г. № 10-юр при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 8 % составляет 11,50 дол. США (курс доллара – на дату отгрузки) – л.д.93-97.

Договором № 10-юр предусмотрено, что при отклонении качественных показателей против базовых применяется надбавка или скидка с цены в рублевом эквиваленте, исчисленном в следующих размерах:

- за каждый процент увеличения (снижения) содержания железа в концентрате базовая цена увеличивается (уменьшается) на 1,5%;

При поставке ЖРК по договору № 10-юр при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 5,3 % (условия сопоставимые с поставкой по договору № 64-юр/ТС2005) цена ЖРК составит 12,1 доллара США (8-5,3=2,7%Х(11,5:100х1,5)=0,6+11,5=12,1).

При этом отклонение цены реализации при сопоставимых условиях по этим договорам составляет 0,4 доллара США или 3,2% (0,4х100:12,5=3,2) и не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Как установлено судом, по спорной сделке Налоговым органом положения статьи 40 НК РФ не применялись, в то время, как это является обязательным при проверке правильности примененных при реализации товара цен между взаимозависимыми лицами.

Как установлено судом, отклонение цены реализации в 2002 году при сопоставимых условиях по спорной сделке и сделке с лицом, не являющимся взаимозависимым составляет 0,4 доллара США или 3,2% (0,4х100:12,5=3,2) и не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Кроме того, в связи с изложенным в разделах I, II, III, настоящем пункте раздела V решения, суд, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности налоговым органом недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК» и обоснованности применения в ходе выездной налоговой проверки иной цены, чем указана по сделке ОАО «Ковдорский ГОК» с ООО «Черметхолдинг», при определении результатов сделок между взаимозависимыми лицами.

На основании изложенного, в силу пункта 2 статьи 69, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статей 32,33, 40, 44, 53,75, 69, 70, части 1 статьи 154, статей 247, НК РФ, статьи 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации», постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1999 г. № 14-П, определений Конституционного суда РФ от 04.12.2003 г № 441-0 (пункт 2),от 05.07.2005 г. № 301-О, от 18 января 2005 г. N 36-О, пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 г. № 5, подлежат удовлетворению требования ОАО «Кодворский ГОК» о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ООО «Черметхолдинг».

5. Доначисление за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ООО «ТД НОСТА-ОХМК» (ранее дело №А42-3207/2005 – тома дела №№ 25-29).

Материалами дела установлено.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган не привел оснований, предусмотренных частью 1 статьи 20 НК РФ для признания взаимозависимыми лицами ОАО «КГОК», ООО «ТД НОСТА-ОХМК», ООО «Биллингс», ОАО «НОСТА» (ОХМК).

Налоговый орган в ходе выездной проверки и рассмотрении спора в суде сослался на то, что общество с ограниченной ответственностью ТД «НОСТА-ОХМК» (ООО ТД "НОСТА - ОХМК"), ИНН 7725158132 создано ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» для реализации схем уклонения от налогообложения, в связи с чем, ООО ТД «НОСТА-ОХМК» в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ является лицом взаимосвязанным с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» и соответственно с ОАО «КГОК». К такому выводу Налоговый орган пришел по следующим основаниям.

Учредителем Общества является Мастернак Евгений Анатольевич, паспорт гражданина РФ, серия 4500, номер 436407, выдан ОВД Бутырский, г. Москвы, 17.10.2000г., код подразделения 772-062, регистрация (127322, г. Москва, ул. Яблочкова, д. 15, кв. 43).

Согласно изменениям № 2 к уставу ООО «ТД НОСТА-ОХМК» от 28.02.2002 г., участником общества является Гольдберг Максим Викторович с 100% уставного капитала номинальной стоимостью 10 000 руб. Должностными лицами являлись Эфендиева Назима Тофик Оглы – генеральный директор, с 24.06.2002 г. генеральным директором являлся Кидяев Сергей Владиславович. Главный бухгалтер - Марченко Наталья Владимировна (данных паспорта, регистрации – нет). ООО ТД «НОСТА-ОХМК» открыт счет: в АКБ «Московский Деловой Мир» г. Москва, подконтрольный ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ».

Документального подтверждения указанных обстоятельств в материалы дела не представлено.

Налоговым органом в материалы дела представлены решение участника Гольдберга М.В. от 28.03.2003 г. о продаже 100% доли уставного капитала ООО «ТД НОСТА-ОХМК» компании «Манитренд энтерпрайзиз Лимитед» и справка встречной проверки ООО «ТД НОСТА-ОХМК» от 26.07.2006 г. № 16-05/5811ДСП, в которой указывается что учредителями ООО «ТД «НОСТА-ОХМК» являются Гольдберг Максим Викторович и Чернышев Сергей Юрьевич и компания «Манитренд энтерпрайзиз Лимитед» (л.д.58-60 том 27).

Вместе с тем, из представленной Налоговым органом в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 03.10.2006 года, следует, что учредителями ООО «ТД НОСТА-ОХМК» являются Гольдберг Максим Викторович и Чернышев Сергей Юрьевич (л.д.62-84 том 27).

В отношении открытого акционерного общество "НОСТА" (ОХМК Орско-Халиловский металлургический комбинат) (далее - ОАО "НОСТА" (ОХМК)) ИНН 5607000184, Налоговый орган указывает, что в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ взаимосвязь ОАО «НОСТА» (ОХМК) с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ", заключается в том, что указанное предприятие является конечным грузополучателем, т.е. реальным потребителем концентратов производства ОАО "КГОК", используя эту продукцию в производстве. К такому выводу Налоговый орган пришел по следующим основаниям.

ОАО "НОСТА" (ОХМК) зарегистрировано 27.11.1992 г., регистрационный номер 216, Администрацией г. Новотроицка Оренбургской области. Согласно материалам встречной проверки (л.д.1-5 том 29), ОАО «Носта» ОХМК находится в стадии ликвидации. Решением суда от 15.11.2001 г., № А-47-126Б/2001 на ОАО «Носта» введено внешнее управление. Внешним управляющим является - Гладков Александр Николаевич, (данных паспорта, регистрации - нет, ИНН 490900412012). С 26.06.02 г., до 19.01.04 г., Внешним управляющим был - Оксамитный Александр Константинович, (данных паспорта, регистрации – нет, ИНН 490900412012). С 20.01.2004 г., на предприятии введено конкурсное управление, конкурсным управляющим является Оксамитный Александр Константинович. ОАО "НОСТА" (ОХМК) открыты счета: АКБ "Союзобщемашбанк", ОАО "Банк Оренбург", Новотроицкий филиал ОАО "Нико-банк".

На взаимозависимость ОАО «КГОК» И ООО «Биллингс» Налоговый орган ни по части 1, ни по части 2 статьи 20 НК РФ, как в рамках проверки, так и при рассмотрении спора в суде не ссылается.

В порядке, предусмотренном частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговый орган не представил доказательств взаимозависимости как по части 1, так и по части 2 статьи 20 НК РФ с ООО «ТД НОСТА-ОХМК», ОАО «НОСТА» (ОХМК), ООО «Биллингс» ни с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ", ни с ООО «МХК Трейдинг», ни с ОАО «Ковдорский ГОК» по основаниям, отраженным в оспариваемом решении и отзыве.

Таким образом, приведенные Налоговым органом доводы о взаимозависимости (взаимосвязанности) покупателей ЖРК ООО «ТД НОСТА-ОХМК», ОАО «НОСТА» (ОХМК), ООО «Биллингс» с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» и с ОАО «Ковдорский ГОК» не являются надлежащими основаниями и не подкреплены надлежащими доказательствами взаимозависимости указанных лиц, как то взаимозависимость через аффелированных лиц в соответствии с нормами 32,40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с чем, на основании статей 68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации этот довод Налогового органа отклоняется судом.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о том, что цена реализации ЖРК по спорному эпизоду, а, следовательно, и выручка для целей налогообложения занижена ОАО «Ковдорский ГОК» на 2 211 411 руб. (без учета НДС). Расчет выручки для целей налогообложения приведен в Приложении № 7 (л.д.217 том 3), согласно которому сумма по цене реализации ООО «ТД НОСТА-ОХМК» - 22 604 512 руб., сумма по цене реализации ОАО «КГОК» -20 393 101 руб.

Материалами дела установлено.

Согласно контракту от 27.12.2001 г., № 65-юр заключенному между ОАО «Ковдорский ГОК» (Продавец) и ООО «ТД НОСТА-ОХМК», г. Москва (Покупатель), ОАО «Ковдорский ГОК» в 2002 г. отгружено в адрес ОАО «НОСТА» (ОХМК), г. Новотроицк Оренбургской области 48 300,55 тн железорудного концентрата по цене 409,79 руб.- 430,74 руб. за 1 тн. (без учета НДС) в зависимости от партии на сумму 20 393 100,56 руб. (без учета НДС и ж.д.т.) на условиях поставки: «станция назначения (ст. Новотроицк)» (л.д.1-8 том 26).

По условиям контракта базисная цена продукции при базовом содержании железа 63,5%, влаги 8,5% оговаривается в Приложениях к контракту и составляет 12,0-12,5 дол. США (без учета НДС и стоимости расходов по транспортировке продукции) на условиях «станция назначения (ст. Новотроицк)» ОАО «НОСТА» (курс доллара – на дату отгрузки).

Расходы по транспортировке: ж/д тариф, комиссионное вознаграждение экспедитора в цену продукции не включаются и оплачиваются Покупателем дополнительно.

Моментом перехода права собственности на товар от Продавца к Покупателю считается дата поставки (календарная дата на штемпеле в железнодорожной накладной на станции назначения ст. Новотроицк ЮУЖД).

Согласно пункту 4.2 контракта № 65-юр от 27.12.01 Покупатель принимает поступающую продукцию по количеству всего ж/д состава с учетом естественной убыли и влаги, которая определяется покупателем путем отбора проб и проведения анализа в момент поступления продукции, влага определяется по всей партии (ж/д состава) и распространяется на вес продукции всего ж/д состава (маршрута).

Из условий контракта следует, что покупатель ООО «ТД «НОСТА-ОХМК» был обязан принять поступающую продукцию по количеству и по качеству с учетом условий, оговоренных в п.4.2, 4.3 контракта.

Контрактом от 27.12.2001 г. № 65-юр прямо предусмотрено, что грузополучателем ЖРК по этому контракту является ОАО «НОСТА» (ОХМК) – л.д.5 том 26.

ОАО «КГОК» по указанной отгрузке в ходе проверки представил следующие документы: счета-фактуры, сертификаты качества на отгруженный в адрес ОАО «НОСТА» (ОХМК) ЖРК, квитанции на маршрут вагонов, где отправителем груза значится ОАО «КГОК», грузополучателем – ОАО «НОСТА» (ОХМК) (станция назначения – ст. Новотороицк Южноуральской ж/д).

Расчеты между ОАО «КГОК» и ООО «ТД НОСТА-ОХМК» произведены путем перечисления денежных средств на расчетный счет ОАО «Ковдорский ГОК» в Сбербанке России, а также путем передачи простых векселей АКБ «Металлинвестбанк» (л.д.126 том 26, л.д. 80-128 том 28).

По запросу, направленному в ходе проверки, инспекцией МНС России № 9 по г. Москве проведена встречная проверка ООО «ТД НОСТА-ОХМК» по вопросам взаимоотношений с ОАО «Ковдорский ГОК» (исх. № 04-06/17065 от 24.04.04 г.) где установлено, что ООО «ТД НОСТА–ОХМК» не является производителем и собственником реализуемого товара, а действует в рамках агентских договоров. Комитентом выступает ООО «Биллингс» (г. Анадырь, Чукотский автономный округ), которое поручает ООО «ТД НОСТА-ОХМК» закупать товар по агентскому договору от 01.12.2001 г. № БС-1/12/2001 (л.д.97-102 том 27) и реализовывать товар по агентскому договору № БС-2/12/2001 г. (л.д.109-114 том 27) Согласно вышеуказанным договорам ООО «ТД НОСТА-ОХМК» совершает юридические и фактические действия, направленные на заключение сделок по покупке товара ОАО «Ковдорский ГОК» и реализации его ОАО «НОСТА» (ОХМК) г. Новотроицк Оренбургской обл. (л.д.88 том 27).

Вся партия железорудного концентрата в количестве 48 300,5 метрических тонн, отгруженного в адрес ОАО «НОСТА» (ОХМК), реализована ООО «ТД НОСТА-ОХМК» в рамках агентского договора по договору поставки от 28.11.2001 г. № ТДН – ОХМК 01/11/2001 (Поставщик) (л.д.115-121 том 27) по цене от 462,25 руб. до 471,75 руб. на общую сумму 22 604 511,96 руб. (без учета НДС и ж.д.т.) на условиях поставки «станция назначения (ст. Новотроицк, ЮУЖД).

Приложением от 01.02.2002 г. № 11 к договору от 28.11.2001 г. № ТДН – ОХМК 01/11/2001 предусмотрено, что грузоотправителем является ОАО «Ковдорский ГОК», ст.Ковдор Октябрьской ЖД (л.д.121 том 27).

Согласно железнодорожным квитанциям на маршрут вагонов товар напрямую следует от ст. Ковдор Окт. ж. д. до ст. назначения ст. Новотроицк Южно-Ур. ж.д. Отправителем груза в соответствии с приложением от 01.02.2002 г. № 11 к договору от 28.11.2001 г. № ТДН – ОХМК 01/11/2001значится ОАО «Ковдорский ГОК», получателем – ОАО «НОСТА» (л.д.131-156 том 28).

В соответствии с контрактом о состоявшейся отгрузке Продавец сообщает Покупателю (средствами факсимильной либо электронной связи) в течение 24 часов с даты отгрузки, с указанием наименования продукции, веса, номеров ж.д. накладных. Счет-фактуру за отгруженную продукцию Продавец предъявляет Покупателю по факсу в течение 2 суток с даты отгрузки, Кроме этого, в течение 3 дней с даты отгрузки Покупателю направляются счета-фактуры заказной корреспонденцией.

Кроме того, в материалах встречной проверки ООО «ТД НОСТА-ОХМК» имеются счета-фактуры по дальнейшей реализации концентрата. Счета –фактуры по движению товара от Продавца (ОАО «Ковдорский ГОК»), а также по дальнейшей реализации в рамках агентских договоров и договора поставки № ТДН – ОХМК 01.11.2001 оформлены одной датой (л.д. 128-153 том 27, л.д.1-79 том 28).

Изложенные выше в настоящем разделе решения суда обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Иного контрактом от 27.12.2001 г. № 65-юр (приложениями к нему) и договорами от 01.12.2001 г. № БС-1/12/2001, от 01.12.2001 г. № БС-2/12/2001, от 28.11.2001 г. № ТДН – ОХМК 01/11/2001 не предусмотрено.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, судом установлено, что сторонами контракта от 27.12.2001 г. № 65-юр (с приложениями) и договоров от 01.12.2001 г. № БС-1/12/2001, от 01.12.2001 г. № БС-2/12/2001, от 28.11.2001 г. № ТДН – ОХМК 01/11/2001обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен. Выручку, полученную от реализации ЖРК, Общество отразило в бухгалтерском учете и исчислило с нее налоги на прибыль, на добавленную стоимость и на пользователей автомобильных дорог. Контрагент – ООО «ТД НОСТА-ОХМК» также отразило указанные операции в налоговом учете, что следует из справки встречной проверки (л.д.88 том 27, л.д.157 том 28).

Таким образом, Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что ОАО «КГОК», ООО «ТД НОСТА-ОХМК», ООО «Биллингс», ОАО «НОСТА»(ОХМК) злоупотребляли правами и не исполняли обязанности налогоплательщиков при покупке и реализации ЖРК.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ЖРК у ОАО «Ковдорский ГОК». Расчет финансового результата приведен в приложении № 7 к акту (л.д. 217 том 3) и основан на следующих показателях примененных Налоговым органом.

Себестоимость реализованной продукции по данным бухгалтерского учета составила 385,54 руб. за одну Мт.. Согласно указанному расчету себестоимость одной тонны, реализованного железорудного концентрата состоит из себестоимости изготовления 1 тн. продукции и общехозяйственных расходов, распределенных пропорционально удельному весу выручки, полученной в 2002 году ОАО «КГОК» от реализации собственной и прочей товарной продукции и коммерческих расходов.

Расчет себестоимости 1 тн. реализованной продукции, а также финансового результата от указанной сделки приведен в приложении № 7.

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д. 19-20 том 27) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных. Указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ЖРК, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

Также следует отметить противоречивость позиции Налогового органа в принятии цены сделки при определении налоговой базы Общества по налогу на прибыль, НДС, налогу на пользователей автомобильных дорог. Налоговый орган, указывая на взаимозависимость ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «ТД НОСТА-ОХМК», не принимает в целях налогообложения цену реализации ЖРК между этими лицами, ООО «ТД НОСТА-ОХМК», но принимает цену реализации по сделкам с ОАО «НОСТА» (ОХМК), которые, по мнению Налогового органа, являются также взаимозависимыми с Обществом и между собой.

Отклонения в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки не было установлено.

Обществом в подтверждение того, что цена реализации ЖРК ОАО «Ковдорский ГОК» в адрес ООО «ТД НОСТА-ОХМК» не отклоняется от рыночной представлен контракт от 20.12.2001 г. № 64-юр/ТС2005 (л.д.1-5 том 27), заключенный между ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «Северсталь».

Базисная цена ЖРК за базовую метрическую тонну без учета НДС и стоимости ж/д тарифа на условиях «станция отправления (ст. Ковдор)» по контракту от 27.12.2001 г. № 65-юр при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 8,5 % составляет ( с учетом приложений) 12 и 12,50 дол. США (курс доллара – на дату отгрузки) – л.д.1-7 том 26.

Договором № 65-юр предусмотрено, что при отклонении качественных показателей против базовых применяется надбавка или скидка с цены в рублевом эквиваленте, исчисленном в следующих размерах:

- за каждый процент увеличения (снижения) содержания железа в концентрате базовая цена увеличивается (уменьшается) на 3,0%;

При поставке ЖРК по договору № 65-юр при базовом содержании железа 63,5 % и влажности 5,3 % (условия сопоставимые с поставкой по договору № 64-юр/ТС2005) цена ЖРК составит:

- 12,85 доллара США (8,5-5,3=3,2%Х(12,0:100х1,5)= 12,0+0,58=12,58).

- 12,85 доллара США (8,5-5,3=3,2%Х(12,5:100х1,5)= 12,5+0,6=12,6).

При этом отклонение цены реализации при сопоставимых условиях по этим договорам не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ и составляет:

- 0,08 доллара США или 0,64% (0,08х100:12,5=0,64);

- 0,1 доллара США или 0,83% (0,08х100:12,5=0,83).

Кроме того, Налоговый орган указывает на то, что из материалов встречной проверки ИМНС по г. Оренбургу (письмо от 09.07.2004 № 08-19/1871 дсп – л.д.6-22 том 29, между ОАО «Ковдорский ГОК» и ОАО «НОСТА» (ОХМК) в 2001 году был заключен прямой контракт на поставку ЖРК по цене от 423,34 руб. до 430,97 руб. в зависимости от партии, что в среднем составляет 427,16 руб. Указанное обстоятельство не оспаривается сторонами.

Из приложения № 7 графа 10 следует, что в 2002 году средняя цена реализации ООО «ТД НОСТА-ОХМК» в рублях составила 422,37 руб. (л.д.217 том 3).

Отклонение цены реализации Обществом ЖРК ООО «ТД НОСТА-ОХМК» в 2002 году от цены реализации Обществом ЖРК ОАО «НОСТА» (ОХМК) в 2001 году составляет 1,12 % (4.79х100:427,16), что также не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Взаимозависимость ОАО «КГОК» и ООО «ТД НОСТА-ОХМК» не доказана в установленном порядке.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки также не было установлено отклонения в сторону повышения или понижения более чем на 20 процентов цены реализации железорудного концентрата ООО «ТД НОСТА-ОХМК» от рыночной цены.

Как установлено судом, отклонение цены реализации в 2002 году при сопоставимых условиях по спорной сделке и сделке с лицом, не являющимся взаимозависимым, составляет 0,08 и о,1 доллара США или 0,64% и 0,83% соответственно и не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Также судом установлено, что отклонение цены реализации ЖРК ООО «ТД НОСТА-ОХМК» в 2002 году от цены реализации ЖРК ОАО «НОСТА» (ОХМК) в 2001 году составляет 1,12 %, что также не подпадает под критерии, установленные подпунктом 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Произведенное Налоговым органом доначисление налогов путем увеличения налоговой базы для целей налогообложения исходя из размера выручки, полученной иным налогоплательщиком (а не заявителем) при реализации ЖРК конечным потребителям противоречит указанным выше положениям статьи 40 НК РФ.

Отказ Налогового органа от применения в ходе проверки положений статьи 40 НК свидетельствует о незаконности доначисления Обществу налогов и привлечения его к налоговой ответственности.

Кроме того, в связи с изложенным в разделах I, II, III, пункте 5 раздела Vнастоящего решения, суд, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, руководствуясь частью 1 статьи 65, статьей 71, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о недоказанности налоговым органом недобросовестности ОАО «Ковдорский ГОК» и обоснованности применения в ходе выездной налоговой проверки иной цены, чем указана по сделке ОАО «Ковдорский ГОК» с ООО «ТД НОСТА-ОХМК», при определении результатов сделок между взаимозависимыми лицами.

На основании изложенного, в силу пункта 2 статьи 69, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, статей 32,33, 40, 44, 53,75, 69, 70, части 1 статьи 154, статей 247, НК РФ, статьи 5 Закона РФ «О дорожных фондах в Российской Федерации», постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 28.10.1999 г. № 14-П, определений Конституционного суда РФ от 04.12.2003 г № 441-0 (пункт 2),от 05.07.2005 г. № 301-О, от 18 января 2005 г. N 36-О, пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.01 г. № 5, подлежат удовлетворению требования ОАО «Кодворский ГОК» о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части доначисления за 2002 год налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на пользователей автомобильных дорог, соответствующих им пени по эпизоду поставки железорудного концентрата ООО «ТД НОСТА-ОХМК».

VI. Эпизоды, связанные с доначислением налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата (ранее – дело №А42-3208/2005), аммофоса (дело №А42-3209/2005, А42-3210/2005), этилацетата (дело №А42-3211/2005, А42-3212/2005).

1. Доначисление налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата («MirintexTraidingAG», ЧПП Выбор, ТОО «Агролюкс») ранее – дело №А42-3208/2005 (тома дела №№ 30-35).

Материалами дела установлено.

Судами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что доводы Налогового органа по реализации АК сводятся к тому, что выручка от конечных потребителей апатитового концентрата поступала ООО «Амилон», зарегистрированному в г. Элиста Республики Калмыкия, однако она не была в полном объеме отражена в бухгалтерской и налоговой отчетности данной организации.

Судами установлено, что неисполнение ООО «Амилон» своих налоговых обязанностей свидетельствует лишь о недобросовестности последнего.

Вместе с тем, Налоговым органом в ходе проверки не установлено данных, позволяющих сделать вывод о том, что выручка, сокрытая ООО «Амилон» от налогообложения, в дальнейшем прямо или косвенно поступила ОАО «КГОК».

ООО «Амилон» заключило договор комиссии от 01.12.2001г. № ТР/2002/к/1 с ООО «МХК Трейдинг», входящим в ЗАО «МХК ЕвроХим» и, соответственно, в ЗАО «Группа МДМ». По указанному договору ООО «Амилон» - комитент поручает ООО «МХК-Трейдинг» - комиссионер за вознаграждение заключать договоры купли-продажи товара согласно спецификации (в том числе апатитовый концентрат, аммофос), действуя от своего имени и за счет комитента (л.д.4-6 том 31).

ОАО «Ковдорский ГОК» реализовало продукцию собственного производства - апатитовый концентрат - ООО «МХК-Трейдинг», действующему на основании договора комиссии 01.12.2001 г. № ТР/2002/к/1 с ООО «Амилон» ИНН 0814133730.

ООО «МХК-Трейдинг» входит в структуру Группы МДМ и занимается сбытом продукции предприятий, входящих в холдинг.

По договору от 29.12.2001 г. № ТР/2002/АП/7 (л.д. 7-10 том 31) ОАО «КГОК» всего продало за период с января по декабрь 2002 года 852 381,47 тн. на общую сумму 964 102 120 руб., в т.ч. НДС 160 683 687 руб.

Как установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005-23 сторонами по договору от 29.12.01 г. № ТР/2002/АП/7 обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен. Выручку, полученную от реализации апатитового концентрата, Общество отразило в бухгалтерском учете и исчислило с нее налоги на прибыль, на добавленную стоимость и на пользователей автомобильных дорог.

Далее, приобретенный у ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат в количестве 487 141,6 тн. ООО «МХК-Трейдинг» в рамках договора комиссии с ООО «Амилон» продало ООО «ПГ «Фосфорит» по договору от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 для производства дефторированного фосфата (далее – ДФФ) на общую сумму 851 553 457 руб., в т.ч. НДС 141 925 576 руб. на условиях «станция назначения (станция Сала Октябрьской железной дороги)».

Согласно материалам встречной проверки ООО «МХК-Трейдинг» денежные средства в счет расчетов по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 (л.д.124-127 том 32) поступали на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг», а также между «МХК-Трейдинг» и ООО «ПГ «Фосфорит» заключены соглашения от 21.08.2002 г. № ТР/2002/ВР/2 о проведении зачета взаимных требований в сумме 1595925,57 долларов США, что составляет 50 368 752,9 руб., в том числе НДС 8 394 792,15 рублей.; от 08.09.2002 г. № ТР/2002/ВР/3 о проведении зачета взаимных требований по контракту № ТР/2002/АП/1 от 07.12.01 г. в сумме 518 089,93 доллара США, что составляет 16373328,35 рублей, в том числе НДС 2 728 888,06 руб.

Договор на поставку апатитового концентрата заключен ООО «МХК Трейдинг» с ООО «ПГ «Фосфорит», в некоторых товарно-сопроводительных документах грузополучателем указан ОАО «Фосфорит», а покупатель ООО «ПГ «Фосфорит».

Отгрузка апатитового концентрата осуществлялась по отгрузочным реквизитам, что установлено в ходе проверки на основании железнодорожных квитанций на группу вагонов, в которых отправителем указывается ОАО «Ковдорский ГОК», покупателем ООО «МХК-Трейдинг», получателем ОАО «Фосфорит». Сам товар шел напрямую конечному получателю. Что не оспаривается сторонами.

ОАО «Ковдорский ГОК», согласно счетам-фактурам, квитанциям к ж/д накладным, отгружало апатитовый концентрат конечному грузополучателю ОАО «Фосфорит», ООО «ПГ «Фосфорит» - предприятию-переработчику. Что также не оспаривается сторонами.

ОАО «КГОК», отгрузив товар, по факсу (электронной почте) направляло ООО «МХК-Трейдинг» информацию об отгрузке с указанием отгруженного товара и реквизитов сопроводительных документов, а после оформления – комплект документов.

Условие поставок по договору от 07.12.2001 г. № ТР/2002/ПА/1 не противоречит положениям статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 458 ГК РФ в случаях, когда из договора не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

Передача апатитового концентрата осуществлялась в момент отгрузки товара на станции Ковдор по заявкам покупателя - ООО "МХК "Трейдинг".

При таких обстоятельствах обязательства по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Полученный от ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат использовался для производства дефторированного фосфата (далее – ДФФ).

ООО «ПГ «Фосфорит» заключило с ОАО «Ковдорский ГОК» договор от 11.01.2002 г. № 4020/192/1 (л.д.27-31 том 31), согласно которому ООО «ПГ Фосфорит» продавало ОАО «Ковдорский ГОК» дефторированный фосфат марок «G» и «P».

По условиям договора право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции ст. Сала Октябрьской ж.д. с даты подписания акта приема-передачи товара. При этом датой поставки считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления на железнодорожных накладных.

Продавец предоставляет по каждой отгруженной партии следующий комплект документов: счет-фактура, сертификат качества, копии ж/д накладных и др. товаросопроводительных документов.

Всего по вышеназванному договору подлежало поставке 180 000 тонн ДФФ, фактически поставлено 122 232,91 тонн.

Расчеты за товар произведены через банк и путем зачета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 495 950 402,71 руб., в том числе НДС в сумме 82 658 402,24 руб.:

- по платежными поручениям на сумму 251 780 000 руб.,

- зачеты на сумму 241 198 299,46 руб.. Указанные обстоятельства не оспариваются и подтверждены сторонами при рассмотрении настоящего спора, что следует из акта сверки (л.д. 54 том 32).

Одновременно ОАО «Ковдорский ГОК» заключило договор комиссии с ООО «ПГ «Фосфорит» от 11.01.2002 года № 200 (л.д.11-15 том 31). Согласно договору ОАО «Ковдорский ГОК» (комитент) поручает, а ООО «ПГ «Фосфорит» (комиссионер) обязуется за вознаграждение от своего имени, но за счет комитента заключать в интересах комитента сделки по реализации за рубеж принадлежащей комитенту продукции – дефторированного фосфата, а комитент выплачивать комиссионеру вознаграждение.

По условиям договора комиссионер несет ответственность за сохранность товара, переданного ему на комиссию, с даты, указанной на акте приема-передачи товара на комиссию.

Переход права собственности осуществляется на станции отправления – ст.Сала Октябрьской ж.д. Товар передается от комитента комиссионеру в момент подписания акта приема-передачи товара на комиссию.

Не позднее 2 календарных дней с даты реализации партии товара со станции отправления (Инкотермс 2000) комиссионер в рабочем порядке уведомляет комитента о произведенной отгрузке.

При заключении сделок на поставку товара на экспорт комиссионер организует таможенное оформление документов, в течение 2 дней с даты реализации товара предоставляет по факсу, а затем почтой или курьером следующие документы: копию ж/д накладной, копию ГТД, извещение об отгрузке, счет-фактуры на отгрузку, комиссионное вознаграждение, транспортные расходы.

Сумма комиссионного вознаграждения ООО «ПГ «Фосфорит» установлена в размере 0.12 долларов США, включая НДС, от стоимости одной тонны реализованного товара, что подтверждается и рассчитывается по дате штемпеля станции отправления, на которой осуществляется переход права собственности.

Расчеты по комиссионному вознаграждению произведены ОАО «Ковдорский ГОК» путем зачета взаимных требований на сумму 9 805 967,60 руб. По комиссионному вознаграждению НДС к вычету в 2002 году Обществом не заявлялся. Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Приобретение ДФФ у ООО «ПГ «Фосфорит» и передача того же удобрения на комиссию ООО «ПГ «Фосфорит» на аналогичных условиях оформлялась актами приема-передачи товара, которые подписаны руководителем ОАО «Ковдорский ГОК», что не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ, в связи с чем, судом отклоняется довод Налогового органа о том, что фактического принятия товара ни по количеству, ни по качеству не осуществлялось.

ООО «ПГ «Фосфорит», действуя в рамках договора комиссии № 200 от 11.01.2002 года, заключало контракты с инопартнерами на реализацию ДФФ и отгрузило на экспорт 121124,17 тонн дефторированного фосфата. (Приложение № 24 к акту – л.д. 221 том 3). Реализация на экспорт согласно ГТД оформлялась следующим образом грузоотправителем значились ООО «ПГ «Фосфорит», в январе, феврале 2002 г. ОАО «Фосфорит», грузополучателем фирма «Mirintex Trading AG»; ЧПП «Выбор»; ТОО «Агролюкс», лицо ответственное за финансовое регулирование – ООО «ПГ «Фосфорит», страны назначения – Эстония, Латвия, Украина, Литва, Германия, Казахстан.

Контракт от 11.01.2002 г. № 756/56937109/0007 DFP, между ООО «ПГ «Фосфорит» (продавец) от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» (покупатель) на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 10000 метрических тонн, включая 6000 мт. марки G, 4000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия, или DAF российско-эстонская граница Ивангород Нарвский (л.д.128-135 том 32).

Реализовано за период с января по декабрь 2002 г. 11008 тн. на сумму 47 119 150,06 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0007 DFP от 11.01.2002 г. составила 10 086 417 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за июнь, июль, ноябрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 756/56937109/0008 DFP от 11.01.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 128000 метрических тонн, включая 90000 мт. марки G, 38000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия (л.д.136-142 том 32). Реализовано за период с января по декабрь 2002 г. 72518,20 тн. на сумму 311 771 507,42 руб. Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0008 DFP от 11.01.2002 г. составила 64123867 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за июнь, сентябрь, ноябрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 756/56937109/0017 DFP от 26.08.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 60000 метрических тонн, включая 44000 мт. марки G, 16000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия, или DAF российско-эстонская граница Ивангород Нарвский (л.д.1-12 том 33).

Реализовано за период с августа по декабрь 2002 г. 10430 тн. на сумму 45 679 841,84 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0017 DFP от 26.08.2002 г. составила 6 367 023 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за ноябрь, декабрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 756/56937109/0018 DFP от 26.08.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 9500 метрических тонн, включая 2000 мт. марки G, 7500 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия (л.д.143-153 том 32). Транспортировка товара производится за счет Продавца. Реализовано за период с августа по декабрь 2002 г. 1285 тн. на сумму 5 947 226,88 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0018 DFP от 26.08.2002 г. составила 1 049 349 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за ноябрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том 32)

Контракт № 756/56937109/0019 DFP от 01.10.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 9500 метрических тонн, включая 2000 мт. марки G, 7500 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия. Транспортировка товара производится за счет Продавца. Реализовано за период с октября по декабрь 2002 г. 941 тн. на сумму 4 400 713,7 руб.

НДС по контракту № 756/56937109/0019 DFP от 01.10.2002 г. к возмещению в 2002 году не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 756/56937109/0020 DFP от 01.10.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 60000 метрических тонн, включая 44000 мт. марки G, 16000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия. Транспортировка товара производится за счет Продавца. Реализовано за период с октября по декабрь 2002 г. 18452,91 тн. на сумму 78 688 878,72 руб.

НДС по контракту № 756/56937109/0020 DFP от 01.10.2002 г. к возмещению за 2002 год не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 804/56937109/0009 DFP от 01.04.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ЧПП «Выбор» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 850 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF российско-эстонская граница Россия -Украина ст. Суземка-Зернова (л.д.13-17 том 33). Реализовано за период с апреля по декабрь 2002 г. 449 тн. на сумму 2 274 376,5 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 804/56937109/0009 DFP от 01.04.2002 г. составила 319 371 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за ноябрь, декабрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 804/56937109/0028 DFP от 20.11.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ЧПП «Выбор» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 128 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF российско-эстонская граница Россия -Украина ст. Суземка-Зернова. Реализовано за период с ноября по декабрь 2002 г. 128 тн. на сумму 593 252,62 руб. Р и Ж.

НДС по контракту № 804/56937109/00028 DFP от 20.11.2002 г. к возмещению из бюджета за 2002 год не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 398/56937109/0011 DFP от 24.06.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ТОО «Агролюкс» на поставку дефторированного фосфата (ДФФ). Количество по контракту: 1500 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF граница России-Казахстана ст. Тобол (л.д.18-21 том 33). Реализовано за период с июня по декабрь 2002 г. 195 тн. на сумму 777 472,30 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № № 398/56937109/0011 DFP от 24.06.2002 г. составила 155 499 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за март, апрель, май, июнь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Контракт № 398/56937109/0012 DFP от 08.08.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ТОО «Агролюкс» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 1500 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF граница России-Казахстана ст. Тобол. Реализовано за период с августа по декабрь 2002 г. 65 тн. на сумму 286 306,96 руб.

НДС по контракту № № 398/56937109/0012 DFP от 08.08.2002 г. к возмещению за 2002 год не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том 32).

Всего от реализации на экспорт ДФФ платежными поручениями Обществу оплачено 418 961 373, 19 руб., по реализации на экспорт ДФФ Общество в 2002 году заявило к вычету НДС в сумме 82 101 526,0 руб., указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами, что следует из акта сверки (л.д.54 том 32).

Право налогоплательщика на возмещение НДС и порядок реализации этого права при осуществлении экспортных операций установлены пунктом 4 статьи 176 НК РФ. В силу названной нормы для подтверждения права на возмещение сумм НДС, уплаченных при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме перемещения припасов (подпункт 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ), налогоплательщик должен представить в налоговый орган отдельную декларацию по ставке 0% и документы, предусмотренные статьей 165 НК РФ, на основании которых налоговый орган обязан в установленный срок принять решение о возмещении налога путем зачета или возврата либо об отказе (полностью или частично) в его возмещении. Пунктом 2 статьи 165 НК РФ установлен перечень документов, подтверждающих обоснованность применения налогоплательщиком ставки 0% и налоговых вычетов при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, поручения или агентскому договору.

В статье 172 НК РФ определен общий порядок применения налоговых вычетов, в том числе при налогообложении по ставке 0%. Согласно пункту 1 этой статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Общество выполнило все требования, с которыми законодательство связывает право налогоплательщика на применение в декларациях за 2002 год ставки 0 процентов и налоговых вычетов по НДС, уплаченному при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг), вывезенных в таможенном режиме экспорта. Указанное обстоятельство признается и не оспаривается Налоговым органом, оспариваемое решение не содержит указаний на нарушение Обществом при предъявлении к вычету НДС по спорному эпизоду требований пункта 2 статьи 165 и пункта 1 статьи 172 НК РФ, такие доводы также не заявлялись Налоговым органом при рассмотрении спора в суде.

Налоговым органом признано неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 82 101 526 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и произведено доначисление НДС и соответствующие ему пени по иным основаниям, которые были дополнены при рассмотрении спора в суде и сводятся к следующему.

В ходе выездной налоговой проверки по спорному эпизоду Налоговый орган пришел к выводу о том, что:

- сделки по реализации на экспорт покупной продукции не имели реальной прибыли;

- предприятие-производитель имело возможность самостоятельно реализовывать дефторированный фосфат на экспорт, но, входя в структуру ЗАО Группы МДМ», заключало договоры с ОАО «Ковдорский ГОК» на реализацию собственной продукции на экспорт через ОАО «Ковдорский ГОК», создавая видимость экспорта ОАО «Ковдорский ГОК»;

- предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет, в связи с чем, НДС, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи, им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме;

- предприятие-посредник ООО «МХК-Трейдинг», согласно акту выездной налоговой проверки ОАО «Минудобрения», представленного в рамках встречной проверки, также не уплачивало НДС в бюджет в период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г.

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на следующее (л.д.1-51 том 32, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68).

- ОАО "Ковдорский ГОК" в 2002 году реализовывал ДФФ по убыточным сделкам через взаимозависимые подставные организации–посредников, специально созданных для обеспечения движения продукции исключительно по документам;

- посредники, взаимозависимые с ОАО "Ковдорский ГОК", фактически не принимали участия в сделках, а выступали формальным звеном в цепочке перепродавцов, оформляя лишь оплату за приобретенные минеральные удобрения путем безналичного расчета и зачетом встречных требований;

- функция специально созданных посреднических организаций заключалась не собственно в посреднических операциях – организация сбыта концентрата путем поиска его потребителей, согласование объемов и графика поставок, определение цен реализации и т.п. – а исключительно в оформлении искусственного движения концентрата путем его перепродажи;

- фактически, действительный экономический смысл операций реализации ДФФ состоял в их продаже конечным потребителям, поскольку для заводов – производителей ДФФ апатитовый концентрат является основным сырьевым компонентом для производства ДФФ. Никакого экономического смысла в продаже АК и ДФФ посредникам не имелось. Данные посредники даже не вступали в права собственности на АК и ДФФ, поскольку ни у ОАО "Ковдорский ГОК", ни у перевозчика ни АК ни ДФФ, ни по количеству, ни по качеству, не принимали; представители посредников ни в ОАО "Ковдорский ГОК", ни на станциях отправления (назначения), ни у потребителей не присутствовали; все операции по реализации АК производили исключительно работники ОАО "Ковдорский ГОК", все операции по реализации ДФФ производили работники заводов-производителей ДФФ.

- с учетом всех обстоятельств в их совокупности ОАО "Ковдорский ГОК" учел для целей налогообложения операции по реализации АК и ДФФ не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а в связи с осуществлением схемы уклонения от налогообложения в целях получения налоговой выгоды.

С учетом вышеизложенного, Инспекция считает, что в результате применения, вышеизложенной схемы ухода от налогообложения необоснованно возмещено НДС из бюджета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 82 101 526 рублей.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/205-23. Кроме того, указывает на следующее (л.д.11-17 том 30, л.д.54-78 том 67):

- предприятием планировалась и была получена прибыль в результате совершения рассматриваемых в настоящем деле операций; право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171-172 Кодекса и не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

- применение посреднических договоров в целях купли - продажи продукции (сырья) в том числе и в сделках между взаимосвязанными лицами не ограничено действующим законодательством и не противоречит ему;

- Налоговый орган не представил доказательств неуплаты в бюджет конкретных сумм НДС, полученных предприятием-производителем от покупателя ДФФ;

- Налоговый орган при доказывании неуплаты НДС в бюджет использовал недостоверные и неотносимые доказательства. Согласно решению от 29.12.2003 г. № 14/45 по налоговой проверке ООО "МХК Трейдинг", проведенной ИМНС № 5 по ЦАО г. Москвы предприятие не имеет задолженности по уплате НДС в бюджет за 2002 год. Выводы Ответчика в решении не соответствуют действительности и вводят суд в заблуждение относительно добросовестности ООО "МХК Трейдинг";

- Налоговый Кодекс РФ не ограничивает принадлежность права на возмещение НДС при экспорте товаров только производителю;

- участники отношений по переработке и реализации удобрений существуют в течение продолжительного периода времени, были созданы задолго до приведенного в акте случая привлечения сторонних организаций к экспорту продукции и с ОАО «КГОК» их связывают тесные хозяйственные отношения. При этом каждое из этих предприятий самостоятельно формируют финансовые показатели и уплачивает в полном объеме причитающиеся к уплате налоги;

- незаконно привлекать комбинат к ответственности за нарушения или финансовые показатели деятельности стороннего предприятия;

- в рассматриваемой ситуации экспорт товара фактически осуществлялся, что подтверждается данными налогового органа на основании встречных проверок, факт предоставления полного комплекта документов налоговым органом не оспаривается и подтвержден при проведении камеральных проверок обоснованности возмещения НДС;

- "необходимый" по мнению налогового органа для признания действительности сделки маршрут не только противоречит обычаям делового оборота, не только в разы увеличивает стоимость продукции и делает ее неконкурентоспособной, но и противоречит здравому смыслу, что делает расходы по такой транспортировки необоснованными, а возмещение НДС и применение ставки 0 % недопустимым;

-сама по себе взаимозависимость компаний не может свидетельствовать об их недобросовестности;

- Налоговый орган не определил размер выгоды и не доказал, что выгода принадлежит КГОК, а не другим якобы "недобросовестным" контрагентам;

- Общество в т.ч. в 2002 году исследовало возможности самостоятельного выхода на рынок фосфорных удобрений, поскольку на комбинате было построено здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ (опытного производства фосфорно-магниевых удобрений). Самостоятельное использование собственного сырья (апатита) для производства готовых фосфорных удобрений было бы выгодно для предприятия. Посредством оспариваемой Налоговым органом сделки Общество осуществляло действия, направленные на выдвижение своего имени на указанный рынок. Привлечение ООО «ПГ «Фосфорит» обусловлено огромным опытом сотрудников предприятия в продвижении и реализации ДФФ на рынке;

- экспортером признается предприятие, заключившее внешнеторговый контракт и на правах собственника перемещающее товары за пределы таможенной территории РФ. ООО «ПГ «Фосфорит» таким лицом не является.

Суд находит ошибочной и недоказанной в установленном порядке позицию Налогового органа в связи со следующим.

Заявителем документально подтвержден представленным свидетельством о регистрации права собственности здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ, актом государственной приемочной комиссии (л.д.55-62 том 32) довод о том, что Общество в 2002 году, заключая сделки по реализации на экспорт покупного ДФФ исследовало возможности самостоятельного выхода и закрепления и продвижения на рынке фосфорных удобрений, поскольку на комбинате было построено здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ (опытного производства фосфорно-магниевых удобрений) для самостоятельного использования собственного сырья (апатита) для производства готовых фосфорных удобрений было бы выгодно для предприятия.

В судебном заседании исследованы представленные декларации по НДС и сведения о расчетах с бюджетом по плательщику ООО «ПГ «Фосфорит» ИНН 4707017905, хронологии расчетов с 01.12.2002 г. по 01.01.2003 г. установлено, что в Сведениях со значением «минус» отражена переплата, а со знаком «плюс» недоимка, что признается и не оспаривается сторонами (л.д.84-86 том 32, протокол с/з л.д.35-37 том 33).

Из представленной справки Межрайонной инспекции МНС России № 3 по Ленинградской области «Обобщенное состояние расчетов на 01.01.2003 года» плательщик ООО «ПГ «Фосфорит» ИНН 4707017905, следует, что по внутреннему рынку у ООО «ПГ «Фософорит» числится переплата по НДС в сумме 8 261 389 руб., по экспорту числится переплата по НДС в сумме 45 395 руб. Кроме того, по состоянию на 01.01.2003 г. переплата по всем налогам (в том числе по НДС) составляет 76 617 621,71 руб., задолженность по уплате пени составляет 403 199,72 руб.

Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что предприятие-производитель ООО «ПГ «Фосфорит» в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства и НДС, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи, им не уплачивался. Указанный довод опровергается материалами дела: выпиской из ЕГРЮЛ, справкой от 29.06.2004 г. № 125, Обобщенным состоянием расчетов с бюджетом, хронологией расчетов (л.д.64-74, 83-86 том 32).

По доводу о банкротстве контрагента в судебном заседании представитель Налогового органа пояснил, что в нескольких счетах-фактурах по контракту ТР/2002/АП/1 грузополучателем указано ОАО «Фосфорит», в настоящее время нет необходимости подтверждения отношений ОАО «Ковдорский ГОК» по спорному эпизоду с ОАО «Фосфорит». Довод о банкротстве контрагента относится к ОАО «Фосфорит» (протокол с/з л.д. 35-37 том 33).

В судебном заседании судом с участием представителей сторон обозревались счета-фактуры по контракту ТР/2002/АП/1, и было установлено: в нескольких счетах- фактурах имеется указание на грузополучателя ОАО «Фосфорит», а покупателя ООО «ПГ «Фосфорит» (протокол с/з л.д.35-37 том 33).

Представители заявителя при первом рассмотрении дела пояснили, что в нескольких счетах-фактурах по контракту ТР/2002/АП/1 грузополучателем указано ОАО «Фосфорит», а покупателем ООО «ПГ «Фосфорит» вследствие технической ошибки исполнителей документов, фактически товар поставлен покупателю ООО «ПГ «Фосфорит» и им оплачен (протокол с/з л.д.27-29 том 33).

На основании изложенного, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет, в связи с чем НДС, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи, им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме.

По делу № А42-777/2005-23 судебными актами, вступившими в законную силу, установлено, что хотя ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «МХК-Трейдинг», ООО «ПГ «Фосфорит» являются взаимозависимыми лицами, указанные организации являются действующими, осуществляют финансово-хозяйственную деятельность, исполняют обязанности налогоплательщиков. Также судами установлено, что Общество подтвердило соответствующими документами выполнение им условий контракта от 29.12.2001 г. по передаче апатитового концентрата получателям, в связи с чем доводы Инспекции об отсутствии фактической передачи концентрата покупателю были отклонены. Налоговый орган не опроверг доказательствами факты оплаты апатитового концентрата ООО "МХК-Трейдинг" и его отгрузки получателям. Следовательно, между Обществом и ООО "МХК-Трейдинг" существовали реальные хозяйственные взаимоотношения.

Кроме того, судом по настоящему делу установлено, что приобретение ДФФ у ООО «ПГ Фосфорит» и передача того же удобрения на комиссию ООО «ПГ Фосфорит» на аналогичных условиях оформлялась актами приема-передачи товара (для примера л.д.87-98 том 32), которые подписаны руководителем ОАО «Ковдорский ГОК», в том числе и день приобретения ДФФ (л.д.22-24 том 33), что не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

В связи с чем, а также с учетом, установленного вступившими в законную судебными актами по делу № А42-777/2005-23, установленного в разделе II настоящего решения суда, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что предприятие-посредник ООО «МХК-Трейдинг» не уплачивало НДС в бюджет в период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г., о том, что спорные сделки являются ничтожными, а действия Общества недобросовестными.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ДФФ у ОАО «Ковдорский ГОК», и по расчетам Налогового органа они составили 525 481 658, 55 руб. Указанные расходы включают покупную стоимость товара, расходы на таможенное оформление, общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, сумму железнодорожного тарифа. Расчет финансового результата приведен в приложениях № 2, № 24 к акту (л.д. 213 том 3, л.д.80 том 32). Таким образом, убыток от осуществления указанных сделок, по мнению Налогового органа, составил 33 780 439,95 руб.

При расчете рентабельности спорных сделок Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, применяя подобную методику расчета, Налоговый орган руководствовался нормами статей 253, пунктом 1 статьи 272 НК РФ (л.д. 75-76 том 32). При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325.

Общество не согласно с подобной методикой расчета рентабельности спорных сделок. Общество полагает ошибочной методику расчета ОХР, примененную Налоговым органом. Кроме того, полагает, что ошибочно определять рентабельность деятельности организации по финансовым результатам конкретных сделок, поскольку прибыль (убыток) определяется только по итогам отчетного (налогового) периода. Более того, ВАС РФ в Постановлении от 16.01.07 № 9010/06 прямо указал, что право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171-172 Кодекса и не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.98 том 32) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных (л.д.104 том 32).

Из представленного Обществом контррасчета общехозяйственных расходов на 1 руб. транзитной продукции за 2002 год, произведенном в соответствии с Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 следует, что сумма общехозяйственных расходов, приходящаяся на реализацию транзитного ДФФ составляет 0,001052426 % от валовой прибыли.

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.98 том 32) правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ДФФ на экспорт, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

Налоговым органом не приведено обоснованного расчета, подтверждающего неправомерное получение налоговой выгоды и ее материальное выражение.

В обоснование своей позиции Налоговый орган представил только сведения в отношении Общества об исчисленном к уплате по внутреннему рынку НДС в сумме 262 568 000 руб., НДС, подлежащему возмещению из бюджета за 2002 год НДС в сумме 286 731 000 руб., в том числе зачтенному в уплату по другим налогам 13 326 000 руб. и возвращенному на счет Общества в сумме 7 711 000 руб. и представил по ним пояснения (л.д.76-78,79 том 32).

Налоговый орган по основаниям того, что, по его мнению, реализация ДФФ ООО «ПГ «Фосфорит» Обществу носила формальный характер, ООО «ПГ «Фосфорит» имело возможность от своего имени реализовать ДФФ на экспорт, сделка была направлена на неправомерное возмещение Обществом из бюджета НДС по приобретению ДФФ и направлена на покрытие расходов Общества в 2002 году пришел к выводу о том, что неправомерная налоговая выгода составила у Общества 82 101 526 руб. (л.д. 76-78 том 32).

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что Общество за приобретенный ДФФ уплатило ООО «ПГ «Фосфорит» как безналичным путем, так и путем зачета 495 950 402,71 руб., в том числе НДС в сумме 82 658 402,24 руб.:

- по платежными поручениям на сумму 251 780 000 руб.,

Соответственно, у ООО «ПГ «Фосфорит» возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по указанной сделке по внутреннему рынку в сумме 82 658 402, 24 руб.

Из справки встречной проверки ООО «ПГ «Фосфорит» ИНН 4707017905 от 29.06.2004 г. № 125 по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ОАО «Ковдорский ГОК» (л.д.83 том 32), следует, что поскольку ООО «ПГ «Фосфорит» является производителем ДФФ, ДФФ продавался Обществу без вывоза с территории производителя, реализация ДФФ производилась по поручению ОАО «Ковдорский ГОК» на экспорт, ООО «ПГ «Фосфорит» осуществляло надлежащий забалансовый учет ДФФ, а также учет приобретения продукции и реализации ее на экспорт.

Согласно материалам встречной проверки ООО «МХК-Трейдинг» денежные средства в счет расчетов по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 поступали на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг», и путем взаимозачетов на общую сумму 851 553 457 руб., в т.ч. НДС 141 925 576 руб.

В порядке статьи 172 НК РФ ООО «ПГ «Фосфорит» в случае реализации на экспорт ДФФ от собственного имени имело возможность заявить к возмещению НДС от стоимости покупного сырья, исчислив по ставке 0 процентов НДС от реализации ДФФ на экспорт.

Налоговым органом в ходе выездной проверки в целях определения необоснованной налоговой выгоды не проводился сравнительный анализ поступления в бюджет НДС и предъявления к вычету НДС по спорной сделке всеми участниками поставок сырья и реализации ДФФ, поступления в бюджет налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог и изменения состояния расчетов в бюджетом по НДС, налогу на прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог в случае изменения продавца на ООО «ПГ «Фосфорит» при реализации ДФФ на экспорт. При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в поставке сырья и реализации ДФФ получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа, ограничившись представлением сведений о состоянии расчетов с бюджетом по НДС за 2002 год ОАО «Ковдорский ГОК» (л.д.79 том 32).

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ», ООО «МХК-Трейдмнг», ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «ПГ «Фосфорит» на реализацию схемы уклонения от налогообложения путем неправомерного возмещения из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом наличия недобросовестности в действиях Общества в целом так и при предъявлении вычетов по реализации ДФФ на экспорт по НДС за 2002 год не установлено.

Как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе рассмотрения спора в суде Налоговый орган не оспаривает соответствие документов, представленных Обществом вместе с декларациями по НДС за 2002 года, требованиям пункта 2 статьи 165 и пункта 1 статьи 172 НК РФ, что в силу названных норм является основанием для применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации через комиссионера товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта. Не оспаривает инспекция и уплату заявителем 82 101 526 руб. НДС.

В силу статьи 69,70, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени и направляются требования об уплате налогов и пени лишь при наличии недоимки по налогу и пени.

Таким образом, у Налогового органа отсутствовали законные основания для признания неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 82 101 526 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и, как следствие, Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду доначислен НДС и соответствующие ему пени, в связи с чем, на основании статей 69,70,75,165,172 НК РФ требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

2. Доначисление налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт аммофоса («MirintexTraidingAG») ранее – дело №А42-3209/2005 (тома дела №№ 36-41).

ООО «Амилон» заключило договор комиссии от 01.12.2001 г. № ТР/2002/к/1 с ООО «МХК Трейдинг», входящим в ЗАО «МХК ЕвроХим» и, соответственно, в ЗАО «Группа МДМ». По указанному договору ООО «Амилон» - комитент поручает ООО «МХК-Трейдинг» - комиссионер за вознаграждение заключать договоры купли-продажи товара согласно спецификации (в том числе апатитовый концентрат, аммофос), действуя от своего имени и за счет комитента (л.д.2-4 том 37).

По договору от 29.12.2001 г. № ТР/2002/АП/7 (л.д. 5-9 том 37) ОАО «КГОК» всего продало за период с января по декабрь 2002 года 852 381,47 тн. на общую сумму 964 102 120 руб., в т.ч. НДС 160 683 687 руб.

Далее, приобретенный у ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат в количестве 487 141,6 тн. ООО «МХК-Трейдинг» в рамках договора комиссии с ООО «Амилон» продало ОАО «Минудобрения» по договору от 29.12.01 г. № ТР/2002/АП/6 для производства аммофоса на общую сумму 481 212 228 руб., в т.ч. НДС 80 202 038 руб.

ОАО «Ковдорский ГОК», согласно счетам-фактурам, квитанциям к ж/д накладным, отгружало апатитовый концентрат конечному грузополучателю ОАО «Минудобрения» г. Белореченск - предприятию-переработчику. Что также не оспаривается сторонами.

Условие поставок по договору от 29.12.2001 г. № ТР/2002/АП/6 (л.д.144-149 том 38) не противоречит положениям статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

При таких обстоятельствах обязательства по договору от 29.12.01 г. № ТР/2002/АП/6 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Полученный от ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат использовался для производства аммофоса.

Согласно карточке счета 62.4, представленной ООО «МХК-Трейдинг» в рамках встречной проверки, расчеты по договору № ТР/2002/АП/6 произведены полностью: на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг» в АКБ «МДМ» и Сбербанке поступило 237 700 000 руб., оставшаяся сумма закрыта поступившими ранее авансами.

ОАО «Минудобрения» на правах собственника осуществляет переработку апатитового концентрата, вырабатывает готовую продукцию - аммофос.

В течение 2002 года произведенный ОАО «Минудобрения» аммофос марки МАР 12:52 ОАО «КГОК» приобретало по договорам купли-продажи от 05.11.2001 г. № 298, от 18.04.2002 г. № 335-юр, от 30.10.2002 г. № 651-юр.

Всего было приобретено у ОАО «Минудобрения» (г. Белореченск) 80146 тн аммофоса на общую сумму 335 428 944 руб., в том числе НДС 55 904 814 руб. (без НДС 279524130 руб.), в т.ч.:

- по договору № 298 – 25680 тн на сумму 87 832 245 руб. (без НДС);

- по договору № 335-юр – 41282 тн на сумму 144 045 377 руб. (без НДС);

- по договору № 651-юр – 13184 тн на сумму 47 646 508 руб. (без НДС).

По условиям договоров купли-продажи от 05.11.2001 г. № 298, от 18.04.2002 г. № 335-юр, от 30.10.200 2 г. № 651-юр ОАО «Минудобрения» обязуется поставить, а ОАО «КГОК» оплатить на согласованных сторонами условиях товар (аммофос марки МАР 12:52), ассортимент, качество, количество, цена за единицу измерения и иные существенные характеристики которого указаны в дополнительных соглашениях к договорам (договоры с приложениями л.д.10-50 том 37).

Условиями договоров предусмотрено следующее:

Базис поставки FCA ст.Белореченская Северо-Кавказской железной дороги.

Датой поставки считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления, в железнодорожной накладной. Право собственности переходит на станции отправления, указанной в товарно-транспортных документах.

Продавец обязуется не позднее 3 рабочих дней с даты отгрузки каждой партии направлять в адрес Покупателя по факсу, а затем комплект оригинальных документов курьерской почтой, в который входят: счет-фактура, сертификат качества, выданный предприятием-изготовителем, сертификат о транспортных характеристиках груза на момент погрузки, сертификат радиационного контроля, прочие документы по требованию покупателя.

В течение 24 часов с момента отгрузки Продавец обязуется направить покупателю информацию об отгрузке с указанием отгруженного товара, реквизитов сопроводительных документов, при необходимости с приложением копий (средствами факсимильной связи, электронной почтой).

Принятие товара в пункте назначения по количеству и качеству осуществляется покупателем (либо его уполномоченным представителем) в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ.

В ходе исполнения договора и во взаимоотношениях с третьими лицами по поводу исполнения Договора или в связи с ним от имени Покупателя вправе выступать представитель на основании надлежаще оформленной доверенности, выданной Покупателем.

Приобретение товара у ОАО «Минудобрения» оформлялось актами приема-передачи товара, которые подписаны:

- по договору № 335-юр – генеральным директором ОАО «Ковдорский ГОК» И.В.Мелик-Гайказовым;

- по договору № 298 - директором по экономике и финансам А.П.Ивакиным (акты приема-передачи представлены после вынесения решение о приостановлении проверки).

ОАО «Минудобрения», отгрузив товар, по факсу (электронной почте) направляло ОАО «Ковдорский ГОК» информацию об отгрузке с указанием отгруженного товара и реквизитов сопроводительных документов, а после оформления – комплект документов, который и подписывался работниками ОАО «Ковдорский ГОК».

Условие поставок по договорам № 298 № 335-юр, № 651-юр не противоречит положениям статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Передача аммофоса осуществлялась в момент отгрузки товара на станции Белореченская Северо-Кавказской железной дороги по заявкам покупателя - ОАО "Ковдорский ГОК".

Оплата по договорам № 298 № 335-юр, произведена в полном объеме в 2002 году в общей сумме 278 253 100,92 руб., в том числе НДС в сумме 46 375 516,93 руб. (оплата по безналичным расчетам - 105 398 694,68 руб., взаимозачетами – 172 853 999,48 руб.), расчеты по этим договорам завершены 30.04.2002 г. что признается и не оспаривается сторонами (акт сверки л.д.57-59 том 38).

При таких обстоятельствах обязательства по договорам № 298 № 335-юр, сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

ОАО «Ковдорский ГОК» аммофос МАР 12:52 производства ОАО «Минудобрения» приобретенный по договрам № 298, № 335-юр продавало на экспорт по контракту купли-продажи от 31.10.2001 г. № 056/00186759/2001-2МАР фирме «Mirintex Trading AG” (Бах, Швейцария) на условиях FCA ст.Белореченская СКЖД. Всего было продано 80146 тн на общую сумму 294 222 832 руб. с учетом экспортной пошлины (л.д.4-16 том 39).

Реализация на экспорт согласно ГТД офрмлялась следующим образом грузоотправителем значился ОАО «Минудобрения», грузополучателем фирма «Mirintex Trading AG», страны назначения – Италия, Венгрия, Словакия, Польша, Греция, Аргентина, Мексика и др., лицо, ответственное за финансовое урегулирование, – ОАО «Ковдорский ГОК».

Приобретенный по договору купли-продажи от 05.11.2001 г. № 298 аммофос в количестве 25680 тн по цене 111,25 $ на общую сумму 105 398 695 руб. (в том числе НДС 17566449 руб., без НДС 87832245 руб.) был реализован в том же количестве фирме «Mirintex Trading AG” (Бах, Швейцария) по контракту купли-продажи от 31.10.2001г. № 056/00186759/2001-2МАР по цене 117,50 $ (насыпью) на сумму 92 766 641 руб. (включая экспортную пошлину) на условиях FCA ст. Белореченск.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по договору от 05.11.2001 г. № 298 составила 17 566 449 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за март, апрель, май, июнь 2002 года (приложение № 25 к акту проверки – л.д. 54 том 38).

Эти обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Приобретенный по договору купли-продажи от 18.04.2002 г. № 335-юр аммофос в количестве 41 282 тн по цене 111,25 $, 3493,33 руб., 3505,83 руб. на общую сумму 172 854 453 руб. (в том числе НДС 28809076 руб., без НДС 144 045 377 руб.) был реализован в том же количестве фирме «Mirintex Trading AG” (Бах, Швейцария) в рамках контракта купли-продажи от 31.10.2001 г. № 056/00186759/2001-2МАР по цене 117,50 $ (насыпью) на сумму 152 130 511 руб. (включая экспортную пошлину) на условиях FCA ст. Белореченск (л.д. 4-16 том 39).

В 2002 году НДС в сумме 28 809 068 руб. к возмещению из бюджета ОАО «КГОК» не заявлялся, что подтверждается приложением № 25 к акту (л.д.54 том 38).

Эти обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

Вместе с тем, Налоговый орган пришел к выводу о том, что ущерб, нанесенный государству в виде изъятия из бюджета налога на добавленную стоимость в 2003 году по указанному договору, составил 28 809 068 руб. и включил указанную сумму в суммы доначисленного НДС за 2002 год по спорному эпизоду (л.д.141 том 38). Указанное обстоятельство не оспаривается сторонами.

В настоящем случае выводы Налогового органа в нарушение требований статьи 89 НК РФ относятся к 2003 году, то есть выходят за пределы проверяемого периода.

В соответствии с контрактом от 31.10.2001 г. № 056/00186759/2001-2МАР, условия поставки – FCA ст.Белореченская Северокавказской железной дороги (Инкотермс 2000). Условия поставки FCA ст.Белореченск в соответствии с условиями Инкотермс означает, что продавец считается выполнившим свои обязательства по поставке товара, прошедшего таможенную очистку для ввоза, с момента передачи его перевозчику в обусловленном пункте, т.е. ст.Белореченская. При отсутствии указания покупателя о таком пункте, продавец вправе определить такой пункт сам среди ряда подобных пунктов, где перевозчик принимает товар в свое распоряжение. При этом в договорах № 298, № 335-юр, № 651-юр содержатся аналогичные условия поставки.

Датой поставки товара считается дата штемпеля на ж/д накладной ст. Белореченская СКЖД.

Согласно ГТД лицо, ответственное за финансовое урегулирование - ОАО «КГОК», декларант и отправитель ОАО ««Минудобрения», г. Белореченск».

Приобретение товара у ОАО «Минудобрения» оформлялось документально по актам приема-передачи товара.

Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Условия поставок по контракту от 31.10.2001 г. № 056/00186759/2001-2МАР, и договорам № 298, № 335-юр не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

Кроме того, ОАО «Ковдорский ГОК» заключил с ОАО «Минудобрения» договор на оформление документов от 01.02.2002 г. № 111-юр (л.д.1-3 том 39).

По договору от 01.02.2002г. № 111-юр ОАО «Минудобрения» осуществляет таможенное оформление товара, отгружаемого на экспорт, представляет ОАО КГОК» в течение 10 дней с даты отгрузки по факсу, а затем почтой документы (копию ж/д накладной, ГТД, сертификат качества, происхождения).

Дополнением от 01.02.02 г. №1 к договору ОАО «Ковдорский ГОК» поручает, а Минудобрения обязуются за вознаграждение от своего имени, но за счет КГОКа проводить таможенное оформление товара, а также оказать услуги по разработке и выпуску декларации о транспортных характеристиках и условиях безопасности морской перевозки навалочных грузов, выпуску сертификатов о свойствах груза на момент погрузки, по проведению сюрвейерского обслуживания судов с товаром КГОКа в портах Азово-Черноморского бассейна, а ОАО «КГОК» – выплачивать ОАО «Минудобрения» вознаграждение на основании выставленного счета за услуги в размере 0,1 долл США, включая НДС, от каждой тонны реализованного товара, что подтверждается и рассчитывается по дате штемпеля станции отправления, на которой осуществляется переход права собственности на товар от ОАО «Минудобрения» ОАО «КГОК»у, согласно условиям поставки (Инкотермс-2000).

За 2002 год ОАО «Минудобрения» предъявило в адрес ОАО «Ковдорский ГОК» счета-фактуры за декларирование и таможенное оформление на общую сумму 407 723,36 руб., в том числе НДС 67 953,63 руб. (без НДС 339 769.73 руб.).

В соответствии с договором на оформление документов № 111-юр, № 665-юр ОАО «Минудобрения» оформляло экспортные документы на отправляемую им продукцию напрямую конечному покупателю (грузополучателю).

Всего от реализации на экспорт аммофоса платежными поручениями Обществу оплачено 244 903 206, 39 руб.. По реализации на экспорт аммофоса Общество в 2002 году заявило к вычету НДС в сумме 17 566 449,12 руб. (по аммофосу приобретенному по договору № 298), указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами, что следует из акта сверки (л.д.57 том 38).

Вместе с тем, Налоговый орган при вынесении оспариваемого решения указывает на то, что сумма НДС, возмещенная из бюджета по спорным сделкам с ОАО «Минудобрения», составила 46 375 449 руб., включая в нее сумму НДС 17 566 448,63 руб. (по договору № 298), предъявленную к возмещению в 2002 году и 28 809 000 руб. (приобретение аммофоса по договору № 335-юр) предъявленная к возмещению в 2003 году, то есть за пределами периода проверки

Налоговым органом признано неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 46 375 449 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и произведено доначисление НДС и соответствующие ему пени по иным основаниям, которые были дополнены при рассмотрении спора в суде и сводятся к следующему.

В ходе выездной налоговой проверки по спорному эпизоду Налоговый орган пришел к выводу о том, что (л.д.1-53 том 38, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68):

- сделки по реализации на экспорт покупной продукции не имели реальной прибыли, были заведомо убыточными;

- предприятие-производитель имело возможность самостоятельно реализовывать аммофос на экспорт, но, входя в структуру Группы МДМ, заключало договоры с ОАО «Ковдорский ГОК» на реализацию собственной продукции на экспорт через ОАО «Ковдорский ГОК», создавая видимость экспорта ОАО «Ковдорский ГОК»;

- предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет. Таким образом, налог на добавленную стоимость, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи между ОАО «Минудобрения» и ОАО «Ковдорский ГОК», им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме;

- при проведении камеральной проверки налоговых деклараций по НДС инспекцией в УМНС России по Республике Калмыкия сделан запрос о проведении встречной проверки в целях осуществления налогового контроля за правомерностью возмещения входного НДС от 18.02.2003г. № 40/26-26/780. По результатам встречной проверки ООО «Амилон» ИНН 0814133730, проведенной ИМНС России по г. Элиста Республики Калмыкия (исх. 20.05.2003 № 10-12/12201/15) установлено, что выручка, поступившая с расчетного счета ООО «МХК-Трейдинг» в ОАО «АКБ МДМ» (г.Москва) и Сбербанке России (г.Москва) на счет ООО «Амилон» в АКБ «МДМ» (г.Москва) по сделке, совершенной с ООО «МХК-Трейдинг», составила 1 244 741 925 руб. (в т.ч. НДС 207 456 987 руб.), а сумма НДС, которая подлежит к уплате согласно налоговым декларациям и перечисленная в бюджет, составила всего 62 112 руб.

- ООО «Амилон» выручку и сумму НДС с выручки, полученной от ООО «МХК-Трейдинг» отразило в налоговых декларациях по НДС за январь, март, июнь, июль, сентябрь и декабрь 2002 года.

- НДС, уплаченный в бюджет посредником, также составил только 0,03 % от суммы НДС, начисленной по оборотам по реализации.

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на общие основания, аналогичные приведенным в пункте 1 раздела VIрешения суда.

С учетом изложенного, Инспекция считает, что в результате применения, вышеизложенной схемы ухода от налогообложения необоснованно возмещено НДС из бюджета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 46 375 449 рублей.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на те же основания, что отражены в пункте 1 раздела VI решения суда (л.д.11-18 том 36, л.д.54-78 том 67).

Кроме того, указывает, что экспортером признается предприятие, заключившее внешнеторговый контракт и на правах собственника перемещающее товары за пределы таможенной территории РФ ОАО «Минудобрения» г. Белореченск таким лицом не является.

Общество в т.ч. в 2002 году исследовало возможности самостоятельного выхода на рынок фосфорных удобрений, поскольку на комбинате было построено здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ (опытного производства фосфорно-магниевых удобрений). Самостоятельное использование собственного сырья (апатита) для производства готовых фосфорных удобрений было бы выгодно для предприятия. Посредством оспариваемой Налоговым органом сделки Общество осуществляло действия, направленные на выдвижение своего имени на указанный рынок. Привлечение ООО «ПГ «Фосфорит» обусловлено огромным опытом сотрудников предприятия в продвижении и реализации ДФФ на рынке.

Заявителем документально подтвержден представленным свидетельством о регистрации права собственности здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ, актом государственной приемочной комиссии (л.д.133-140 том 38) довод о том, что Общество в 2002 году, заключая сделки по реализации на экспорт покупного аммофоса исследовало возможности самостоятельного выхода и закрепления и продвижения на рынке фосфорных удобрений, поскольку на комбинате было построено здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ (опытного производства фосфорно-магниевых удобрений) для самостоятельного использования собственного сырья (апатита) для производства готовых фосфорных удобрений было бы выгодно для предприятия.

Как при рассмотрении дела № А42-777/2005-23, так и при рассмотрении настоящего дела Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств свидетельствующих о взаимозависимости ОАО «Минудобрения» г.Белореченск ни с ОАО «Ковдорский ГОК», ни с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

Как при рассмотрении дела № А42-777/2005-23, так и при рассмотрении настоящего дела Налоговый орган в порядке статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представил надлежащих доказательств того, что ООО "Амилон" в силу части 2 статьи 20 НК РФ является лицом взаимозависимым с ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ и, соответственно, не доказана взаимозависимость ООО «Амилон» с ОАО «Ковдорский ГОК». Налоговым органом не доказано, то, что ООО «Амилон» было зарегистрировано именно ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» исключительно для целенаправленной реализации схем уклонения от налогообложения. Налоговым органом не представлено доказательств прямой или косвенной взаимозависимости ООО «Амилон» и ООО «МХК-Трейдинг».

По делу № А42-777/2005-23 судебными актами, вступившими в законную силу, установлено, что хотя ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «МХК-Трейдинг» являются взаимозависимыми лицами, указанные организации являются действующими, осуществляют финансово-хозяйственную деятельность, исполняют обязанности налогоплательщиков. Также судами установлено, что Общество подтвердило соответствующими документами выполнение им условий контракта от 29.12.2001 г. по передаче апатитового концентрата получателям, в связи с чем доводы Инспекции об отсутствии фактической передачи концентрата покупателю были отклонены. Налоговый орган не опроверг доказательствами факты оплаты апатитового концентрата ООО "МХК-Трейдинг" и его отгрузки получателям. Следовательно, между Обществом и ООО "МХК-Трейдинг" существовали реальные хозяйственные взаимоотношения.

Кроме того, приобретение аммофоса у ОАО «Минудобрения» г.Белореченск оформлялась актами приема-передачи товара, в том числе и в день приобретения аммофоса, что не оспаривается сторонами и не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

В связи с чем, а также с учетом, установленного вступившими в законную судебными актами по делу № А42-777/2005-23, установленного в разделе II настоящего решения суда, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что предприятие-посредник ООО «МХК-Трейдинг» не уплачивало НДС в бюджет в период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г., что спорные сделки являются ничтожными, а действия Общества недобросовестными.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции аммофоса у ОАО «Ковдорский ГОК», и по расчетам Налогового органа они составили:

- расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции, приобретенной по договору № 298, у ОАО «Ковдорский ГОК», составили 98 559 404 руб. С учетом указанных расходов ОАО «Ковдорский ГОК», Налоговый орган пришел к выводу о том, что, получен убыток от осуществления указанной сделки - 5 792 763 руб.

- расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции, приобретенной по договору № 335-юр, у ОАО «Ковдорский ГОК», составили 159 964 168 руб. С учетом указанных расходов Налоговый орган пришел к выводу о том, что убыток от осуществления указанной сделки составил – 7 833 657 руб.

Указанные расходы включают покупную стоимость товара, расходы на таможенное оформление, общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, сумму железнодорожного тарифа. Расчет финансового результата приведен в приложениях № 2, № 23 к акту (л.д.55,56 том 38). Таким образом, убыток от осуществления указанных сделок, по мнению Налогового органа, составил 13 626 420 руб.

При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.142-143 том 38).

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.142-143 том 38) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных.

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.142-143 том 38) правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации аммофоса на экспорт, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

Налоговый орган по основаниям того, что, по его мнению, реализация аммофоса Обществу носила формальный характер, ОАО «Минудобрения» имело возможность от своего имени реализовать аммофос на экспорт, сделка была направлена на неправомерное возмещение Обществом из бюджета НДС по приобретению аммофоса направлена на покрытие расходов Общества в 2002 году пришел к выводу о том, что неправомерная налоговая выгода составила у Общества 46 375 449 руб..

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что Общество за приобретенный аммофос уплатило ОАО «Минудобрения» как безналичным путем, так и путем зачета 278 253 100,92 руб., в том числе НДС в сумме 46 375 516,93 руб.:

- по платежным поручениям на сумму 105 398 694,68 руб.,

- зачеты на сумму 172 853 999,48 руб.. Указанные обстоятельства не оспариваются и подтверждены сторонами при рассмотрении настоящего спора, что следует из акта сверки (л.д. 57-59 том 38).

Соответственно, у ОАО «Минудобрения» возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по указанной сделке по внутреннему рынку в сумме 46 375 516, 93 руб.

В порядке статьи 172 НК РФ ОАО «Минудобрения» в случае реализации на экспорт аммофоса от собственного имени имело возможность заявить к возмещению НДС от стоимости покупного сырья, исчислив по ставке 0 процентов НДС от реализации аммофоса на экспорт.

Налоговым органом в ходе выездной проверки в целях определения необоснованной налоговой выгоды не проводился сравнительный анализ поступления в бюджет НДС и предъявления к вычету НДС по спорной сделке всеми участниками поставок сырья и реализации аммофоса, поступления в бюджет налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог и изменения состояния расчетов в бюджетом по НДС, налогу на прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог в случае изменения продавца на ОАО «Минудобрения» при реализации аммофоса на экспорт. При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в поставке сырья и реализации аммофоса получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В то же время, Налоговый орган ссылается на то, что предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет. В связи с чем, налог на добавленную стоимость, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи между ОАО «Минудобрения» и ОАО «Ковдорский ГОК», им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме

На основании изложенного, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ», ООО «МХК-Трейдмнг», ОАО «Ковдорский ГОК», ОАО «Минудобрения» г. Белореченск на реализацию схемы уклонения от налогообложения путем неправомерного возмещения из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом наличия недобросовестности в действиях Общества при предъявлении вычетов по реализации аммофоса в сумме 17 566 448,63 руб. (приобретение аммофоса по договору № 298) на экспорт по НДС за 2002 год не установлено.

По сумме НДС 38 338 356 руб. (по приобретению аммофоса по договорам № 335-юр – 28 809 000 руб. и 651-юр – 9 529 288 руб.) Налоговый орган в нарушение требований статьи 89 НК РФ вышел за рамки проверяемого периода, а сумму 28 809 000 руб. включил в доначисленный за 2002 год НДС по спорному эпизоду 46 375 449 руб. (17 566 448,63+28 809 000).

Таким образом, у Налогового органа отсутствовали законные основания для признания неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 46 375 499 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и, как следствие, Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду доначислен НДС и соответствующие ему пени, в связи с чем, на основании статей 69,70,75, 165, 172 НК РФ требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

3. Доначисление налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт аммофоса («ExpressEngineeringAssociatesLimited», ООО ПКФ «Укрсельхозпром», ЗАО «АТ Каргилл») ранее – дело № А42-3210/2005 (тома дела 42-46).

При первом рассмотрении дела Заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил предмет спора в связи с тем фактически уплачено поставщику НДС по спорному эпизоду в сумме 6 764 984,37 руб., на день рассмотрения спора заявлено требование о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 части доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 6 764 984,37 руб. по реализации на экспорт аммофоса («ExpressEngineeringAssociatesLimited», ООО ПКФ «Укрсельхозпром», ЗАО «АТ Каргилл»). Уточнение требований с учетом мнения ответчика было принято судом (л.д.78-79 том 44, л.д.82-83 том 45 – протокол с/з).

Материалами дела установлено.

ООО «Амилон» заключило договор комиссии от 01.12.2001 г. № ТР/2002/к/1 с ООО «МХК Трейдинг», входящим в ЗАО «МХК ЕвроХим» и, соответственно, в ЗАО «Группа МДМ». По указанному договору ООО «Амилон» - комитент поручает ООО «МХК-Трейдинг» - комиссионер за вознаграждение заключать договоры купли-продажи товара согласно спецификации (в том числе апатитовый концентрат, аммофос), действуя от своего имени и за счет комитента (л.д.80-82 том 44).

По договору от 29.12.2001 г. № ТР/2002/АП/7 (л.д. 83-87 том 44) ОАО «КГОК» всего продало за период с января по декабрь 2002 года 852 381,47 тн. на общую сумму 964 102 120 руб., в т.ч. НДС 160 683 687 руб.

Далее, приобретенный у ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат в количестве 487 141,6 тн. ООО «МХК-Трейдинг» в рамках договора комиссии с ООО «Амилон» продало ОАО «Минудобрения» по договору от 29.12.01 г. № ТР/2002/АП/6 (л.д.105-110 том 44) для производства аммофоса на общую сумму 481 212 228 руб., в т.ч. НДС 80 202 038 руб.

Условие поставок по договору от 29.12.2001 г. № ТР/2002/АП/6 не противоречит положениям статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Полученный от ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат использовался для производства аммофоса.

По поручению ООО «Амилон» ООО «МХК-Трейдинг» заключило с ОАО «Минудобрения» договор от 29.01.2002 г. № ТР/2002/АМ/1 на покупку произведенного им аммофоса.

ОАО «Минудобрения» за реализованный товар выставляет счета-фактуры в адрес ООО «МХК-Трейдинг». Так как товар является собственностью комитента (ООО «Амилон»), комиссионер перевыставляет ему счета-фактуры за товар, приобретенный у ОАО «Минудобрения». Оплата за купленный товар производится комиссионером за счет комитента.

В рамках договора комиссии по поручению комитента комиссионером ООО «МХК-Трейдинг» заключены с ОАО «КГОК» договоры на продажу аммофоса от 29.01.2002 г. № 85-юр, от 10.06.2002 г. № 412-юр/ТР/2002/АМ/25, от 21.05.2002 г. № 364-юр (Северо-Западный филиал ОАО «МХК-Трейдинг») – л.д.88-92,93-99, 100-104 том 44.

Всего ОАО «Ковдорский ГОК» было приобретено у ООО «МХК-Трейдинг» 7838 тн аммофоса на общую сумму 40 604 896 руб., в том числе НДС 6 767 483 руб., без НДС 33 837 413 руб., в том числе:

- по договору № 85-юр – 3128 тн на сумму 12 872 037 руб.(без НДС);

- по договору № № 412-юр/ТР/2002/АМ/25 – 1995 тн на сумму 8 756 112 руб.(без НДС);

- по договору № 364-юр – 2715 тн на сумму 12 209 264 руб.(без НДС).

ООО «Амилон» выставляет счета-фактуры ООО «МХК-Трейдинг» на товар по цене продажи, а затем ООО «МХК-Трейдинг» перевыставляет счета-фактуры на покупателя – ОАО «Ковдорский ГОК».

В счетах-фактурах грузоотправителем значится ОАО «Минудобрения», покупателем - ООО «МХК-Трейдинг», грузополучателем аммофоса указано ОАО «Ковдорский ГОК».

Приобретение товара оформлялось актами приема-передачи товара (место составления актов – г.Москва, г.Санкт Петербург), которые направлялись из ООО «МХК-Трейдинг» курьерской почтой и затем подписывались руководителем ОАО «КГОК».

Оплата за реализованный товар производилась на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг», которое перечисляло денежные средства на расчетный счет комитента. ООО «МХК-Трейдинг», ООО «Амилон», ОАО «Ковдорский ГОК» имеют расчетные счета в одном банке – АКБ «МДМ».

Согласно договорам 29.01.2002 г. № 85-юр, от 10.06.2002 г. № 412-юр/ТР/2002/АМ/25, ООО «МХК-Трейдинг» (г.Москва) продает, а ОАО «Ковдорский ГОК» покупает аммофос марки А высшего сорта (МАР 12/52).

По условиям договора базис поставки – франко-вагон станция Белореченская СКЖД.

Принятие товара должно быть произведено Покупателем (грузополучателем) не позднее пяти календарных дней с момента поступления товара на станцию назначения, что подтверждается штемпелем станции назначения на железнодорожных накладных.

Право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции отправления, указанной в товарно-транспортных документах, при этом датой исполнения Продавцом обязательства по отгрузке товара считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления на железнодорожных накладных.

Продавец обязан уведомить покупателя по факсимильной связи или по электронной почте об отправке товара не более чем через 24 часа после его фактической отправки, с указанием количества товара и номеров вагонов.

В течение 2 рабочих дней с даты отгрузки Продавец отправляет покупателю по факсу или по электронной почте копии следующих документов: паспорт-сертификат качества, выданный изготовителем (ОАО «Минудобрения» г.Белореченск), сертификат происхождения, копии железнодорожных накладных, акт приема-передачи товара.

Договор от 21.05.2002 г. № 364-юр заключен ООО «МХК-Трейдинг» в лице директора Северо-Западного филиала ООО «МХК-Трейдинг» в г.Санкт-Петербурге Стратулы П.И. с ОАО «Ковдорский ГОК» на поставку аммофоса марки А высшего сорта (МАР 12/52). Остальные условия аналогичны условиям договоров от 29.01.2002 г. № 85-юр, от 17.06.2002 г. № 412-юр - ТР/2002/АМ/25

Условие поставок по договорам № 85-юр № 412-юр-ТР/2002/АМ/25, № от 21.05.2002 г. № 364-юр не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

Оплата по договорам 29.01.2002 г. № 85-юр, от 10.06.2002 г. № 412-юр/ТР/2002/АМ/25, от 21.05.2002 г. № 364-юр произведена в сумме 40 602 397,57 руб., в том числе НДС в сумме 6 764 984,37 руб., что не оспаривается сторонами и подтверждается актом сверки (л.д.4 том 44).

При таких обстоятельствах обязательства по договорам29.01.2002 г. № 85-юр, от 10.06.2002 г. № 412-юр/ТР/2002/АМ/25, от 21.05.2002 г. № 364-юр сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

ОАО «Ковдорский ГОК» азотнофосфорное удобрение МАР 12:52 (аммофос) производства ОАО «Минудобрения», приобретенное у ООО «МХК-Трейдинг», реализовывало на экспорт на условиях DAF Российско-Украинская граница, ст. Успенская СКЖД:

- фирме «Express Engineering Associates Limited” г. Тампере, Финляндия по договору купли-продажи от 02.04.2002 г. № 17/02 для OJSC «Monific Group» Respublic Moldova;

- ЗАО «АТ Каргилл» (Киев, Украина) по контракту от 29.01.2002 г. № 804/186759/2002-МАР1-U-RU (л.д.124-134 том 44);

- ЗАО «АТ Каргилл» (Киев, Украина) по контракту от 10.06.2002 г. № 804/186759/2002-МАР2-U-RU (л.д.23-32 том 45);

- ООО ПКФ «Укрсельхозпром» (с.Котляровка Днепропетровской области, Украина) по контракту от 21.05.2002 г. № 38 (л.д.118-123 том 44) для ООО «Укрметаллургтранс» (Украина).

Приобретенный по договору купли-продажи от 29.01.2002 г. № 85-юр аммофос в количестве 128 тн по цене 143.7 $ на общую сумму 688 605 руб. (в том числе НДС 114 768 руб., без НДС 573 838 руб.) был реализован в том же количестве фирме «Express Engineering Associates Limited” (г. Тампере, Финляндия) по договору купли-продажи от 02.04.2002 г. № 17/02 (л.д.111-117 том 44) по цене 163 $ на сумму 650 855 руб. (включая ж/д тариф и экспортную пошлину).

Также аммофос, приобретенный по договору от 29.01.2002 г. № 85-юр, в количестве 3000 тн по цене 132,5 $ на общую сумму 14 757 839 руб. (в том числе НДС 2 459 640 руб., без НДС 12 298 199 руб.) был реализован в том же количестве фирме ЗАО «АТ Каргилл» (Киев, Украина) по контракту от 29.01.2002 № 804/186759/2002-МАР1-U-RU по цене 153 $ на сумму 14232397 руб. (включая ж/д тариф и экспортную пошлину).

Сумма возмещенного из бюджета НДС по договору от 29.01.2002 г. № 85-юр составила 2 574 409 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за апрель, май, июнь, июль, август 2002 года. (приложение № 25 к акту проверки – л.д.3 том 44).

По договору от 10.06.2002 г. № 412-юр/ТР/2002/АМ/25 ОАО «Ковдорский ГОК» приобрело 1995 тн аммофоса по цене 138,2$, 140.15$ на общую сумму 10 507 334 руб. (в том числе НДС 1 751 222 руб., без НДС 8 756 112 руб.). Это же количество удобрений было реализовано ЗАО «АТ Каргилл» по договору купли-продажи по контракту от 10.06.2002 г. № 804/186759/2002-МАР2-U-RU по цене 154$, 156$ в зависимости от партии на сумму 9 756 652 руб. (включая ж/д тариф и экспортную пошлину).

Сумма возмещенного из бюджета налога на добавленную стоимость по договору от 10.06.2002г. № 412-юр/ТР/2002/АМ/25 ОАО «Ковдорский ГОК» составила 1 751 223 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за август, сентябрь, октябрь, декабрь 2002 года. (приложение № 25 к акту проверки - л.д.3 том 44).

По договору от 21.05.2002 г. № 364-юр ОАО «Ковдорский ГОК» приобрело у Северо-Западного филиала ОАО «МХК-Трейдинг» 2715 тн аммофоса по цене 4383,40 руб. (навалом), 4586,92 руб. (в мешках) на общую сумму 14 651 117 руб. (в том числе НДС 2 441 853 руб., без НДС 12 209 264 руб.).Это же количество удобрений было реализовано ООО ПКФ «Укрсельхозпром» (с.Котляровка Днепропетровской области, Украина) по контракту от 21.05.2002 г. № 38 по цене 156$ (навалом), 163$ (в мешках) на сумму 13 682 474 руб. (включая ж/д тариф и экспортную пошлину).

Сумма возмещенного ОАО «КГОК» НДС по договору от 21.05.2002 г. № 364-юр составила 2 439 354 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за декабрь 2002 года. (приложение № 25 к акту проверки).

Предприятие-производитель ОАО «Минудобрения» оформляло экспортные документы на реализуемую им же продукцию напрямую на экспорт конечному покупателю (грузополучателю) по заявкам.

Согласно ГТД грузоотправителем значилось предприятие-производитель ОАО «Минудобрения», грузополучателем, в зависимости от условий контрактов, фирма «Express Engineering Associates Limited”, Финляндия для OJSC «Monific Group» Respublic Moldova, ЗАО «АТ Каргилл» (Украина), ООО ПКФ «Укрсельхозпром» (Украина) для ООО «Укрметаллургтранс», страны назначения – Молдова, Украина, лицо, ответственное за финансовое урегулирование – ОАО «Ковдорский ГОК». Стороны признают и не оспаривают указанные обстоятельства.

Условие поставок по контрактам от 02.04.2002 г. № 17/02, от 29.01.2002 г. № 804/186759/2002-МАР1-U-RU, от 10.06.2002 г. № 804/186759/2002-МАР2-U-RU, от 21.05.2002 г. № 38 не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

Оплата по контрактам от 02.04.2002 г. № 17/02, от 29.01.2002 г. № 804/186759/2002-МАР1-U-RU, от 10.06.2002 г. № 804/186759/2002-МАР2-U-RU, от 21.05.2002 г. № 38 произведена в сумме 38 322 376, 70 руб., что не оспаривается сторонами и подтверждается актом сверки (л.д.4 том 44).

При таких обстоятельствах обязательства по контрактам от 02.04.2002 г. № 17/02, от 29.01.2002 г. № 804/186759/2002-МАР1-U-RU, от 10.06.2002 г. № 804/186759/2002-МАР2-U-RU, от 21.05.2002 г. № 38 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Общество в 2002 году заявило к вычету НДС в сумме 6 764 986 руб. (по аммофосу приобретенному по договорам № 85-юр, № 412-юр/ТР/2002/АМ/25, № 364-юр), фактически Обществом уплачен НДС в цене товара поставщику в сумме 6 764 984,37 руб. указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами, что следует из акта сверки (л.д.57 том 44).

Налоговый орган пришел к выводу о том, что реализация подобным образом АК, последующая покупка и реализация аммофоса позволила ОАО «Ковдорский ГОК» изъять из бюджета НДС, который не поступил в бюджет в связи с банкротством поставщика, неуплатой НДС предприятиями-посредниками. Операции по реализации экспортных схем, являясь экономически невыгодными для ОАО «КГОК», преследовали цель – получить возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета. Сумма НДС, неправомерно возмещенная из бюджета, по сделкам с ООО «МХК-Трейдинг» по вышеназванным договорам составила в 2002 году 6 764 986 руб.

Налоговым органом признано неправомерным возмещение Обществом в 2002 году НДС в сумме 6 764 986 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и произведено доначисление НДС и соответствующие ему пени по иным основаниям, которые были дополнены при рассмотрении спора в суде и сводятся к следующему.

В ходе выездной налоговой проверки по спорному эпизоду Налоговый орган пришел к выводу о том, что (л.д.104-254 том 43, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68):

- сделки по реализации на экспорт покупной продукции не имели реальной прибыли, были заведомо убыточными;

С учетом изложенного, Инспекция считает, что в результате применения, вышеизложенной схемы ухода от налогообложения необоснованно возмещено в 2002 году НДС из бюджета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 6 764 986 руб.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на те же основания, что отражены в пункте 1 раздела VI решения суда (л.д.11-18 том 42, л.д.54-78 том 67).

Также указывает на то, что экспортером признается предприятие, заключившее внешнеторговый контракт и на правах собственника перемещающее товары за пределы таможенной территории РФ. ОАО «Минудобрения» г. Белореченск таким лицом не является.

Суд находит ошибочной и недоказанной в установленном порядке позицию Налогового органа наряду с изложенным в настоящем решении суда также и в связи со следующим.

Как при рассмотрении дела № А42-777/2005-23, так и при рассмотрении настоящего дела Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств свидетельствующих о взаимозависимости ОАО «Ковдорский ГОК», ни с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» с ОАО «Минудобрения» г.Белореченск.

По делу № А42-777/2005-23 судебными актами, вступившими в законную силу, установлено, что хотя ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «МХК-Трейдинг» являются взаимозависимыми лицами, указанные организации являются действующими, осуществляют финансово-хозяйственную деятельность, исполняют обязанности налогоплательщиков. Также судами установлено, что Общество подтвердило соответствующими документами выполнение им условий контракта от 29.12.2001 г. по передаче апатитового концентрата получателям, в связи с чем, доводы Инспекции об отсутствии фактической передачи концентрата покупателю были отклонены. Налоговый орган не опроверг доказательствами факты оплаты апатитового концентрата ООО "МХК-Трейдинг" и его отгрузки получателям. Следовательно, между Обществом и ООО "МХК-Трейдинг" существовали реальные хозяйственные взаимоотношения.

Кроме того, судом по настоящему делу установлено, что приобретение аммофоса у ОАО «Минудобрения» г. Белореченск оформлялась актами приема-передачи товара, которые подписаны руководителем ОАО «Ковдорский ГОК», в том числе и день приобретения аммофоса (для примера л.д.39-40 том 45), что не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

В связи с чем, а также с учетом, установленного вступившими в законную судебными актами по делу № А42-777/2005-23, установленного в разделе II настоящего решения суда, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что предприятие-посредник ООО «МХК-Трейдинг» не уплачивало НДС в бюджет в период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г., что спорные сделки являются ничтожными, а действия Общества недобросовестными.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ДФФ у ОАО «Ковдорский ГОК», и по расчетам Налогового органа они составили:

- расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции, приобретенной по договору № 85-юр (продажа – договор № 17/02), у ОАО «Ковдорский ГОК», составили 690 813 руб. С учетом указанных расходов ОАО «Ковдорский ГОК», Налоговый орган пришел к выводу о том, что, получен убыток от указанной сделки в сумме 39 959 руб. (приложение № 23 к акту л.д.2 том 44);

- расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции, приобретенной по договору № 85-юр (продажа – договор № 804/186759/2002-МАР1-U-RU) у ОАО «Ковдорский ГОК», составили 14 913 842 руб. Налоговый орган пришел к выводу о том, что убыток от указанной сделки составил – 681 445 руб. (приложение № 23 к акту л.д.2 том 44);

- расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции приобретенной по договору № 412-юр/ТР/2002/АМ/25 (продажа – договор № 804/186759/2002-МАР2-U-RU) у ОАО «Ковдорский ГОК», составили 10 022 495 руб. Налоговый орган пришел к выводу о том, что убыток от указанной сделки составил 265 844 руб. (приложение № 23 к акту л.д.2 том 44);

- расходы, связанные с реализацией транзитной продукции приобретенной по договору № 364-юр (продажа – договор № 38) у ОАО «Ковдорский ГОК», составили 14 411 550 руб. Налоговый орган пришел к выводу о том, что убыток от указанной сделки составил 729 077 руб. (приложение № 23 к акту л.д.2 том 44).

Указанные расходы включают покупную стоимость товара, расходы на таможенное оформление, общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, сумму железнодорожного тарифа. Таким образом, убыток от осуществления указанных сделок, по мнению Налогового органа, составил 1 716 325 руб.

При расчете рентабельности спорных сделок Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, применяя подобную методику расчета, Налоговый орган руководствовался нормами статей 253, пунктом 1 статьи 272 НК РФ (л.д. 80-81 том 45). При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325.

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.80-81 том 45) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных.

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.80-81 том 45) правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации аммофоса на экспорт, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что Общество за приобретенный аммофос уплатило ООО «МХК-Трейдинг» как безналичным путем, так и путем зачета 40 602 397,57 руб., в том числе НДС в сумме 6 764 984,37 руб.:

- по платежным поручениям на сумму 6 900 000 руб.,

- зачеты на сумму 33 702 397,57 руб.. Указанные обстоятельства не оспариваются и подтверждены сторонами при рассмотрении настоящего спора, что следует из акта сверки (л.д. 4 том 44).

Соответственно, у ООО «МХК-Трейдинг» возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по указанной сделке по внутреннему рынку в сумме 6 764 984, 37 руб.

Денежные средства в счет расчетов по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 поступали на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг», и путем взаимозачетов на общую сумму 851 553 457 руб., в т.ч. НДС 141 925 576 руб., что установлено вступившим в законную силу решением суда по делу № А42-777/2005.

Из представленного решения от 29 декабря 2003 года № 14/145 (л.д.70-73 том 44) об отказе в привлечении к налоговой ответственности ООО «МХК-Трейдинг» ИНН 7705418618 по результатам выездной налоговой проверки, проведенной по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2000 г. по 31.03.2003 г. следует, что нарушений в деятельности организации, в том числе и по 2002 году, по правильности и полноте отражения выручки от реализации продукции (работ, услуг), правильности определения операционных доходов и расходов, внереализационных доходов и расходов, правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС, налога на пользователей автомобильных дорог нарушений не установлено.

Налоговым органом в ходе выездной проверки в целях определения необоснованной налоговой выгоды не проводился сравнительный анализ поступления в бюджет НДС и предъявления к вычету НДС по спорной сделке всеми участниками поставок сырья и реализации аммофоса, поступления в бюджет налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог и изменения состояния расчетов в бюджетом по НДС, налогу на прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог в случае изменения продавца на ОАО «Минудобрения» при реализации аммофоса на экспорт. При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в поставке сырья и реализации аммофоса получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В то же время, Налоговый орган ссылается на то, что предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет. В связи с чем, налог на добавленную стоимость, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи между ОАО «Минудобрения» и ООО «МХК-Трейдинг», им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме

Судом отклоняется на основании статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ссылку Налогового органа на банкротство ОАО «Минудобрения» г. Белореченск, поскольку спорный период в настоящем случае 2002 год, а решение о банкротстве названной организации вынесено Арбитражным судом Краснодарского края 25 марта 2003 года по делу № А-32-4185/2003-43/47-Б на основании заявления от 14.02.2003 г. № 295 (л.д.9-12 том 45).

Кроме того, по лицевым счетам ОАО «Минудобрения» г. Белореченск по НДС числится переплата даже с учетом отказа в возмещении НДС по результатам выездной налоговой проверки ОАО «Минудобрения» по вопросам правильности исчисления НДС за период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г. – акт от 31.01.2003 г. № 25 и решение от 15.04.2003 г. № 40 (л.д.1-8, 52-60 том 45).

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ», ООО «МХК-Трейдмнг», ОАО «Ковдорский ГОК», ОАО «Минудобрения» г. Белореченск, ООО «Амилон» на реализацию схемы уклонения от налогообложения путем неправомерного возмещения из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом наличия недобросовестности в действиях Общества при предъявлении вычетов по реализации аммофоса в сумме 6 764 984,37 на экспорт по НДС за 2002 год не установлено.

В ходе рассмотрения настоящего спора Налоговый орган сослался на нарушение Обществом при предъявлении к вычету НДС по спорному эпизоду требований статьи 169 НК РФ, поскольку счета-фактуры подписаны от имени ООО «МХК-Трейдинг» Серегиным В.А., который не являлся в 2002 году директором указанной организации. В обоснование этого довода Налоговый орган ссылается на следующее.

Инспекцией МНС России по г. Белореченску был представлен акт выездной налоговой проверки ОАО «Минудобрения» по вопросам правильности исчисления НДС за период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г. (л.д.54-60 том 45), согласно которому установлено неправомерное предъявление к возмещению из бюджета сумм НДС по счетам-фактурам, предъявленным ООО «МХК-Маркет» и ООО «МХК-Трейдинг» в сумме 15 186 560 руб. Проведенными контрольными мероприятиями в отношении ООО «МХК-Маркет» установлено, что во всех счетах-фактурах не указан адрес организации-продавца, а также отсутствует подпись руководителя организации. Письмом УФСНП РФ по г.Москве от 04.12.2002 г. № Т/2-16261 подтверждено, что по указанному адресу (Москва, Котельническая наб., д.33, стр. 1) организация не располагается, в базах данных ИМНС г.Москвы, Московской регистрационной палаты, РИТУ УФСНП РФ по г.Москве и ЦАСБ ГУВД г.Москвы данные о руководителях организации отсутствуют. Проведенными контрольными мероприятиями в отношении ООО «МХК-Трейдинг» Управлением «Т» УФСНП России по г.Москве не удалось установить руководителя ООО «МХК-Трейдинг». Кроме того, проведенными контрольными мероприятиями по взаимоотношениям ОАО «Минудобрения» с ООО «МХК-Маркет», ООО «МХК-Трейдинг» не подтвержден факт уплаты в федеральный бюджет сумм налога на добавленную стоимость по всем счетам-фактурам, выставленным в адрес ОАО «Минудобрения» обществами с ограниченной ответственностью «МХК-Маркет» и «МХК-Трейдинг», и включенные ОАО «Минудобрения» в состав налоговых вычетов в июне и июле 2002г.

Решением от 05.12.2003 г. № А-32-13067/2003-5/408 по иску ОАО «Минудобрения» к инспекции МНС России по г.Белореченску о признании недействительным решения от 15.04.2003 г. № 40 (л.д.47-51 том 45) Арбитражным судом Краснодарского края установлено: представитель заявителя (ОАО «Минудобрения» представил решение № 5 от 07.12.2001 г. и приказ № 7 от 11.12.2001 г. о якобы имевшей место смене генеральных директоров ООО «МХК-Трейдинг», но при этом не представлено доказательств – из каких источников получены эти документы и соответствуют ли изложенные в решении и приказе сведения действительности, поэтому указанные копии документов не приняты судом в качестве достоверного доказательства, тем более, что из договора комиссии № ТР/2002/к/1 следует, что Серегин В.А. в качестве генерального директора ООО «МХК-Трейдинг» подписывает указанный документ, датированный 01.12.2001 г.

Исходя из вышеизложенного Налоговый орган полагает, что счета-фактуры, подписанные Серегиным В.А., являются недействительными и не могут быть приняты как документы, подтверждающие правомерность предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость, данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А-32-13067/2003-5/408 от 05.12.2003 г.

Суд, руководствуясь пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняет ссылку Налогового органа на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.12.2003 г. по делу № А-32-13067/2003-5/408 поскольку спор рассмотрении между иными сторонами, чем по настоящему делу, кроме того, судом по названному делу не приняты в качестве доказательств решение № 5 от 07.12.2001 г. и приказ № 7 от 11.12.2001 г. о имевшей место смене генеральных директоров ООО «МХК-Трейдинг» лишь в связи с тем, что не указан источник этих документов. Соответственно, суд по делу № А-32-13067/2003-5/408 нашел недоказанным заявителем ОАО «Минудобрение» г. Белореченск то, что Серегин В.А. в спорный период являлся лицом, уполномоченным подписывать от имени ООО «МХК-Трейдинг» спорные счета-фактуры.

Также суд, руководствуясь статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняет ссылку Налогового органа на акт выездной налоговой проверки ОАО «Минудобрения» по вопросам правильности исчисления НДС за период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г. (л.д.54-60 том 45), поскольку указанный акт не является допустимым доказательством по вопросу полномочий Серегина В.А., как директора ООО «МХК-Трейдинг», на подписание счетов-фактур по спорному эпизоду.

В силу статьи 40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ в этом случае допустимым доказательством является решение общего собрания общества об избрании единоличного исполнительного органа общества (генерального директора, президента и т.п.).

Также суд может признать в соответствии с подпунктом «п» пункта 1 , пунктов 4,5 статьи 5, статей 9, 26 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальнх предпринимателей» от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ допустимым доказательством выписку из ЕГРЮЛ в отношении ООО «МХК-Трейдинг», содержащую сведения о единоличном исполнительном органе за периоды выставления спорных счетов-фактур: февраль-август 2002 года, поскольку в ЕГРЮЛ вносятся сведения на основании надлежащим образом заверенных данных и документов, заявленных и представленных организацией.

Налоговым органом представлена выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «МХК-Трейдинг», которая не содержит сведений о руководителе этой организации в 2002 году в период выставления спорных счетов-фактур с февраля 2002 года по август 2002 года, запись о генеральном директоре Перевалове Д.С. не содержит сведений с какой даты указанное лицо является генеральным директором ООО «МХК-Трейдинг».

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств того, что Серегин В.А. в феврале-августе 2002 года не являлся генеральным директором ООО «МХК-Трейдинг», соответственно счета-фактуры за спорный период подписаны ненадлежащим лицом в связи с чем имело место нарушение Обществом при предъявлении к вычету НДС по спорному эпизоду требований статьи 169 НК РФ.

Таким образом, у Налогового органа отсутствовали законные основания для признания неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 6 764 984,37 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и, как следствие, Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду доначислен НДС и соответствующие ему пени, в связи с чем, на основании статей 69,70,75, 165, 172 НК РФ требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

4. Доначисление налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт этилацетата (производитель ООО «Карбохим», поставщик - ООО «Русские минералы трейдинг») фирме «MirintexTraidingAG» ранее - дело №А42-3211/2005 (тома дела №№ 47-54).

Материалами дела установлено.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган не привел оснований, предусмотренных частью 1 статьи 20 НК РФ для признания взаимозависимыми лицами ОАО «КГОК», ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ», ООО «Русские минералы трейдинг», ООО «Карбохим», ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ».

Налоговый орган в ходе выездной проверки сослался на то, что ООО «Русские минералы трейдинг» является лицом взаимосвязанным с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ", согласно пункту 2 статьи 20 НК РФ по следующим основаниям.

ООО "Русские Минералы Трейдинг" является лицом, специально созданным ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ" для реализации схем уклонения от налогообложения. ООО "Русские Минералы Трейдинг" (ИНН 7713285023) зарегистрировано 12.02.2001 г. Учредителем ООО "Русские Минералы Трейдинг" являлось ООО "Русские Минералы" ИНН 7731173788. Должностными лицами, ответственным за финансово-хозяйственную деятельность в 2002 году, являлись: генеральный директор (лицо действующее без доверенности) - Лукиянов Юрий Валентинович, паспорт гражданина РФ, серия 9702, номер 815614, выдан 28.12.2002, Чебоксарским РОВД, Чувашской Республики, код подразделения 212018, регистрация (428017, Республика Чувашская, г Чебоксары, ул. М Павлова, д.58, кв.52). Уполномоченное лицо юридического лица, действующие на основании доверенности (заявитель) - Абрамова Мария Николаевна, Стрельцова Дарья Евгеньевна. ООО "Русские Минералы Трейдинг" открыт счет в ОАО «МДМ-Банк», входящем в ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ». Генеральный директор проживает в г. Чебоксары, то есть, являясь исполнительным органом не может осуществлять деятельность организации, зарегистрированной в г. Москве. Согласно свидетельским показаниям Лукьянова О.В. – экономиста-переводчика отдела сбыта ОАО "КГОК", Сомова С.Б.- начальника отдела сбыта ОАО «КГОК» в 2001 г. ОАО "КГОК" осуществлял сделки с ООО "Русские Минералы Трейдинг", которое контролировалось ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ". В 2002г., указанные сделки стали оформляться через ООО «МХК-Трейдинг». Указанная организация по адресу не располагается, должностные лица в розыске.

В ходе рассмотрения спора в суде Налоговый орган наряду с вышеприведенными основаниями ссылался на то, что:

- письмом ИФНС № 13 по г. Москве от 24.10.2005 г. № 13-14/4484 сообщено о невозможности проведения встречной проверки ООО «Русские минералы трейдинг» в связи с тем, что организация по адресу, указанному в учредительных документах не располагается, соответственно, не представляется возможным подтвердить отражение реализации товаров (работ, услуг) на счетах бухгалтерского учета и налоговой отчетности. ООО «Русские минералы трейдинг» 07.06.2005 г. снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме слияния с ООО «Агат» г. Рязань;

- при опросе в качестве свидетеля сотрудником Управления по налоговым преступлениям Министерства внутренних дел Чувашской Республики Лукиянов Юрий Валентинович отрицал факт участия каким-либо способом в ООО «Русские минералы трейдинг» (учреждение организации, ее регистрация, руководство) – указанные сведения получены Налоговым органом 31.07.2006 г. вх. № 6132 в ответ на запрос от 13.06.2006 г. № 01-02-29/1211ДСП (л.д.18-22 том 49);

- ООО «Русские минералы трейдинг» (г.Москва) является аффилированным лицом с ОАО «Минудобрения» г. Белореченск в 2002 году;

- руководителями ООО «Русские минералы трейдинг» являлись Данилов А.Б. и Сафонов А.Е..

- Сафонов А.Е. является руководителем ООО «Группа «Новое время» (п. Печерск, Смоленского района, Смоленской области), которое является акционером ОАО «КГОК»;

- Сафонов А.Е. является номинальным руководителем организаций, входящих в группу МДМ, так как он не осуществлял и не мог осуществлять одновременно функции исполнительного органа предприятий находящихся в разных регионах Российской Федерации (г. Москва и п. Печерск, Смоленская область, Смоленский район).

Вступившим в законную силу решением суда первой инстанции по делу № А42-777/2005-23 установлено, что владельцами акций, номинальным держателем которых являлся ОАО АКБ «МДМ-банк» по состоянию на 22.11.2001 г., согласно сведений по номеру счета 4625 ОАО «Саяны-Регистр», являлось, в том числе ООО «Новое время», процент от общего количества голосов – 0,1586 (л.д.8 том 48).

Также по делу № А42-777/2005-23 установлено, что ОАО «Минудобрения», г. Белореченск не входит в структуру организаций, поименованных Налоговым органом как финансово-промышленная группа МДМ. Иных документальных подтверждений взаимозависимости ОАО «Минудобрения» г. Белореченск и ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ» Налоговым органом суду не представлено, в связи с чем, руководствуясь статьями 64-68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в ходе рассмотрения дела № А42-777/2005-23 надлежащим образом не доказана взаимозависимость этих лиц в смысле части 2 статьи 20 НК РФ (л.д.9 оборот том 48).

В ходе рассмотрения спора в суде Налоговый орган ссылается на то, что ООО «Русские минералы» (учредитель общества с ограниченной ответственностью «Русские минералы трейдинг») входило в 2000-2002 годах в состав «Минерально-химической компании» Группы МДМ (л. 97 том 48).

Вместе с тем, Налоговым органом не представлено надлежащих допустимых и относимых доказательств того, что на момент заключения договора от 10.11.2001 г. № 437/20-54/1 между ОАО «КГОК» и ООО «Русские минералы трейдинг»:

- руководителем ООО «Русские минералы трейдинг» являлся Сафонов А.Е..

- Сафонов А.Е. являлся руководителем ООО «Группа «Новое время» (п. Печерск, Смоленского района, Смоленской области), которое является акционером ОАО «КГОК».

Также в обоснование взаимозависимости ОАО «Ковдорский ГОК» с ООО «Русские минералы трейдинг» ссылался на то, что (л.д.100-101 том 48) из ежеквартального отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг за IVквартал 2001 года ОАО «КГОК» следует, что Калугин Павел Владимирович является одним из членов наблюдательного совета директоров ОАО «КГОК», одновременно является вице-президентом ООО «Русские минералы» - учредителя ООО «Русские минералы трейдинг» с долей участия 100 процентов.

При этом Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что Калугин П.В. является вице-президентом ООО «Русские минералы» и каким образом указанное лицо в силу своего положения в наблюдательном совете директоров ОАО «КГОК», в качестве вице-президента ООО «Русские минералы» способно оказывать влияние на хозяйственную деятельность ОАО «КГОК», в том числе в отношении заключения сделок по приобретению и реализации продукции по спорному эпизоду.

В ходе рассмотрения настоящего спора в суде Налоговым органом надлежащим образом не доказана взаимозависимость в смысле части 2 статьи 20 НК РФ ООО «Русские минералы трейдинг» ни с ОАО «КГОК» ни с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ»

В ходе выездной налоговой проверки и при рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на то, что (л.д.95-139 том 48, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68):

- Открытое акционерное общество "Моломский лесохимический завод" (ОАО "Моломский лесохимический завод", ИНН 4323000118) является участником схемы по необоснованному возмещению НДС ОАО "КГОК" при реализации на экспорт готовой продукции производства ОАО "Моломский лесохимический завод". В связи с чем, в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ, является взаимосвязанным лицом. При этом не указано, взаимосвязана эта организация с ОАО «КГОК» или ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ»;

- Общество с ограниченной ответственностью "Карбохим", (ООО "Карбохим", ИНН 5904094234) является участником схемы по необоснованному возмещению НДС ОАО "КГОК" при реализации на экспорт готовой продукции производства ООО «Карбохим». ООО «Русские минералы трейдинг» (поставщик) заключило с ООО «Карбохим» (переработчик) договоры о переработке давальческого сырья - уксусной кислоты в готовую продукцию – этилацетат от 01.11.2001 года, по договору № 1С ООО «Русские минералы трейдинг» обязуется поставить, а ООО «Карбохим» принять и переработать на производственных мощностях ОАО «Карбохим» сырье в готовый продукт. В связи с чем, в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ, является взаимосвязанным лицом. При этом не указано, взаимосвязана эта организация с ОАО «КГОК» или ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ»; ОАО "Карбохим" (0ИНН 5239000785 являлось участником схемы по необоснованному возмещению из бюджета НДС, ОАО "КГОК" при реализации на экспорт готовой продукции производства ОАО "Карбохим". Между ООО «Русские минералы трейдинг» (г.Москва) и ОАО «Ковдорский ГОК» заключен договор от 10.11.2001г. № 437/20-54/1 на поставку этилацетата, который ОАО «Ковдорский ГОК» продает на экспорт. ООО «Русские минералы трейдинг» продавало ОАО «Ковдорский ГОК» этилацетат производства ОАО «Карбохим». В связи с чем, в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ, является взаимосвязанным лицом. При этом не указано, взаимосвязана эта организация с ОАО «КГОК» или ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ»;

Иных доказательств и оснований Налоговым органом по взаимозависимости производителей, продавца и ОАО «КГОК» Налоговый орган не приводит и не представил суду.

Приведенные Налоговым органом доводы о взаимозависимости (взаимосвязанности) ОАО «КГОК», ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» с ООО «Русские минералы трейдинг», ООО «Карбохим», ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ» не являются надлежащими основаниями и не подкреплены надлежащими доказательствами взаимозависимости указанных лиц, как то взаимозависимость через аффелированных лиц в соответствии с нормами 32,40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с чем, на основании статей 68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации этот довод Налогового органа отклоняется судом.

Между ООО «Русские минералы трейдинг» (г.Москва) и ОАО «Ковдорский ГОК» заключен договор от 10.11.2001 г. № 437/20-54/1 на поставку этилацетата, который ОАО «Ковдорский ГОК» продает на экспорт. ООО «Русские минералы трейдинг» продавало ОАО «Ковдорский ГОК» этилацетат производства ОАО «Карбохим» и ОАО «Моломский лесохимический завод». Базис поставки - FCA ст. отправления (соответственно, ст. Тоншаево, ст. Альмеж Горьковской железной дороги) (договор с приложениями и дополнительными соглашениями л.д.65-80 том 49).

Договором предусмотрено, что право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции отправления, указанной в товаро-транспортных документах, при этом датой исполнения Продавцом обязательства по отгрузке товара считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления на железнодорожных накладных.

В течение 2 рабочих дней с даты отгрузки Продавец отправляет покупателю по факсу или по электронной почте копии, а затем в течение 5 рабочих дней с даты отгрузки комплект оригиналов следующих документов: паспорт-сертификат качества, выданный изготовителем, реестр железнодорожных накладных на отгруженный товар, счет-фактура, копии накладных.

По условиям договора стороны составляют акт приема-передачи товара в пункте отправления после каждой отгрузки.

Согласно дополнительному соглашению № 1 к договору от 10.11.2001 г. № 437/20-54/1 ООО «Русские минералы Трейдинг» организовывает таможенное оформление товара грузоотправителем, организует проведение иных действий, необходимых для надлежащего экспорта товаров (л.д.72 том 49).

По указанному договору ОАО «Ковдорский ГОК» был приобретен у ООО «Русские минералы трейдинг» этилацетат производства ОАО «Карбохим» в количестве 666,29 тн по цене 369,70 $ на общую сумму 9 197 758 руб. (в том числе НДС 1 532 960 руб., без НДС 7 664 798 руб.) и производства ОАО «Моломский лесохимический завод» - 454,70 тн по той же цене на общую сумму 6 278 592 руб. (в том числе НДС – 1 046 432 руб., без НДС 5 232 160 руб.).

Передача ЭА осуществлялась в момент отгрузки товара на станции Тоншаево, ст.Альмеж Горьковской железной дороги.

Оплата по договору от 10.11.2001 г. № 437/20-54/1 произведена в сумме 15 476 350,23 руб., в том числе НДС в сумме 2 579 392,07 руб., что следует из акта сверки (л.д.141 том 48). Оплата производилась безналичными расчетами в сумме 4 500 000 руб., взаимозачетами в сумме 10 976 350,23 руб. Указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами.

При таких обстоятельствах обязательства по договору от 10.11.2001 г. № 437/20-54/1 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Из материалов встречной проверки ОАО «Карбохим» (п.Сява Шахунского р-на Нижегородской обл.), проведенной Межрайонной ИМНС России № 14 по Нижегородской области (приложение № 1 к делу), следует, что по договору от 01.11.2001 г. № 107-П ООО «Карбохим» (поставщик, г.Пермь) поставляет ОАО «Карбохим» (переработчик) давальческое сырье (уксусную кислоту синтетическую) для переработки его в этилацетат, а переработчик вырабатывает из него готовую продукцию.Поставщик имеет эксклюзивное право реализации продукции, переработчик не имеет права реализации продукции, произведенной из сырья поставщика. Цена переработки, включающая в себя стоимость работы, стоимость спирта этилового синтетического денатурированного с учетом ж/д тарифа до ст.Тоншаево Горьковской ж/д, 7800 руб. с учетом НДС за 1 тн продукции.

В ходе выездной проверки были использованы материалы встречной проверки ООО «Карбохим» (г.Пермь) (акт ИМНС России по Свердловскому району г.Перми от 09.08.2002г. № 5619/2622дсп в рамках камеральной проверки ОАО «Ковдорский ГОК»), так как согласно ответу ИМНС России по Свердловскому району г.Перми ООО «Карбохим» исключено из ЕГРЮЛ 19.09.2002г. в связи с ликвидацией (том 52).

ООО «Русские минералы трейдинг» (поставщик) заключило с ООО «Карбохим» (переработчик) договоры о переработке давальческого сырья - уксусной кислоты в готовую продукцию – этилацетат от 01.11.2001 года:

- по договору № 1С ООО «Русские минералы трейдинг» обязуется поставить, а ООО «Карбохим» принять и переработать на производственных мощностях ОАО «Карбохим» сырье в готовый продукт.

- по договору № 1М ООО «Русские минералы трейдинг» обязуется поставить, а ООО «Карбохим» принять и переработать на производственных мощностях ОАО «Моломский ЛХЗ» (п.Заря Кировской обл.) сырье в готовый продукт.

По договорам от 01.11.2001 г. № 1С, № 1М ООО «Русские минералы трейдинг» предоставляет ООО «Карбохим» разнарядки на отгрузку продукта, а ООО «Карбохим» отгружает продукт по разнарядке при условии оплаты ООО «Русские минералы трейдинг» ж/д тарифа по доставке продукта до грузополучателя. Стоимость услуг по переработке сырья в продукт составляет 312 $ с учетом НДС в рублевом эквиваленте, рассчитываемом по курсу ЦБ РФ на день оплаты услуг.

ООО «Карбохим» за переработку 666,286 тн этилацетата выставляет ООО «Русские минералы трейдинг» счета-фактуры, где грузоотправителем указано ОАО «Карбохим»:

- от 22.03.2002 № 856, 28.03.2002 № 897, 30.03.2002 № 898 на сумму 6 468 534 руб., в том числе НДС 1 078 089 руб.

ОАО «Карбохим» за переработку того же этилацетата предъявляет счета-фактуры ООО «Карбохим»:

- от 23.03.2002 № 367, 28.03.2002 № 384, 30.03.2002 № 389 на сумму 5 198 326 руб., в том числе НДС 866 388 руб.

По материалам встречной проверки ОАО «Карбохим», переработчиком и грузоотправителем являлось ОАО «Карбохим» в адрес «Вопак Кемикалз Логистик Финланд» Финляндия.

Отгрузка продукции производилась ОАО «Карбохим» по распоряжению ООО «Карбохим».

ОАО «Карбохим» оформило и отгрузило на экспорт этилацетат в количестве:

- 666,286 тн «Вопак Кемикалз Логистик Финланд» для Mirintex Trading AG (Швейцария), страна назначения - Финляндия;

Согласно ГТД лицо, ответственное за финансовое урегулирование, ОАО «Ковдорский ГОК», грузоотправитель, декларант - ОАО «Карбохим».

Приобретение товара у ООО «Русские минералы Трейдинг» оформлялось актами приема-передачи товара, которые подписаны генеральным директором ОАО «КГОК» И.В.Мелик-Гайказовым.

Согласно материалам встречной налоговой проверки (л.д.102-136 том 49) ОАО «Моломский ЛХЗ» (акт от 28.06.2004г. № 07-43) установлено, что за проверяемый период движения продукции от ОАО «Моломский ЛХЗ» в адрес ОАО «Ковдорский ГОК» не осуществлялось.

К проверке был представлен договор от 01.03.2001 г. № 35к на поставку продукции, заключенный между ОАО «Моломский ЛХЗ» (поставщик) и ООО «Карбохим» (покупатель), согласно которому поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить этилацетат. К проверке представлен счет-фактура от 20.03.02 г. № 264 в адрес ООО «Карбохим» за переработку этилацетата в количестве 454,7 тн на сумму 3 864 950руб., в том числе НДС 644 158 руб.

Это же количество этилацетата ОАО «Моломский ЛХЗ» оформляет и отгружает на экспорт по ГТД в адрес «Вопак Кемикалз Логистик Финланд» для Mirintex Trading AG (Швейцария), страна назначения – Финляндия.

Согласно ГТД лицо, ответственное за финансовое урегулирование, - ОАО «КГОК», декларант и отправитель ОАО «Моломский ЛХЗ».

Из материалов проверки следует, что ОАО «Моломский ЛХЗ» выставляет ОАО «КГОК» счета-фактуры от 27.06.2002 г. № 546, от 08.07.2002 г. № 571 на общую сумму 17 898 руб., в том числе НДС 2 983 руб. за учет товаров на СВХ, оформление акта экспертизы, оплату услуг брокера.

Этилацетат, приобретенный у ООО «Русские минералы трейдинг», ОАО «Ковдорский ГОК» оформляет от своего имени как реализацию на экспорт.

По контракту от 01.11.2001 г. № 056/00186759/2001 СН3-СО-О-СН2 (л.д.81-89 том 49) ОАО «КГОК» продает фирме «Миринтекс Трейдинг» (Швейцария) этилацетат производства ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ». Датой отгрузки считается дата штемпеля на ж/д накладных следующих ж/д станций: ст. Тоншаево Горьковской ЖД и ст. Альмеж Горьковской ЖД.

Согласно договорам на приобретение этилацетата и его продажу условия поставки аналогичны: товар поставляется на условиях ФСА ст. Тоншаево Горьковской ЖД и ст. Альмеж Горьковской ЖД.

В дополнении № 1/1 от 27.11.01 г. к контракту определены получатели:

- VOPAK CHEMICALS LOGISTICS FINLAND OY, Финляндия;

- SOLVALUB (Holland) B; Нидерланды с промежуточной перегрузкой товара в Латвии.

В дополнении от 10.12.01 г. № 2 к контракту указаны страны назначения: Финляндия, Польша, Словакия, Украина или иная другая страна по транспортным инструкциям покупателя.

В соответствии с условиями контракта приемка товара по количеству и качеству производится на станции отправления, однако, никто из представителей покупателя на место не выезжал. Приемка и отгрузка этилацетата оформлялась предприятиями-производителями.

Этилацетат, приобретенный по договору № 437/20-54/1 с ООО «Русские минералы трейдинг», был реализован на экспорт фирме «Миринтекс Трейдинг АГ» (Швейцария) в том же количестве (1120,99 тн) на общую сумму 12 922 046 руб. по цене 370,40 $. По названному контракту ЭА оплачен по безналичному расчету сумме 12 922 046,39 руб., что следует из акта сверки и не оспаривается сторонами (л.д.141 том 48).

По сделкам с ООО «Русские минералы Трейдинг» (договор от 10.11.2001 г. № 437/20-54/1) cумма, возмещенного ОАО «Ковдорский ГОК» НДС составила 2 579 392 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за май, июнь, октябрь 2002 года (приложение № 25 к акту проверки – л.д.24 том 49).

При таких обстоятельствах обязательства по контракту от 01.11.2001 г. № 056/00186759/2001 СН3-СО-О-СН2 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Налоговым органом признано неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 2 579 392 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорным эпизодам, и произведено доначисление НДС и соответствующие ему пени по иным основаниям, которые были дополнены при рассмотрении спора в суде и сводятся к следующему.

В ходе выездной налоговой проверки по спорному эпизоду Налоговый орган пришел к выводу о том, что (л.д.95-139 том 48, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68):

- сделки по реализации на экспорт покупной продукции не имели реальной прибыли;

- предприятие-производитель имело возможность самостоятельно реализовывать ЭА на экспорт.

- все операции по реализации ЭА производили работники заводов-производителей ЭА;

- предприятия-производители ЭА, входя в структуру ЗАО Группы МДМ», заключало договоры с ОАО «Ковдорский ГОК» на реализацию собственной продукции на экспорт через ОАО «Ковдорский ГОК», создавая видимость экспорта ОАО «Ковдорский ГОК»;

- ООО «Русские минералы» находятся под руководством одного и того же единоличного исполнительного органа. Обе указанные организации являются специально созданными подставными организациями, взаимозависимыми с Группой МДМ;

- ООО "Русские минералы трейдинг" является «номинальным» посредником, выступающим от имени Группы МДМ в операциях по производству и реализации этилацетата производства ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский лесохимический завод» сырьем, для изготовления которой, являлась уксусная кислота произведство ОАО «Невинномысский Азот»;

- посредником, выступающим от имени ОАО «Карбохим» являлось ООО «Карбохим». ОАО «КГОК» приобретал готовую продукцию – этилацетат производства ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ» у ООО «Русские минералы трейдинг» и реализовал его на экспорт, в то время как все движение товара реально производилось на экспорт производителями: ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ», ОАО «Амзинский лесокомбинат»;

- все указанные лица участвовали в схеме уклонения от налогообложения, вследствие которой ОАО «КГОК» неправомерно получил возмещение из бюджета НДС;

- ООО «Карбохим» с сентября 2002 года исключено из Единого государственного реестра юридических лиц;

- с учетом всех обстоятельств в их совокупности ОАО "Ковдорский ГОК" учел для целей налогообложения операции по реализации ЭА не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а в связи с осуществлением схемы уклонения от налогообложения в целях получения налоговой выгоды.

С учетом вышеизложенного, Налоговый орган полагает, что в результате применения, вышеизложенной схемы ухода от налогообложения необоснованно возмещено НДС из бюджета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 2 579 392 руб.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на те же основания, что отражены в пункте 1 раздела VI решения суда (л.д.11-19 том 47, л.д.54-78 том 67).

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ЭА у ОАО «Ковдорский ГОК» следующим образом.

Расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции у ОАО «Ковдорский ГОК», по мнению Налогового органа, составили 13 731 586 руб. Указанные расходы включают покупную стоимость товара, сумму общехозяйственных расходов, приходящихся на указанную сделку и рассчитанных пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции. Расчет финансового результата приведен в приложении № 23 к акту проверки. Убыток от указанной сделки составил – 809 539 руб. (л.д.23, 64 том 49)

При расчете рентабельности спорных сделок Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, применяя подобную методику расчета, Налоговый орган руководствовался нормами статей 253, пунктом 1 статьи 272 НК РФ. При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.62-63 том 49).

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.62-63 том 49) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных.

Налоговый кодекс Российской Федерации также не предписывает учитывать НДС по экспортным операциям отдельно от "входного" налога по товарам, реализованным в Российской Федерации, специальных положений по ведению такого раздельного учета нормами главы 21 НК РФ не установлено, что также признано Министерством финансов Российской Федерации в Письме от 19.08.2004 № 03-04-08/51. Пунктом 4 статьи 149 и пунктом 6 статьи 166 НК РФ установлено требование вести раздельный учет облагаемых и не облагаемых НДС операций.

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.62-63 том 49) правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ЭА на экспорт, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств того, что переработка уксусной кислоты и последующая реализация приобретенного Обществом ЭА проводилась с участием взаимозависимых подставных организаций–посредников, специально созданных для обеспечения движения продукции исключительно по документам. В связи с чем, а так же в связи с изложенным в разделе II и пункте 4 настоящего решения суда, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что ОАО "Ковдорский ГОК" в 2002 году реализовывал ЭА по убыточным сделкам, что спорные сделки являются ничтожными, а действия Общества недобросовестными.

Налоговый орган по основаниям того, что, по его мнению, реализация ЭА Обществу носила формальный характер, производители ЭА имели возможность от своего имени реализовать его на экспорт, сделки были направлены на неправомерное возмещение Обществом из бюджета НДС по приобретению ЭА и направлена на покрытие расходов Общества в 2002 году пришел к выводу о том, что неправомерная налоговая выгода составила у Общества 2 579 392 руб. (оспариваемое решение л.174 том 3).

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что Общество за приобретенный ЭА уплатило ООО «Русские минералы трейдинг» как безналичным путем, так и путем зачета 15 476 350,23 руб., в том числе НДС в сумме 2 579 392,07 руб.:

- по платежными поручениям на сумму 4 500 000 руб.,

- зачеты на сумму 10 976 350,23 руб. Указанные обстоятельства не оспариваются и подтверждены сторонами при рассмотрении настоящего спора, что следует из актов сверки (л.д.141 том 48I).

Соответственно, у ООО «Русские минералы трейдинг» возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по указанной сделке по внутреннему рынку в сумме 2 579 392,07 руб.

В порядке статьи 172 НК РФ производители ЭА в случае его реализации на экспорт от собственного имени имели возможность заявить к возмещению НДС от стоимости покупного сырья, исчислив по ставке 0 процентов НДС от реализации ЭА на экспорт.

Налоговым органом в ходе выездной проверки в целях определения необоснованной налоговой выгоды не проводился сравнительный анализ поступления в бюджет НДС и предъявления к вычету НДС по спорной сделке всеми участниками производства и реализации ЭА, поступления в бюджет налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог и изменения состояния расчетов в бюджетом по НДС, налогу на прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог в случае изменения продавца ЭА на его непосредственного производителя при реализации ЭА на экспорт. При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в поставке сырья и реализации ЭА получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ», ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «Русские минералы трейдинг», ООО «Карбохим», ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ» на реализацию схемы уклонения от налогообложения путем неправомерного возмещения из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом наличия недобросовестности в действиях Общества при предъявлении вычетов по реализации ЭА на экспорт по НДС за 2002 год по спорным эпизодам не установлено.

Таким образом, у Налогового органа отсутствовали законные основания для признания неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 2 579 392 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и, как следствие, Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду доначислен НДС и соответствующие ему пени, в связи с чем, на основании статей 69,70,75, 165, 172 НК РФ требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

5. Доначисление налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт этилацетата (производители ООО «Карбохим», ГУП «Амзинский лесокомбинат», поставщик – ООО «ВО Химимпекс») фирме «MirintexTraidingAG» при первом рассмотрении дела - дело № А42-3212/2005 (тома дела №№ 55-60).

С учетом того, что при первом рассмотрении дела в ходе подготовки к рассмотрению дел № А42-3212/2005 и № А42-3213/2005 установлено, что основания по доначисления спорным эпизодам идентичны и основаны на имеющейся, по мнению Налогового органа, взаимозависимости лиц по спорным сделкам через одно и то же лицо - Васильева Павла Владимировича, определением суда от 05 марта 2007 года названные дела объединены в одно производство (л.д.56 -57 том 57) делу присвоен № А42-3212/2005.

Материалами дела установлено.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган не привел оснований, предусмотренных частью 1 статьи 20 НК РФ для признания взаимозависимыми лицами ОАО «КГОК», ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ», ООО «ВО Химимпекс», ООО «Карбохим», ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ», ГУП «Амзинский лесокомбинат».

Налоговый орган в ходе выездной проверки сослался на то, что ООО «ВО Химимпекс» является лицом взаимосвязанным с ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ", согласно пункту 2 статьи 20 НК РФ по следующим основаниям.

Учредителями ООО "ВО ХИМИМПЭКС" являлись Компания ЛАМБЕРТ ВЕНЧУРЗ КОРПОРЕЙШН (Британские Виргинские острова) и Васильев Павел Владимирович.

Должностными лицами, ответственным за финансово-хозяйственную деятельность в 2002 году, являлись: руководитель постоянно действующего исполнительного органа (заявитель) Васильев Павел Владимирович, генеральный директор Колосов Александр Иванович. Лица, действующие на основании доверенности, (заявитель) Абрамова Мария Николаевна, Сидоркин Артем Владимирович, Сухоруков Семен Андреевич. Уполномоченным лицом, (заявителем) ООО "ВО ХИМИМПЭКС" является - Абрамова Мария Николаевна, которая согласно выписке из ЕГРЮЛ числится заявителем и в ООО "Русские Минералы Трейдинг". Генеральный директор - Колосов Александр Иванович имеет регистрацию в Республике Марий-Эл, то есть, проживая в г. Йошкар-Ола, генеральный директор как исполнительный орган не может осуществлять руководство деятельностью организации, расположенной в г. Москве. Согласно ответу, полученному из ИМНС по г. Москве предприятие по адресу, указанному в учредительных документах не значится, руководитель в розыске, то есть указанное общество создано исключительно с целью реализации схем уклонения от налогообложения ЗАО "Управляющая компания Группы МДМ".

В ходе рассмотрения спора в суде Налоговый орган ссылался на то, что участниками ООО «ВО «Химимпекс» (дата создания 11.10.2001 г.) являются: компания «Ламберт Венчурз Корпорейшн», Британские Вирджинские острова и Васильев П.В. с 50% долей участия в уставном капитале соответственно. Васильев П.В. является генеральным директором ЗАО «МДМ-Регистратор», организации-реестродержателя ОАО «КГОК», ОАО «Невинномысский Азот», т.е. организацией, выполняющей в Группе МДМ функции, связанные с ведением реестра акционеров обществ, входящих в Группу МДМ. Согласно протоколу собрания акционеров ОАО «КГОК» от 25.09.2002 функции счетной комиссии выполняет ЗАО «МДМ-Регистратор» (г. Москва, Котельническая наб., д. 33, стр. 1), почтовый адрес: г. Москва, а/я 343. Изложенное подтверждает, что ЗАО «МДМ-Регистратор» является специально созданной организацией, выполняющей функции реестродержателя, подконтрольного Группе МДМ, расположенному по тому же адресу, что и ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ».

В ходе выездной налоговой проверки и при рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на то, что:

- Государственное унитарное предприятие «Амзинский лесокомбинат» Республики Башкортостан, (ГУП "Амзинский лесокомбинат" РБ ИНН 0264001649) является участником схемы по необоснованному возмещению НДС ОАО "КГОК" при реализации на экспорт готовой продукции производства ГУП "Амзинский лесокомбинат", в связи с чем, в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ, является взаимосвязанным лицом. При этом не указано, взаимосвязана эта организация с ОАО «КГОК» или ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

- ОАО "Карбохим" (0ИНН 5239000785 являлось участником схемы по необоснованному возмещению из бюджета НДС, ОАО "КГОК" при реализации на экспорт готовой продукции производства ОАО "Карбохим". Между ООО «ВО Химимпэкс» (г.Москва) и ОАО «Ковдорский ГОК» заключен договор от 27.12.2001г. № 112/1-4, согласно которому ООО «ВО Химимпэкс» продает ОАО «Ковдорский ГОК» этилацетат производства ОАО «Карбохим». В связи с чем, в силу пункта 2 статьи 20 НК РФ, является взаимосвязанным лицом. При этом не указано, взаимосвязана эта организация с ОАО «КГОК» или ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ».

Приведенные Налоговым органом доводы о взаимозависимости (взаимосвязанности) ОАО «КГОК», ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» с ООО «ВО Химимпекс», ООО «Карбохим», ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ», ГУП «Амзинский лесокомбинат» не являются надлежащими основаниями и не подкреплены надлежащими доказательствами взаимозависимости указанных лиц, как то взаимозависимость через аффелированных лиц в соответствии с нормами 32,40 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ, статей 47,65,69 Федерального Закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ, статьи 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В связи с чем, на основании статей 68,71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации этот довод Налогового органа отклоняется судом.

Между ООО «ВО Химимпэкс» (г. Москва) и ОАО «Ковдорский ГОК» заключен договор от 27.12.2001 г. № 112/1-4 (л.д. 94-102 том 57) , согласно которому ООО «ВО Химимпэкс» продает ОАО «Ковдорский ГОК» этилацетат (далее – ЭА) производства ОАО «Карбохим» и ОАО «Моломский ЛХЗ». Базис поставки – станция отправления (ст. Тоншаево, ст. Альмеж Горьковской железной дороги). Право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции отправления. Датой поставки товара считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления в железнодорожных накладных. Согласно дополнительному соглашению № 1 от 27.12.2001 г. ООО «ВО Химимпэкс» организует таможенное оформление товара грузоотправителем, проведение иных действий, необходимых для надлежащего оформления экспорта товара. В течение 10 рабочих дней с даты отгрузки Продавец отправляет покупателю по факсу, а затем по почте следующие документы копию ж/д накладной с отметкой таможни о выпуске товара и перечнем вагонов, третий лист ГТД и копию ГТД, заверенную оригинальной личной номерной печатью и подписью должностного лица таможни выпуска, сертификат качества, выданный предприятием-изготовителем, сертификат происхождения.

По указанному договору ОАО «Ковдорский ГОК» был приобретен у ООО «ВО Химимпэкс» ЭА:

- производства ОАО «Карбохим» в количестве 892,88 тн по цене 369,70 $ на общую сумму 12 148 219 руб. (в том числе НДС 2 024 703 руб., без НДС 10 123 516 руб.). Этилацетат в том же количестве был продан по контракту от 14.01.2002 г. № 756/00186759/2002-3ЕА (л.д.103-114 том 57) Mirintex Trading AG (Швейцария) по цене 370,40 $ на общую сумму 10 142 684 руб.

- производства ОАО «Моломский ЛХЗ» в количестве 480,50 тн по цене 369,70 $ на общую сумму 6 541 091 руб. (в том числе НДС 1 090 182 руб., без НДС 5 450 909 руб.). Этилацетат в том же количестве был продан по контракту от 14.01.2002 г. № 756/00186759/2002-3ЕА Mirintex Trading AG (Швейцария) по цене 370,40 $ на общую сумму 5 461 230 руб.

ЭА по вышеназванным договорам поставляется на условиях FCA ст. Тоншаево, ст. Альмеж Горьковской железной дороги.

Оплата по договору от 27.12.2001 г. № 112/1-4 произведена в сумме 18 689 310 руб., в том числе НДС в сумме 3 114 885 руб., что следует из акта сверки (л.д.53 том 57).

При таких обстоятельствах обязательства по договору от 27.12.2001 г. № 112/1-4 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Налоговый орган ссылается и не оспаривает следующие обстоятельства: материалами встречной проверки ОАО «Карбохим» (п.Сява Шахунского р-на Нижегородской обл.), проведенной Межрайонной ИМНС России № 14 по Нижегородской области, установлено, что по договору от 01.11.2001г. № 107-П ООО «Карбохим» (поставщик, г.Пермь) поставляет ОАО «Карбохим» (переработчик) давальческое сырье (уксусная кислота синтетическая) для переработки его в этилацетат, а переработчик изготовляет из него данную продукцию. Поставщик имеет эксклюзивное право реализации продукции, переработчик не имеет права реализации продукции, произведенной из сырья поставщика. Цена переработки, включающая в себя стоимость работы, стоимость спирта этилового синтетического денатурированного с учетом ж/д тарифа до ст. Тоншаево Горьковской ж/д, 7 800 руб. с учетом НДС за 1 тн продукции. ОАО «Карбохим» предъявляет ООО «Карбохим» счета-фактуры за услуги по переработке сырья: от 31.01.02 № 95, от 29.01.02. № 75, 76.

Отгрузка продукции производится ОАО «Карбохим» по распоряжению ООО «Карбохим».

ОАО «Карбохим» оформило и отгрузило на экспорт этилацетат в количестве:

- 228,155 тн «Вопак Кемикалз Логистик Финланд» для Mirintex Trading AG (Швейцария), страна назначения - Финляндия;

- 664.729 тн «АО Вентаманьякс» для Mirintex Trading AG (Швейцария), страна назначения - Латвия.

Согласно ГТД – лицо, ответственное за финансовое урегулирование - ОАО «Ковдорский ГОК», декларант ОАО «Карбохим».

Этот этилацетат, приобретенный у ООО «ВО Химимпэкс», ОАО «Ковдорский ГОК» оформляло от своего имени как реализацию на экспорт.

В ходе выездной проверки были использованы материалы встречной проверки ООО «Карбохим» (г.Пермь) (акт о 09.08.2002 г. № 5619/2622дсп), так как согласно ответу ИМНС России по Свердловскому району г.Перми ООО «Карбохим» исключено из ЕГРЮЛ 19.09.2002 г. в связи с ликвидацией.

В свою очередь ООО «ВО Химимпэкс» (поставщик) заключило с ООО «Карбохим» (переработчик) договоры о переработке давальческого сырья - уксусной кислоты (далее - УК) в готовую продукцию – этилацетат от 31.12.2001 года:

- по договору № 2-112/1С ООО «ВО Химимпэкс» обязуется поставить, а ООО «Карбохим» принять и переработать на производственных мощностях ОАО «Карбохим» сырье в готовый продукт;

- по договору № 3-112/1М ООО «ВО «Химимпэкс» обязуется поставить, а ООО «Карбохим» принять и переработать на производственных мощностях ОАО «Моломский ЛХЗ» (п.Заря Кировской обл.) сырье в готовый продукт.

Согласно вышеназванным договорам ООО «ВО Химимпэкс» предоставляет ООО «Карбохим» разнарядки на отгрузку продукта, а ООО «Карбохим» отгружает продукт по разнарядке и совершает предоплату ж/д тарифа по доставке продукта грузополучателю. Стоимость услуг по переработке сырья в продукт составляет 260 $ без учета НДС в рублевом эквиваленте, рассчитываемом по курсу ЦБ РФ на день оплаты услуг.

ООО «Карбохим» за переработку этилацетата выставило ООО «ВО Химимпэкс» счета-фактуры, где грузоотправителем указано ОАО «Карбохим»:

- от 29.01.2002 № 535, от 31.01.2002 № 173 на сумму 8 543 037 руб., в том числе НДС 1 423 839 руб.

ОАО «Карбохим» за переработку того же этилацетата предъявляет счета-фактуры ООО «Карбохим»:

- от 31.01.2002 № 95, 29.01.2002 № 75, 76 на сумму 6 964 495 руб., в том числе НДС 1 160 749 руб.

По материалам встречной проверки ОАО «Карбохим», переработчиком и грузоотправителем является ОАО «Карбохим» в адрес «Вопак Кемикалз Логистик Финланд» Финляндия; «АО Вентаманьякс» Латвия.

ООО «Карбохим» за переработку этилацетата выставляет ООО «ВО Химимпэкс» счет-фактуру, где грузоотправителем указано ОАО «Моломский лесохимический завод», от 31.01.2002 № 165 на сумму 4 600 172 руб., в том числе НДС 766 695 руб.

Материалы встречной проверки ОАО «Карбохим» (л.д.70-109 том 58).

Согласно ответам Межрайонной ИМНС России № 1 по Кировской области от 23.07.2004 г. № 07/149 ДСП и от 28.06.2004 г. № 07-429 ДСП за проверяемый период ОАО «Моломский ЛХЗ» непосредственно в адрес ОАО «Ковдорский ГОК» не осуществлялось (л.д.110-133 том 58).

К проверке был представлен договор от 01.03.2001г. № 35 к на поставку продукции, заключенный между ОАО «Моломский ЛХЗ» (поставщик) и ООО «Карбохим» (покупатель), согласно которому поставщик обязуется поставить, а покупатель принять и оплатить этилацетат. К проверке представлен счет-фактура от 31.01.02 г. № 86 в адрес ООО «Карбохим» за переработку этилацетата в количестве 480,5 тн на сумму 4 084 250 руб., в том числе НДС 680 708 руб.

Согласно ГТД лицо, ответственное за финансовое урегулирование, - ОАО «КГОК», декларант и грузоотправитель ОАО «Моломский ЛХЗ».

По контракту от 14.01.2002 г. № 756/00186759/2002 3ЕА (л.д.103-114 том 57) ОАО «Ковдорский ГОК» продает фирме «Миринтекс Трейдинг» (Швейцария) этилацетат происхождения ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ». Датой отгрузки считается дата штемпеля на ж/д накладных следующих ж/д станций: ст. Тоншаево Горьковской ЖД и ст. Альмеж Горьковской ЖД. Товар поставляется на условиях ФСА ст. Тоншаево Горьковской ЖД и ст. Альмеж Горьковской ЖД.

В дополнении № 1/1 от 27.11.01 г. к контракту определены получатели:

- VOPAK CHEMICALS LOGISTICS FINLAND OY, Финляндия;

- SOLVALUB (Holland) BV; Нидерланды с промежуточной перегрузкой товара в Латвии.

В дополнении № 2 от 10.12.01 г. к контракту указаны страны назначения: Финляндия, Польша, Словакия, Украина или иная другая страна по транспортным инструкциям покупателя.

Всего от реализации на экспорт ЭА платежными поручениями Обществу оплачено 15 603 914, 29 руб., сумма возмещенного ОАО «Ковдорский ГОК» НДС по договору № 112/1-4 от 27.12.2001 г. по сделкам с ООО «ВО Химимпэкс», составила 3 114 885 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за март, апрель 2002 года. (приложение № 25 к акту проверки – л.д.50 том 57, акт сверки л.д.53 том 57).

При таких обстоятельствах обязательства по контракту от 14.01.2002 г. № 756/00186759/2002 3ЕА сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Между ООО «ВО Химимпэкс» (г.Москва) и ОАО «Ковдорский ГОК» заключен договор от 30.11.2001 г. № 112/1-3 (л.д.115-128 том 57), согласно которому ООО «ВО Химимпэкс» продает ОАО «КГОК» этилацетат производства ГУП «Амзинский лесокомбинат» (п.Амзя, г.Нефтекамск. Условия поставки FCA ст. Амзя Горьковской железной дороги (Инкотермс 2000). Право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции отправления. При этом датой исполнения Продавцом обязательства по отгрузке товара считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления на железнодорожных накладных.

Согласно дополнительному соглашению от 17.12.2001 г. № 1 ООО «ВО Химимпэкс» организует таможенное оформление товара грузоотправителем, проведение иных действий, необходимых для надлежащего оформления экспорта товара.

В течение 10 рабочих дней с даты отгрузки Продавец отправляет покупателю по факсу, а затем по почте следующие документы копию ж/д накладной с отметкой таможни о выпуске товара и перечнем вагонов, 3 лист ГТД и копию ГТД, заверенную оригинальной личной номерной печатью и подписью должностного лица таможни выпуска, сертификат качества, выданный предприятием-изготовителем, сертификат происхождения.

По указанному договору ОАО «Ковдорский ГОК» приобрел у ООО «ВО Химимпэкс» этилацетат производства ГУП «Амзинский лесокомбинат» в количестве 3116,86 тн. по цене 351,89-377,40 $ на общую сумму 42 081 047 руб. (в том числе НДС 7 013 508 руб., без НДС 35 067 539 руб.).

Приобретение товара у ООО «ВО Химимпэкс» оформлялось актами приема-передачи, которые подписаны руководителем ОАО «Ковдорский ГОК». Согласно условиям договора продавец после отгрузки направлял ОАО «Ковдорский ГОК» комплект документов.

Оплата по договору от 30.11.2001 г. № 112/1-3 произведена ОАО «КГОК» платежными поручениями на сумму 34 045 115,57 руб. на сумму 11 035 931,6 руб. произведен взаимозачет (акт сверки л.д. 145 том 57), в том числе НДС в сумме 7 013 508,38 руб..

При таких обстоятельствах обязательства по договору от 30.11.2001 г. № 112/1-3 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

В свою очередь между ООО «ВО Химимпэкс» и ГУП «Амзинский лесокомбинат» заключен договор от 30.11.2001 г. № 112/2А (л.д.15-43 том 58), согласно которому ООО «ВО Химимпэкс» (поставщик) поставляет ГУП «Амзинский лесокомбинат» (переработчик) давальческое сырье – уксусную кислоту – для переработки в готовую продукцию – этилацетат. Собственником продукции является ООО «ВО Химимпэкс».

Согласно вышеназванным договорам ООО «ВО Химимпэкс» предоставляет ГУП «Амзинский лесокомбинат» разнарядки на отгрузку продукта, а ГУП «Амзинский лесокомбинат» отгружает продукт по разнарядке при условии оплаты ж/д тарифа по доставке продукта грузополучателю. Стоимость услуг по переработке сырья в продукт составляет 276 $ с учетом НДС в рублевом эквиваленте, рассчитываемом по курсу ЦБ РФ на день оплаты услуг.

ГУП «Амзинский лесокомбинат» выполнило работы по переработке этилацетата и выставило счета-фактуры ООО «ВО Химимпэкс» на общую сумму 24 134 102 руб., в том числе НДС 4 022 350,35 руб.

Согласно дополнительному соглашению от 20.12.2001 г. № 1 (л.д.19 том 58) к договору от 30.11.2001 г. № 112/2А ГУП «Амзинский лесокомбинат» организует таможенное оформление товара, проведение иных действий, необходимых для надлежащего оформления экспорта товара.

В течение 7 рабочих дней с даты отгрузки ГУП «Амзинский лесокомбинат» отправляет ООО «ВО Химимпэкс» по факсу, а затем по почте следующие документы копию ж/д накладной с отметкой таможни о выпуске товара и перечнем вагонов, копию ГТД, заверенную оригинальной личной номерной печатью и подписью должностного лица таможни выпуска, сертификат качества, выданный предприятием-изготовителем, сертификат происхождения.

ГУП «Амзинский лесокомбинат» отправил произведенный им этилацетат на экспорт по грузовым таможенным декларациям на экспорт в Финляндию «Вопак Кемикалз Логистик Финланд». Согласно ГТД грузоотправителем товара является ГУП «Амзинский лесокомбинат» (п.Амзя, г.Нефтекамск, Россия), получатель «Вопак Кемикалз Логистик Финланд» (Финляндия), лицо, ответственное за финансовое урегулирование, - ОАО «Ковдорский ГОК».

ОАО «Ковдорский ГОК» заключило контракт купли-продажи от 01.12.2001 г. № 756/00186759/2002-2ЕА (л.д.129-144 том 57) с фирмой Mirintex Trading AG (Швейцария), по которому ОАО «КГОК» продал фирме Mirintex Trading AG (Швейцария) этилацетат, произведенный ГУП «Амзинский лесокомбинат» (п.Амзя, г.Нефтекамск, Башкортостан).

В соответствии с условиями договоров товар поставляется на условиях FCA ст.Амзя Горьковской ж.д. (Инкотермс 2000). Право собственности на товар, проданный по данному контракту, переходит от Продавца к Покупателю в соответствии с условиями поставки FCA по Инкотермс 2000 на ст.Амзя Горьковской ж.д.

Этилацетат производства ГУП «Амзинский лесокомбинат», приобретенный у ООО «ВО Химимпэкс» по договору № 112/1-3, в том же количестве был продан по контракту от 01.12.2001 г. № 756/00186759/2002-2ЕА Mirintex Trading AG (Швейцария) по цене 352,80 – 378,25 $ на общую сумму 35 147 628 руб.

Всего от реализации на экспорт ЭА платежными поручениями Обществу оплачено 35 147 628,58 руб., сумма возмещенного ОАО «Ковдорский ГОК» НДС по договору № 112/1-3 от 30.11.2001 г. по сделкам с ООО «ВО Химимпэкс», составила 7 013 507,74 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за март, май, июнь 2002 года. (приложение № 25 к акту проверки – л.д.50 том 57, акт сверки л.д.145 том 57).

Передача ЭА осуществлялась в момент отгрузки товара на станции Амзя Горьковской ж.д Горьковской железной дороги.

При таких обстоятельствах обязательства по контракту от 01.12.2001 г. № 756/00186759/2002-2ЕА сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Налоговым органом признано неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 10 128 392,74 руб. (3 114 885+7 013 507,74) в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорным эпизодам, и произведено доначисление НДС и соответствующие ему пени по иным основаниям, которые были дополнены при рассмотрении спора в суде и сводятся к следующему.

В ходе выездной налоговой проверки по спорному эпизоду Налоговый орган пришел к выводу о том, что 1-47 том 57, л.д.15-33 том 66, л.д.98-156 том 67, л.д.7-53,56-58 том 68):

- сделки по реализации на экспорт покупной продукции не имели реальной прибыли;

- предприятие-производитель имело возможность самостоятельно реализовывать ЭА на экспорт.

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на следующее.

- ООО ВО «Химимпекс» и ООО «Русские минералы» находятся под руководством одного и того же единоличного исполнительного органа. Обе указанные организации являются специально созданными подставными организациями, взаимозависимыми с Группой МДМ;

- ООО "ВО "Химимпекс" является «номинальным» посредником, выступающим от имени Группы МДМ в операциях по производству и реализации этилацетата производства ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский лесохимический завод», ОАО «Амзинский лесокомбинат» сырьем, для изготовления которой, являлась уксусная кислота произведство ОАО «Невинномысский Азот»;

- посредником, выступающим от имени ОАО «Карбохим» являлось ООО «Карбохим». ОАО «КГОК» приобретал готовую продукцию – этилацетат производства ОАО «Карбохим», ОАО «МЛХЗ», ОАО «Амзинский лесокомбинат» у ООО «Русские минералы трейдинг», у ООО «ВО «Химимпекс» и реализовал его на экспорт, в то время как все движение товара реально производилось на экспорт производителями: ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ», ОАО «Амзинский лесокомбинат»;

- за услуги по переработке уксусной кислоты в этилацетат взаиморасчеты проведены через ООО «МХК-Трейдинг»;

- действуя в качестве посредника ООО «ВО Химимпекс» действовало в интересах ООО «Амилон», как и ООО «МХК – Трейдинг»;

Также при рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на общие основания, аналогичные приведенным в пункте 1 раздела VIрешения суда.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на те же основания, что отражены в пункте 1 раздела VI решения суда (л.д.11-18 том 55, л.д.54-78 том 67).

ОАО «Ковдорский ГОК» реализовало этилацетат, приобретенный по договору № 112/1-4 с ООО «ВО Химимпэкс», на экспорт фирме «Миринтекс Трейдинг» Швейцария в том же количестве (1373,38 тн) на общую сумму 15 603 914 руб. по цене 370.40 $. Расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции у ОАО «Ковдорский ГОК», по расчетам Налогового органа составили 16 581 466 руб. Указанные расходы включают покупную стоимость товара, сумму общехозяйственных расходов, приходящихся на указанную сделку и рассчитанных пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции. Расчет финансового результата приведен в приложении № 23 (л.д.213 том 3). Убыток от указанной сделки составил – 977 551 руб.

Расходы, связанные с реализацией этилацетата по договору от 30.11.2001 г. № 112/1-3 у ОАО «Ководрский ГОК», по мнению Налогового органа, составили 37 337 046 руб. Указанные расходы включают покупную стоимость товара, сумму общехозяйственных расходов, приходящихся на указанную сделку и рассчитанных пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции. Расчет финансового результата приведен в приложении № 23. Убыток от указанной сделки составил – 2 189 408 руб.

При расчете рентабельности спорных сделок Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, применяя подобную методику расчета, Налоговый орган руководствовался нормами статей 253, пунктом 1 статьи 272 НК РФ. При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.93-94 том 57).

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.94-94 том 57) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных (л.д.94 том 57).

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.93-94 том 57) правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ЭА на экспорт, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств того, что переработка уксусной кислоты и последующая реализация приобретенного Обществом ЭА проводилась с участием взаимозависимых подставных организаций–посредников, специально созданных для обеспечения движения продукции исключительно по документам. В связи с чем, а так же в связи с изложенным в разделе II, пункте 5 раздела VI настоящего решения суда, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что ОАО "Ковдорский ГОК" в 2002 году реализовывал ЭА по убыточным сделкам через взаимозависимые подставные организации–посредников что спорные сделки являются ничтожными, а действия Общества недобросовестными.

Налоговый орган по основаниям того, что, по его мнению, реализация ЭА Обществу носила формальный характер, производители ЭА имели возможность от своего имени реализовать его на экспорт, сделки были направлены на неправомерное возмещение Обществом из бюджета НДС по приобретению ЭА и направлена на покрытие расходов Общества в 2002 году пришел к выводу о том, что неправомерная налоговая выгода составила у Общества 10 128 393 руб. (3 114 885 + 7 013 508) - л.д.174-180 том 3I.

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что Общество за приобретенный ЭА уплатило ООО «ВО Химимпекс» как безналичным путем, так и путем зачета 60 770 357,06 руб., в том числе НДС в сумме 10 128 393,06 руб.:

- по платежным поручениям на сумму 49 734 425,46 руб.,

- зачеты на сумму 11 035 931,6 руб.. Указанные обстоятельства не оспариваются и подтверждены сторонами при рассмотрении настоящего спора, что следует из актов сверки (л.д.53, 145 том 57).

Соответственно, у ООО «ВО Химимпекс» возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по указанной сделке по внутреннему рынку в сумме 10 128 393,06 руб.

Налоговым органом в ходе выездной проверки в целях определения необоснованной налоговой выгоды не проводился сравнительный анализ поступления в бюджет НДС и предъявления к вычету НДС по спорной сделке всеми участниками производства и реализации ЭА, поступления в бюджет налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог и изменения состояния расчетов в бюджетом по НДС, налогу на прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог в случае изменения продавца ЭА на его непосредственного производителя при реализации ЭА на экспорт. При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в поставке сырья и реализации ЭА получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ», ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «ВО Химимпекс», ООО «Карбохим», ОАО «Карбохим», ОАО «Моломский ЛХЗ», ГУП «Амзинский лесокомбинат» на реализацию схемы уклонения от налогообложения путем неправомерного возмещения из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом наличия недобросовестности в действиях Общества как в целом, так и при предъявлении вычетов по реализации ЭА на экспорт по НДС за 2002 год по спорным эпизодам не установлено.

Таким образом, у Налогового органа отсутствовали законные основания для признания неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 10 128 393 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и, как следствие, Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду доначислен НДС и соответствующие ему пени, в связи с чем, на основании статей 69,70,75, 165, 172 НК РФ требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил :

Удовлетворить требования открытого акционерного общества “Ковдорский горно-обогатительный комбинат”.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28 января 2005 года № 3 и в соответствующей ему части требование от 28 января 2005 года № 12 в части:

- доначисления за 2002 год налога на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата («MirintexTraidingAG», ЧПП Выбор, ТОО «Агролюкс»);

- доначисления за 2002 год налога на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 46 375 499 руб. по реализации на экспорт аммофоса («MirintexTraidingAG»);

- доначисления за 2002 год налога на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 6 764 984,37 руб. по реализации на экспорт аммофоса («ExpressEngineeringAssociatesLimited», ООО ПКФ «Укрсельхозпром», ЗАО «АТ Каргилл»);

- доначисления за 2002 год налога на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 2 579 392 руб. по реализации на экспорт этилацетата (производители ООО «Карбохим», поставщик - ООО «Русские минералы трейдинг») фирме «MirintexTraidingAG»;

- доначисления за 2002 год налога на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 10 128 393 руб. по реализации на экспорт этилацетата (производители ООО «Карбохим», ГУП «Амзинский лесокомбинат», поставщик - ООО «ВО Химимпекс») фирме «MirintexTraidingAG»;

В указанной части решение и требование не соответствуют нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Ковдорский горно-обогатительный комбинат».

Судебный акт в части признания недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28 января 2005 года № 3 и в соответствующей ему части требования от 28 января 2005 года № 12 по удовлетворенным требованиям, подлежит немедленному исполнению, по вступлении в законную силу, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая