Гражданский кодекс часть 1

Муниципальное образовательное учреждение дополнительного образования детей Детско-юношеская спортивная школа № 3 (далее – Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Мончегорску Мурманской области о признании недействительным решения от 25.07.2008 № 51 в части доначисления ЕНВД, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД.

В обоснование заявленных требований заявитель приводит следующие доводы.

Заявитель считает неправомерным доначисление налоговым органом ЕНВД по виду деятельности «оказание услуг проката коньков» с применением физического показателя (количества работников), увеличенного на одну единицу.

По данному виду деятельности Учреждение исчисляло ЕНВД с применением физического показателя – 1 (приемщик пункта проката), учитывая среднесписочную численность работников, непосредственно занятых в осуществлении деятельности прокатного пункта.

Налоговый орган увеличил величину физического показателя на единицу, включив в него граждан, привлекаемых Учреждением по договорам подряда для заточки коньков.

Услуги по заточке коньков оказывались не населению, а Учреждению, в связи с чем они не относятся к категории бытовых услуг, облагаемых ЕНВД.

Кроме того, в письме Минфина России от 27.11.2007 № 01-11-04/3/467 указано, что услуги по заточке коньков могут быть отнесены к услугам по ремонту, подгонке и установке спортивного снаряжения (инвентаря, формы и т.д.), которые относятся к услугам физической культуры и спорта (код 072206), облагаемым по общей системе налогообложения.

В соответствии с пунктом 89 Порядка заполнения и представления форм федерального государственного статистического наблюдения если работник, состоящий в списочном составе, заключил договор гражданско-правового характера с этой же организацией, то он не включается в среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Таким образом, включение граждан, оказавших Учреждению услуги по заточке коньков для пункта проката, не могут быть включены в среднесписочную численность работников для исчисления ЕНВД по виду деятельности «прокат», поскольку данные граждане, заключившие с Учреждением договор гражданско-правового характера на оказание услуг по заточке коньков, являются работниками Учреждения и состоят в его списочном составе.

Кроме того, налоговый орган не применил установленную данным Порядком методологию исчисления средней численности работников и не представил соответствующие расчеты.

В нарушение пункта 8 статьи 101 выводы, приведенные в акте и решении, не подтверждены соответствующими расчетами физических показателей.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению (л.д. 3 т. 1, л.д. 52 т. 2).

Представитель ответчика в судебном заседании заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к отзыву (л.д. 27, 96 т. 2).

В обоснование своих возражения ответчик приводит следующие доводы.

В проверяемом периоде Учреждение оказывало бытовые услуги по прокату спортивного инвентаря (коньков), деятельность по оказанию которых облагается ЕНВД.

Физическим показателем для данного вида деятельности является количество работников, которое определено Учреждением в количестве 1 (приемщик пункта проката).

Вместе с тем, при проведении проверки было установлено, что Учреждение осуществляло заточку коньков и привлекало для этих целей своих работников по гражданско-правовым договорам, которых не включало в среднесписочную численность работников при определении физического показателя по ЕНВД по виду деятельности бытовые услуги (прокат коньков).

Услуги по заточке коньков оказывались для поддержания в надлежащем состоянии имущества (коньков), которое сдавалось в прокат, в связи с чем являются сопутствующим видом деятельности.

В соответствии со статьями 626, 628, 631 ГК РФ сдача имущества в прокат в исправном состоянии и его ремонт является обязанностью Учреждения. Не осуществляя заточку коньков, Учреждение не смогло бы осуществить их прокат. Следовательно, заточка коньков является способом исполнения обязанности Учреждения по передаче коньков в прокат.

Следовательно, деятельность Учреждения по заточке коньков является сопутствующей услугой, неразрывно связанной с прокатом, в связи с чем подпадает под налогообложение ЕНВД.

В соответствии с ОКУН услуги населению по ремонту, клепке и заточке коньков относятся к бытовым услугам (код 013375), в связи с чем деятельность Учреждения, связанная с оказанием данных услуг, подлежит налогообложению ЕНВД.

Таким образом, Учреждение обязано было учитывать при определении физического показателя работников, оказавших услуги по заточке коньков.

Поскольку порядок распределения физического показателя «количество работников» при осуществлении нескольких видов деятельности не определен, при исчислении ЕНВД следует учитывать всех работников, осуществляющий вид деятельности, облагаемый ЕНВД.

В соответствии с Порядком заполнения налоговой декларации по ЕНВД, утвержденным Приказом Минфина России от 17.01.2006 № 8н, все значения количественных показателей декларации указываются в целых единицах. Значения показателей менее 0,5 единицы отбрасываются, а 0,5 единицы и более округляются до целой единицы. Данные требования относятся и к физическому показателю «количество работников».

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Учреждения по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД, НДС, НДФЛ, ЕСН за период с 1.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проверки был составлен Акт проверки от 27.06.2008 № 196 (л.д. 78 т. 1).

Учреждением представлены возражения по Акту проверки (л.д. 94 т. 1).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией было вынесено решение от 25.07.2008 № 51 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату ЕНВД в виде взыскания штрафа в сумме 1 368 руб. (л.д. 97 т. 1).

Данным решением заявителю был доначислен ЕНВД в сумме 6 840 руб., пени по ЕНВД в сумме 352,31 руб., пени по налогу на доходы в сумме 25 483,94 руб., пени по ЕСН (ФБ) в сумме 268,74 руб.

Не согласившись с решением в части доначисления ЕНВД, соответствующих пеней и налоговых санкций, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

В проверяемом периоде заявитель наряду с другими видами деятельности осуществлял деятельность по оказанию населению услуг по прокату коньков, которые классифицированы в Общероссийском классификаторе услуг населению, утвержденном Постановлением Госкомстата от 28.06.93 № 163 (далее – ОКУН), кодом 019406 «Прокат предметов спорта, туризма, игр» и относятся к бытовым услугам, облагаемым ЕНВД.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ для исчисления ЕНВД по виду деятельности «Бытовые услуги» используется физический показатель «количество работников, включая индивидуального предпринимателя».

Согласно статье 346.27 НК РФ «количество работников» - среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в том числе работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления ЕНВД послужили выводы налогового органа о занижении заявителем физического показателя на одну единицу – работника, оказавшего Учреждению услуги по заточке коньков по договорам гражданско-правового характера.

По договору подряда от 30.12.2005, заключенному между гражданином ФИО3 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 3.01.2006 по 15.01.2006 (л.д. 112 т. 1).

По договору подряда от 31.01.2006, заключенному между гражданином ФИО4 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 1.02.2006 по 16.02.2006 (л.д. 114 т. 1).

По договору подряда от 28.02.2006, заключенному между гражданином ФИО5 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 1.03.2006 по 31.03.2006 (л.д. 116 т. 1).

По договору подряда от 3.11.2006, заключенному между гражданином ФИО5 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 3.11.2006 по 19.11.2006 (л.д. 118 т. 1).

По договору подряда от 29.12.2006, заключенному между гражданином ФИО5 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 3.01.2007 по 31.01.2007 (л.д. 122 т. 1).

По договору подряда от 31.01.2007, заключенному между гражданином ФИО5 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания. Срок выполнения работ с 1.02.2007 по 28.02.2007 (л.д. 124 т. 1).

По договору подряда от 17.11.2007, заключенному между гражданином ФИО5 и Учреждением, гражданином ыполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 17.11.2007 по 25.11.2007 (л.д. 126 т. 1).

По договору подряда от 1.12.2007, заключенному между гражданином ФИО5 и Учреждением, гражданином выполнены работы по заточке коньков для проведения массового катания на стадионе. Срок выполнения работ с 1.12.2007 по 26.12.2007 (л.д. 128 т. 1).

На основании данных договоров налоговым органом увеличен физический показатель на одну единицу за 1 квартал 2006 года (январь, февраль, март), за 4 квартал 2006 года (ноябрь), за 1 квартал 2007 года (январь, февраль) и за 4 квартал 2007 года (ноябрь, декабрь).

В отношении услуг, оказанных Учреждению в декабре 2006 года по договору от 1.12.2006, оспариваемым решением ЕНВД не доначислялся (л.д. 102, 120 т. 1, л.д. 106 т. 2).

В оспариваемом решении налоговый орган со ссылкой на ОКВЭД (в действительности на ОКУН) указал, что услуги населению по ремонту, клепке и заточке коньков классифицированы кодом 013375 и относятся к бытовым услугам, в связи с чем подлежат налогообложению ЕНВД (л.д. 100 т. 1).

Данные выводы налогового органа не соответствуют положениям законодательства.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ бытовые услуги - платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Объектами классификации, предусмотренными Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН), также являются услуги населению , оказываемые предприятиями и организациями различных организационно-правовых форм собственности и гражданами-индивидуалами, использующими различные формы и методы обслуживания.

Как следует из представленных договоров подряда, на основании которых налоговым органом сделан вывод об оказании Учреждением населению услуг по заточке коньков, данные услуги оказывались не Учреждением населению (физическим лицам), а физическими лицами Учреждению.

Вместе с тем, из содержания статьи 346.27 НК РФ следует, что при определении физического показателя «количество работников» по виду деятельности «бытовые услуги» учитываются работники, оказывающие бытовые услуги населению.

Прейскурантами цен на 2006, 2007 год было предусмотрено оказание Учреждением населению услуг по заточке коньков (л.д. 42, 45 т. 2).

Вместе с тем, как следует из пояснения представителя заявителя и не оспаривается налоговым органом, услуги по заточке коньков Учреждением населению в проверяемом периоде не оказывались, доход от оказания населению услуг по заточке коньков не получался и ЕНВД не облагался.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о необходимости отнесения оказанных физическими лицами Учреждению услуг по заточке коньков, которые Учреждением населению не оказывались, к виду деятельности «Бытовые услуги» не соответствуют положениям статьи 346.27 НК РФ.

Следовательно, включение физических лиц, оказавших Учреждению услуги по заточке коньков, в количество работников, оказавших населению услуги по прокату, при определении физического показателя для исчисления ЕНВД по виду деятельности «Прокат предметов спорта» код 019406 является неправомерным.

В оспариваемом решении со ссылкой на Акты выполненных работ налоговый орган указал на оказание услуг по заточке коньков в рамках проката коньков для массового катания (л.д. 105 т. 1).

В отзыве на заявление ответчик указал, что оказанные Учреждению услуги по заточке коньков являются сопутствующими услугами, неразрывно связанными с прокатом коньков, в связи с чем подпадают под налогообложение ЕНВД.

При этом налоговый орган ссылается на письмо ФНС РФ от 03.04.2006 № 02-0-01/128, письмо Минфина России от 10.05.2007 г. № 03-11-04/3/150 и судебную практику, в которых отсутствует изложенная ответчиком позиция о необходимости отнесения сопутствующих услуг, оказанных налогоплательщику, к услугам, подлежащим налогообложению ЕНВД.

Напротив, в письме от 03.04.2006 № 02-0-01/128@ Федеральная налоговая служба РФ разъяснила, что единый налог на вмененный доход в связи с оказанием определенного вида услуг должен исчисляться и уплачиваться организацией только в том случае, если соответствующие услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности.

В письме Минфина России от 10.05.2007 г. № 03-11-04/3/150 со ссылкой на часть 1 статьи 2 ГК РФ, в которой дано понятие предпринимательской деятельности, также указано на то, что единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности может уплачиваться только в том случае, если соответствующие работы, услуги оказываются в рамках самостоятельного вида предпринимательской деятельности по отдельно оформленному договору.

При этом услуга должна оказываться населению самим налогоплательщиком населению, а не третьими лицами налогоплательщику.

Вид деятельности – оказание населению услуг по заточке коньков – Учреждением в проверяемом периоде не осуществлялся.

По вышеназванным договорам услуги по заточке коньков оказывались не Учреждением населению, а гражданами Учреждению.

Таким образом, получение Учреждением результатов выполненных работ по заточке коньков не свидетельствует об осуществлении Учреждением самостоятельного вида деятельности по оказанию населению услуг по заточке коньков, что исключает возможность ее отнесения как к самостоятельному, так и к «сопутствующему» виду предпринимательской деятельности организации, облагаемой ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ вмененный доход – потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода.

Согласно пункту 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Таким образом, правовая природа вмененного дохода характеризуется наличием условий, непосредственно влияющих на получение потенциально возможного дохода от конкретного вида деятельности, в связи с чем понятие «сопутствующие услуги» при определении потенциально возможного дохода от конкретного вида деятельности неприменимо.

Оказание услуг по прокату предполагает осуществление налогоплательщиком данного вида деятельности и получение дохода от проката, а не от оказания (в рассматриваемом случае получения) сопутствующих услуг.

Отсутствие факта осуществления Учреждением вида деятельности (услуги по заточке коньков) не предполагает получение дохода от данного вида деятельности, что исключает возможность исчисления единого налога.

Условием, непосредственно влияющим на получение потенциально возможного дохода от оказания услуг по прокату, является физический показатель, характеризующий данный вид деятельности, т.е. количество работников, оказывающих услуги по прокату.

Структура ОКУН свидетельствует о том, что услуги по прокату предметов спорта (код 019406 – бытовые услуги) обособлены как от услуг по ремонту, клепке и заточке коньков (код 013375 – бытовые услуги), так и от услуг по ремонту, подгонке и установке спортивного инвентаря (код 072205 – услуги физической культуры и спорта).

Таким образом, физический показатель, характеризующий определенный вид деятельности (прокат), определяется только с учетом работников, непосредственно занятых в осуществлении деятельности прокатного пункта (в данном случае приемщик) без включения в него работников, осуществляющих иные виды деятельности.

Доводы налогового органа о невозможности оказания населению услуг по прокату коньков без получения им услуг по заточке коньков не свидетельствует о правомерности позиции налогового органа.

Помимо деятельности по оказанию населению услуг по прокату коньков Учреждением осуществлялась деятельность по предоставлению услуг массового катания на коньках, налогообложение которой производится по общей системе.

Как следует из представленного заявителем расчета стоимости проката, заточка коньков формирует стоимость услуг по прокату (л.д. 94 т. 2).

Вместе с тем, при расчете стоимости входной платы на массовое катание учитывается средняя посещаемость населения (л.д. 95 т. 2).

Прокат коньков, а, следовательно, и их содержание в надлежащем состоянии (заточка) увеличивает посещаемость населения и также влияет на получение дохода от осуществления деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения (массовое катание).

Таким образом, полученные Учреждением услуги по заточке коньков связаны не только с получением дохода от их проката (ЕНВД), но и дохода от массового катания, облагаемого по общей системе налогообложения.

Вместе с тем, данное обстоятельство в целях налогообложения влияет на распределение понесенных Учреждением расходов по оплате услуг по заточке коньков по видам деятельности для исчисления налога на прибыль и не влияет на определение физического показателя по ЕНВД, который не зависит от размера понесенных налогоплательщиком расходов.

Во всех договорах, за исключением договора от 30.12.2005 (л.д. 112 т. 1), указано на перечисление оплаты по договорам, в том числе во внебюджетные фонды, за счет дохода, полученного от массового катания.

Как следует из представленных заявителем налоговых регистров по расходам, в соответствии с пунктом 1 статьи 272, пунктом 9 статьи 274 НК РФ расходы по оплате услуг по заточке коньков распределялись Учреждением пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности (л.д. 55, 79, 80, 87 т. 2).

С выплаченного гражданам дохода Учреждением исчислялся ЕСН, в то время как в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ уплата ЕНВД предусматривает освобождение организаций от обязанности исчисления и уплаты ЕСН в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом.

Изложенное свидетельствует о том, что характер полученных Учреждением услуг по заточке и их связь с осуществлением деятельности, облагаемой ЕНВД, не влияет на значение физического показателя, который определяется в зависимости от количества работников, участвовавших в оказании населению услуг по прокату.

Кроме того, исчисление физического показателя в количестве двух единиц произведено налоговым органом без учета подлежащих применению положений законодательства.

Указанное в статье 346.27 НК РФ понятие «среднесписочная (средняя) за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих»» для целей налогообложения налоговым законодательством не определено, поэтому в силу статьи 11 НК РФ при определении данного понятия подлежат применению нормы отраслей законодательства, в которых оно используется.

Понятия средней и среднесписочной численности работников и порядок их исчисления содержатся в действовавшем в 2006 году Порядке заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения № П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", утвержденном постановлением Росстата от 3.11.2004 № 50 (далее – Порядок № 50).

Начиная с отчета за январь 2007 года, введен в действие Порядок заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения № П-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", утвержденный постановлением Росстата от 20.11.2006 № 69 (далее – Порядок № 69).

Данные Порядки различают понятия средней и среднесписочной численности работников.

В соответствии с пунктом 83 Порядка № 50 (пунктом 86 Порядка № 69) средняя численность работников организации включает:

- среднесписочную численность работников;

- среднюю численность внешних совместителей;

- среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера.

Из данных положений Порядков следует, что в среднюю численность работников включается как среднесписочная численность работников, так и средняя численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера (частные).

Среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например на последнее число отчетного периода.

В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации (пункт 85 Порядка № 50, пункт 88 Порядка № 69).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 86 Порядка № 50 (пункт 89 Порядка № 69) не включаются в списочную численность работники, выполнявшие работу по договорам гражданско-правового характера.

В соответствии с пунктами 86, 89 Порядка № 50 (пунктами 89, 92 Порядка № 69) если работник, состоящий в списочном составе, заключил договор гражданско-правового характера с этой же организацией, то он не включается в среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера, а учитывается в списочной и среднесписочной численности один раз по месту основной работы.

Данными пунктами Порядка для целей статистического учета исключается повторное включение одних и тех же работников в общую среднюю численность работников.

Как следует из материалов дела, работники, выполнявшие работы по заточке коньков по договорам подряда, состояли в списочном составе Учреждения (л.д. 131-155 т. 1).

Для целей статистического учета и исчисления средней численности работников в целом по организации, в целях избежания повторного включения одного и того же работника в общую среднюю численность работников организации данные работники подлежат учету только в среднесписочной численности работников по месту основной работы.

Вместе с тем, для целей исчисления ЕНВД количество работников подлежит исчислению не по организации в целом, а по виду деятельности, облагаемой ЕНВД, в связи с чем при определении физического показателя учитываются только работники, осуществляющие данный вид деятельности, что исключает возможность включения одного и того же работника в общую среднюю численность (среднесписочную численность + среднюю численность работников, выполнявших работы по договору гражданско-правового характера).

Поскольку статьей 346.27 НК РФ предусмотрено исчисление физического показателя из средней численности работников (среднесписочная + средняя численность работников, выполнявших работы по договору гражданско-правового характера), работники, выполнявшие работы по договору гражданско-правового характера для целей исчисления ЕНВД подлежат включению в среднюю численность (один раз), независимо от того, включены ли они в среднесписочную численность для целей статистического учета.

При таких обстоятельствах доводы заявителя о невозможности включения работника, выполнявшего работы по договору гражданско-правового характера, в среднюю численность работников для определения физического показателя для исчисления ЕНВД судом не принимаются.

В соответствии с пунктом 84 Порядка № 50 (пунктом 87 Порядка № 69) среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, т.е. с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Согласно пункту 89 Порядка № 50 (пункту 92 Порядка № 69) средняя численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, за месяц исчисляется по методологии определения среднесписочной численности. Эти работники учитываются за каждый календарный день как целые единицы в течение всего периода действия этого договора независимо от срока выплаты вознаграждения. За выходной или праздничный (нерабочий) день принимается численность работников за предшествующий рабочий день.

В оспариваемом решении расчет средней численности работников, выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, произведен налоговым органом с нарушением вышеназванных положений Порядков.

Количество данных работников принято за целую единицу без учета периода действия договоров гражданско-правового характера.

На основании определения суда от 15.10.2008 налоговым органом произведен расчет средней численности работников с учетом периода действия договоров подряда.

Как следует из данного расчета, общая средняя численность работников, включая работников, выполнявших работу по договорам подряда, составила:

- за январь 2006 года - 1, 42;

- за февраль 2006 года – 1, 93;

- за март 2006 года – 2;

- за ноябрь 2006 года – 1,57;

- за январь 2007 года – 1,94;

- за февраль 2007 года – 2;

- за ноябрь 2007 года – 1,3;

- за декабрь 2007 года – 1,84 (л.д. 103, 104 т. 2).

Данный расчет проверен судом и является верным за исключением расчета за февраль 2006 года. Согласно расчету суда общая средняя численность работников за февраль 2006 года составила 1, 57 ((28+16) : 28 = 1,57).

В соответствии с пунктом 87.4 Порядка № 50, пунктом 90.4 Порядка № 69 для целей исчисления средней (среднесписочной) численности работников численность показывается в целых единицах .

Округление численности работников до целого числа Порядком не предусмотрено.

Исходя из произведенных расчетов, значение физического показателя в количестве двух целых единиц имело место только в марте 2006 года и в феврале 2007 года.

В остальные месяцы примененный налоговым органом физический показатель в количестве двух единиц (работников) исчислен с нарушением порядка исчисления средней численности. Фактически физический показатель за данные месяцы составлял одну целую единицу.

Применение к работникам, выполнявшим работы по договорам гражданско-правового характера, методики определения среднесписочной численности работников (по данным табеля учета рабочего времени) не соответствует положениям статьи 346.27 НК РФ и пунктов 89 (92) Порядков, соответствии с которыми для определения средней численности работников для исчисления ЕНВД учитывается период действия договора гражданско-правового характера, на основании которого работниками осуществлялась деятельность, облагаемая ЕНВД.

Доводы ответчика со ссылкой на Порядок заполнения налоговой декларации по ЕНВД, утвержденный Приказом Минфина России от 17.01.2006 № 8н, о необходимости округления до целой единицы значения физического показателя (численности работников) 0,5 единицы и более судом не принимаются.

В соответствии со статьей 4 НК РФ Приказы Минфина России о порядке заполнения налоговых деклараций не относятся к актам законодательства о налогах и сборах.

Налоговым кодексом РФ, иными актами законодательства о налогах и сборах, а также Порядками исчисления средней численности работников округление значения физического показателя до целого числа не предусмотрено.

Данная позиция также содержится в письме Минфина РФ от 3.06.2008 № 03-11-04/3/259.

Вместе с тем, несмотря на применение правильной методики исчисления средней списочной численности работников в количестве двух единиц за март 2006 и февраль 2007 годы, увеличение налоговым органом физического показателя за данные месяцы и доначисление ЕНВД является неправомерным по изложенным в настоящем решении основаниям.

С учетом изложенного решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует положениям статей 346.27, 346.29 НК РФ нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ решение Инспекции ФНС по г. Мончегорску Мурманской области от 25.07.2008 № 51 в части доначисления ЕНВД, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

Обязать Инспекцию ФНС по г. Мончегорску Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Инспекции ФНС по г. Мончегорску Мурманской области в пользу Муниципального образовательного учреждения дополнительного образования детей Детско-юношеская спортивная школа № 3 судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000 рублей, уплаченной по платежному поручению от 13.08.2008 № 2046.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко