Гражданский кодекс часть 1

ответчика – ФИО3, доверенность от 12.01.2009 г., № 01-14-27-12/696, ФИО4, доверенность от 22.09.2009 г. № 01-14-27/141763, ФИО5, доверенность от 11.01.2009 г. № 01-14-27-12/8,

установил :

общество с ограниченной ответственностью «Аванстрой» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску Мурманской области (далее – ответчик, ФИО19 орган) о признании недействительными частично решения от 16.06.2006 года № 7758 ДСП и требований от 19.06.06 г. №№ 64565, 64566.

С учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений заявленных требований (л.д.80 том 6, л.д.1 том 7, л.д.82-84 том 11) на день рассмотрения спора решение ИФНС России по г. Мурманску от 16.06.2006 г. № 7758 ДСП и в соответствующей части требований от 19.06.2006 г. № 64565, № 64566 оспариваются в части доначисления и предъявления ко взысканию налогов, пени и штрафов по эпизодам:

- доначисления за 2003 и 2004 г.г. налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в связи с исключением из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль выплат субподрядным организациям ООО «Строительная компания» в сумме 25 850 899 руб. и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 38 500 811 руб., и вычетов по НДС по расчетам с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 10 269 989 руб.,

- доначисления за 2003 и 2004 г.г. НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из вычетов по НДС по причине отсутствия счетов-фактур суммы 6 135 680 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Основания оспаривания ненормативных актов приведены в заявлении (л.д.3-10 том 1).

Представители заявителя поддержали его требования в судебном заседании.

ФИО19 орган не согласен с требованиями заявителя по основаниям, приведенным в отзыве на заявление (л.д.102-130 том 5).

Заслушав представителей сторон,исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования заявителя подлежащими частичному удовлетворению.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «Аванстрой» ИНН <***> по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах (правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, местных налогов и сборов, транспортного налога, налога на операции с ценными бумагами, налога с продаж, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом, платежей за пользование природными ресурсами), соблюдения валютного законодательства, в том числе порядка зачисления валютной выручки на счета в уполномоченных банках РФ за период с 01.01.2003 года по 31.12.2004 года.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 19.05.2006 № 256 (л.д. 15-75 том 1).

Общество в установленный пунктом 5 статьи 100 НК РФ срок в ИФНС России по г. Мурманску представлены возражения по акту (вх. № 59677 от 05.06.2006 г. – л.д.51-61 том 3.

Материалы проверки и возражения по акту рассмотрены 16.06.2006 г. в присутствии представителей Общества, что следует из оспариваемого решения (л.д.77 том 1) и не оспаривается заявителем.

Руководителем Налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверки и представленных возражений вынесено решение от 16.06.2006 г. № 7758 ДСП (л.д.76-145 том 1).

Названным решением доначислены налоги, пени, налоговые санкции по пункту 3 статьи 122, части 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Обществу в порядке статей 69, 70 НК РФ направлено требование от 19.06.2006 г. № 64565 (л.д.146 том 1) об уплате доначисленных налогов в сумме 31 989 336 руб. и пени в сумме 10 236 627 руб.

Также Обществу направлено требование об уплате налоговой санкции от 19.06.2006 г. № 64566 на сумму 34 500 рублей (л.д. 147 том 1).

Стороны не оспаривают эти обстоятельства дела.

Не согласившись частично с названными решением и требованиями Налогового органа, Общество обжаловало их в суд (л.д 3-10 том 1).

Определением суда от 04 июля 2006 года ФИО19 орган был обязан представить наряду с письменным мотивированным отзывом на заявление материалы проверки, на основании которых вынесено оспариваемое решение (л.д.2 том 1). На невозможность представления материалов проверки в полном объеме ФИО19 орган при рассмотрении спора в суде первой инстанции не ссылался, в судебном заседании 10 ноября 2009 года после исследования в порядке статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалов дела и представленных доказательств представители сторон на вопрос суда указали, что дополнений, замечаний к материалам дела нет, иных доказательств не имеется (л.д.69-70 том 11), в связи с чем, дело рассмотрено по представленным сторонами доказательствам и имеющимся материалам дела.

I. В ходе выездной налоговой проверки ФИО19 орган пришел к выводу о том, что Общество в 2003, 2004 годах в нарушение требований подпункта 3 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54, подпункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 252, статьи 253, статьи 272, пункта 1 статьи 146, пунктов 1, 2, 3, 6 статьи 169, статьи 171, пункта 1 статьи 172, пункта 1 статьи 173 НК РФ , пункта 1 статьи 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996г. N 129-ФЗ (с изменениями и дополнениями) необоснованно завысило расходы, связанные с производством и реализацией на стоимость субподрядных работ и услуг в общей сумме 64 351 710 руб., в том силе по ООО «Строительная компания» в сумме 25 850 899 руб., по ООО «Энерго-Сфера» в сумме 38 500 811 руб., а также неправомерно завышены вычеты по НДС на сумму 10 269 990,06 руб. по счетам-фактурам, в том числе по ООО «Строительная компания» в сумме 4 244 279,05 руб. и по ООО «Энерго-Сфера» в сумме 6 025 711,01 руб. (пункты 2.2, 2.3, 2.4.1.1.3, 2.4.1.2.3, 2.4.2.1, 2.5.1.2.2, 2.3.1.2.2.1, 2.5.1.2.2, 2.5.2.1.2.1, л.д.80-95, 100-104, 107-110, 118-129, 133-142 том 1).

ФИО19 орган свою позицию обосновал следующими доводами:

- по указанному в учредительных документах адресу ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» не находятся, их местонахождение не установлено;

- в налоговый орган бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась указанными организациями с нулевыми показателями, а с 01.07.2004 г. не представляется, налоги в бюджет не уплачиваются;

- перечисления денежных средств за субподрядные работы ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» осуществлялось посредством, выдачи наличных денежных средств из кассы организации в подотчет должностным лицам ООО «Аванстрой» для их дальнейшей передачи по квитанциям к приходным ордерам не уполномоченному лицу ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера» на расчетный счет ООО «Промсервис», которое также не находится по адресу, указанному в учредительных документах и зарегистрирована по несуществующим паспортным данным;

- действия ООО «Аванстрой», ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера» являются недобросовестными, противоречащими законодательству РФ и направленными на неуплату законно установленных налогов;

- составление фиктивных договоров субподряда с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» имеет своей целью формирование необоснованных расходов для сокрытия налогооблагаемой прибыли, а также необоснованное получение вычетов по НДС;

- сделки ООО «Аванстрой» с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» являются мнимыми и притворными;

- Обществом не было представлено ни одного бухгалтерского документа, подтверждающего то, что строительно-монтажные работы на объектах заказчика были осуществлены фактически силами субподрядной организации ООО «Строительная компания» ИНН <***> (г.Москва) и ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***> (г.Москва);

- строительно-монтажные работы на объектах заказчика были осуществлены фактически собственными силами ООО «Аванстрой»;

- ссылается на показания свидетелей, опрошенных в ходе выездной налоговой проверки.

В связи с чем, Налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих им пени. Общество так же привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Этой же позиции ФИО19 орган придерживался при рассмотрении спора в суде. Также ФИО19 орган ссылается на постановления Пленума ВАС РФ № 53, Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 г. № 9841/05, определение Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 г. № 138-0, определение Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 г. № 324-О.

Также ссылается на заключения эксперта ФИО6 (л.д.18-21, 75-81 том 9).

Общество в обоснование своей позиции ссылается на следующее.

- поскольку условия заключенных договоров позволяли подрядчику самостоятельно определять способы выполнения требований заказчика, а также выполнять работы своими силами и средствами или силами и средствами субподрядчиков в соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации Общество заключило договоры субподряда с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера»;

- выполнение объема работ, предусмотренного договорами, подтверждено актами о приемке выполненных работ, так же как и подтвержден факт перечисления денежных средств участниками договорных отношений;

- Общество представило в ходе проверки документы, подтверждающие факт заключения договоров, их выполнения и оплаты, в том числе договоры, счета-фактуры, акты о выполненных работах, платежные документы об их оплате;

- предметом указанных договоров является выполнение ремонтно-строительных работ, ФИО19 орган факт выполнения спорных работ и их объем не оспаривает;

- о выполнении указанных работ иными лицами налоговая инспекция не заявляет;

- замечаний к оформлению документов, представленных Обществом в подтверждение обоснованности включения спорной суммы в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и подтверждающих право на налоговые вычеты, налоговый орган не имеет;

- производственный характер выполненных работ налоговой инспекцией не оспаривается;

- в силу пункта 1 статьи 252 НК РФ условиями отнесения затрат на себестоимость продукции (работ, услуг) являются их связь с хозяйственной деятельностью налогоплательщика и документальное подтверждение осуществления таких затрат, эти условия выполнены Обществом;

- в оспариваемом решении налоговой инспекции не указано на отсутствие у налогоплательщика документов, подтверждающих право на налоговые вычеты и предусмотренных статьями 171 - 172 НК РФ, либо на их несоответствие требованиям статьи 169 НК РФ;

- ссылаясь на то, что заключенные Обществом договоры являются мнимыми, ФИО19 орган указывает на обстоятельства, которые касаются исключительно деятельности третьих лиц, не связаны с деятельностью Общества, а потому не могут служить основанием для отказа ему в принятии затрат для целей налогообложения, а также реализации права на налоговые вычеты;

- ФИО19 орган не доказал должным образом то, что в момент заключения оспариваемой сделки воля сторон не была направлена на возникновение, изменение, прекращение соответствующих прав и обязанностей, что воля участников сделки не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении сделки;

- ссылается на определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 г. № 138-О, от 16.10. 2003 г. № 329-О,

- доказательства недобросовестности ООО "Аванстрой" при исполнении им налоговых обязанностей и реализации права на налоговых вычеты налоговым органом не представлены, в материалах дела их нет, следовательно, ФИО19 орган необоснованно доначислил по данному эпизоду налог на прибыль, НДС, а также пени и штрафы.

Представители заявителя поддержали его позицию при рассмотрении спора в суде.

Суд находит ошибочной позицию Налогового органа и отклоняет его доводы по спорному эпизоду в связи со следующим.

В пункте 1 статьи 252 НК РФ установлено, что в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 НК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 252 НК расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2 статьи 171 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период).

В пункте 1 статьи 172 НК РФ указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации мнимой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Притворная сделка - это сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку.

Материалами дела установлено.

По штатным расписаниям Общества в штате числилось (л.д.55-59 том 6):

- в 2003 году 81 чел., из них рабочих строительных специальностей (ремонтно-строительные бригады - РСБ) - 59,

- в 2004 году 101 чел., из них рабочих строительных специальностей (РСБ) - 63.

При этом среднесписочная численность в целом по Обществу в 2003 году составила 51 (л.д.59 том 8), в 2004 г. – 90 (л.д.70 том 8).

Из оспариваемого решения усматривается, что проверкой, на основании представленных документов: договоров, актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), авансовых отчетов, квитанций к приходным кассовым ордерам установлено, что ООО «Аванстрой», являясь подрядчиком, заключало в проверяемом периоде договоры со следующими заказчиками:

- ООО «АЦИС» ИНН <***> – договор от 06.08.2003 г. № 0783-К/1 на выполнение строительных работ по реконструкции АЗС-3 ЗАО «Экспонефть» (г.Мурманск);

- ООО «Трансстрой» ИНН <***> – договор от 01.08.2003 г. № 1 на ремонт моста через р.Малая Средняя, км 26+174 на автодороге Кола-Серебрянские ГЭС;

- ЗАО «Нордморсервис Групп» ИНН <***> – договор от 01.09.2003 г. б/н на услуги по техническому обслуживанию силовой и осветительной сети;

- ООО «Экошельф-Норд» ИНН <***> – договор подряда от 03.02.2003 г. № 1 на содержание автодорожных мостов на территориальных автомобильных дорогах Мурманской области;

- ООО «Трансстрой» ИНН <***> – контракт от 24.09.2004 г. № 1 на ремонт моста через р. Курбыш на км 90+336 на автодороге Кола-Верхнетуломский – КПП «Лотта»;

- ОАО «НК «Роснефть»-Мурманскнефтепродукт» ИНН <***> – договор подряда от 10.06.2004 г. № 12К-04 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Автозаправочная станция в <...>»,;

- ГУЗ «Отделенческая поликлиника на ст. Мурманск» ИНН <***> – договор строительного подряда № 9-ОП-ж/д-04 на ремонт помещений отделенческой поликлиники на ст. Мурманск .

Обществом выполнены в проверяемом периоде строительно-монтажные работы (л.д.14-17 том 8):

- 2003 г. на сумму 75 328 030,57 руб., из них собственными силами на сумму 16 475 667,87 руб. (22%), с привлечением субподрядных организаций на сумму 58 852 362,7 руб. (78%);

- 2004 г. на сумму 56 257 917,69 руб., из них собственными силами на сумму 36 987 146,95 руб. (66%), с привлечением субподрядных организаций на сумму 19 270 770,74 руб. (34%).

Указанные обстоятельства не оспариваются сторонами.

Обществом с ограниченной ответственностью «Аванстрой» (Генподрядчик) в 2003 и 2004 годах были заключены договоры субподряда, в том числе с ООО «Строительная компания» ИНН <***> и ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***>.

ООО «Строительная компания» (Субподрядчик):

- от 06.01.2003 г. № 015/1/СК-03 на выполнение ремонтных работ по реконструкции зданий и сооружений, согласно заявок и смет представляемых Генподрядчиком, выполненные работы оплачиваются по цене, согласованной Заказчиком и Подрядчика согласно смете, приемка качества выполненных работ производится по согласованной форме КС-2, КС-3 (л.д.77-79 том 2),

- от 55.08.2003 г. № 18/1/СК-03 (с протоколом о согласовании цены, календарным графиком производства работ) на осуществление комплекса работ по ремонту моста на автодороге Кола-Серебрянская ГЭС через р. Мала Средняя, км 26+174 в целях безопасного и бесперебойного движения и повышения пропускной способности данного участка автомобильной дороги Кола-Серебрянская ГЭС; стоимость работ по договору 3 156 776 руб.; приемка качества выполненных работ производится по согласованной форме КС-2, КС-3, оплата производится на основании предъявленных Субподрядчиком счетов-фактур (л.д.58-63 том 2),

- от 05.01.2004 г. № 2/1/СК-04 на осуществление комплекса общестроительных работ по содержанию мостов на территориальных автомобильных дорогах в соответствии с техническим заданием, стоимость работ 157 351 руб. (л.д.73-76 том 2),

- от 01.06.2004 г. № 12/6/СК-04 на осуществление комплекса общестроительных работ по содержанию мостов на территориальных автомобильных дорогах в соответствии с техническим заданием, стоимость работ составляет 95% от стоимости договора Генподрядчика с Заказчиком, оплата производится безналичным путем, приемка работ оформляется актом выполненных работ (л.д.64-66 том 2),

- от 23.06.2004 г. № 25/1/СК-04 на строительство объектов в соответствии с проектно-сметной документацией по оснащению мурманских морских портов (торгового и рыбного) комплексом автоматизированного контроля за перемещением делящихся и радиоактивных материалов на базе систем «Янтарь», стоимость работ составляет 4 164 320 руб., приемка качества выполненных работ производится по согласованной форме КС-2, КС-3 (л.д.67-72 том 2).

ООО «Энерго-Сфера» (Субподрядчик):

- от 10.02.2003 г. № 19/1/ЭС-03, от 05.09.2003 г. № 37/1/ЭС-03 на выполнение ремонтных работ по реконструкции зданий и сооружений, согласно заявок и смет представляемых Генподрядчиком, выполненные работы оплачиваются по цене, согласованной Заказчиком и Подрядчика согласно смете, приемка качества выполненных работ производится по согласованной форме КС-2, КС-3 (л.д.80-85 том 2),

- от 03.02.2003 г. № 1 на осуществление комплекса общестроительных работ по содержанию мостов на территориальных автомобильных дорогах в соответствии с техническим заданием, стоимость работ составляет 90% от стоимости договора Генподрядчика с Заказчиком, оплата производится безналичным путем, приемка работ оформляется актом выполненных работ (л.д.86-88 том 2).

По ООО «Строительная компания» за 2003 и 2004 годы отражены расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, в сумме 25 850 899 руб., а также заявлена к вычетам по НДС сумма 4 244 279,05 руб., что подтверждается книгами покупок, декларациями (л.д.13-154 том 4, л.д.5-101 том 5, л.20-149 приложение № 1, приложении № 8-11), признается и не оспаривается сторонами.

По ООО «Энерго-Сфера» за 2003 и 2004 годы отражены расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, в сумме 38 500 811 руб., а также заявлены вычеты по НДС в сумме 6 025 711,01 руб. что подтверждается книгами покупок, декларациями (л.д.13-154 том 4, л.д.5-101 том 5, л.20-149 приложение № 1, приложении № 8-11), признается и не оспаривается сторонами.

В обоснование произведенных расходов и заявленных вычетов по НДС по ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» представлены договоры, акты выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), счета-фактуры, платежные поручения, финансовые распоряжения, акты о прекращении обязательств путем зачета взаимных требований, авансовые отчеты, доверенности, корешки к приходным кассовым ордерам (л.д.89-132 том 2, л.д.62-69 том 3, приложение № 2, л. 23-45 приложения № 3, приложения № 4-7), что признается и не оспаривается сторонами.

Указанные документы подписаны со стороны ООО «Строительная компания» генеральным директором ФИО7, со стороны ООО «Энерго-Сфера» директором ФИО8 со стороны ООО «Аванстрой» директором ФИО1.

Денежные средства в сумме 600 000 руб. перечислены ООО «Аванстрой» на расчетный счет ООО «Строительная компания» <***> в Восточно-Европейском Трастовом Банке, платежным поручением от 09.09.2003 г. № 857.

В 2003 году осуществлялась выдача наличных денежных средств из кассы организации в подотчет должностным лицам ООО «Аванстрой» в сумме 5 980 533,45 руб., в т.ч. по авансовому отчету (далее – АО) от 25.03.03 г. № 16 в сумме 375 894,15 руб. (подотчетное лицо – ФИО1), по АО от 01.07.03 г. № 44 в сумме 1 281 160,72 руб. (подотчетное лицо – ФИО9), по АО от 15.05.03 г. № 33 в сумме 537 427,62 руб. (подотчетное лицо – ФИО10), по АО от 31.05.03 г. № 37 в сумме 270 126,9 руб. (подотчетное лицо – ФИО11), по АО от 12.06.03 г. № 39 в сумме 1 841 516,44 руб. (подотчетное лицо – ФИО11), по АО от 30.04.03 г. № 28 в сумме 1 674 407,62 руб. (подотчетное лицо – ФИО11).

В 2004 году произведен зачет взаимных требований между ООО «Аванстрой» и ООО «Строительная компания» на сумму 2 935 620 руб.

ООО «Аванстрой» по финансовым распоряжениям ООО «Строительная компания» в адрес ООО «Промсервис» ИНН <***> перечислено денежных средств в сумме 6 736 650,0 руб. (копии финансовых распоряжений и выписки банка - л.д.72-147 приложение № 4).

В платежных поручениях, в строке «назначение платежа» указано «кредиторская задолженность за выполненные строительно-монтажные работы, на основании акта сверки, за ООО «Строительная компания» на основании финансового распоряжения».

Перечисления осуществлялись на расчетный счет <***> ООО «Промсервис» ИНН <***>, открытый в КБ «Баренцбанк» по финансовым распоряжениям ООО «Строительная компания» в счет имеющейся кредиторской задолженности за строительно-монтажные работы. Финансовые распоряжения от имени директора ООО «Строительная компания» подписывал ФИО7

В 2003 году денежные средства в сумме 400 000 руб., перечислены обществу с ограниченной ответственностью «Энерго-Сфера» на расчетный счет <***> в ООО КБ «Нефтяной», платежным поручением от 09.09.2003 г. № 858 ООО КБ «Нефтяной».

Кроме того, в 2003 году осуществлялась выдача наличных денежных средств из кассы организации в подотчет должностным лицам ООО «Аванстрой» в сумме 3 839 356 руб., в том числе по: АО от 31.07.03 г. № 50 в сумме 900 000 руб. (подотчетное лицо – ФИО1), АО от 30.06.03 г. № 8 в сумме 1 573 727,49 руб. (подотчетное лицо – ФИО10), АО от 01.07.03 г. № 44 в сумме 900 000 руб. (подотчетное лицо – ФИО12), АО от 31.07.03 г. № 49 в сумме 465 628,77 руб. (подотчетное лицо – ФИО9).

В 2004 году произведен зачет взаимных требований между ООО «Аванстрой» и ООО «Энерго-Сфера» на сумму 84 728 710 руб. (л.1-12 приложение № 7).

ООО «Аванстрой» по финансовым распоряжениям ООО «Энерго-Сфера» в адрес ООО «Промсервис» ИНН <***> перечислены денежные средства в сумме 5 668 500 руб. (л.13-137 приложение № 7).

В платежных поручениях, в строке «назначение платежа» указано «кредиторская задолженность за выполненные строительно-монтажные работы, на основании акта сверки, за ООО «Энерго-Сфера» на основании финансового распоряжения».

Перечисления осуществлялись на расчетный счет <***> ООО «Промсервис» ИНН <***>, открытый в КБ «Баренцбанк» по финансовым распоряжениям ООО «Энерго-Сфера» в счет имеющейся кредиторской задолженности за строительно-монтажные работы. Финансовые распоряжения от имени директора ООО «Энерго-Сфера» подписывал ФИО8

Согласно выписке из Единого Государственного реестра юридических лиц, представленной ИФНС России № 22 по г. Москве ФИО7 является директором, главным бухгалтером и учредителем ООО «Строительная компания» ИНН <***> (л.д.123-128 том 6).

В ходе выездной налоговой проверки направлен запрос в ИФНС России N 22 по г. Москве от 27.03.2006 г. № 50/02.2/34/032218 (л.д.116-117 том 6) на проведение встречной проверки по вопросу финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «Аванстрой» с ООО «Строительная компания» ИНН <***>.

Согласно представленной информации с дополнениями ИФНС России № 22 по г. Москве (письмо от 17.04.2006г. N23-11/8667 дсп – л.д.118-137), провести встречную проверку ООО «Строительная компания» ИНН <***> не представляется возможным, из-за отсутствия достоверных данных о фактическом месте нахождения и должностных лицах организации. По юридическому адресу – 109518, <...> , ООО «Строительная компания» не находится, фактический адрес не известен. По указанным на отчетности и в деле контактным телефонам связаться с ООО «Строительная компания» ИНН <***> невозможно. ООО «Строительная компания» было направлено по почте требование, которое вернулось с пометкой «организация не значится». Материалы для розыска ООО «Строительная компания», должностных лиц переданы в отдел по экономическим и налоговым преступлениям УВД ЮВАО г. Москвы № 23-11/10421 от 25.04.2006 г. для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Дата постановки на учет в Инспекции ФНС России № 22 по г. Москве 29.11.2002 г. Руководитель, главный бухгалтер и учредитель ФИО7 (адрес: 101000, <...>). Бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась организацией в ИФНС России № 22 по г. Москве начиная с 2003 г. с нулевыми показателями. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по состоянию на 01.07.2004 г. Операции по счетам в банке приостановлены 14.03.2006 г.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией ФНС России по г. Мурманску, письмом от 13.04.2006 г. № 50/02.2/34/39770 (л.д.89 том 6) направлен запрос в Коммерческий банк «Восточно-Европейский Трастовый Банк» (г. Москва) с требованием представить информацию о движении денежных средств за период с 01.01.2003 г по 31.12.2004 г. по расчетному счету № <***> организации ООО «Строительная компания» ИНН <***>, являющейся клиентом банка, копию договора банковского счета, заключенного с указанной организацией, а также копии карточек образцов подписей должностных лиц и оттисков печати ООО «Строительная компания», копии доверенностей на физических лиц, имеющих право распоряжаться денежными средствами расчетного счета ООО «Строительная компания».

Коммерческий банк «ВЕТБ» письмом от 02.05.2006 № 08/177 (л.д.90 том 6), представил платежное поручение от 09.09.2003 г. № 857 от ООО «Аванстрой», копию договора, копию договора по расчетному счету № <***> ООО «Строительная компания» ИНН <***>.

В материалы дела представлена копия лицензии, выданной Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу ООО «Строительная компания» ИНН <***> выдана лицензия от 06.02.2003 г. Д № 272438 сроком действия до 06.02.2006 г. на осуществление строительства зданий, сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (л.д.84 том 8).

Суду представлено письмо ГУВД по г. Москве от 10.01.2007 г. № 62/5/150 (л.д.19 том 8) из которого следует, ФИО7 - ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец г. Армавир, зарегистрирован по адресу <...>, паспорт <...>, выдан 16.04.2001 г. ОВД Таганского района г. Москва. Так же указано, что в телефонной беседе ФИО7 от пояснений отказался, сослался на неоднократные опросы, проводившиеся ранее сотрудниками ОУ ГУВД по г. Москве, которым давал пояснения о том, что никакого отношения к деятельности организаций он не имеет, свой паспорт не терял и никому не передавал.

Суду представлен запрос от 27.03.2005 г. № 50/02.2/34/032220 (л.д.138-139 том 6) в адрес ИФНС № 33 по г. Москве на проведение встречной проверки в отношении финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО «Аванстрой» с ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***>.

ИФНС России № 33 по г. Москве письмом от 26.04.2006 г. № 23-07/3036дсп (л.д.140 том 6) установлено, что провести встречную проверку не представляется возможным. По юридическому и фактическому адресу организации направлены запросы о представлении документов, ответ не получен. Юридический и фактический адрес: 125424, <...>. Дата постановки на учет в Инспекцию ФНС России N 33 по г. Москве – 22.04.2002 г. Руководитель, главный бухгалтер: ФИО13, <...>, паспорт <...>, выдан Черешковским ОВД г. Черешково Иркутской области. Учредитель: ФИО14, 109369, <...>. Паспорт серии ХIII-СЛ 697596, выдан ОВД Орджоникидзевского района Челябинской области 20.01.1998 г. Расчетный счет в ООО КБ «Нефтяной» <***>, открыт 02.09.2002 г. Банковский счет в ОАО КБ «СДМ-Банк» 40702810800000001927, открыт 17.06.2002 г . В банк направлено требование о приостановлении операций по счетам налогоплательщика. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в ИФНС России № 33 по г. Москве на 01.04.2004 г. Отчетность представлялась начиная с 2003 года, с нулевыми показателями. Запрос о розыске ООО «Энерго-Сфера» направлен в ОПНП УВД по г. Москве.

Отраженные в этом письме сведения об учредителе и директоре организации не подтверждены выписками из ЕГРЮЛ и документами учетного дела ООО «Энерго-Сфера».

Суду представлено письмо ГУВД по г. Москве от 10.01.2007 г. № 62/5/150 (л.д.18 том 8) из которого следует, что ФИО13, паспорт <...>, выдан Черешковским ОВД на территории Московского региона не значится, ФИО14, ДД.ММ.ГГГГ г.р. зарегистрирована по адресу <...>, по месят жительства не проживает оставлено требование о явке в органы внутренних дел. Установить на территории г. Москвы и Московской области ФИО8 без дополнительных данных не представляется возможным.

ФИО19 орган в оспариваемом решении и отзыве ссылается на сообщение Отдела по налоговым преступлениям Управления внутренних дел Мурманской области в ИФНС России по г. Мурманску информации по данным Центрального адресного бюро г. Москвы о том, что в отношении данных на ФИО8 (имеется 2 адресата):

- ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец г. Москвы, зарегистрирован <...>, паспорт <...>, выдан 01.01.2001 г. ОВД Гольяново г. Москва;

-ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <...>, паспорт <...> от 26.04.2005 г. ОВД Северное Бутово г.Москва.

Названное сообщение Отдела по налоговым преступлениям Управления внутренних дел Мурманской области Налоговым органом в материалы дела не представлено.

Суд отклоняет ссылку Налогового органа на то, что ФИО8 не является директором ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***>, а также ссылку Налогового органа, что директором, главным бухгалтером и учредителем ООО «Энерго-Сфера» в проверяемом периоде является ФИО13 в одном лице в связи со следующим.

По запросу суда в рамках настоящего дела ИНФС России № 33 по г. Москве представила сведения в отношении ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***> (л.д.51-139 том 7).

В выписках из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***> (л.д.52-55, 58-63 том 7) в разделе «Сведения о физических лицах, имеющих право без доверенности действовать от имени юридического лица» и Форме № З17001 (л.д.70, 126 том 7) генеральным директором указан ФИО8, паспорт <...>, выдан 01.01.2001 г. ОВД Гольяново г. Москва, место жительства <...>. Указанная запись внесена в ЕГРЮЛ 23.12.2002 г.

Представленные по запросу суда Выписки из ЕГРЮЛ не содержит более поздних записей о физических лицах, имеющих право без доверенности действовать от имени юридического лица, также иные представленные по запросу суда в отношении ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***> не содержат упоминания ФИО13 ни в качестве учредителя, ни в качестве директора ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***> (л.д.51-139 том 7).

Иных относимых и допустимых доказательств того, что ФИО13 является директором, главным бухгалтером и учредителем ООО «Энерго-Сфера» в одном лице Налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

По запросу суда ОУФМС по району Гольяново г. Москве представило копии формы № 1п (л.д.49, 52 том 9, л.д. 97-99 том 10).

Из формы № 1п (л.д.99 том 10) усматривается, что ФИО8 паспорт <...>, выдан 01.01.2001 г. ОВД Гольяново г. Москва по заявлению от 26.01.2001 г. в связи с утратой паспорта X-СП 530766.

Так же на основании заявления ФИО8 от 02 декабря 2003 года в связи с утратой паспорта <...> ему 13.07.2004 года выдан паспорт <...> (л.д.98 том 10).

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки направлен запрос в Коммерческий банк «Нефтяной» (г. Москва) с требованием от 13.04.2006 г. № 50/02.2/34/39771 (л.д. 87 том 6) о представлении информации о движении денежных средств за период с 01.01.2003 г по 31.12.2004 г. по расчетному счету № <***> организации ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***>, являющейся клиентом банка, копии договора банковского счета, заключенного с указанной организацией, а также копии карточек образцов подписей должностных лиц и оттисков печати ООО «Энерго-Сфера» и копии доверенностей на физических лиц, имеющих право распоряжаться денежными средствами расчетного счета ООО «Энерго-сфера».

ООО КБ «Нефтяной» письмом от 24.04.2006 г. № 1592 (л.д.88 том 6) сообщил, что копия карточки с образцами подписей и оттиска печати и договора банковского счета изъяты Генеральной прокуратурой России. Также за период с 01.01.2003 г. по дату закрытия счета 26.04.2004 г. по расчетному счету № <***> организации ООО «Энерго-Сфера» ИНН <***> направил в адрес Налогового органа расширенную выписку на 210 листах. Указанная выписка Налоговым органом суду не представлена, на невозможность ее представления в суд первой инстанции ФИО19 орган в ходе рассмотрения дела не ссылался.

В материалы дела представлена копия лицензии, выданной Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу ООО «Энерго-Сфера» выдана лицензия от 28.06.2002 г. Д № 329356 сроком действия до 28.06.2007 г. на осуществление строительства зданий, сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (л.д.83 том 8).

ООО «Промсервис» ИНН <***> зарегистрировано и поставлено на учет в ИФНС России по г. Мурманску 12.04.2004 г. Юридический адрес организации, в соответствии с учредительными документами – 183027, <...>. Директор ООО "Промсервис" ФИО15 (184380 <...>). Учредители ООО «Промсервис»: ФИО16 - 183027, <...>., ФИО17 - 184380, <...>. У ООО «Промсервис» ИНН <***> открыт расчетный счет <***> в КБ «Баренцбанк».

ФИО19 орган в оспариваемом решении и отзыве на заявление ссылается на ответ Федеральной миграционной службы по Мурманской области от 02.05.2006 г. № 33, на запрос ИФНС России по г. Мурманску от 26.04.2006 г. № 5236дсп, директор ООО «Промсервис» ФИО15, учредитель ФИО17, зарегистрированы по не существующим паспортам. Паспортные данные ФИО15, согласно Единому государственному реестру юридических лиц: серия <...>, выдан 18.04.2003 г. ОВД Кольского района Мурманской области. По данным Федеральной миграционной службой по Мурманской области: серия <...> , выдан 09.08.2005 г. ОВД Кольского района Мурманской области. Паспортные данные ФИО17, согласно Единому государственному реестру юридических лиц: серия <...> , выдан 18.04.2003 г. ОВД Кольского района Мурманской области. По данным Федеральной миграционной службой по Мурманской области ФИО17 ДД.ММ.ГГГГ г.р., снят с регистрации 18.09.2003 г. по решению суда. Указанные запрос и ответ на него Налоговым органом в материалы дела не представлены. Эти обстоятельства Налоговым органом признаются и не оспариваются.

Суд отклоняет довод Налогового органа о том, что ООО «Промсервис» ИНН <***> зарегистрировано по не существующим паспортам в связи со следующим.

В судебное заседание 06.10.2009 г. Налоговым органом представлено на обозрение суда подлинное учетное дело ООО «Промсервис» ИНН <***>.

К материалам дела приобщены копии выписок из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Промсервис» ИНН <***>, служебная записка от 26.01.2007 г., письма от 28.09.2004 г. № 2101 ДСП, Формы П коды запросов 5190-2477, 5190-2478, протокола от 30.03.2004 г. № 1, свидетельства от 12.04.2004 г..

В Налоговом органе имелись, подтвержденные органами внутренних дела сведения о паспортных данных ФИО15 и ФИО17, которые представлены сопроводительным письмом от 28.09.2004 г. № 2101 ДСП, Формы П коды запросов 5190-2477, 5190-2478, протокола от 30.03.2004 г. № 1 (л.д.134-136 том 10).

В форме П в отношении ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ г.р. (л.д.136 том 10) ФИО19 орган в 2004 г. указывает паспорт <...>, выдан 18.04.2003 г. и органы внутренних дел подтверждают эти сведения только в части серии и номера паспорта. В протоколе собрания участников общества от 30.03.2004 г. № 1, представленном в ФИО19 орган при регистрации организации указаны паспортные данные ФИО15 паспорт <...>, выдан 19.12.2002 г . (л.д.118 том 10).

Сведения Федеральной миграционной службой по Мурманской области о том, что ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ г.р. выдан паспорт серия <...> , выдан 09.08.2005 г. ОВД Кольского района Мурманской области, без данных о ранее выдававшихся паспортах не свидетельствует о том, что сведения о директоре зарегистрированы по не существующему паспорту.

В выписках из ЕГРЮЛ на 12.04.2004 г. (л.д. 120-123 том 10) и на 26.12.2006 г. (л.д.125-131 том 10) в отношении ООО «Промсервис» имеется ошибка в паспортных данных учредителя и директора:

- ФИО16 – указан паспорт <...>, выдан 18.04.2003 г.,

- ФИО15 паспорт <...>, выдан 18.04.2003 г., тогда как ООО «Промсервис» указало в протоколе от 30.03.2004 г. № 1 паспорт <...>, выдан 19.12.2002 г.

Ошибка в ЕГРЮЛ в отношении паспортных данных ФИО16 выявлена Налоговым органом 26.01.2007 г., что следует из служебной записки от этой даты (л.д.132 том 10). В выписке из ЕГРЮЛ по состоянию на 26.01.2007 г., в отношении ФИО16 указан паспорт 3-ДП № 744752 выдан 09.06.1982 г. ОВД Кольского района Мурманской области (л.д. 133 оборот том 10) (л.д.133 том 10) – в указании органа, выдавшего паспорт, так же имеется ошибка в указании органа, выдавшего его, из копии паспорта ФИО18 – стр. 19 усматривается, что паспорт <...> выдан ОВД Первомайского рик г.Мурманска (л.д.35-37 том 3) .

Ошибка в ЕГРЮЛ в отношении паспортных данных ФИО15 в части даты выдачи паспорта не исправлена Налоговым органом.

На основании изложенного уполномоченный орган подтвердил паспортные данные в отношении учредителя ФИО17

В отношении ФИО16 и ФИО15 ФИО19 орган при направлении запросов использовал сведения, отраженные в отношении этих лиц в ЕГРЮЛ на момент проведения проверки и содержащие ошибки, выявленные не в полном объеме только в 2007 году, что лишило уполномоченный орган подтвердить или опровергнуть ошибочные данные, содержащиеся в ЕГРЮЛ в отношении этих лиц.

В ходе выездной налоговой проверки ФИО16 (учредитель ООО «Промсервис») дал пояснения, что учредителем ООО «Промсервис» он не является и никогда не являлся. По адресу - 183027, <...>., офис никогда не располагался. В 2003 г. в квартире временно проживал ФИО17, после этого с ним не встречался, возможно, он и воспользовался паспортными данными ФИО16. По мнению ФИО16, ФИО17 не мог являться учредителем данной организации. С директором ООО «Промсервис» ФИО15 он не знаком и никогда не встречался. В учредительных документах и протоколе собрания учредителей от 30.03.2004 г. ФИО16 не подписывался, подпись не его (л.д.33-34 том 3).

ФИО19 орган в оспариваемом решении и отзыве ссылается так же на то, что:

- директор ООО «Промсервис» ФИО15 является номинальным, должность главного бухгалтера в организации отсутствует, по юридическому адресу, указанному в учредительных и банковских документах, ООО «Промсервис» не находится, его местонахождение не установлено, а также как наличие материально-технической базы и трудовых ресурсов;

- у ООО «Промсервис» прибыль от реализации товара (работ,услуг), отраженная в представленной по почте в ИФНС России по г. Мурманску бухгалтерской и налоговой отчетности минимальна (1%), что свидетельствует не о наличии цели направленной на получение прибыли от предпринимательской деятельности, а на формирование необоснованных расходов для сокрытия налогооблагаемой прибыли.

В ходе выездной налоговой проверки ЗАО «Баренцбанк» письмом от 02.05.2006 г. № 02-04-11/1105 (л.д.98 том 6) в ответ на требование Налогового органа от 25.04.2006 г. № 50/02.2/34/044866 представлены копии документов по счету ООО «Промсервис», открытому в указанном Банке 20.04.2004 г. – карточка с образцами подписей и оттиска печати (л.д.99 том 6), договор банковского счета (л.д.100-104 том 6), справка об операциях за период с 20.04.2004 г. по 31.12.2004 г.

Справка об операциях за период с 20.04.2004 г. по 31.12.2004 г. на 23 листах Налоговым органом суду не представлена. В связи с чем, отклоняется довод Налогового органа о том, что на протяжении всего периода с 20.04.2004 г. по 31.12.2004 г. на расчетный счет ООО «Промсервис» поступали денежные средства от одной только организации ООО «Аванстрой», других поступлений не было, как не подтвержденный надлежащими доказательствами.

По окончании налоговой проверки, в ходе рассмотрения дела в суде АО «Баренцбанк» письмом от 07.12.2006 г. № 02-04-11/3336 (л.д.148 том 6) в ответ на запрос Налогового органа от 04.12.2006 г. № 50/02.2/34/151131 (л.д.149 том 6) представил документы на 8 листах (л.д.150-157 том 6), подтверждающих снятие физическими лицами наличных денежных средств сосчета № <***> организации ООО «Промсервис» ИНН <***> с использованием чековой книжки за период с 20.04.2004 г. по 31.12.2004 г. с указанием основания «на хозяйственные нужды».

Из представленных банком документов усматривается, что в период с 20.04.2004 г. по 31.12.2004 г. денежные средства получались ФИО20, ФИО21, ФИО11.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ (далее - Закон о регистрации) за представление недостоверных сведений заявители, юридические лица, несут ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. В случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица.

По положению статьи 21.1 Закона о регистрации, юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документы отчетности, предусмотренные законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность (далее - недействующее юридическое лицо).

Такое юридическое лицо может быть исключено из государственного реестра юридических лиц в порядке, предусмотренном Законом о регистрации, то есть по решению регистрирующего органа.

ООО «Промсервис» зарегистрировано Налоговым органом в установленном порядке и до настоящего времени ФИО19 орган не обращался в суд с требованием о ликвидации этой организации в порядке статьи 25 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 08.08.2001 № 129-ФЗ (далее - Закон о регистрации).

В рассматриваемом случае ФИО19 орган не воспользовался правами, установленным Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 № 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества.

Возникновение прав и обязанностей единоличного исполнительного органа связано с решением уполномоченного органа управления данного юридического лица, которое оформляется протоколом общего собрания акционеров (участников) или решением единственного акционера (участника).

В ходе выездной налоговой проверки проведены опросы свидетелей, которые по спорному эпизоду в ходе проверки указывали следующее (л.д.1-34, 38-42, 44-45 том 3):

- ФИО1 (директор ООО «Аванстрой») пояснил, что с генеральным директором ООО «Строительная компания» ФИО7 он лично не знаком, договоры составлялись ООО «Аванстрой» и через работников субподрядной организации передавались на согласование. По договорам с ООО «Энерго-Сфера» пояснить затруднился. Кто передавал договоры для согласования с субподрядной организацией не помнит. Лично, на подписание договоров в Москву не ездил, полученные под отчет денежные средства передавались представителям ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» на строительных объектах, на каком конкретно не помнит, фамилию, имя и отчество представителей ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», которым он передал денежные средства назвать не смог. С генеральным директором ООО «Энерго-Сфера» ФИО8 встречался один раз;

- ФИО9 (зам.директора ООО «Аванстрой») пояснил, что он не помнит кому и где отдавал полученные под отчет денежные средства по АО от 16.07.2003 г. № 47. Не помнит, кому и где отдавал полученные денежные средства, предназначенные для ООО «Энерго-Сфера».Подпись на корешке ФИО22 и ФИО23 не помнит;

- ФИО10 (снабженец ООО «Аванстрой») пояснил, что субподрядчики работали на объектах строительства АЗС в Кандалакше и на Норильском никеле (г. Мурманск), по распоряжению директора ФИО1, он получил и передал денежные средства представителю ООО «Строительная компания» в сумме 537 427,62 руб. Фамилию, имя и отчество представителя ООО «Строительная компания», которому он передал денежные средства, назвать не смог. По распоряжению директора ФИО1, он получил и передал денежные средства представителю ООО «Энерго-Сфера». Фамилию, имя и отчество представителя ООО «Энерго-Сфера», которому он передал денежные средства, назвать не смог;

- ФИО11 (гл.энергетик ООО «Аванстрой») пояснил, что в проверяемом периоде следует, что денежные средства из кассы организации он не получал, подпись в авансовом отчете ему не принадлежит и организации ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера» или их представителям указанные денежные средства не передавал;

- свидетели, являвшиеся в проверяемом периоде работниками ООО «Аванстрой» ФИО12 (гл.инженер), ФИО24 (инженер), ФИО9 (зам.директора) , ФИО10 (снабженец), пояснили, что не помнят на каких объектах выполнялись строительно-монтажные работы субподрядными организациями ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера»; свидетели ФИО25 (мастер-прораб), ФИО26 (мастер-прораб), ФИО27 (инженер-сметчик), ФИО28 (мастер строительной группы) пояснили, что не располагают информацией об участии субподрядных организаций ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера»;

При рассмотрении спора в суде были опрошены в качестве свидетелей работники ООО «Аванстрой» в проверяемом периоде ФИО29 (главный бухгалтер), ФИО30 (инженер по охране труда и технике безопасности), ФИО12 (технический директор), ФИО24 (главный инженер) – л.д.28-35 том 8, а так же ФИО20 директор ООО «Панург» (л.д.102-104 том 8).

Свидетелям в соответствии со статьей 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были разъяснены их права и обязанности, также свидетели были предупреждены, что за дачу заведомо ложных показаний, а также отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность в соответствии со статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации, о чем отобраны соответствующие подписки и приобщены к материалам дела (л.д. 27, 101 том 8).

Свидетель ФИО29 пояснила суду следующее:

- она работала в должности главного бухгалтера ООО «Аванстрой» в период 2003-2005 г.г., в ее должностные обязанности входило составление бухгалтерской отчетности, систематизация бухгалтерского учета;

- ООО «Аванстрой» является строительной организацией, штат организации был небольшой; основные средства, необходимые для ведения строительных работ отсутствовали; вместе с тем, в 2003 - 2004 г.г. у Общества было много строительных объектов, на которых должны были производиться строительные работы; Общество не могло самостоятельно выполнить все работы, поэтому для выполнения ряда работ привлекались субподрядные организации;

- привлечение субподрядчиков в строительстве является обычной практикой; субподрядные организации были различные. ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» также выполняли для Общества субподрядные работы; отношениями с субподрядными организациями она не занималась;

- с субподрядчиками Общество расплачивались за выполненные работы различными способами: безналичным путем, зачетами, а также передачей наличных денежных средств; тем субподрядчикам, которые работали на объектах в Мурманской области, Общество передавало наличные денежные средства нарочным; бывали случаи, когда деньги передавались через проводников поездов; работники Общества (ФИО1, ФИО12, ФИО11) также передавали деньги;

- она не передавала ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» наличные денежные средства и не снимала со счетов принадлежащие этим организациям денежные средства по чековой книжке;

- ООО «Промсервис» - это подрядчик Общества, какая - то организация сидела в офисе Общества по ул. Туристов;

- авансовые отчеты составлял другой бухгалтер, тот, который занимался поставщиками;

- как главный бухгалтер, она подписывала авансовые отчеты, в которых подотчетные лица отчитывались о расходовании денежных средств, переданных под отчет; деньги под отчет выдает кассир, она не выдает;

- по предъявленному для обозрения авансовому отчету от 01.07.2003 г. № 44 (ФИО12) ФИО29 пояснила, что свою подпись в авансовом отчете и подпись директора ФИО1 она узнает, подпись ФИО12 она не узнает, так как она не криминалист;

- по предъявленному для обозрения авансовому отчету от 31.03.2003 г. № 17 (ФИО11) ФИО29 пояснила, что свою подпись в авансовом отчете и подпись директора ФИО1 она узнает, так же указала, что не знает, принадлежит ли Мирончику подпись, имеющаяся в авансовом отчете;

- она не отрицает такой возможности, что ФИО11, являясь работником другой организации, получал денежные средства со счета этой организации;

- если в расходном кассовом ордере есть подпись ФИО11а, значит, он получал деньги, за взятые деньги он должен отчитаться, авансовый отчет должен составлять он;

- авансовые отчеты собирал другой работник бухгалтерии; вероятно, он получал отчеты, общался по поводу этих отчетов с ФИО11ом; она только утверждала авансовые отчеты; ей представляют толстую пачку документов - она их подписывает;

- авансовые отчеты должны составляться работниками, которые получили под отчет деньги; каждый работник имел доступ к компьютеру организации и мог на компьютере составить отчет;

- не могло быть такого, что подпись в расходном ордере не принадлежит работнику, который получил деньги под отчет;

- отношения с директором у нее неприязненные.

Свидетель ФИО30 пояснил суду:

- он работает в ООО «Аванстрой» с 2001 года по настоящее время в должности инженера по охране труда и технике безопасности;

- Компания занимается строительством, средняя численность работников в 2003 - 2004 г.г. была небольшая, перечень объектов, строящихся Обществом большой; в связи с недостатком собственных сил и средств Общество привлекало субподрядные организации для выполнения строительных работ; у Общества было много субподрядчиков, в числе прочих субподрядчиками Общества были и ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера»;

- по роду его работы он постоянно находится на объектах стройки; с руководителями ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» он не встречался на стройке, так как это не входит в их обязанности - находится на строительстве объектов;

- субподрядчики строили объекты АЗС в г. Кандалакше и Кольский мост;

- время от времени ему приходилось возить наличные деньги для того, чтобы расплатиться с контрагентами; он брал под отчет деньги и передавал их по назначению; кроме его деньги могли передавать заказчикам директор, прораб, снабженец;

- не помнит, передавал ли он конкретно в 2003 - 2004 году денежные средства ООО «Энерго-Сфера» и ООО «Строительная компания», так как прошел достаточно длительный период времени;

- он в кассе брал деньги под отчет, передавал деньги субподрядчикам; они давали ему квитанции на получение денег, по получении квитанции он составлял авансовый отчет на компьютере; бывает, что отчет составляет бухгалтерия, а он расписывается;

- он не мог конкретно сказать, на каких объектах работали ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера»;

- он узнает о том, какие объекты Общества, по работникам, которые работают на объекте; он знаю своих работников в лицо, поскольку проводит с ними инструктаж по технике безопасности;

- АЗС Кандалакши и Норильский никель - это объекты «Энерго–Сферы» и «Строительной компании», другие не помнит;

- передача денег производилась ответственному лицу - прорабу, мастеру, ему передаются расписка или какие - либо квитанции, имеется предварительная договоренность о передаче денег и о денежной сумме;

- бывает, что субподрядчики выполняют все работы на объекте, а бывает, что часть работ выполняет Общество, а часть подрядные организации; стройка всегда обнесена забором, допуск на территорию объекта свободный;

- тот, кто выполняет строительные работы, ведет журнал производства работ объекта, акт сдачи-приемки работ составляется уже по окончании работ.

Свидетель ФИО12 дал следующие пояснения суду:

- он работает в организации с 2000 года в качестве технического директора; в 2003-2004 году у ООО «Аванстрой» было много строительных объектов, ресурсов материальных и людских не хватало, в связи с этим Общество обращалось к субподрядчикам; в числе субподрядчиков Общества были ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-сфера», они работали на строительстве АЗС Кандалакши и железнодорожной поликлиники;

- по долгу службы ему приходилось общаться с субподрядчиками; он передавал им финансовые средства и участвовал в приемке выполненных работ, в том числе он это делал и в отношении указанных двух организаций;

- принимая работы, он смотрел объем выполненных работ и качество непосредственно на объекте, затем в офисе подписывались документы; деньги передавались ответственному на том объекте лицу, он узнавал у работников Общества кому передавать деньги; ему называли его фамилию и показывали его; это делалось, когда он приезжал на строительный объект для передачи денег, прораб Общества показывал мне ответственное лицо субподрядной организации (в частности прораба) и он передавал деньги;

- по предъявленному для обозрения авансовому отчету № 44 от имени ФИО12 он пояснил, что подпись в авансовом отчете его;

- в ходе проверки он уклонился от ответа на этот вопрос; это было вызвано тем, что на предприятии в период проверки находился сотрудник милиции, который угрожал нам, обстановка в организации была нервозная, поэтому он решил воспользоваться статьей 51 Конституции РФ и не дал ответа на вопрос;

- его опрашивал сотрудник инспекции, проводивший проверку, при этом присутствовала еще одна женщина, ему разъясняли его права и предупредили об ответственности, статью 51 Конституции РФ мне разъяснили, сотрудник милиции при опросе не присутствовал;

- ФИО12 частично подтвердил показания, данные в ходе налоговой проверки, пояснил, что в ходе проверки он не помнил объекты, на которых работали «Строительная компания» и «Энерго-Сфера», сейчас вспомнил; по поводу подписи в авансовом отчете в ходе проверки он уклонился дать ответ по указанным выше основаниям;

- по предъявленному авансовому отчету № 44 и квитанции к приходному кассовому ордеру, приложенные к отчету он пояснил, что деньги я передавал не ФИО23, указанной в квитанции, а ответственному на объекте лицу;

- он передавал не по 60 тысяч рублей, как это указано в квитанции, а деньги скапливались, а затем передавались, объект был далеко, поэтому я не ездил каждый день;

- безналичным путем деньги не перечислялись, так как оплата должна была проводится сразу, субподрядчики работают самостоятельно на объекте; ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» - московские компании, кассира у них в Мурманске нет, поэтому деньги передаются непосредственно работникам, работающим на строительстве (прорабу, бригадиру);

- он не мог пояснить, кто конкретно работал у данных субподрядчиков, в их хозяйственную деятельность Общество не можем вмешиваться, доверенности, у лица, получающего деньги, не было;

- о том, что деньги переданы, ООО «Аванстрой» узнавало от меня; передача наличных денег - это обычай делового оборота;

- подпись в авансовом отчете его, различие в подписях в авансовом отчете и в протоколе опроса может объяснить тем, что у него подпись недостаточно сформирована; в случае необходимости он может дать образцы для экспертизы;

- конкретно с работником милиции ФИО36 он не разговаривал, в офисе была нервозная обстановка;

- перечень работ, подлежащих выполнению субподрядчиками, доводится перед началом работ, при заключении договора, Общество контролирует субподрядчиков по факту выполнения этапа (конструктива) работ, составляется акт на скрытые работы или акт выполненных работ по установленной форме, при приемке работ Общество смотрим, что выполнено;

- операционный контроль (контроль в ходе выполнения работ) осуществляет инженерный работник (мастер), на объекте, выполняемом субподрядчиками, присутствует мастер;

- он (ФИО12) также следит за качеством работ;

- если объект открытый, допуск на объект строительных работ свободный, если объект закрытый, то допуск осуществляется на основании письма, в котором указываются лица, которых необходимо допустить на объект; в случае с рассматриваемыми субподрядчиками письма не писались, так как объекты, которые они выполняли, были открытыми; доказательством того, что работы выполнены этими субподрядчиками, являются акты выполненных работ установленной формы;

- на Кандалакшской АЗС часть работ выполняло Общество, часть субподрядчики; определенный объем работ, выполняемых субподрядчиками, можно увидеть в договоре; субподрядчики самостоятельно выполняют порученные им строительные работы; на объекте «Железнодорожная поликлиника» также часть работ выполняло Общество, часть – субподрядчики.

Свидетель ФИО31 пояснил суду следующее:

- он работает в должности главного инженера ООО «Аванстрой» с 2001 года, объемы выполняемых Обществом работ ему известны, самостоятельно Общество не могло выполнить все строительные работы, поэтому Общество обращались к субподрядчикам;

- Московские организации ООО «Энерго-Сфера» и ООО «Строительная компания» ему известны, они выполняли для Общества субподрядные строительные работы на объекте «Кандалакшская АЗС»; эти организации нам рекомендовал генеральный подрядчик строительства ООО «Ацис», он тоже из Москвы;

- подтвердил показания, данные им в ходе проверки, уточнил также, что в ходе опроса сотрудником налогового органа он точно не знал, на каких объектах работали организации ООО «Энерго - сфера» и ООО «Строительная компания», сейчас он утверждает, что знает это;

- взаимоотношения с ООО «Промсервис» у Общества были, это наш поставщик, давая пояснения налоговому органу, я не придавал значения обозначению ООО «Промсервис» как субподрядчика, по его мнению, разницы нет субподрядчик это или поставщик.

Свидетель ФИО20 дал суду следующие пояснения:

- с 2002 года он работал в должности директора ООО «Панург», которое располагалось по адресу: <...>, там же располагался офис ООО «Аванстрой» и ООО «Промсервис»; директором Промсервиса был ФИО15; у всех трех организаций счета находились в Баренцбанке; у него (ФИО20) был автомобиль, по просьбе ФИО15 он (ФИО20) снимал денежные средства со счета ООО «Промсервис» в указанном банке по чековой книжке, брал выписки по счету ООО «Промсервис»; это же он делал и для ООО «Аванстрой»; полученные со счета ООО «Промсервис» деньги он отдавал ФИО15, деньги ООО «Аванстрой» он отдавал ФИО1;

- Промсервис располагался на втором этаже здания по ул. Туристов 45, эта организация занималась реализацией промвооружения и строительных материалов, он не знает, были ли у той организации работники, в офисе этой организации работал только ФИО15, он был директором, бухгалтером и кассиром; он (ФИО20) знает, что он (ФИО15) жил где-то в Коле, ему (ФИО15) было больше 40 лет, не знает, была ли у него семья, где он находится сейчас, он также не знаю, он (ФИО15) был склонен к употреблению алкоголя и хотел уехать из Мурманска;

- Баренц банк находится на углу улиц Марата и Кирова, он (ФИО20) там живет;

- при получении денег в банке от имени Промсервиса и Аванстроя он предъявлял заполненный чек и паспорт, после чего ему выдавали деньги;

- Промсервис арендовал у Аванстроя помещение, он не знает нюансов сдачи помещения в аренду;

- он (ФИО20) привозил деньги из банка и передавал их лично ФИО15, в Аванстрое он сдавал деньги в кассу;

- он (ФИО20) получал в банке немалые суммы, их учет он не вел,

- все три организации находились в одном офисе, директор Аванстроя ФИО1 был учредителем ООО «Панург», директором которого был он (ФИО20), поэтому он (ФИО1) ему (ФИО20) доверял, он (ФИО1) был в курсе дел ООО «Панург»;

- ФИО15 (директору Промсервиса) было удобно пользоваться моими услугами по получению и доставке денежных средств, когда он (ФИО20) был в отпуске, деньги получал ФИО11 - работник Аванстроя, у ФИО11а тоже была машина;

- ФИО15 звали Виктор, отчество, по мнению ФИО20, Александрович; он (ФИО15) среднего роста, невзрачный «мужичишка».

В порядке статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству Налогового органа к участию в деле в качестве свидетеля привлечен ФИО11 (л.д. 34, 36, 37, 40 том 8). Определение суда от 17.08.2007 г. и извещение от 21.08.2007 г. о вызове в суд на 24.10.2006 г. с 09 час. 30 мин. получены ФИО11 (л.д.44 том 8), однако он в суд не явился. Свидетель ФИО11 повторно обязан явкой в суд определениями от 24.10.2007 г., от 05.12.2007 г. (л.д.105-107, 138-140 том 8), о чем направлено в его адрес извещения о явке в суд 05.12.2007 г. в 10 час. 00 мин., о явке 28.01.2008 г. в 10 час. 00 мин., которые получены ФИО11 29.10.2007 г., 10.12.2007 г. (л.д.116, 117, 145, 147 том 8).

В судебном заседании 28.01.2008 г. представители сторон заявили о том, что не настаивают на вызове ФИО11 (л.д.14-15 том 9).

В рамках настоящего дела судом по ходатайству Налогового органа были назначены:

- определением от 04.04.2007 г. (л.д.154-156 том 7) судебно-техническая экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: каким способом в счетах-фактурах, выписанных обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания», произведены подписи от имени ФИО7; каким способом в счетах-фактурах, выписанных обществом с ограниченной ответственностью «Энерго-Сфера», произведены подписи от имени ФИО8; использовались ли при нанесении подписей ФИО7 и ФИО8 на счетах-фактурах, выставленных от имени ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», какие-либо технические приемы, как-то: монтаж, рисовка на просвет и другие, - или нет; Исполнены ли оттиски печатей на счетах-фактурах, выставленных ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», с помощью монтажа или нет;

- определением от 05.12.2007 г. (л.д.135-137 том 8) судебно-почерковедческая экспертиза, на разрешение эксперта поставлен вопрос: соответствуют ли подписи, выполненные в графе «руководитель предприятия» от имени ФИО7 в счетах – фактурах, выписанных ООО «Строительная компания», подлинной подписи ФИО7

- определением от 19.03.2008 г. (л.д.56-59 том 9) дополнительная судебно-почерковедческая экспертиза, на разрешение эксперта поставлен вопрос: выполнены ли подписи от имени ФИО7 , расположенные в графе «руководитель предприятия» в счетах – фактурах, выписанных Обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания», ФИО7 или другим лицом;

- определением от 19.03.2008 г. (л.д.56-59 том 9) судебно – почерковедческая экспертиза на разрешение эксперта поставлен вопрос: выполнены ли подписи от имени ФИО8, расположенные в графах «руководитель предприятия» и «главный бухгалтер» в счетах – фактурах, выписанных Обществом с ограниченной ответственностью «Энерго – Сфера», ФИО8 или другим лицом.

По определению суда от 04.04.2007 г. экспертом Государственного учреждения Мурманской лаборатории судебной экспертизы ФИО32 проведена судебно-техническая экспертиза, представлено заключение от 11.05.2007 г. № 522/02 (л.д.2-9 том 8). Эксперт пришел к следующим выводам: на всех представленных счетах-фактурах подписи от имени ФИО7 и ФИО8 выполнены пастами для шариковых авторучек и водорастворимыми чернилами для капиллярных авторучек; в подписях от имени ФИО7 и ФИО8 на счетах-фактурах наблюдается замедленность темпа исполнения, извилистость штрихов, необоснованные остановки пишущего прибора, сильный недифференцированный нажим и, поэтому, выполнены они или путем рисования на просвет, или с подражанием, или в необычных условиях; решить вопрос категорически можно после сравнения их с подлинными подписями ФИО7 и ФИО8 экспертом-почерковедом; На представленных счетах-фактурах оттиски печатей от имени ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» нанесены клише, изготовленном по технологии штемпельно-граверных мастерских, с использованием штемпельной краски; установить подлинность печатей на счетах-фактурах можно при сравнении их с образцами оттисков печатей ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера».

По определению суда от 05.12.2007 года экспертом Государственного учреждения Мурманской лаборатории судебной экспертизы ФИО6 проведена судебно – почерковедческая экспертиза. По результатам исследования подлинных счетов-фактур, оригинала Устава ООО «Строительная компания», копии договора банковского счета, копии карточки банка «Русское банковское сообщество» экспертом дано заключение от 28.01.2008 г. № 1609/01 (л.д.19-20, 38-40 том 9) о том, что подписи от имени ФИО7, в счетах – фактурах, выписанных ООО «Строительная компания», выполнены не ФИО7, а другим лицом.

По определению суда от 19 марта 2008 года экспертом Государственного учреждения Мурманской лаборатории судебной экспертизы ФИО6 проведена судебно – почерковедческая экспертиза. По результатам исследования счетов-фактур ООО «Строительная компания» 36 экз., счетов-фактур ООО «Энерго-Сфера» 40 экз., образцы подписей ФИО7 и ФИО8 в копиях заявления о выдаче паспорта экспертом дано заключение от 31.03.2008 г. № 326/01-3 (л.д.76-81 том 9) о том, что подписи от имени ФИО7, в счетах – фактурах, выписанных ООО «Строительная компания», выполнены не ФИО7, а другим лицом; подписи ФИО33 в счетах – фактурах, выписанных ООО «Энерго – сфера», выполнены не ФИО33, а другим лицом.

Не согласившись с заключением эксперта, ООО «Аванстрой» заявило ходатайство о назначении повторной экспертизы. В обоснование ходатайства заявитель указал, что у него возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта ФИО6, обусловленные следующими обстоятельствами:

- эксперт провел исследование 156 подписей в 100 счетах – фактурах всего за четыре дня. Следовательно, исследование одной подписи длилось максимум 5 минут, что не может вызвать сомнения в обоснованности экспертного заключения;

- в экспертном заключении отсутствует описание поступивших на экспертизу материалов, способ их доставки и вид упаковки;

- материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии, схемы, графики), которые должны прилагаться к заключению и являться составной его частью, в заключении отсутствуют;

- сравнительный материал представлен эксперту в светокопиях, но эксперт в исследовательской части заключения не описал состояние представленных на экспертизу сравнительных образцов, вопрос о пригодности для идентификационного и диагностического исследования представленных сравнительных образцов экспертом не решался;

- заключении не приведен вывод о выработанности подписи в представленных сравнительных материалах;

- для качественного производства экспертных исследований необходимы тщательно подготовленные сравнительные материалы надлежащего качества и в соответствующем количестве, между тем, весь сравнительный материал представлен в светокопиях, а подобное копирование исходного материала искажает изображение; кроме того, сравнительных материалов было явно недостаточно: так как по ФИО7 в светокопии представлено только две подписи, а по ФИО8 – шесть подписей.

- в заключении отсутствует анализ признаков почерка сравнительных образцов и графической разработки, как исследуемых подписей, так и подписей образцов;

- из исследовательской части заключения не возможно понять, что же исследовал эксперт, так как эксперт сравнивал подписи в «ОБРАЗЦАХ», а не в образцах и сравнительных материалах.

Частью 2 статьи 87 АПК РФ предусмотрена возможность назначения повторной экспертизы по тем же вопросам в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Проведение такой экспертизы поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Для разрешения приведенных выше сомнений Общества в обоснованности заключения эксперта Государственного учреждения Мурманской лаборатории судебных экспертиз ФИО6, проведшей судебно – почерковедческую экспертизу подписей ФИО7 и ФИО8 с использованием сравнительных образцов подписей указанных лиц, содержащихся в светокопиях заявлений ФИО7 и ФИО8 о выдаче паспортов, а также с целью соблюдения прав заявителя, предусмотренных частью 3 статьи 82 АПК РФ, суд определением от 27.10.2008 года (л.д.73-77 том 10) удовлетворил ходатайство о назначении повторной судебно – почерковедческой экспертизы. Проведение повторной судебно – почерковедческой экспертизы поручено Северо–Западному региональному центру судебных экспертиз при Минюсте Российской Федерации. Повторная экспертиза назначена по тем же вопросам и тем же документам, что и первоначальная судебно – почерковедческая экспертиза.

По определению суда от 27.10.2008 года экспертами Государственного учреждения Северо–Западный региональный центр судебных экспертиз при Минюсте Российской Федерации ФИО34 и ФИО35 проведена судебно – почерковедческая экспертиза. По результатам исследования счетов-фактур ООО «Строительная компания», счетов-фактур ООО «Энерго-Сфера» (л.д.141-150 том 10, л.д.1-66 том 11), образцов подписей ФИО7 и ФИО8 в копиях заявления о выдаче паспорта (л.д.97-100 том 10) экспертом дано заключение от 30.06.2009 г. № 7269/05-3 (л.д.93-95 том 10) о том, что в связи с тем, что выявленные различия в транскрипции и общей конфигурации в подписях не являются основанием для вероятного или категорически отрицательного вывода, представленные в качестве сравнительного материала изображения подписей содержат в себе мало информации, так как они очень вариационны, а особенности получения изображения при ксерокопировании не позволяют исследовать нажимные характеристики и ряд частных признаков, поэтому становить кем ФИО7 или другим лицом (лицами), ФИО8 или другим лицом (лицами) исполнены вышеуказанные подписи не представляется возможным. Согласно методическим требованиям для проведения почерковедческой экспертизы необходимо представить оригиналы сопоставимых образцов почерка и подписей, в том числе свободных образцов (т.е. выполненных ранее оспариваемых документов) в количестве не менее 10-15 штук.

Эксперты в вышеуказанных заключениях по вопросам, поставленным перед ними судом в отношении подлинности подписей в счетах-фактурах от имени директоров ООО «Строительная компания» - ФИО7 и ООО «Энерго-Сфера» ФИО8 не пришли к единому, определенному выводу о том, что подписи в указанных документах совершены от имени ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» не ФИО7 и не ФИО8. В связи с чем, суд, в силу статьи 71 АПК РФ, не признает указанные заключения экспертов достаточными и безусловными доказательствами того, что представленные Обществом в обоснование произведенных расходов по взаимоотношениям с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-сфера» документы (договоры, акты выполненных работ, счета-фактуры) подписаны от имени этих организаций не ФИО7 и не ФИО8 соответственно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

В соответствии с пунктами 1, 7 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию); порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа при назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 1 Порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов, утвержденного приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ предусмотрено, что согласно статье 93.1 НК РФ при необходимости получения документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента (в том числе у правоохранительных, контролирующих, финансовых, регистрирующих и иных государственных органов, страховых организаций, банков и др.).

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 30 и пунктом 3 статьи 82, пунктом 1 статьи 36 НК РФ, а также статьей 4 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" от 21.03.1991 № 943-1 и пунктами 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ от 22.01.2004 г. № 76, МНС РФ № АС-3-06/37 от 22.01.2004, при осуществлении своих функций налоговые органы взаимодействуют с органами внутренних дел. Сотрудник органов внутренних дел принимал участие в выездной налоговой проверке.

Действия сотрудников органов внутренних дел при проведении налоговых проверок регламентированы также статьей 11 Закона Российской Федерации "О милиции", согласно пунктам 4, 16, 33, 34 которой милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения; осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом; участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Обладая достоверными сведениями о месте жительства учредителей и директоров ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера», ООО «Промсервис», предоставленными органами внутренних дел г.Москвы, г.Мурманска сотрудник УВД Мурманской области – оперуполномоченный оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям, майор милиции ФИО36 при проведении налоговой проверки имел возможность дополнительно опросить и получить образцы подписей указанных лиц.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. В силу пункта 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Вывод о недобросовестности налогоплательщика должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной хозяйственной цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.06 № 53 (далее - Пленум ВАС РФ № 53) указано, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судом установлено, что деятельность Общества, в рамках которой понесены спорные расходы с НДС, направлена на извлечение прибыли от строительно-монтажных работ.

Недобросовестность ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», ООО «Промсервис», на которую ссылается ФИО19 орган, не может служить основанием для отказа Обществу в предоставлении права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на суммы понесенных расходов и вычетов по НДС.

ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», ООО «Промсервис» зарегистрированы в качестве юридического лица и поставлены на налоговый учет в установленном законом порядке.

В силу пункта 1 статьи 83 НК РФ организации и физические лица подлежат постановке на учет в налоговых органах соответственно по месту нахождения организации, месту нахождения ее обособленных подразделений, месту жительства физического лица, а также по месту нахождения принадлежащего им недвижимого имущества и транспортных средств и по иным основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом именно в целях проведения налогового контроля.

Непредставление этими лицами отчетности в налоговые органы не связано с деятельностью заявителя и не может служить основанием для отказа ему в предоставлении вычетов по НДС и права уменьшить налогооблагаемую прибыль на фактически понесенные расходы.

Налоговые органы по месту учета ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», ООО «Промсервис» имели возможность своевременно проводить соответствующие мероприятия налогового контроля в отношении этих лиц.

Более того, в рамках прав, предоставленных пунктами 1,2 статьи 31 НК РФ, возложенных на них обязанностей подпунктами 1, 2 пункта 1, пункта 2 статьи 32, пунктов 1, 2 статьи 33 НК РФ, Налоговые органы и их должностные лица по месту учета посреднических организаций обязаны своевременно предпринимать в полном объеме меры налогового контроля, предусмотренные главой 14 НК РФ для предотвращения вредных последствий для бюджета от деятельности таких организаций.

По результатам осуществления налогового контроля налоговые органы по месту учета посреднических организаций имеют право и обязаны своевременно в соответствии с нормами пунктов 2, 3, 5 статьи 69 НК РФ, в сроки, установленные статьей 70 НК РФ направлять в адрес этих организаций требования об уплате налогов, сборов и пени. А также своевременно предпринимать соответствующие меры для обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов этими организациями в соответствии с нормами главы 11 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд, приходит к выводу о том, что ФИО19 орган неправомерно перелагает на Общество бремя негативных последствий отсутствия надлежащего и своевременного налогового контроля по месту учета ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера» и ООО «Промсервис» за этими организациями.

В постановлении Пленума ВАС РФ № 53, указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.03 № 329-О, разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.06.07 г. № 366-О-П, о том, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, то есть обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности. В силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. Согласно нормам пункта 1 статьи 252 НК РФ необходимо установить объективную связь понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Из изложенной позиции Конституционного Суда РФ можно сделать вывод о том, что поскольку расходы включают в себя и НДС, то наличие обязанности у налогоплательщика доказать обоснованность заявленных вычетов по НДС, как неотъемлемой части понесенных расходов, не освобождает налоговый орган от бремени доказывания необоснованности налоговых вычетов по НДС.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Обществом представлены надлежащим образом оформленные документы, подтверждающие обоснованность включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль и счета-фактуры, выставленные ему контрагентами по спорному эпизоду, а также документы, свидетельствующие об уплате НДС в составе стоимости приобретенных товаров, работ, услуг и оприходовании спорных операций в учете Общества. ФИО19 орган не оспаривает эти обстоятельства.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, приходит к выводу о том, что Налоговым органом в порядке пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что:

- создание ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» было направлено не на реальное осуществление соответствующих документам хозяйственных операций, а исключительно на формирование расходов ООО «Аванстрой» и незаконного предъявления сумм налога на добавленную стоимость к налоговым вычетам - должностные лица ООО «Аванстрой» непосредственно или через взаимозависимых с ними лиц участвовали в создании и регистрации ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера», должностные лица ООО «Аванстрой» подписывали от имени ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» оправдательные расходные документы и счета-фактуры;

- создание ООО «Промсервис» было направлено не на реальное осуществление соответствующих документам хозяйственных операций, а исключительно на обналичивание денежных средств, должностные лица ООО «Аванстрой» непосредственно или через взаимозависимых с ними лиц участвовали в создании и регистрации ООО «Промсервис»;

- строительно-монтажные работы на объектах заказчика были осуществлены фактически исключительно собственными силами ООО «Аванстрой» - не представлено относимых и допустимых доказательств того, что ООО «Аванстрой» имело достаточное количество собственных работников для осуществления всех объемов строительно-монтажных работ в 2003 и 2004 годах, имело в своем распоряжении (в собственности или на правах аренды) достаточное количество строительной техники и механизмов для осуществления всех объемов строительно-монтажных работ в 2003 и 2004 годах, привлекало без документального оформления иных лиц для осуществления всех объемов строительно-монтажных работ в 2003 и 2004 годах;

- сделки ООО «Аванстрой» с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» являются мнимыми и притворными;

- действия ООО «Аванстрой» по сделкам с ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера» являются недобросовестными, противоречащими законодательству РФ и направленными на неуплату законно установленных налогов.

Налоговым органом в ходе проверки не проводился с привлечением экспертов в области строительства анализ достаточности материально- технических средств у ООО «Аванстрой» для осуществления строительно-монтажных работ на всех объектах в 2003 и 3004 годах. В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции ходатайств о назначении таких экспертиз не заявлялось.

Иные обстоятельства, на которые ссылается ФИО19 орган в обоснование вывода о недобросовестности Общества, в том числе и относящиеся к деятельности его контрагентов (отсутствие складских помещений, транспортных средств, технического персонала), сами по себе, в отсутствие доказательств, подтверждающих согласованность действий участников рассматриваемых операций или опровергающих реальность сделок, не свидетельствуют, по мнению суда, о том, что единственной целью деятельности Общества является получение необоснованной налоговой выгоды.

В связи с чем, суд, руководствуясь статьей 71 НК РФ, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что ФИО19 орган не представил доказательств совершения Обществом и его контрагентами ООО «Строительная компания», ООО «Энерго-Сфера», ООО «Промсервис» совместных согласованных действий связанных с осуществлением строительно-монтажных работ направленных на незаконное изъятие НДС из бюджета и занижение налога на прибыль.

Ни в оспариваемом решении, ни входе рассмотрения спора в суде ФИО19 орган по спорному эпизоду не ссылалось на отсутствие у налогоплательщика документов, подтверждающих право на налоговые вычеты и предусмотренных статьями 171 - 172 НК РФ, либо на их несоответствие требованиям статьи 169 НК РФ по иным основаниям, чем приведены по спорному эпизоду Налоговым органом.

На основании изложенного в настоящем решении суда, суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что Общество представленными документами подтвердило за 2003 и 2004 годы право на отражение расходов в целях уменьшения налогооблагаемой прибыли и право на налоговые вычеты по НДС, в том числе:

- по ООО «Строительная компания» расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, в сумме 25 850 899 руб., вычеты по НДС в сумме 4 244 279,05 руб.,

- по ООО «Энерго-Сфера» расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, в сумме 38 500 811 руб., вычеты по НДС в сумме 6 025 711,01 руб.

Пунктом 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статей 69, 70, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени и направляются требования об уплате лишь при наличии недоимки по налогу.

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), совершенная умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4 статьи 110 НК РФ).

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке (пункт 6 статьи 108 НК РФ).

В силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывать виновность лица, привлекаемого к налоговой ответственности, возложена на налоговые органы.

На основании материалов дела суд установил, что ФИО19 орган не доказал наличие в действиях налогоплательщика умысла и вины, являющихся квалифицирующими признаками при применении ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ. ФИО19 орган и в ходе выездной проверки, и при рассмотрении дела судами не представил доказательства того, что Общество (в лице его должностных лиц) намеренно совершало противоправные действия, направленные на занижение налоговой базы, с целью неуплаты налогов и его должностные лица осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, подлежат признанию недействительными, как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 16.06.2006 года № 7758 ДСП и соответственно требование от 19.06.06 г. № 64565 в части доначисления и предъявления к уплате за 2003 и 2004 г.г. налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль выплат субподрядным организациям ООО «Строительная компания» в сумме 25 850 899 руб. и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 38 500 811 руб., и вычетов по НДС по расчетам с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 10 269 989 руб., а требования Общества в этой части подлежат удовлетворению.

II. В ходе выездной налоговой проверки ФИО19 орган пришел к выводу о том, что в нарушение требований подпунктов 1,2,3 статьи 169, статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ Обществом по причине отсутствия счетов-фактур завышены налоговые вычеты по НДС в сумме 6 135 680 рублей (за 2003 год - 4 567 208 руб., за 2004 год -1 568 472 руб.). Спорные эпизоды отражены в пунктах 2.1., 2.5.1.2, 2.5.2.1 (л.д.77-80,113-118, 129-132 том 1).

Позиция Налогового органа основана на том, что в соответствии с пунктами 1, 2, 3, 5, 6 ст. 169 НК РФ основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговым вычетам, в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ, является счет-фактура. Общество в ходе выездной налоговой проверки не подтвердило право на вычеты по спорному эпизоду соответствующими счетами-фактурами.

В связи с исключением из вычетов по НДС за 2003 и 2004 г.г. суммы 6 135 680 руб., ФИО19 орган произвел доначисление за 2003, 2004 г.г. НДС, соответствующие ему пени. Также Общество по спорному эпизоду привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В связи с непредставлением к проверке 690 документов, в том числе регистров бухгалтерского, регистров налогового учета, связанных с исчислением и уплатой налогов в количестве 690 документов со ссылками на подпункт1 пункта 1 статьи 31, пункт 1 статьи 23, статью 54, пункт 1 статьи 93 НК РФ, статью 3, пункт 1 статьи 17 Закона РФ Федерального Закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 г. № 129-ФЗ, Общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ. ФИО19 орган указал в пункте 2.1. решения:

- реестр документов не представленных в установленный срок прилагается (приложение № 4 к экз. № 1 акта) – л.д.78 том 1 абзац 4.

- реестр не представленных документов прилагается к акту, номер приложения не указан (л.д.80 том 1 абзац 5).

При рассмотрении спора в суде представители Налогового органа поддержали его позицию.

Общество в обоснование своей позиции указали, что в ходе выездной налоговой проверкой налогоплательщик по независящим от него обстоятельствам не смог представить документы, подтверждающие налоговые вычеты, поскольку первичные документы были уничтожены огнем. Факт пожара подтвердило Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям г. Мурманска. При этом проверяющие не приняли во внимание представленные Обществом расчетные документы и бухгалтерские регистры, в которых проведены эти первичные документы. Таким образом, ФИО19 орган, при наличии чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств, вследствие которых, не представлялось возможным представление первичных документов, подтверждающих произведенные Обществом расходы, уменьшающие налоговую базу для исчисления налогов и сборов, не имел права доначислять налоги, пени и штрафы.

Представители Общества поддержали его позицию при рассмотрении спора в суде.

Суд находит, что требования Общества по спорному эпизоду подлежат частичному удовлетворению в связи со следующим.

Материалами дела установлено.

В соответствии со статьей 93 НК РФ Обществу направлялись и вручались требования о предоставлении подлинников (заверенных должным образом копий) необходимых для налоговой проверки документов за период с 01.01.2003 года по 31.12.2004 г. (в том числе счетов-фактур за период с 01.07.2003 г. по 31.12.2003 г., 01.012004 г. по 30.06.2004 г.) от 01.03.2006 г. , 31.03.2006 г., 27.04.2006 г. (л.д.7-8, 24, 33 том 6).

Обществом документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов (счета-фактуры), подтверждающие налоговые вычеты ООО "Аванстрой", за период с 01.01.2003 г. по 31.12.2004 г. в ФИО19 орган к проверке представлены не в полном объеме. Налогоплательщиком представлены счета-фактуры, подтверждающие налоговые вычеты по НДС за 2003 и 2004 г.г. - поставщики ООО «БС Диал» ИНН <***>, ЧП ФИО37 ИНН <***>, ООО«Мурманснаб» ИНН<***>, ООО«Ролтех Сервис» ИНН<***> (л.д.159-164 том 3 приложения к акту №№ 36, 37).

Общество сообщило Налоговому органу о том, что не имеет возможности предоставить документы, поскольку документы сгорели в пожаре (л.д..9, 11, 25 том 6).

ФИО1 директора Общества был опрошен проверяющими в порядке статьи 90 НК РФ, протокол опроса свидетеля от 11.04.2006 г., свидетель пояснил, что в 2004 г. при проведении ремонта офиса, первичные бухгалтерские документы, подтверждающие расходы ООО "Аванстрой" за период с 01.07.2003 г. по 30.06.2004 г. были вывезены в гараж. Вывезенные бухгалтерские документы уничтожены огнем, в результате пожара произошедшего 21.11.2004г. в автогородке № 53 по адресу Планерное поле и не могут быть представлены к выездной налоговой проверке.

Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайным ситуациям г. Мурманска письмом от 11.04.2006 г. № 2-13/61-327 факт пожара подтвердило и сообщило, что заявления от ФИО1 по факту уничтожения огнем бухгалтерских документов ООО «Аванстрой» в отдел дознания отдела государственного пожарного надзора г. Мурманска не поступало. Факт пожара подтверждается так же решением Октябрьского суда города Мурманска от 06.02.2006 г., справкой от 01.12.2004 г. № 1341, справкой автогаражного кооператива, постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела от 13.12.2004 г. (л.д.12-23 том 6).

ФИО19 орган письмом от 04.04.2006 г. № 50/02.2/34-035674 (л.д.7-8 том 6), вручено главному бухгалтеру ООО "Аванстрой" ФИО38 04.04.2006 г), предложено Обществу в срок до 10.04.2006 г. восстановить первичные бухгалтерские документы, бухгалтерский и налоговый учет за период с 01.07.2003 г. по 30.06.2004 г. по произведенным расходам (авансовые отчеты) и налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость

Директором ООО "Аванстрой" ФИО1 10.04.2006 г. направлено в налоговый орган письмо (вход. № 37834 от 10.04.2006г. – л.д. 10 том 6) с просьбой о продлении срока для восстановления и предоставления документов до 17 апреля 2004 года.

Восстановленные документы представлены в установленные сроки. Что не оспаривается Налоговым органом.

В материалы дела представлен реестр счетов-фактур в количестве 678 штук поставщиков ООО «Аванстрой» за период с 01.07.2003 г. по 30.06.2004 г., не представленных к проверке (л.д.90-102 том 3). Иных реестров не представленных Обществом документов суду не представлено. Из приложения № 4 к акту следует, что к проверке не представлено 10 авансовых отчетов (л.д.103 том 3). Из этих документов усматривается, что не представлено всего 688 документов, так же указано на непредставление регистров налогового и бухгалтерского учета, которые учтены Налоговым органом при привлечении к налоговой ответственности как 2 документа, при этом не указано, какие конкретно регистры налогового и бухгалтерского учета не представлены к проверке.

Согласно пункту 1 статьи 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

При этом ответственность за правонарушение, предусмотренное в пункте 1 статьи 126 Кодекса, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика в наличии и у него была реальная возможность представить их в указанный срок.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

В силу пункта 6 статьи 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно пункту 2 статьи 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

ФИО19 орган в порядке статьи 94 НК РФ выемку документов в ходе выездной налоговой проверки не проводили, не установили наличие не представленных Обществом документов и регистров налогового учета.

Материалы дела свидетельствуют и суд установил, что отсутствие у Общества первичных бухгалтерских документов и регистров бухгалтерского учета связано с уничтожением их в результате пожара представленными суду документами. По этой же причине документы, поименованные в реестре (л.д.90-103 том 3) не были представлены Налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки.

В нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекция не представила доказательств, свидетельствующих об умышленном уничтожении Обществом документов либо о наличии у него реальной возможности их представить.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу об отсутствии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 688 документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 120 НК РФ грубое нарушение организацией правил учета доходов и (или) расходов и (или) объектов налогообложения, если эти деяния совершены в течение более одного налогового периода, влечет взыскание штрафа в размере 15 000 рублей.

Под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения для целей этой статьи понимается отсутствие первичных документов, счетов-фактур или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два или более раз в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика (пункт 3 статьи 120 Кодекса).

Ответственность за отсутствие регистров бухгалтерского и налогового учета предусмотрена статьей 120 НК РФ, соответственно Общество не могло быть привлечено к ответственности за непредставление этих регистров к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

В соответствии с конституционно-правовым смыслом, выявленным в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 267-О, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета. В данном случае налогоплательщик представил книга покупок и восстановленные счета-фактуры в суд (л.д.1-6, 84-86 том 6, приложения к делу № 8,9,10,11).

Во исполнение определения суда от 05.12.2007 г. ФИО19 орган представил письменное заключение по представленным в ходе рассмотрения дела счетам-фактурам от 05.01.2008 г. № 01-14-31-30/011478 (л.д.1-12 том 9) из которого следует, что Налоговым органом с учетом представленных в суд счетов-фактур в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по НДС за 2003 и 2004 г. ООО «Аванстрой» принимаются вычеты на сумму 1 195 972,99 руб. Указанное заключение подписано начальником Инспекции ФНС России по г. Мурманску и принимается судом как признание фактических обстоятельств.

При рассмотрении спора в суде Обществом не представлены счета-фактуры, подтверждающие право на налоговый вычеты по НДС за 2003, 2004 г.г. в сумме 4 939 708 руб., в связи с чем, у суда в силу пункта 1 статьи 172 НК РФ отсутствуют основания для признания установленным у Общества права на налоговые вычеты в этой сумме.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, подлежат признанию недействительными, как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 16.06.2006 года № 7758 ДСП и соответственно требование от 19.06.06 г. № 64565 в части доначисления и предъявления к уплате за 2003 и 2004 г.г. НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из вычетов по НДС по причине отсутствия счетов-фактур суммы 1 195 972 руб., в этой части требования Общества подлежат удовлетворению.

По спорному эпизоду не подлежат удовлетворению требования Общества в части требования о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 16.06.2006 года № 7758 ДСП и соответственно требования от 19.06.06 г. № 64565 в части доначисления и предъявления к уплате за 2003 и 2004 г.г. НДС, соответствующих им пени в связи с исключением из вычетов по НДС по причине отсутствия счетов-фактур суммы 4 939 708 руб..

В части штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ, приходящихся на доначисления НДС в связи с исключением из вычетов суммы 4 939 708 руб. вопрос о правомерности доначисления этих штрафов рассмотрен и отражен в разделе IIIнастоящего решения суда.

III. В ходе выездной налоговой проверки ФИО19 орган, как по оспариваемым в рамках настоящего дела и отраженным в разделах I, II настоящего решения эпизодам, так и по иным, не оспариваемым в рамках настоящего спора доначислениям налога на прибыль и НДС за 2003 и 2004 г. привлек Общество к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В разделах I, IIнастоящего решения суда установлено, что Обществу оспариваемым решением и требованиями неправомерно:

- доначислены и предъявлены к уплате за 2003 и 2004 г.г. налог на прибыль, НДС, соответствующие им пени и штрафы по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль выплат субподрядным организациям ООО «Строительная компания» в сумме 25 850 899 руб. и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 38 500 811 руб., и вычетов по НДС по расчетам с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 10 269 989 руб.,

- доначислены и предъявлены к уплате за 2003 и 2004 г.г. НДС, соответствующие ему пени и штрафы по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из вычетов по НДС по причине отсутствия счетов-фактур суммы 1 195 972 руб.,

- Общество неправомерно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, штраф в сумме 34 500 руб. предъявлен к уплате.

- не подлежат удовлетворению требования Общества о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 16.06.2006 года № 7758 ДСП и соответственно требования от 19.06.06 г. № 64565 в части доначисления и предъявления к уплате за 2003 и 2004 г.г. НДС, соответствующих им пени в связи с исключением из вычетов по НДС по причине отсутствия счетов-фактур суммы 4 939 708 руб.

В части штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ, приходящихся на доначисления НДС в связи с исключением из вычетов суммы 4 939 708 руб. вопрос о правомерности доначисления этих штрафов рассматривается в настоящем разделе решения суда.

Кроме того, в оспариваемом решении нашли отражение следующие нарушения, повлекшие доначисление налога на прибыль и НДС за 2003 и 2004 годы:

- пункты 2.4.1.1.1., 2.4.1.2.1 (л.д.95-98, 105-106 том 1) в нарушение требований статей 23, 54, пункта 1 статьи 247, статьи 252 НК РФ, пункта 1 статьи 9 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» Общество неправомерно отнесло в состав расходов, связанных с производством и реализацией расходы, не подтвержденные первичными бухгалтерскими документами в сумме 38 969 руб. (2003 г.) и 25 275 руб. (2004 г.);

- пункт 2.5.1.1. (л.д. 113 том 1) в нарушение требований статей 23,54, пункта 1 статьи 146, пунктов 1,2 статьи 153, пункта 1 статьи 154, пункта 1 статьи 173 НК РФ Обществом занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за 2003 год в сумме 350 753 рублей, в том числе за март - 2 930 руб., за июль - 347 823 руб., в связи с выявлением расхождений между данными книги продаж за март, июль 2003 г. и налоговых деклараций по НДС за эти периоды.

ФИО19 орган в обоснование привлечения к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ ссылался на то, что (л.д.139-142 том 1 – пункт 2.6 оспариваемого решения) Общество в лице своего должностного лица ФИО1 – директора неправомерно завысило расходы, связанные с производством и реализацией не подтвержденные первичными бухгалтерскими документами, что повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций и неуплату налога на прибыль (п. 2.4 Решения); неправомерно предъявило к вычету НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) и занизило НДС от реализации товаров (работ, услуг), что повлекло занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и его неуплату (п.2.5 Решения), в результате чего должностным лицом допущено наступление вредных последствий таких действий (бездействий). В силу своих должностных обязанностей должностное лицо должно было осознавать противоправный характер своих действий (бездействий).

Вина Общества в неуплате налогов, допущенной в результате завышения расходов, связанных с производством и реализацией, в целях налогообложения, неправомерного предъявления к вычету НДС, обуславливается умышленными действиями (бездействием) должностных лиц ООО «Аванстрой» поскольку неуплата налогов произошла в результате совершенного ими (в нарушение законодательства о налогах и сборах) действий, носящих противоправный характер. Должностные лица сознательно допускали наступление вредных последствий таких деяний. В соответствии с пунктом 4 статьи110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц, следует, что допущенные ООО «Аванстрой» налоговые правонарушения совершены умышленно. В соответствии с законодательством о налогах и сборах сумма налога (сбора) исчисляется за конкретный налоговый период в целом, поскольку налоговая база формируется не применительно к конкретному факту финансово-хозяйственной деятельности, а по итогам соответствующего налогового (отчетного) периода. То есть, если неуплата налога произошла в результате совокупности налоговых правонарушений, одно (или несколько) из которых совершено умышленно, такую неуплату следует считать совершенной умышленно.

Представители Налогового органа поддержали его позицию при рассмотрении спора в суде.

Общество указывает на то, что Налоговым органом не представлены доказательства, свидетельствующие об умышленном характере действий должностных лиц общества либо его представителей, обусловивших совершение организацией налогового правонарушения. Следовательно, привлечение ООО «Аванстрой» к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ противоречит Налоговому кодексу РФ.

Представители Общества поддержали свои требования по спорному эпизоду в суде.

Суд находит ошибочной и не доказанной позицию Налогового органа по спорному эпизоду в связи со следующим.

На основании материалов дела, в том числе в разделах I, II настоящего решения суда, суд установил, что ФИО19 орган не доказал наличие в действиях налогоплательщика умысла и вины, являющихся квалифицирующими признаками при применении ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ. ФИО19 орган и в ходе выездной проверки, и при рассмотрении дела судами не представил доказательства того, что Общество (в лице его должностных лиц) намеренно совершало противоправные действия, направленные на занижение налоговой базы, с целью неуплаты налогов и его должностные лица осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу пункта 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с пунктом 47 статьи 2 и пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" от 27.07.2006 № 137-ФЗ с 01.01.2007 признан утратившим силу пункт 5 статьи 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета.

Из содержания положений части 3 статьи 110 АПК РФ, подпункта 2 пункта 2 статьи 333.17, подпункта 4 пункта 1 статьи 333.22 и подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ следует, что налоговые органы, выступающие в качестве ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины в федеральный бюджет в случае, если истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

Возврат из средств федерального бюджета уплаченной заявителем государственной пошлины в случаях, если решения судов приняты не в пользу государственных органов, выступающих в качестве ответчиков, статьей 333.40 НК РФ и статьями 104, 110 АПК РФ не предусмотрен.

Поскольку процессуальным законодательством не предусмотрено освобождение налоговых органов от возмещения судебных расходов другой стороне, в пользу которой принят судебный акт, подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, установленный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым понесенные заявителем расходы по уплате государственной пошлины при удовлетворении его требований взыскиваются в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как с проигравшей стороны по делу.

Кроме того, распределение судебных расходов между лицами, участвующими в деле, регламентировано статьей 110 АПК РФ. В силу пункта 1 данной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку главой 24 АПК РФ не установлено каких-либо особенностей в отношении судебных расходов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, вопрос о судебных расходах, понесенных заявителями и заинтересованными лицами, разрешается судом по правилам главы 9 АПК РФ в отношении сторон по делам искового производства.

Вместе с тем исходя из неимущественного характера требований к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Что согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиум ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

удовлетворить требования общества с ограниченной ответственностью «Аванстрой» частично.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 16.06.2006 года № 7758 ДСП и соответственно требования от 19.06.06 г. № 64565, № 64566 в части:

- доначисления и предъявления к уплате за 2003 и 2004 г.г. налога на прибыль, НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из состава затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль выплат субподрядным организациям ООО «Строительная компания» в сумме 25 850 899 руб. и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 38 500 811 руб., и вычетов по НДС по расчетам с ООО «Строительная компания» и ООО «Энерго-Сфера» в сумме 10 269 989 руб.,

- доначисления и предъявления к уплате за 2003 и 2004 г.г. НДС, соответствующих им пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ в связи с исключением из вычетов по НДС по причине отсутствия счетов-фактур суммы 1 195 972 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ и предъявления к уплате штрафа в сумме 34 500 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Мурманску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Аванстрой».

Отказать в удовлетворении остальной части требований общества с ограниченной ответственностью «Аванстрой».

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Аванстрой» (ИНН <***>) из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 6 000 (шесть тысяч) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, уплаченную платежным поручением от 21.06.2006 г. № 402.

Судебный акт в части признания недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску Мурманской области от 16.06.2006 г. № 7758 и требований от 19.06.2006 г. № 64565, № 64566 по удовлетворенным требованиям подлежит немедленному исполнению, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая