Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 в части доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата («MirintexTraidingAG», ЧПП Выбор, ТОО «Агролюкс»).

При участии в судебном заседании представителей:

истца ФИО1, нотариально удостоверенная доверенность от 14.03.2006 г. реестр. № 1657, ФИО2, нотариально удостоверенная доверенность от 06.06.2006 г. реестр. № 2370, ФИО3, доверенность от 10.01.2007 г. № 07-2/01-7/2-13

ответчика ФИО4, доверенность от 18.09.2006 № 01-14-41-07/6816, ФИО5, доверенность от 17.01.2007 г. № 01-14-38-09/253

установил:

Открытое акционерное общество «Ковдорский горно-обогатительный комбинат» (далее – ОАО «Ковдорский ГОК», истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (далее – Налоговый орган, ответчик).

Определением от 22 апреля 2005 года выделено в отдельные производств требование признании недействительным решения от 28.01.2005 г. № 3 и требования от 28.01.2005 г. № 12 части доначисления налога за 2002 год на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата («MirintexTraidingAG», ЧПП Выбор, ТОО «Агролюкс») (л.д.1-6 том I).

Основанием для обращения в суд послужило несогласие ОАО «Ковдорский ГОК» с выводами налогового органа по выездной налоговой проверке, в том числе и по оспариваемому эпизоду (л.д.11-17, 45 том I, л.д. 145-155 том III).

Представители заявителя поддержали его позицию в судебном заседании.

Налоговый орган не согласился с доводами заявителя, представил отзыв на иск и дополнительные пояснения (л.д.1-51, 75-78 том IV).

Представители ответчика поддержали его позицию в судебном заседании.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования ОАО «Ковдорский ГОК» подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела следует.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового и валютного законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов, сборов, платежей в государственные внебюджетные фонды за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2002 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 02.08.2004 № 97.

Не согласившись с доводами, изложенными в акте проверки, Общество принесло на него возражения, которые по спорному эпизоду не были приняты Налоговым органом.

По результатам рассмотрения материалов проверки, представленных Обществом возражений, и.о. руководителя Налогового органа вынесено решение от 28.01.2005 г. № 3 (л.д.1-212 том II).

Названным решением доначислены налоги, пени, налоговые санкции по части 1 статьи 120, частям 1, 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

На основании решения от 28.01.2005 г. № 3 в адрес Общества направлено требование от 28.01.2005 г. № 12, в которое вошли доначисленные по спорным эпизодам налог на прибыль и соответствующие им пени (л.д. 46-47 том I).

Нарушение по спорному эпизоду отражено в разделе III решения, стр. 151-168 (л.д.151-168 том II).

Стороны не оспаривают названные обстоятельства дела.

Не согласившись с названными актами налогового органа, Общество обжаловало их в суд, доводы по спорному эпизоду, в связи с выделением требований по спорному эпизоду, выделены и отражены в заявлении от 12.05.2005 г. с учетом уточнений и пояснений от 26.04.2007 г. (л.д.11-16, 45 том I, л.д. 145-155 том III).

Открытое акционерное общество "Ковдорский горно-обогатительный комбинат" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (далее - Инспекция) от 28.01.2005 N 3 и требования об уплате налога от 28.01.2005 N 12. Определением суда от 22.04.2005 в отдельное производство выделены требования Общества о признании недействительными решения Инспекции от 29.01.2005 N 3 и требования об уплате налога от 29.01.2005 N 12 в части доначисления налогов на прибыль, на добавленную стоимость, на пользователей автомобильных дорог за 2002 год, соответствующих пеней по эпизоду, связанному с поставкой апатитового концентрата обществу с ограниченной ответственностью "МХК-Трейдинг" (далее - ООО "МХК-Трейдинг"). Делу присвоен № А42-777/2005-23. Решением суда от 06.06.2005 заявление Общества по указанному эпизоду удовлетворено, решение оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанции (л.д.37-120 том III). Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 апреля 2007 года № 13562/05 отказано в передаче дела № А42-777/2005-23 Арбитражного суда Мурманской области в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора (л.д.25-26 том V).

При рассмотрении дела № А42-777/2005-23 вступившими в законную силу судебными актами установлено.

Что оспариваемое решение налогового органа принято по результатам выездной налоговой проверки Общества, в ходе которой выявлена взаимозависимость налогоплательщика с рядом организаций и его недобросовестность при совершении различных сделок. К данному выводу налоговый орган пришел на основании анализа собранных в ходе выездной проверки доказательств, относящихся ко многим сделкам, совершенным налогоплательщиком.

Следовательно, для проверки приводимых налоговым органов доводов о недобросовестности Общества как налогоплательщика при исполнении им обязательств по различным сделкам необходимо исследовать в совокупности и взаимосвязи все представленные в материалы дела доказательства, полученные налоговым органом в ходе этой выездной проверки.

Инспекция ссылалась на то, что недобросовестность Общества "не может быть оценена в рамках одной сделки, без учета всех обстоятельств и доказательств во взаимной связи и совокупности".

Суд кассационной инстанции по делу № А42-777/2005-23 установил, что судебные инстанции при рассмотрении дела № А42-777/2005-23 выполнили требования статьи 71 АПК РФ, исследовав все представленные сторонами доказательства по вопросу взаимозависимости контрагентов ОАО «Ковдорский ГОК» в совокупности.

Суд первой инстанции, выделив требования Общества по эпизоду, связанному с поставкой апатитового концентрата, в отдельное производство, исследовал надлежащим образом все представленные участвующими в деле лицами документы и на основании их оценки установил все необходимые фактические обстоятельства настоящего дела.

Апелляционный суд также изучил и оценил все имеющиеся доказательства, представленные налоговым органом в подтверждение его выводов о взаимозависимости организаций и недобросовестности Общества как налогоплательщика, в том числе и документы, которые относятся к другим сделкам заявителя.

По мнению налогового органа, при реализации апатитового концентрата выявлена "косвенная" взаимозависимость Общества и ОАО АКБ "МДМ-банк"; ОАО АКБ "МДМ-банк" и ЗАО "УК "Группа МДМ"; ЗАО "УК "Группа МДМ" и ОАО "ЕвроХим"; ОАО "ЕвроХим" и ООО "МХК-Трейдинг". Оценив взаимозависимость указанных организаций, Инспекция сделала вывод о зависимости Общества (продавца) и ООО "МХК-Трейдинг" (покупателя), заключивших контракт от 29.12.2001 г.

При рассмотрении дела суды установили взаимозависимость ряда указанных организаций. При этом взаимозависимость заявителя, ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» и ООО "МХК-Трейдинг" установлена по иным основаниям, чем это установлено в ходе выездной налоговой проверки.

Не установлена взаимозависимость ООО «Амилон» ни с ОАО «Ковдорский ГОК», ни с ЗАО «Управляющая компания «Группа МДМ» ни с ООО "МХК-Трейдинг".

Налоговый орган ссылался на искусственное создание ЗАО "УК "Группа МДМ" с участием Общества движения товара с использованием в сделках по купле-продаже апатитового концентрата "посредников".

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53) , использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что реализация продукции крупному покупателю (посреднику) позволяет уменьшить риск неоплаты этой продукции, способствует перекладыванию бремени поиска конечных потребителей товара на посредника, а также уменьшает нагрузку на производителя продукции и его сбытовые подразделения.

Также судами по делу № А42-777/2005-23 установлено, что сам по себе факт непосредственного и (или) косвенного участия одной организации в другой организации при отсутствии соответствующих доказательств, свидетельствующих о влиянии этих организаций на результат проведенной ими сделки по реализации товара, не может являться основанием для признания действий участников этой сделки недобросовестными. Данный вывод подтверждается и пунктом 6 Постановление № 53. Согласно указанному пункту судам необходимо иметь в виду, что, в частности, взаимозависимость участников сделки сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Материалами дела установлено.

ООО «Амилон» заключило договор комиссии от 01.12.2001г. № ТР/2002/к/1 с ООО «МХК Трейдинг», входящим в ЗАО «МХК ЕвроХим» и, соответственно, в ЗАО «Группа МДМ». По указанному договору ООО «Амилон» - комитент поручает ООО «МХК-Трейдинг» - комиссионер за вознаграждение заключать договоры купли-продажи товара согласно спецификации (в том числе апатитовый концентрат, аммофос), действуя от своего имени и за счет комитента (л.д.4-6 том III).

ОАО «Ковдорский ГОК» реализовало продукцию собственного производства - апатитовый концентрат - ООО «МХК-Трейдинг», действующему на основании договора комиссии 01.12.2001 г. № ТР/2002/к/1 с ООО «Амилон» ИНН <***>.

ООО «МХК-Трейдинг» входит в структуру Группы МДМ и занимается сбытом продукции предприятий, входящих в холдинг.

По договору от 29.12.2001 г. № ТР/2002/АП/7 (л.д. 7-10 том III) ОАО «КГОК» всего продало за период с января по декабрь 2002 года 852 381,47 тн. на общую сумму 964 102 120 руб., в т.ч. НДС 160 683 687 руб.

Как установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/2005-23 сторонами по договору от 29.12.01 г. № ТР/2002/АП/7 обязательства исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен. Выручку, полученную от реализации апатитового концентрата, Общество отразило в бухгалтерском учете и исчислило с нее налоги на прибыль, на добавленную стоимость и на пользователей автомобильных дорог.

Далее, приобретенный у ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат в количестве 487 141,6 тн. ООО «МХК-Трейдинг» в рамках договора комиссии с ООО «Амилон» продало ООО «ПГ «Фосфорит» по договору от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 для производства дефторированного фосфата (далее – ДФФ) на общую сумму 851 553 457 руб., в т.ч. НДС 141 925 576 руб. на условиях «станция назначения (станция Сала Октябрьской железной дороги)».

Согласно материалам встречной проверки ООО «МХК-Трейдинг» денежные средства в счет расчетов по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 (л.д.124127 том IV) поступали на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг», а также между «МХК-Трейдинг» и ООО «ПГ «Фосфорит» заключены соглашения от 21.08.2002 г. № ТР/2002/ВР/2 о проведении зачета взаимных требований в сумме 1595925,57 долларов США, что составляет 50 368 752,9 руб., в том числе НДС 8 394 792,15 рублей.; от 08.09.2002 г. № ТР/2002/ВР/3 о проведении зачета взаимных требований по контракту № ТР/2002/АП/1 от 07.12.01 г. в сумме 518 089,93 доллара США, что составляет 16373328,35 рублей, в том числе НДС 2 728 888,06 руб.

Договор на поставку апатитового концентрата заключен ООО «МХК Трейдинг» с ООО «ПГ «Фосфорит», в некоторых товарно-сопроводительных документах грузополучателем указан ОАО «Фосфорит», а покупатель ООО «ПГ «Фосфорит».

Отгрузка апатитового концентрата осуществлялась по отгрузочным реквизитам, что установлено в ходе проверки на основании железнодорожных квитанций на группу вагонов, в которых отправителем указывается ОАО «Ковдорский ГОК», покупателем ООО «МХК-Трейдинг», получателем ОАО «Фосфорит». Сам товар шел напрямую конечному получателю. Что не оспаривается сторонами.

ОАО «Ковдорский ГОК», согласно счетам-фактурам, квитанциям к ж/д накладным, отгружало апатитовый концентрат конечному грузополучателю ОАО «Фосфорит», ООО «ПГ «Фосфорит» - предприятию-переработчику. Что также не оспаривается сторонами.

ОАО «КГОК», отгрузив товар, по факсу (электронной почте) направляло ООО «МХК-Трейдинг» информацию об отгрузке с указанием отгруженного товара и реквизитов сопроводительных документов, а после оформления – комплект документов.

Условие поставок по договору от 07.12.2001 г. № ТР/2002/ПА/1 не противоречит положениям статьи 458 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 458 ГК РФ в случаях, когда из договора не вытекает обязанность продавца по доставке товара или передаче товара в месте его нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчику или организации связи для доставки покупателю, если договором не предусмотрено иное.

Передача апатитового концентрата осуществлялась в момент отгрузки товара на станции Ковдор по заявкам покупателя - ООО "МХК "Трейдинг".

При таких обстоятельствах обязательства по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 сторонами исполнены в полном объеме: товар поставлен и оплачен.

Полученный от ОАО «Ковдорский ГОК» апатитовый концентрат использовался для производства дефторированного фосфата (далее – ДФФ).

ООО «ПГ «Фосфорит» заключило с ОАО «Ковдорский ГОК» договор от 11.01.2002 г. № 4020/192/1 (л.д.27-31 том III), согласно которому ООО «ПГ Фосфорит» продавало ОАО «Ковдорский ГОК» дефторированный фосфат марок «G» и «P».

По условиям договора право собственности на товар переходит от продавца к покупателю на станции ст. Сала Октябрьской ж.д. с даты подписания акта приема-передачи товара. При этом датой поставки считается календарная дата, указанная на штемпеле станции отправления на железнодорожных накладных.

Продавец предоставляет по каждой отгруженной партии следующий комплект документов: счет-фактура, сертификат качества, копии ж/д накладных и др. товаросопроводительных документов.

Всего по вышеназванному договору подлежало поставке 180 000 тонн ДФФ, фактически поставлено 122 232,91 тонн.

Расчеты за товар произведены через банк и путем зачета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 495 950 402,71 руб., в том числе НДС в сумме 82 658 402,24 руб.:

- по платежными поручениям на сумму 251 780 000 руб.,

- зачеты на сумму 241 198 299,46 руб.. Указанные обстоятельства не оспариваются и подтверждены сторонами при рассмотрении настоящего спора, что следует из акта сверки (л.д. 54 том IV).

Одновременно ОАО «Ковдорский ГОК» заключило договор комиссии с ООО «ПГ «Фосфорит» от 11.01.2002 года № 200 (л.д.11-15 том III). Согласно договору ОАО «Ковдорский ГОК» (комитент) поручает, а ООО «ПГ «Фосфорит» (комиссионер) обязуется за вознаграждение от своего имени, но за счет комитента заключать в интересах комитента сделки по реализации за рубеж принадлежащей комитенту продукции – дефторированного фосфата, а комитент выплачивать комиссионеру вознаграждение.

По условиям договора комиссионер несет ответственность за сохранность товара, переданного ему на комиссию, с даты, указанной на акте приема-передачи товара на комиссию.

Переход права собственности осуществляется на станции отправления – ст.Сала Октябрьской ж.д. Товар передается от комитента комиссионеру в момент подписания акта приема-передачи товара на комиссию.

Не позднее 2 календарных дней с даты реализации партии товара со станции отправления (Инкотермс 2000) комиссионер в рабочем порядке уведомляет комитента о произведенной отгрузке.

При заключении сделок на поставку товара на экспорт комиссионер организует таможенное оформление документов, в течение 2 дней с даты реализации товара предоставляет по факсу, а затем почтой или курьером следующие документы: копию ж/д накладной, копию ГТД, извещение об отгрузке, счет-фактуры на отгрузку, комиссионное вознаграждение, транспортные расходы.

Сумма комиссионного вознаграждения ООО «ПГ «Фосфорит» установлена в размере 0.12 долларов США, включая НДС, от стоимости одной тонны реализованного товара, что подтверждается и рассчитывается по дате штемпеля станции отправления, на которой осуществляется переход права собственности.

Расчеты по комиссионному вознаграждению произведены ОАО «Ковдорский ГОК» путем зачета взаимных требований на сумму 9 805 967,60 руб. По комиссионному вознаграждению НДС к вычету в 2002 году Обществом не заявлялся. Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Приобретение ДФФ у ООО «ПГ «Фосфорит» и передача того же удобрения на комиссию ООО «ПГ «Фосфорит» на аналогичных условиях оформлялась актами приема-передачи товара, которые подписаны руководителем ОАО «Ковдорский ГОК», что не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ, в связи с чем, судом отклоняется довод Налогового органа о том, что фактического принятия товара ни по количеству, ни по качеству не осуществлялось.

ООО «ПГ «Фосфорит», действуя в рамках договора комиссии № 200 от 11.01.2002 года, заключало контракты с инопартнерами на реализацию ДФФ и отгрузило на экспорт 121124,17 тонн дефторированного фосфата. (Приложение № 24 к акту – л.д. 213 том II ). Реализация на экспорт согласно ГТД оформлялась следующим образом грузоотправителем значились ООО «ПГ «Фосфорит», в январе, феврале 2002 г. ОАО «Фосфорит»; грузополучателем фирма «Mirintex Trading AG»; ЧПП «Выбор»; ТОО «Агролюкс»; лицо ответственное за финансовое регулирование – ООО «ПГ «Фосфорит»; страны назначения – Эстония, Латвия, Украина, Литва, Германия, Казахстан.

Контракт от 11.01.2002 г. № 756/56937109/0007 DFP, между ООО «ПГ «Фосфорит» (продавец) от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» (покупатель) на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 10000 метрических тонн, включая 6000 мт. марки G, 4000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия, или DAF российско-эстонская граница Ивангород Нарвский (л.д.128-135 том IV).

Реализовано за период с января по декабрь 2002 г. 11008 тн. на сумму 47 119 150,06 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0007 DFP от 11.01.2002 г. составила 10 086 417 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за июнь, июль, ноябрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 756/56937109/0008 DFP от 11.01.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 128000 метрических тонн, включая 90000 мт. марки G, 38000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия (л.д.136-142 том IV). Реализовано за период с января по декабрь 2002 г. 72518,20 тн. на сумму 311 771 507,42 руб. Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0008 DFP от 11.01.2002 г. составила 64123867 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за июнь, сентябрь, ноябрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 756/56937109/0017 DFP от 26.08.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 60000 метрических тонн, включая 44000 мт. марки G, 16000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия, или DAF российско-эстонская граница Ивангород Нарвский (л.д.1-12 том V).

Реализовано за период с августа по декабрь 2002 г. 10430 тн. на сумму 45 679 841,84 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0017 DFP от 26.08.2002 г. составила 6 367 023 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за ноябрь, декабрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 756/56937109/0018 DFP от 26.08.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 9500 метрических тонн, включая 2000 мт. марки G, 7500 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия (л.д.143-153 том IV). Транспортировка товара производится за счет Продавца. Реализовано за период с августа по декабрь 2002 г. 1285 тн. на сумму 5 947 226,88 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 756/56937109/0018 DFP от 26.08.2002 г. составила 1 049 349 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за ноябрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том IV)

Контракт № 756/56937109/0019 DFP от 01.10.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 9500 метрических тонн, включая 2000 мт. марки G, 7500 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия. Транспортировка товара производится за счет Продавца. Реализовано за период с октября по декабрь 2002 г. 941 тн. на сумму 4 400 713,7 руб.

НДС по контракту № 756/56937109/0019 DFP от 01.10.2002 г. к возмещению в 2002 году не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 756/56937109/0020 DFP от 01.10.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и «Mirintex Traiding AG» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 60000 метрических тонн, включая 44000 мт. марки G, 16000 мт. марки P. Условия поставки: FCA ст. Сала Октябрьской ж.д., Россия. Транспортировка товара производится за счет Продавца. Реализовано за период с октября по декабрь 2002 г. 18452,91 тн. на сумму 78 688 878,72 руб.

НДС по контракту № 756/56937109/0020 DFP от 01.10.2002 г. к возмещению за 2002 год не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 804/56937109/0009 DFP от 01.04.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ЧПП «Выбор» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 850 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF российско-эстонская граница Россия -Украина ст. ФИО6 (л.д.13-17 том V). Реализовано за период с апреля по декабрь 2002 г. 449 тн. на сумму 2 274 376,5 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № 804/56937109/0009 DFP от 01.04.2002 г. составила 319 371 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за ноябрь, декабрь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 804/56937109/0028 DFP от 20.11.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ЧПП «Выбор» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 128 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF российско-эстонская граница Россия -Украина ст. ФИО6. Реализовано за период с ноября по декабрь 2002 г. 128 тн. на сумму 593 252,62 руб. Р и Ж.

НДС по контракту № 804/56937109/00028 DFP от 20.11.2002 г. к возмещению из бюджета за 2002 год не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 398/56937109/0011 DFP от 24.06.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ТОО «Агролюкс» на поставку дефторированного фосфата (ДФФ). Количество по контракту: 1500 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF граница России-Казахстана ст. Тобол (л.д.18-21 том V). Реализовано за период с июня по декабрь 2002 г. 195 тн. на сумму 777 472,30 руб.

Сумма возмещенного из бюджета НДС по контракту № № 398/56937109/0011 DFP от 24.06.2002 г. составила 155 499 руб. Согласно налоговым декларациям по налогу на добавленную стоимость по ставке 0% сумма налоговых вычетов по указанной сделке заявлена за март, апрель, май, июнь 2002 года (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Контракт № 398/56937109/0012 DFP от 08.08.2002 г. между ООО «ПГ«Фосфорит» от имени ОАО «Ковдорский ГОК» и ТОО «Агролюкс» на поставку дефторированного фосфата. Количество по контракту: 1500 метрических тонн марки P. Условия поставки: DAF граница России-Казахстана ст. Тобол. Реализовано за период с августа по декабрь 2002 г. 65 тн. на сумму 286 306,96 руб.

НДС по контракту № № 398/56937109/0012 DFP от 08.08.2002 г. к возмещению за 2002 год не заявлялся (приложение № 26 – л.д. 81 том IV).

Всего от реализации на экспорт ДФФ платежными поручениями Обществу оплачено 418 961 373, 19 руб., по реализации на экспорт ДФФ Общество в 2002 году заявило к вычету НДС в сумме 82 101 526,0 руб., указанные обстоятельства признаются и не оспариваются сторонами, что следует из акта сверки (л.д.54 том IV).

Право налогоплательщика на возмещение НДС и порядок реализации этого права при осуществлении экспортных операций установлены пунктом 4 статьи 176 НК РФ. В силу названной нормы для подтверждения права на возмещение сумм НДС, уплаченных при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме перемещения припасов (подпункт 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ), налогоплательщик должен представить в налоговый орган отдельную декларацию по ставке 0% и документы, предусмотренные статьей 165 НК РФ, на основании которых налоговый орган обязан в установленный срок принять решение о возмещении налога путем зачета или возврата либо об отказе (полностью или частично) в его возмещении. Пунктом 2 статьи 165 НК РФ установлен перечень документов, подтверждающих обоснованность применения налогоплательщиком ставки 0% и налоговых вычетов при реализации товаров, предусмотренных подпунктом 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, через комиссионера, поверенного или агента по договору комиссии, поручения или агентскому договору.

В статье 172 НК РФ определен общий порядок применения налоговых вычетов, в том числе при налогообложении по ставке 0%. Согласно пункту 1 этой статьи налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Общество выполнило все требования, с которыми законодательство связывает право налогоплательщика на применение в декларациях за 2002 год ставки 0 процентов и налоговых вычетов по НДС, уплаченному при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг), вывезенных в таможенном режиме экспорта. Указанное обстоятельство признается и не оспаривается Налоговым органом, оспариваемое решение не содержит указаний на нарушение Обществом при предъявлении к вычету НДС по спорному эпизоду требований пункта 2 статьи 165 и пункта 1 статьи 172 НК РФ, такие доводы также не заявлялись Налоговым органом при рассмотрении спора в суде.

Налоговым органом признано неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 82 101 526 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и произведено доначисление НДС и соответствующие ему пени по иным основаниям, которые были дополнены при рассмотрении спора в суде и сводятся к следующему.

В ходе выездной налоговой проверки по спорному эпизоду Налоговый орган пришел к выводу о том, что:

- сделки по реализации на экспорт покупной продукции не имели реальной прибыли;

- предприятие-производитель имело возможность самостоятельно реализовывать дефторированный фосфат на экспорт, но, входя в структуру ЗАО Группы МДМ», заключало договоры с ОАО «Ковдорский ГОК» на реализацию собственной продукции на экспорт через ОАО «Ковдорский ГОК», создавая видимость экспорта ОАО «Ковдорский ГОК»;

- предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет, в связи с чем, НДС, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи, им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме;

- предприятие-посредник ООО «МХК-Трейдинг», согласно акту выездной налоговой проверки ОАО «Минудобрения», представленного в рамках встречной проверки, также не уплачивало НДС в бюджет в период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г.

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался на следующее.

- ОАО "Ковдорский ГОК" в 2002 году реализовывал ДФФ по убыточным сделкам через взаимозависимые подставные организации–посредников, специально созданных для обеспечения движения продукции исключительно по документам;

- посредники, взаимозависимые с ОАО "Ковдорский ГОК", фактически не принимали участия в сделках, а выступали формальным звеном в цепочке перепродавцов, оформляя лишь оплату за приобретенные минеральные удобрения путем безналичного расчета и зачетом встречных требований;

- функция специально созданных посреднических организаций заключалась не собственно в посреднических операциях – организация сбыта концентрата путем поиска его потребителей, согласование объемов и графика поставок, определение цен реализации и т.п. – а исключительно в оформлении искусственного движения концентрата путем его перепродажи;

- фактически, действительный экономический смысл операций реализации ДФФ состоял в их продаже конечным потребителям, поскольку для заводов – производителей ДФФ апатитовый концентрат является основным сырьевым компонентом для производства ДФФ. Никакого экономического смысла в продаже АК и ДФФ посредникам не имелось. Данные посредники даже не вступали в права собственности на АК и ДФФ, поскольку ни у ОАО "Ковдорский ГОК", ни у перевозчика ни АК ни ДФФ, ни по количеству, ни по качеству, не принимали; представители посредников ни в ОАО "Ковдорский ГОК", ни на станциях отправления (назначения), ни у потребителей не присутствовали; все операции по реализации АК производили исключительно работники ОАО "Ковдорский ГОК", все операции по реализации ДФФ производили работники заводов-производителей ДФФ.

- с учетом всех обстоятельств в их совокупности ОАО "Ковдорский ГОК" учел для целей налогообложения операции по реализации АК и ДФФ не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, а в связи с осуществлением схемы уклонения от налогообложения в целях получения налоговой выгоды.

С учетом вышеизложенного, Инспекция считает, что в результате применения, вышеизложенной схемы ухода от налогообложения необоснованно возмещено НДС из бюджета ОАО «Ковдорский ГОК» в сумме 82 101 526 рублей.

Общество в обоснование своей позиции ссылается на обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-777/205-23. Кроме того, указывает на следующее:

- предприятием планировалась и была получена прибыль в результате совершения рассматриваемых в настоящем деле операций; право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171-172 Кодекса и не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

- применение посреднических договоров в целях купли - продажи продукции (сырья) в том числе и в сделках между взаимосвязанными лицами не ограничено действующим законодательством и не противоречит ему;

- Налоговый орган не представил доказательств неуплаты в бюджет конкретных сумм НДС, полученных предприятием-производителем от покупателя ДФФ;

- Налоговый орган при доказывании неуплаты НДС в бюджет использовал недостоверные и неотносимые доказательства. Согласно решению от 29.12.2003 г. № 14/45 по налоговой проверке ООО "МХК Трейдинг", проведенной ИМНС № 5 по ЦАО г. Москвы предприятие не имеет задолженности по уплате НДС в бюджет за 2002 год. Выводы Ответчика в решении не соответствуют действительности и вводят суд в заблуждение относительно добросовестности ООО "МХК Трейдинг";

- Налоговый Кодекс РФ не ограничивает принадлежность права на возмещение НДС при экспорте товаров только производителю;

- участники отношений по переработке и реализации удобрений существуют в течение продолжительного периода времени, были созданы задолго до приведенного в акте случая привлечения сторонних организаций к экспорту продукции и с ОАО «КГОК» их связывают тесные хозяйственные отношения. При этом каждое из этих предприятий самостоятельно формируют финансовые показатели и уплачивает в полном объеме причитающиеся к уплате налоги;

- незаконно привлекать комбинат к ответственности за нарушения или финансовые показатели деятельности стороннего предприятия;

- в рассматриваемой ситуации экспорт товара фактически осуществлялся, что подтверждается данными налогового органа на основании встречных проверок, факт предоставления полного комплекта документов налоговым органом не оспаривается и подтвержден при проведении камеральных проверок обоснованности возмещения НДС;

- в целях гарантированного сбыта всей производимой продукции, перераспределения рисков неоплаты, утраты права собственности, а также привлечения более квалифицированных специалистов (трейдеров) дляпереговоров с потенциальными покупателями привлекаются посредники, это позволяет не содержать большое количество персонала, которые бы занимались распространением продукции мелкими партиями;

- "необходимый" по мнению налогового органа для признания действительности сделки маршрут не только противоречит обычаям делового оборота, не только в разы увеличивает стоимость продукции и делает ее неконкурентоспособной, но и противоречит здравому смыслу, что делает расходы по такой транспортировки необоснованными, а возмещение НДС и применение ставки 0 % недопустимым;

-сама по себе взаимозависимость компаний не может свидетельствовать об их недобросовестности;

- Налоговый орган не определил размер выгоды и не доказал, что выгода принадлежит КГОК, а не другим якобы "недобросовестным" контрагентам;

- Общество в т.ч. в 2002 году исследовало возможности самостоятельного выхода на рынок фосфорных удобрений, поскольку на комбинате было построено здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ (опытного производства фосфорно-магниевых удобрений). Самостоятельное использование собственного сырья (апатита) для производства готовых фосфорных удобрений было бы выгодно для предприятия. Посредством оспариваемой Налоговым органом сделки Общество осуществляло действия, направленные на выдвижение своего имени на указанный рынок. Привлечение ООО «ПГ «Фосфорит» обусловлено огромным опытом сотрудников предприятия в продвижении и реализации ДФФ на рынке;

- экспортером признается предприятие, заключившее внешнеторговый контракт и на правах собственника перемещающее товары за пределы таможенной территории РФ. ООО «ПГ «Фосфорит» таким лицом не является.

Суд находит ошибочной и недоказанной в установленном порядке позицию Налогового органа в связи со следующим.

Заявителем документально подтвержден представленным свидетельством о регистрации права собственности здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ, актом государственной приемочной комиссии (л.д.55-62 том IV) довод о том, что Общество в 2002 году, заключая сделки по реализации на экспорт покупного ДФФ исследовало возможности самостоятельного выхода и закрепления и продвижения на рынке фосфорных удобрений, поскольку на комбинате было построено здание корпуса сушки и обезвоживания ОПФМУ (опытного производства фосфорно-магниевых удобрений) для самостоятельного использования собственного сырья (апатита) для производства готовых фосфорных удобрений было бы выгодно для предприятия.

В судебном заседании исследованы представленные декларации по НДС и сведения о расчетах с бюджетом по плательщику ООО «ПГ «Фосфорит» ИНН <***>, хронологии расчетов с 01.12.2002 г. по 01.01.2003 г. установлено, что в Сведениях со значением «минус» отражена переплата, а со знаком «плюс» недоимка, что признается и не оспаривается сторонами (л.д.84-86 том IV, протокол с/з л.д.35-37 том V).

Из представленной справки Межрайонной инспекции МНС России № 3 по Ленинградской области «Обобщенное состояние расчетов на 01.01.2003 года» плательщик ООО «ПГ «Фосфорит» ИНН <***>, следует, что по внутреннему рынку у ООО «ПГ «Фософорит» числится переплата по НДС в сумме 8 261 389 руб., по экспорту числится переплата по НДС в сумме 45 395 руб. Кроме того, по состоянию на 01.01.2003 г. переплата по всем налогам (в том числе по НДС) составляет 76 617 621,71 руб., задолженность по уплате пени составляет 403 199,72 руб.

Налоговым органом не представлено надлежащих доказательств того, что предприятие-производитель ООО «ПГ «Фосфорит» в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства и НДС, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи, им не уплачивался. Указанный довод опровергается материалами дела: выпиской из ЕГРЮЛ, справкой от 29.06.2004 г. № 125, Обобщенным состоянием расчетов с бюджетом, хронологией расчетов (л.д.64-74, 83-86 том IV).

По доводу о банкротстве контрагента в судебном заседании представитель Налогового органа пояснил, что в нескольких счетах-фактурах по контракту ТР/2002/АП/1 грузополучателем указано ОАО «Фосфорит», в настоящее время нет необходимости подтверждения отношений ОАО «Ковдорский ГОК» по спорному эпизоду с ОАО «Фосфорит». Довод о банкротстве контрагента относится к ОАО «Фосфорит» (протокол с/з л.д. 35-37 том V).

В судебном заседании судом с участием представителей сторон обозревались счета-фактуры по контракту ТР/2002/АП/1, и было установлено: в нескольких счетах- фактурах имеется указание на грузополучателя ОАО «Фосфорит», а покупателя ООО «ПГ «Фосфорит» (протокол с/з л.д.35-37 том V).

Представители заявителя поясняют: В нескольких счетах- фактурах по контракту ТР/2002/АП/1 грузополучателем указано ОАО «Фосфорит», а покупателем ООО «ПГ «Фосфорит» вследствие технической ошибки исполнителей документов, фактически товар поставлен покупателю ООО «ПГ «Фосфорит» и им оплачен (протокол с/з л.д.27-29 том V).

На основании изложенного, судом отклоняются доводы Налогового органа о том, что предприятие-производитель в проверяемом периоде находилось в стадии банкротства, следовательно, не производило платежи в бюджет, в связи с чем НДС, который должен быть уплачен в бюджет производителем по оборотам по реализации собственной продукции по договору купли-продажи, им не уплачивался, в то же время НДС к возмещению получен ОАО «Ковдорский ГОК» в полном объеме.

Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств того, что реализация сырья – апатитового концентрата и последующая реализация приобретенного Обществом ДФФ проводилась с участием взаимозависимых подставных организаций–посредников, специально созданных для обеспечения движения продукции исключительно по документам.

По делу № А42-777/2005-23 судебными актами, вступившими в законную силу, установлено, что хотя ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «МХК-Трейдинг», ООО «ПГ «Фосфорит» являются взаимозависимыми лицами, указанные организации являются действующими, осуществляют финансово-хозяйственную деятельность, исполняют обязанности налогоплательщиков. Также судами установлено, что Общество подтвердило соответствующими документами выполнение им условий контракта от 29.12.2001 г. по передаче апатитового концентрата получателям, в связи с чем доводы Инспекции об отсутствии фактической передачи концентрата покупателю были отклонены. Налоговый орган не опроверг доказательствами факты оплаты апатитового концентрата ООО "МХК-Трейдинг" и его отгрузки получателям. Следовательно, между Обществом и ООО "МХК-Трейдинг" существовали реальные хозяйственные взаимоотношения.

Кроме того, судом по настоящему делу установлено, что приобретение ДФФ у ООО «ПГ Фосфорит» и передача того же удобрения на комиссию ООО «ПГ Фосфорит» на аналогичных условиях оформлялась актами приема-передачи товара (для примера л.д.87-98 том IV), которые подписаны руководителем ОАО «Ковдорский ГОК», в том числе и день приобретения ДФФ (л.д.22-24 том V), что не противоречит положениям статьи 458 ГК РФ.

В связи с чем, а также с учетом, установленного вступившими в законную судебными актами по делу № А42-777/2005-23, судом отклоняется доводы Налогового органа о том, - предприятие-посредник ООО «МХК-Трейдинг» не уплачивало НДС в бюджет в период с 01.06.2002 г. по 31.07.2002 г., что ОАО "Ковдорский ГОК" в 2002 году реализовывал ДФФ через взаимозависимые подставные организации–посредников, специально созданные для обеспечения движения продукции исключительно по документам; посредники, взаимозависимые с ОАО "Ковдорский ГОК", фактически не принимали участия в сделках, а выступали формальным звеном в цепочке перепродавцов, оформляя лишь оплату за приобретенные минеральные удобрения путем безналичного расчета и зачетом встречных требований; функция специально созданных посреднических организаций заключалась не собственно в посреднических операциях – организация сбыта концентрата путем поиска его потребителей, согласование объемов и графика поставок, определение цен реализации и т.п. – а исключительно в оформлении искусственного движения концентрата путем его перепродажи; фактически, действительный экономический смысл операций реализации ДФФ состоял в их продаже конечным потребителям, поскольку для заводов – производителей ДФФ апатитовый концентрат является основным сырьевым компонентом для производства ДФФ. Никакого экономического смысла в продаже АК и ДФФ посредникам не имелось. Данные посредники даже не вступали в права собственности на АК и ДФФ, поскольку ни у ОАО "Ковдорский ГОК", ни у перевозчика ни АК ни ДФФ, ни по количеству, ни по качеству, не принимали; представители посредников ни в ОАО "Ковдорский ГОК", ни на станциях отправления (назначения), ни у потребителей не присутствовали; все операции по реализации АК производили исключительно работники ОАО "Ковдорский ГОК", все операции по реализации ДФФ производили работники заводов-производителей ДФФ.

Налоговый орган рассчитал расходы, связанные с реализацией «транзитной» продукции ДФФ у ОАО «Ковдорский ГОК», и по расчетам Налогового органа они составили 525 481 658, 55 руб. Указанные расходы включают покупную стоимость товара, расходы на таможенное оформление, общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, сумму железнодорожного тарифа. Расчет финансового результата приведен в приложениях № 2, № 24 к акту (л.д. 213 том II, л.д.80 том IV). Таким образом, убыток от осуществления указанных сделок, по мнению Налогового органа, составил 33 780 439,95 руб.

При расчете рентабельности спорных сделок Налоговый орган распределял общехозяйственные расходы, приходящиеся на указанную сделку и рассчитанные пропорционально удельному весу выручки от реализации покупной продукции, применяя подобную методику расчета, Налоговый орган руководствовался нормами статей 253, пунктом 1 статьи 272 НК РФ (л.д. 75-76 том IV). При расчете налоговым органом не учтены положения пункта 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике Общества от 29.12.2001 г. № 325.

Общество не согласно с подобной методикой расчета рентабельности спорных сделок. Общество полагает ошибочной методику расчета ОХР, примененную Налоговым органом. Кроме того, полагает, что ошибочно определять рентабельность деятельности организации по финансовым результатам конкретных сделок, поскольку прибыль (убыток) определяется только по итогам отчетного (налогового) периода. Более того, ВАС РФ в Постановлении от 16.01.07 № 9010/06 прямо указал, что право налогоплательщика на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и условия для реализации данного права прямо предусмотрены статьями 171-172 Кодекса и не поставлены в зависимость от прибыльности деятельности налогоплательщика в определенном налоговом периоде.

Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.98 том IV) установлено, что общехозяйственные расходы, приходящиеся к распределению от суммы валового дохода по торговле (общепиту) и суммы дохода по транзиту, не учитываются ввиду их несущественной доли в общей сумме распределенных (л.д.104 том IV).

Из представленного Обществом контррасчета общехозяйственных расходов на 1 руб. транзитной продукции за 2002 год, произведенном в соответствии с Пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 следует, что сумма общехозяйственных расходов, приходящаяся на реализацию транзитного ДФФ составляет 0,001052426 % от валовой прибыли.

В силу пункта 9 статьи 274 НК РФ расходы, относящиеся одновременно к нескольким видам деятельности, распределяются пропорционально выручке, полученной от каждого вида деятельности, в общей сумме выручки от реализации продукции (работ, услуг).

Налоговый кодекс Российской Федерации также не предписывает учитывать НДС по экспортным операциям отдельно от "входного" налога по товарам, реализованным в Российской Федерации, специальных положений по ведению такого раздельного учета нормами главы 21 НК РФ не установлено, что также признано Министерством финансов Российской Федерации в Письме от 19.08.2004 N 03-04-08/51. Пунктом 4 статьи 149 и пунктом 6 статьи 166 НК РФ установлено требование вести раздельный учет облагаемых и не облагаемых НДС операций.

Однако названные нормы не конкретизируют ни порядок распределения общехозяйственных расходов, ни порядок ведения раздельного учета, поэтому налогоплательщик определяет такой порядок самостоятельно.

Поскольку нормы глав 21, 25 НК РФ не содержат норм, регулирующих порядок распределения общехозяйственных и общепроизводственных расходов по различным видам деятельности, то Общество согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона "О бухгалтерском учете", в частности, пунктом 18 приложения № 1 к приказу об учетной политике от 29.12.2001 г. № 325 (л.д.98 том IV) правомерно установило порядок распределения общехозяйственных расходов.

На основании изложенного, суд оценил фактические обстоятельства и, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что в нарушение статей 65, 71 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Налоговым органом не представлено доказательств убыточности спорных сделок и обоснованности перерасчета рентабельности (убыточности) сделок по реализации ДФФ на экспорт, в связи с чем, суд отклоняет этот довод Налогового органа.

Налоговым органом не приведено обоснованного расчета, подтверждающего неправомерное получение налоговой выгоды и ее материальное выражение.

В обоснование своей позиции Налоговый орган представил только сведения в отношении Общества об исчисленном к уплате по внутреннему рынку НДС в сумме 262 568 000 руб., НДС, подлежащему возмещению из бюджета за 2002 год НДС в сумме 286 731 000 руб., в том числе зачтенному в уплату по другим налогам 13 326 000 руб. и возвращенному на счет Общества в сумме 7 711 000 руб. и представил по ним пояснения (л.д.76-78,79 том IV).

Налоговый орган по основаниям того, что, по его мнению, реализация ДФФ ООО «ПГ «Фосфорит» Обществу носила формальный характер, ООО «ПГ «Фосфорит» имело возможность от своего имени реализовать ДФФ на экспорт, сделка была направлена на неправомерное возмещение Обществом из бюджета НДС по приобретению ДФФ и направлена на покрытие расходов Общества в 2002 году пришел к выводу о том, что неправомерная налоговая выгода составила у Общества 82 101 526 руб. ( л.д. 76-78 том IV).

В ходе рассмотрения дела, судом установлено, что Общество за приобретенный ДФФ уплатило ООО «ПГ «Фосфорит» как безналичным путем, так и путем зачета 495 950 402,71 руб., в том числе НДС в сумме 82 658 402,24 руб.:

- по платежными поручениям на сумму 251 780 000 руб.,

Соответственно, у ООО «ПГ «Фосфорит» возникла обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС по указанной сделке по внутреннему рынку в сумме 82 658 402, 24 руб.

Из справки встречной проверки ООО «ПГ «Фосфорит» ИНН <***> от 29.06.2004 г. № 125 по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ОАО «Ковдорский ГОК» (л.д.83 том IV), следует, что поскольку ООО «ПГ «Фосфорит» является производителем ДФФ, ДФФ продавался Обществу без вывоза с территории производителя, реализация ДФФ производилась по поручению ОАО «Ковдорский ГОК» на экспорт, ООО «ПГ «Фосфорит» осуществляло надлежащий забалансовый учет ДФФ, а также учет приобретения продукции и реализации ее на экспорт.

Согласно материалам встречной проверки ООО «МХК-Трейдинг» денежные средства в счет расчетов по контракту от 07.12.01 г. № ТР/2002/АП/1 поступали на расчетный счет ООО «МХК-Трейдинг», и путем взаимозачетов на общую сумму 851 553 457 руб., в т.ч. НДС 141 925 576 руб.

Из представленного решения от 29 декабря 2003 года № 14/145 об отказе в привлечении к налоговой ответственности ООО «МХК-Трейдинг» ИНН <***> по результатам выездной налоговой проверки, проведенной по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2000 г. по 31.03.2003 г. следует, что нарушений в деятельности организации, в том числе и по 2002 году, по правильности и полноте отражения выручки от реализации продукции (работ, услуг), правильности определения операционных доходов и расходов, внереализационных доходов и расходов, правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС, налога на пользователей автомобильных дорог нарушений не установлено (л.д.27-34 том V).

В порядке статьи 172 НК РФ ООО «ПГ «Фосфорит» в случае реализации на экспорт ДФФ от собственного имени имело возможность заявить к возмещению НДС от стоимости покупного сырья, исчислив по ставке 0 процентов НДС от реализации ДФФ на экспорт.

Налоговым органом в ходе выездной проверки в целях определения необоснованной налоговой выгоды не проводился сравнительный анализ поступления в бюджет НДС и предъявления к вычету НДС по спорной сделке всеми участниками поставок сырья и реализации ДФФ, поступления в бюджет налога на прибыль, налога на пользователей автомобильных дорог и изменения состояния расчетов в бюджетом по НДС, налогу на прибыль, налогу на пользователей автомобильных дорог в случае изменения продавца на ООО «ПГ «Фосфорит» при реализации ДФФ на экспорт. При этом Налоговым органом не доказано, какая именно из организаций, участвовавших в поставке сырья и реализации ДФФ получило в конечном итоге необоснованную налоговую выгоду и в чем она выразилась.

В ходе судебного разбирательства Налоговый орган также не представил суду подобного расчета-анализа, ограничившись представлением сведений о состоянии расчетов с бюджетом по НДС за 2002 год ОАО «Ковдорский ГОК» (л.д.79 том IV).

Таким образом, Налоговым органом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу, как и при рассмотрении дела № А42-777/2005-23, не установлено и не доказано надлежащими доказательствами, кто же из лиц участвующих в описанной Налоговым органом «схеме» получил реальную экономическую выгоду.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке части 1 статьи 65, части 5 статьи 200, статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено допустимых и относимых доказательств, свидетельствующих о направленности действий ЗАО «Управляющая компания Группы МДМ», ООО «МХК-Трейдмнг», ОАО «Ковдорский ГОК», ООО «ПГ «Фосфорит» на реализацию схемы уклонения от налогообложения путем неправомерного возмещения из бюджета НДС путем злоупотребления правами, предоставленными положениями статей 171, 172, 176 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства судом наличия недобросовестности в действиях Общества при предъявлении вычетов по реализации ДФФ на экспорт по НДС за 2002 год не установлено.

Как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе рассмотрения спора в суде Налоговый орган не оспаривает соответствие документов, представленных Обществом вместе с декларациями по НДС за 2002 года, требованиям пункта 2 статьи 165 и пункта 1 статьи 172 НК РФ, что в силу названных норм является основанием для применения ставки 0 процентов и налоговых вычетов при реализации через комиссионера товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта. Не оспаривает инспекция и уплату заявителем 82 101 526 руб. НДС.

Частью 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статьи 69,70, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени и направляются требования об уплате налогов и пени лишь при наличии недоимки по налогу и пени.

Таким образом, у Налогового органа отсутствовали законные основания для признания неправомерным возмещение Обществом НДС в сумме 82 101 526 руб. в порядке, установленном пунктом 4 статьи 176 НК РФ по спорному эпизоду, и, как следствие, Налоговым органом неправомерно по спорному эпизоду доначислен НДС и соответствующие ему пени, в связи с чем, на основании статей 69,70,75, 165, 172 НК РФ требования заявителя подлежат удовлетворению.

Проверив в оспариваемой части решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28 января 2005 года № 3 и в соответствующей ему части требование от 28 января 2005 года № 12 на соответствие их Налоговому кодексу Российской Федерации, руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил :

Удовлетворить требования открытого акционерного общества “Ковдорский горно-обогатительный комбинат”.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28 января 2005 года № 3 и в соответствующей ему части требование от 28 января 2005 года № 12 в части доначисления за 2002 год налога на добавленную стоимость и соответствующих ему пени по эпизоду отказа в возмещении налога на добавленную стоимость по реализации на экспорт дефторированного фосфата («MirintexTraidingAG», ЧПП Выбор, ТОО «Агролюкс»).

В указанной части решение и требование не соответствуют нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества «Ковдорский горно-обогатительный комбинат».

Судебный акт в части признания недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 28 января 2005 года № 3 и в соответствующей ему части требования от 28 января 2005 года № 12 по удовлетворенным требованиям, подлежит немедленному исполнению, по вступлении в законную силу, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая