Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью "Людмила", ОГРН <***>, юридический адрес: <...> (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области, ОГРН <***>, юридический адрес: <...> (далее – Налоговый орган, ответчик) о признании частично недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323.

С учетом принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации уточнений на день рассмотрения спора заявлены требования:

- о признании недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323 в части доначисления и предъявления к уплате налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее – НДС), единого социального налога (далее – ЕСН), соответствующих им пени и штрафов по статьям 119, 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по эпизодам, связанным с осуществлением ООО «Людмила» в 2008 году предпринимательской деятельности по оказанию физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс»,

- о признании недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323 в части доначисления и предъявления к уплате штрафа, рассчитанного в соответствие со статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 5 375,40 рублей, поскольку начислен без учета смягчающих обстоятельств,

- о снижении размер штрафа начисленного в соответствие со статьей 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДФЛ с 5 375,40 рублей до 100 рублей ввиду наличия смягчающих обстоятельств.

Основания несогласия с ненормативными актами на день рассмотрения спора, с учетом уточнений приведены в заявлениях от 01.03.2011 г., от 19.08.2011 г. и от 03.10.2011 г. (л.д.4-12, 103-112 том 1, л.д.29-42 том 5, л.д. 24-40, л.д.142-148 том 6, л.д. 81 том 7), заявитель полагает, что:

- Осуществлявшаяся в проверяемом периоде Налогоплательщиком реализация продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» в специальной посуде, принадлежащей Налогоплательщику, является оказанием услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей и подлежит обложению ЕНВД, в связи с чем, доначисление по этому виду деятельности налогов, пени и штрафов по общей системе налогообложения неправомерно.

- Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки и составлении оспариваемого Решения не были или не в полной мере были учтены расходы Общества по общей системе налогообложения, понесенные последним в 2008 г., в связи с осуществлением предпринимательской деятельности по оказанию физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс».

- Со ссылкой на подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ полагает, что НДС и ЕСН начисленные в ходе выездной налоговой проверки подлежат учету в расходах в целях обложения налогом на прибыль.

- НДС, уплаченный Обществом поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит учету в качестве вычетов по НДС пропорционально доле выручки от различных видов деятельности (л.д.32 том 6, пункт 3 заявления, л.д.145 том 6, пункт 2 заявления), соответственно доначисление НДС, соответствующих пени и штрафов без учета этих вычетов неправомерно;

- При осуществлении вида деятельности - реализация продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс», Общество руководствовался разъяснениями Минфина РФ и ФНС РФ в связи с чем, в силу пункта 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ по этому эпизоду не подлежат начислению пени и штрафы по статьям 119, 122 НК РФ.

- При осуществлении в 2008 году предпринимательской деятельности по оказанию физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи Общество, отчитываясь по ЕНВД, руководствовался сложившейся на тот момент судебной практикой арбитражных судов (постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 ноября 2007 г. по делу № А42-1282/2007, постановление ФАС Центрального округа от 24 мая 2006 г. дело № А64-11756/05-13). Общество считает что, указанные обстоятельства относятся к категории смягчающих в смысле статьи 112 НК РФ, ввиду чего, штрафы, начисленные Налоговым органом на основании статей 119, 122 НК РФ по факту ведения Обществом предпринимательской деятельности по оказанию физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи, могут быть снижены судом до 100 рублей.

- Штраф в размере 5 375 рублей 40 копеек, начисленный в соответствии со статьей 123 НК РФ, по мнению Общества, может быть уменьшен судом до 100 рублей на основании со статей 112, 114 НК РФ.

- оспариваемое требование Налогового органа не содержит подробных данных об основаниях возникновения заявленного в нем размера недоимки, а, следовательно, противоречит требованиям пункта 4 статьи 69 НК РФ, и в силу подпункта 11 пункта 1 статьи 21 НК РФ не подлежит исполнению Обществом.

Представители заявителя поддержали его позицию при рассмотрении дела в суде.

Налоговый орган требования заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях (л.д.24-28 том 5, л.д.84, 150 том 6, л.д. 80 том 7):

- деятельность Общества по реализации комплексных обедов не соответствует понятию объекта организации общественного питания, не имеющему зала обслуживания посетителей, в связи с чем, к этому виду деятельности не может применяться система налогообложения в виде ЕНВД. Указанная деятельность подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

- Общество, осуществлявшее различные виды деятельности, не вело раздельный учет расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подпадающий под общий режим налогообложения.

- Суммы расходов, связанных с получением доходов: дилерского вознаграждения за оказание физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализацией продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет», ООО «Редметресурс» в ходе налоговой проверки определены расчетным путем на основании имеющихся в инспекции данных: платежных ведомостей на выплату заработной платы за 2008 год, справок о доходах 2-НДФЛ за 2008 год и принятых возражений налогоплательщика по расчетам.

- Заявленный Обществом при рассмотрении спора расчет приходящихся на спорные виды деятельности расходов противоречит нормам главы 21 НК РФ.

- НДС, исчисленный с выручки от реализации – косвенный налог, в связи с чем, не может быть отнесен к расходам по налогу на прибыль ни по нормам подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ ни по нормам статьи 170 НК РФ.

- Общество по дилерскому вознаграждению за оказание физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет», ООО «Редметресурс» не представляло в Налоговый орган налоговые декларации за 2008 год по налогу на прибыль, по НДС, по ЕСН, за 2008 год налог на прибыль, НДС, ЕСН не исчислялся и не уплачивался, в связи с чем Налоговым органом правомерно произведено доначисление за 2008 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени и штрафов по статьями 119, 122 НК РФ по этим видам деятельности и доначисленные налоги, пени и штрафы предъявлены к уплате в установленном НК РФ порядке.

Представители Налогового органа поддержали его позицию при рассмотрении дела в суде.

Рассмотрение дела было назначено на 26 сентября 2011 года, в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерывы до 29 сентября 2011 года, до 06 октября 2011 года и до 13 октября 2011 года.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования Общества подлежащими частичномуудовлетворению.

Материалами дела установлено.

Межрайонная ИФНС России № 5 по Мурманской областипровела выездную налоговую проверку ООО «Людмила» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, полноты и своевременности представления сведений о доходах, выплаченных физическим лицам за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.08.2010 г. № 34, который получен лично генеральным директором ООО «Людмила» ФИО1 01.09.2010 г. (л.д. 113-122 том 1).

Обществом в установленный пунктом 6 статьи 100 НК РФ срок представлены возражения по акту проверки (л.д.43-47 том 5).

Материалы выездной налоговой проверки рассмотрены заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 5 по Мурманской области 27.09.2010 г. в присутствии представителя Общества, по результатам выездной налоговой проверки вынесено решение от 29.09.2010 года № 358 (л.д.39-63 том 1). Названным решением произведено доначисление налогов в общей сумме 159 611 руб., пени в общей сумме – 36 171,32 руб., штрафов в общей сумме – 71 742,40 руб.

На основании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ Общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой на решение МИФНС России № 5 по Мурманской области (л.д.48-49 том 5).

Решением Управления ФНС России по Мурманской области от 18.11.2010 г. № 764 оспариваемое решение Налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения (л.д.73-79 том 1).

Налоговым органом выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 29.11.2010 года № 1323 на сумму 267 524,72 руб., в том числе налоги – 159 611 руб., пени – 36 171,32 руб., штрафы – 71 742,40 руб., что соответствует суммам, которые указаны в решении от 29.09.2010 года № 358 (л.д.80 том 1). В связи с чем, суд отклоняет довод Общества о не соответствии сумм, указанным в требовании, произведенным решением от 29.09.2010 года № 358.

В ходе проверки установлено, что Обществом за I - IVкварталы 2008 года представлены налоговые декларации по ЕНВД с указанием видов деятельности (л.д.55-82 том 6):

- розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы,

- развозная (разносная) розничная торговля.

I. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган пришел к выводу о том, что в проверяемом периоде, Общество наряду с деятельностью, подлежащей налогообложению в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности осуществляло виды деятельности, подпадающие под общий режим налогообложения, в том числе изготовление и реализация комплексных обедов ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» иоказывало физическим лицам услуги по приему платежей за услуги сотовой связии получалокомиссионное вознаграждение от оказания услуг юридическим лицам (ЗАО «Дельта телеком», ОАО «Вымпелком», ООО «Диар», ООО «Компания ИКС-КОМ») по договорам, заключенным между ними, о субдилерстве и агентским (субагентским) договорам.

В связи с чем, Налоговым органом произведено доначисление за 2008 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени и штрафов по статьей 119 и пункту 1 статьи 122 НК РФ.

В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылается на нормы статьи 346.27 НК РФ и полагает, что деятельность Общества по реализации комплексных обедов не соответствует понятию объекта организации общественного питания, не имеющему зала обслуживания посетителей - не является киоском, палаткой, магазином (отделом) кулинарии при ресторане, баре, кафе, столовой, закусочной или другой аналогичной точкой общественного питания. Общество не создавало условия для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, а осуществляло поставку готовой кулинарной продукции, указанная деятельность не подпадает под понятие розничной торговли, данное в статье 346.27 НК РФ, и не является и развозной (разносной) торговлей. К деятельности Общества по реализации изготовленных им комплексных обедов не может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Указанная деятельность подлежит налогообложению по общей системе налогообложения.

Представители Налогового органа поддержали его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении спора в суде.

Общество по этому эпизоду считает ошибочным вывод Налогового органа о том, что деятельность Общества по реализации комплексных обедов не соответствует понятию объекта организации общественного питания и не подпадает под режим налогообложения – ЕНВД. В обоснование своей позиции по спорному эпизоду ссылается на следующее.

Осуществлявшаяся в проверяемом периоде Налогоплательщиком реализация продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» в специальной посуде, принадлежащей Налогоплательщику, является оказанием услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей в силу подпунктов 2, 9 пункта 2 статьи 346.26, статьи 346.27 НК РФ, подпунктов 1, 2, 10, 11, 15, 18, 49, 52 ГОСТ Р 50647-94 «Общественное питание. Термины и определения»,утвержденных Постановлением Госстандарта РФ от 21.02.1994 г. № 35, разделом 4 ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания. Общие требования» утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 05.04.1995 г. № 200 подлежит обложению ЕНВД. У Общества в месте изготовления продукции собственного производства в 2008 г. было организовано место (навесная полка и стол) для потребления продукции покупателями на месте. В Проверяемом периоде Обществом велись технологические карты блюда и калькуляционные карты, форма которых содержится в «Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету операций в общественном питании», утвержденного Постановлением Госкомстата России от 25 декабря 1998 г. №132. В Письме Роскомторга «О действующей нормативной документации для предприятий общественного питания» от 15.07.1996 г. № 1-806/32-9 рекомендовано всем предприятиям общепита независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности руководствоваться единой нормативной и технологической документацией, в состав которой входят указанные карты. Производство блюд и составление указанных карт происходит на основании сборников рецептур блюд, которые в соответствии с Письмом Министерства торговли РФ «О действующей нормативной, технологической документации в общественном питании», Письмом Комитета РФ по торговле «О действующей нормативной документации для предприятий общественного питания» от 15.07.1996 г. № 1-806/32-9. Указанные обстоятельства, свидетельствуют о том, что Общество создало условия для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции Общество признало правомерность вывода Налогового органа о необходимости применения в 2008 году общей системы налогообложения в отношении оказания физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связии получениякомиссионное вознаграждение от оказания услуг юридическим лицам (ЗАО «Дельта телеком», ОАО «Вымпелком», ООО «Диар», ООО «Компания ИКС-КОМ») по договорам, заключенным между ними, о субдилерстве и агентским (субагентским) договорам (л.д.142-148 том 6, уточнения от 03.10.2011 г.).

Представители заявителя поддержали его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Материалами дела установлено.

Общество осуществляло в 2008 году по договорам поставки продуктов питания от 01.10.2007 № 22и от 31.03.2008 № 9 поставку комплексных обедов в ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» соответственно (л.д.42-43 том 2, л.д.29 том 7).

По условиям договора с ООО «Свет» - товар доставляется за счет покупателя.

Разделом 2 договора с ООО «Редметресурс», установлено: доставка товара покупателю осуществляется поставщиком своим транспортом, в собственной таре, поставщик осуществляет раздачу пищи в своей посуде (тарелки, вилки, ложки, стаканы), после употребления пищи поставщик осуществляет санитарную обработку использованной тары и посуды.

Обществом, в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено доказательств того, что в учете Общества отражено наличие тары и посуды.

Генеральный директор ФИО1, при допросе ее в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля пояснила, что доставку обедов в ООО «Свет» (что не было предусмотрено договором) и ООО «Редметресурс» осуществляли она или ее супруг на своем транспорте (л.д.33-35 том 7).

Повар ФИО5 при допросе ее в ходе выездной налоговой проверки в качестве свидетеля пояснила, что она занималась только приготовлением комплексных обедов, ООО «Свет» оставляло свои термосы, в которые она раскладывала обеды, представитель общества забирал эти термосы (л.д.30-32 том 7).

Договором с ООО «Редметресурс» не установлено за чей счет должны производится расходы по услугам доставки комплексных обедов, по счетам-фактурам ООО «Людмила» предъявляло покупателю только стоимость комплексных обедов.

Суд находит ошибочной позицию Общества по спорному эпизоду в связи со следующим.

В соответствии с подпунктами 8 и 9 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, том числе и в отношении таких видов предпринимательской деятельности, как:

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (пункт 8);

- оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Пунктом 2.9. решения Совета депутатов города Оленегорска "О введении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 17.11.2005 № 01-43РС на территории муниципального образования город Оленегорск с подведомственной территорией с 01.01.2006 г. введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в том числе в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

Согласно статье 346.27 НК РФ:

- услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в подпунктах 3 и 4 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса;

- объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

- объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

Судом установлено и сторонами не оспаривается, что продукция, изготовленная Обществом, реализовывалась в ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» для потребления работниками ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» по месту нахождения этих организаций.

В материалы дела представлен план помещения, котором осуществлялась деятельность Общества в проверяемом периоде (л.д.36 том 7). Директором Общества на плане помещения отмечено помещение № 15, в котором осуществлялось изготовление комплексных обедов и отмечено, что доступа покупателей к этому помещению не имелось.

В порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Обществом не представлено доказательств того, что при реализации комплексных обедов Обществом были созданы условия для реализации и потребления таких обедов для неопределенного круга лиц, а не для двух конкретных потребителей (ООО «Свет» и ООО «Редметресурс»). На наличие таких доказательств и невозможность их представления в суд первой инстанции представители Общества при рассмотрении дела в суде первой инстанции не ссылались.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что у Общества при взаимоотношениях с ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» отсутствовал объект организации общественного питания, подпадающий под понятие такого объекта, изложенное в статье 346.27 НК РФ.

Учитывая, что для применения ЕНВД необходимо наличие условий, предусмотренных статьями 346.26 и 346.27 НК РФ суд приходит к выводу о том, что в отношении продукции, изготовляемой и поставляемой Обществом обществам «Свет» и «Редметресурсы», не может применяться система налогообложения в виде ЕНВД.

Суд отклоняет ссылку Общества на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 июня 2010 г. № ВАС-7473/10 по делу А27-8065/2009 и постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 12 февраля 2010 г. по делу № А27-8065/2009, поскольку в указанном деле имели место и установлены судами иные обстоятельства: общество (заявитель по делу А27-8065/2009) осуществляет деятельность по реализации, организации потребления, приобретению сырья для изготовления, приготовлению продукции и ее доставке, в объектах обслуживания обществом производится реализация продукции собственного производства и созданы условия для потребления ее на месте - реализация готовой продукции осуществляется через собственную розничную сеть обслуживания: павильоны, киоски, мини-кафе.

Суд так же отклоняет ссылки Общества на письма Минфина РФ от 20.02.2008 № 03-11-05/37, от 18.02.2008 № 03-11-05/34, от 20.02.2008 № 03-11-05/36, от 13.11.2008 № 03-11-04/3/506, от 16.12.2009 № 03-11-06/3/294, от 19.10.2009 № 03-11-11/197, от 25.03.2010 № 03-11-06/3/45, и ФНС РФ от 06.05.2010 № ШС-37-3/1246@) (л.д.19-28 том 7), поскольку в указанных письмах даны разъяснения по вопросам изготовления реализации кулинарной продукции через киоски, палатки, магазины (секции, отделы) кулинарии. Общество не осуществляло реализацию комплексных обедов ни через киоски, ни через палатки, ни через магазин (секцию, отдел) кулинарии, условия для приобретения и потребления комплексных обедов неопределенным кругом лиц не были созданы Обществом.

Пунктом 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 4 статьи 75 НК РФ установлено, что пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы налоговой декларации является налоговым правонарушением, ответственность за которое, с учетом пункта 13 статьи 10 Федерального закона «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования» от 27.07.2010 г. № 229-ФЗ, предусмотрена статьей 119 НК РФ.

В силу пунктов 1, 2, 3, 8 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога; требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки; требование об уплате налога направляется налогоплательщику независимо от привлечения его к ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах; правила, предусмотренные статьей 69 НК РФ, применяются также в отношении требований об уплате сборов, пеней, штрафов и распространяются на требования, направляемые плательщикам сборов и налоговым агентам.

Общество по дилерскому вознаграждению за оказание физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет», ООО «Редметресурс» не представляло в Налоговый орган налоговые декларации за 2008 год по налогу на прибыль, по НДС, по ЕСН, за 2008 год налог на прибыль, НДС, ЕСН не исчислялся и не уплачивался, в связи с чем, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 23, подпункта 2 пункта 1 статьи 31, подпункта 2 пункта 1 статьи 32,статей 69,70, 75, 119, 122, 143, пункта 1 статьи 145, подпункта 1 пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237, пункта 2 статьи 243, статей 247, 248, 249, 251, 271 НК РФ Налоговым органом правомерно произведено доначисление за 2008 год налога на прибыль, НДС, ЕСН, соответствующих им пени, Общество правомерно по статьям 119, 122 НК РФ по этим видам деятельности привлечено к налоговой ответственности по статьям 119, 122 НК РФ, Налоговый орган правомерно предъявил доначисленные по общей системе налогообложения налоги, пени и штрафы в установленном НК РФ порядке к уплате.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, суд, отклоняет доводы Общества по спорному эпизоду.

На основании изложенного, в настоящем разделе решения суда, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что Налоговый орган в оспариваемом решении обоснованно указал на неправомерное применение Обществом в 2008 году системы налогообложения ЕНВД в отношении реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» и обоснованно доначислил за этот период налоги по общей системе налогообложения, соответствующие им пени, привлек Общество к налоговой ответственности по статье 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ, а так же в установленном порядке направил соответствующее требование. В связи с чем, требования заявителя по основаниям, которым дана оценка судом в настоящем разделе суда, не подлежат удовлетворению.

II. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что в нарушение требований пункта 7 статьи 346.26 НК РФ Общество, осуществлявшее различные виды деятельности, не вело раздельный учет расходов в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, подпадающий под общий режим налогообложения. В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ суммы расходов, связанных с получением доходов: дилерского вознаграждения за оказание физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализацией продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет», ООО «Редметресурс» в ходе налоговой проверки определены расчетным путем на основании имеющихся в инспекции документов, представленных Обществом в ходе выездной налоговой проверки: платежных ведомостей на выплату заработной платы за 2008 год, справок о доходах 2-НДФЛ за 2008 год и принятых возражений налогоплательщика по расчетам – пропорционально занимаемой площади. В целях обложения НДС за соответствующие периоды 2008 года учтены по спорным видам деятельности вычеты по НДС в сумме 1743 руб.

С учетом расходов по спорным видам деятельности в сумме 156 235,48 коп. (в том числе: расходы на заработную плату в сумме 71300 руб., вознаграждением дистрибьютору и пени в сумме 34 165,08 руб., содержание кабинета в сумме 50 770, 40 руб. – л.д. 47, 50, 64-65 том 1) и вычетов по НДС в сумме 1 743 руб. (л.д. 52, 64-65 том 1) Налоговый орган по деятельности - оказание физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет», ООО «Редметресурс» произвел доначисление по спорному эпизоду за 2008 год:

- налога на прибыль в сумме 55 885 руб., соответствующих ему пени в сумме 9 696,5 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 16 765,5 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 11 177 руб.,

- НДС в сумме 68 293 руб., соответствующих ему пени в сумме 17 552,37 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 20 487,9 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 13 658,2 руб.

При рассмотрении спора с учетом дополнительно представленных Обществом документов в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, Налоговый орган полагает, что заявленный Обществом при рассмотрении спора расчет приходящихся на спорные виды деятельности расходов противоречит нормам главы 21 НК РФ. С учетом дополнительно представленных документов расчет расходов на спорные виды деятельности возможен с применением абзаца 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ частично путем отнесения на конкретные виды деятельности соответствующих расходов, а частично путем пропорционального расчета, применительно к выручке от видов деятельности. НДС, исчисленный с выручки от реализации – косвенный налог, в связи с чем, не может быть отнесен к расходам по налогу на прибыль ни по нормам подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ ни по нормам статьи 170 НК РФ.

Представители Налогового органа поддержали его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

В обоснование своей позиции по спорному эпизоду Общество ссылается на следующее:

- Со ссылками на абзац 4 пункта 1 статьи 272 НКРФ полагает, что часть расходов подлежат отнесению в целях обложения налогом на прибыль по спорным видам деятельности, как непосредственно относящиеся к услугам связи в сумме 110 941 рубля 90 копеек (коммунальные услуги по магазину, электроэнергия по магазину, охрана магазина, аренда магазина – в доле 8,22% (от фактически занимаемой под этот вид деятельности площади помещения), заработная плата консультанта сотовой связи и ЕСН начисленный с этой выплаты – в доле 50% (у работников Общества повара и консультанта сотовой связи одинаковые заработные платы, которые в совокупности составили 71 300 рублей за проверяемый период), услуги связи и интернета, хозяйственные расходы за наличный расчет, заработная плата директору Общества ФИО1 - доля 1,51% (доля дохода по услугам связи в общем доходе), НДС, начисленный в доле24,64 % (услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов – 100%, соответственно реализации продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов – 75,36%, услуги сотовой связи – 24,64%) – л.д.143 том 6.

- Со ссылками на абзац 4 пункта 1 статьи 272 НКРФ полагает, что часть расходов подлежат отнесению в целях обложения налогом на прибыль по спорным видам деятельности, как непосредственно относящиеся к услугам по изготовлению и реализации комплексных обедов в сумме 357 746 рублей 25 копеек (коммунальные услуги по магазину, электроэнергия по магазину, охрана магазина, аренда магазина – в доле 9,03% (от фактически занимаемой под этот вид деятельности площади помещения), закуп продуктов для изготовления комплексных обедов 100% (Обществом рассчитана точная сумма расходов на закупку продуктов питания в I-IV кварталах 2008 г., использованных при изготовлении комплексных обедов), заработная плата повара и ЕСН начисленный с этой выплаты – в доле 50% (у работников Общества повара и консультанта сотовой связи одинаковые заработные платы, которые в совокупности составили 71 300 рублей за проверяемый период), услуги связи и интернета, хозяйственные расходы за наличный расчет, заработная плата директору Общества ФИО1 - доля 4,61% (доля дохода по изготовлению комплексных обедов в общем доходе), НДС, начисленный в доле 75,36 % (услуги сотовой связи и реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов – 100%, соответственно реализации продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов – 75,36%, услуги сотовой связи – 24,64%) – л.д.144 том 6.

- Со ссылкой на подпункт 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ полагает, что НДС и ЕСН исчисленные в ходе выездной налоговой проверки по оказанию услуг по приему платежей за услуги сотовой связи, производству и реализации готовых обедов подлежат учету в расходах в целях обложения налогом на прибыль.

- Без ссылок на нормы НК РФ, полагает, что НДС, уплаченный Обществом поставщикам товаров (работ, услуг), подлежит учету в качестве вычетов по НДС пропорционально доле выручки от различных видов деятельности (л.д.32 том 6, пункт 3 заявления, л.д.145 том 6, пункт 2 заявления), соответственно доначисление НДС, соответствующих пени и штрафов без учета этих вычетов в сумме 27 567,01 руб. неправомерно.

Представители Общества поддержали его позицию по спорному эпизоду при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд находит требования Общества по спорному эпизоду подлежащими частичному удовлетворению в связи со следующим.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Действующим законодательством определено, что организации, применяющие разные режимы налогообложения должны вести раздельный учет хозяйственных операций в отношении указанных режимов и определять доходы и расходы отдельно по каждому виду деятельности.

Налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату ЕНВД в соответствии с главой 26.3 НК РФ, ведут раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам. В случае невозможности разделения расходов при исчислении налоговой базы по налогам, исчисляемым по разным специальным налоговым режимам, эти расходы распределяются пропорционально долям доходов в общем объеме доходов, полученных при применении указанных специальных налоговых режимов (пункт 8 статьи 346.18 НК РФ).

В соответствии со статьей 247 НК РФ прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются полученные организацией доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пункт 1 статьи 252 НК РФ устанавливает, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Согласно абзацам третьему и четвертому пункта 9 статьи 274 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность, облагаемую ЕНВД, обязаны вести обособленный учет доходов и расходов по такой деятельности. При этом расходы в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, подпадающей под систему налогообложения в виде ЕНВД, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Пункт 9 статьи 274 НК РФ, устанавливая порядок распределения расходов организации, также указывает на необходимость использования в пропорции стоимостных показателей (расходы по деятельности, переведенной на ЕНВД, определяются пропорционально доле доходов организации от этого вида деятельности, в общем доходе организации по всем видам деятельности).

В силу норм пункта 7 статьи 346.26, пункт 8 статьи 346.18, пункта 9 статьи 274 НК РФ к спорным правоотношениям не подлежит применению норма абзаца четвертого пункта 1 статьи 272 НК РФ.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют доказательства ведения Обществом раздельного учета.

Как следует из материалов дела, установлено судом и не оспаривается представителями сторон, в проверяемых периодах Общество осуществляло виды деятельности, облагаемой налогами по общей системе налогообложения, а также облагаемой ЕНВД для отдельных видов деятельности, раздельный учет доходов и расходов по этим видам деятельности Обществом не велся, что ведет к невозможности отнесения расходов к конкретным видам деятельности.

На основании изложенного, с учетом требований пункта 9 статьи 274 НК РФ, расходы организаций, получающих прибыль деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД в общем доходе организации по всем видам деятельности.

На основании изложенного в настоящем разделе решения суда, расходы Общества подлежат определению пропорционально доле доходов организации от деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Общество представляло документы, подтверждающие произведенные расходы в спорной части только при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 29 Постановления "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" от 28.02.2001 №5, суд обязан принять и оценить в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

При рассмотрении спора в суде сторонами проводились сверки по представленным в Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки и в суд документам, подтверждающим произведенные расходы, окончательные акты сверки представлены суду (л.д.149, 151 том 6).

По спорным видам деятельности Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки на основании представленных Обществом документов (л.д.85 том 7) определены расходы в сумме 156 235,48 руб. (в том числе: расходы на заработную плату в сумме 71300 руб., вознаграждением дистрибьютору и пени в сумме 34 165,08 руб., содержание кабинета в сумме 50 770, 40 руб. – л.д. 47,50 том 1) на основании платежных ведомостей на выплату заработной платы за 2008 год, справок о доходах 2-НДФЛ за 2008 год и принятых возражений налогоплательщика по расчетам – пропорционально занимаемой площади (приложение № 1 к оспариваемому решению – л.д.64-65 том 1). Такая методика расчета расходов противоречит приведенным в настоящем разделе решения суда нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы Общества подлежат определению пропорционально доле доходов организации от деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Суд отклоняет довод Общества о том, что НДС, доначисленный по спорным оборотам от реализации в ходе выездной налоговой проверки подлежит включению в состав расходов по налогу на прибыль в связи со следующим.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, за исключением перечисленных в статье 270 НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 7 статьи 272 НК РФ датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов).

Пункт 19 статьи 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено настоящим Кодексом;

Суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, установил, что, применительно к требованиям подпунктом 1 пункта 1 статьи 264, пункту 19 статьи 270 НК РФ, отсутствуют основания для включения в состав прочих расходов, уменьшающие доходы Общества при исчислении налога на прибыль суммы исчисленного в ходе выездной налоговой проверки НДС (НДС был исчислен путем определения процентной доли налоговой базы (выручка х 18 : 118) – в составе цены товара, а не «сверх» цены. Так как НДС был исчислен Налоговым органом в соответствии с требованиями законодательства и был предъявлен Обществом покупателю в составе продажной стоимости товаров (работ, услуг), следовательно, он не подлежит включению в расходы при налогообложении прибыли. Кроме того, налог на прибыль исчисляется с сумы выручки от реализации, без учета (за минусом) НДС.

Суд отклоняет довод Налогового органа о том, что ЕСН, доначисленный по спорным оборотам от реализации в ходе выездной налоговой проверки не подлежит включению в состав расходов по налогу на прибыль в связи со следующим.

ЕСН в сумме 18 538 руб., исчисленный в ходе выездной налоговой проверки подлежит включению в состав прочих расходов, уменьшающих доходы Общества при исчислении налога на прибыль в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 264 НК РФ (строка 13 – л.д.151 оборот том 6).

По результатам проведенной сверки по представленным Обществом в суд и в Налоговый орган в ходе рассмотрения настоящего дела в суде документам установлено, что общая сумма расходов по всем видам деятельности (без НДС составляет – л.д. 151 столбец 5 том 6): 5 085 561,13 руб. (5155597,13 руб. (все расходы без НДС)-70036 руб.(НДС, доначисленный по спорным оборотам от реализации в ходе выездной налоговой проверки – строка 14 л.д.151 оборот том 6)).

Стороны в ходе сверки пришли к соглашению, что доля доходов по спорным видам деятельности в общем доходе по всем видам деятельности составляет 6,12% (л.д.85-87, 149, 151 том 6).

В силу изложенного в настоящем разделе решения суда, в целях налогообложения налогом на прибыль по спорным видам деятельности при определении налоговой базы по налогу на прибыль Общество имеет право на учет расходов в сумме 311 236,34 руб. (5085561,13 х 6,12%).

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган принял в целях налогообложения налогом на прибыль только сумму расходов в размере 156 235,48 руб.

Соответственно, доначисление налога на прибыль без учета, в том числе расходов в сумме 155 000,86 руб. (311236,34-156235,48) не соответствует фактической обязанности Общества по уплате налога на прибыль за 2008 год.

Согласно пункту 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Размер налогов, которые предложено уплатить Обществу в бюджет, должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика в связи с чем, суд, руководствуясь, статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает подлежащими удовлетворению требования Общества о признании недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области недействительным в части доначисления и предъявления к уплате за 2008 год налога на прибыль, соответствующих ему пени без учета права на включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль суммы 155 000 рублей 86 копеек (311 236,34-156235,48).

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Из содержания пункта 4 статьи 170 НК РФ следует, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Согласно положениям абзаца 7, 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) не подлежат вычету в том случае, если налогоплательщик не вел раздельного учета сумм налога по таким товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению операций.

Поскольку налогоплательщик не осуществлял раздельного учета сумм НДС, суд, руководствуясь абзацем 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ приходит к выводу о том, что сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит в полном объеме.

Следовательно, в силу пункта 4 статьи 170 НК РФ, отсутствие раздельного учета не дает Обществу права на применение налогового вычета по НДС. У Налогового органа отсутствовали правовые основания для применения пропорции при расчете НДС. В этой ситуации инспекция должна была не исчислять необоснованно предъявленные вычеты расчетным путем, а отказать налогоплательщику в применении налоговых вычетов за 2008 год в полном объеме предъявленных сумм.

В связи с чем, не подлежат удовлетворению требования Общества,о признании недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323 в части доначисления и предъявления к уплате НДС, соответствующих ему пени по эпизодам, связанным с осуществлением ООО «Людмила» в 2008 году предпринимательской деятельности по оказанию физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи; реализации продукции собственного производства (изготовления) – комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс», без учета права на налоговые вычеты по НДС в сумме 27 567,01 руб.

III. Вместе с тем, в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 НК РФ судом могут быть признаны обстоятельствами, смягчающими ответственность иные обстоятельства, чем поименованы в подпунктах 1, 2, 2.1 пункта 1 статьи 112 НК РФ.

Судом установлено, что по спорным видам деятельности - реализации продукции собственного производства (изготовления) комплексных обедов в адрес ООО «Свет» и ООО «Редметресурс» и по дилерскому вознаграждению за оказание физическим лицам услуг по приему платежей за услуги сотовой связи налогоплательщик заблуждался и ошибочно уплачивал ЕНВД, объект налогообложения не скрывал, в связи с чем, суд, руководствуясь подпункта 3 пункта 1 статьи 112, пункта 3 статьи 114 НК РФ полагает возможным признать указанное обстоятельство смягчающими и удовлетворить требования заявителя в части признания недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области недействительным в части доначисления и предъявления к уплате за 2008 год:

- штрафа по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 558,8 рублей,

- штрафа по налогу на прибыль по статье 119 НК РФ в сумме, превышающей 838,2 рублей,

- штрафа по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 6829 рублей,

- штрафа по НДС по статье 119 НК РФ в сумме, превышающей 10243 рубля,

- штрафа по ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 855 рублей,

- штрафа по ЕСН по статье 119 НК РФ в сумме, превышающей 1283 рубля.

IV. В ходе выездной налоговой проверки также установлено, что Обществом в нарушение требований пункта 2 статьи 223, пункта 6 статьи 226 НК РФ не перечислен НДФЛ, фактически исчисленный и удержанный в 2008 году в сумме 26 877 рублей. В связи с чем, Общество было привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 5 375 рублей 40 копеек.

Общество полагает, что штраф в размере 5 375 рублей 40 копеек, начисленный в соответствии со статьей 123 НК РФ может быть уменьшен судом до 100 рублей на основании со статей 112, 114 НК РФ, ввиду того, что неуплата произошла в силу объективных, не зависящих от Общества обстоятельств – был «приходящий» бухгалтер, обслуживающий Общество в 2008 году, который не перечислил НДФЛ, Общество узнало о наличии задолженности лишь после проведения Налоговым органом выездной налоговой проверки, что, по мнению Общества, является смягчающим обстоятельством. Платежным поручением от 28.02.2011 г. № 02 была оплачена не оспариваемая сумма НДФЛ в размере 26 877 рублей, что, по мнению Общества, также может являться смягчающим обстоятельством.

Представители заявителя поддержали его позицию при рассмотрении спора в суде.

Представители Налогового органа возражали, указывая на то, что приведенные по спорному эпизоду Обществом основания не могут быть признаны смягчающими ответственность, поскольку фактически удержанный в 2008 году НДФЛ был перечислен Обществом только после окончания выездной налоговой проверки в феврале 2011 года.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную по правилам статьи 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Из пунктов 4, 6 статьи 226 НК РФ следует, что налоговые агенты обязаны правильно удерживать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика и перечислить не позднее дня их фактической выплаты.

С учетом того, что материалами дела подтверждена фактическая выплата Обществом дохода своим работникам, удержание при этом суммы НДФЛ, но не перечисление названного налога в бюджет, что не оспаривается самим заявителем. В связи с чем, Налоговый орган обоснованно привлек Общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

В силу статьи 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В силу пункта 4 статьи 108 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Неисполнение должностными лицами Общества надлежащим образом своих обязанностей не может являться смягчающим обстоятельством.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ, суд не признает приведенные Обществом основания, как смягчающие ответственность и не усматривает оснований для снижения штрафных санкций по статье 123 НК РФ в связи со следующим.

НДФЛ был фактически удержан в 2008 году из доходов физических лиц и на протяжении длительного периода (три года) не перечислялся Обществом в соответствующий бюджет.

Из представленных в материалы дела выписок из лицевого счета за период с 22.04.2009 г. по 03.10.2011 г. и карточки расчетов с бюджетом по НДФЛ за период с 16.03.2007 г. по 01.08.2011 г. (л.д.12-18 том 7), усматривается, что Обществом, удержанный НДФЛ с физических лиц, перечислялся только по результатам проверок по вопросу исчисления, удержания и перечисления НДФЛ и принимаемых Налоговым органом мер принудительного взыскания в порядке статей 69, 46 НК РФ.

На основании изложенного, суд, руководствуясь, статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает не подлежащими удовлетворению требования Общества о признании недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области недействительным в части доначисления и предъявления к уплате за 2008 год штрафа по статье 123 НК РФ в сумме свыше 100 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Вместе с тем, соответствии с пунктом 1 статьи 111 АПК РФ в случае, если спор возник вследствие нарушения лицом, участвующим в деле, претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора, предусмотренного федеральным законом или договором, в том числе нарушения срока представления ответа на претензию, оставления претензии без ответа, арбитражный суд относит на это лицо судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела.

Полный пакет документов, подтверждающие право Общества на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год, не был представлен Обществом ни в ходе выездной налоговой проверки за 2008 год, ни при рассмотрении вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы на оспариваемое решение.

По спорным видам деятельности Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки на основании представленных в ходе выездной налоговой проверки Обществом документов (л.д.85 том 7) определены расходы в сумме 156 235,48 руб.

По результатам проведенной сверки по представленным Обществом в суд и в Налоговый орган в ходе рассмотрения настоящего дела в суде документам в ходе рассмотрения дела установлено в целях налогообложения налогом на прибыль по спорным видам деятельности при определении налоговой базы по налогу на прибыль Общество имеет право на учет расходов в сумме 311 236,34 руб. (5085561,13 х 6,12%).

Ни в Налоговый орган, ни в Управление ФНС России по Мурманской области Общество не представляло тех документов (л.д.43-49 том 5), которые были представлены только в суд (л.д.114-112 том 1, л.д.41-42 том 5), и на основании которых был сделан вывод, что Общество имеет право на учет расходов в сумме 311 236,34 руб. и в связи с чем требования заявителя были удовлетворены в соответствующей части (раздел II настоящего решения суда).

Своевременное представление налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки представленных в суд документов могло повлиять на результат проверки, следовательно, спор по настоящему делу возник из-за неправомерных действий самого Общества, выразившихся в непредставлении в налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки за 2008 год документов, подтверждающих право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за указанный период.

Право налогового органа, проводящего налоговую проверку, истребовать у налогоплательщика необходимые для проверки документы, которому корреспондирует обязанность последнего такие документы представить, установлено статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган требованием от 14.07.2010 г. № 510 указал на необходимость представления полного пакета документов, связанных с осуществляемыми видами деятельности за проверяемый период, требование получено представителем Общества (л.д.84 том 7). Обществом в ходе выездной налоговой проверки были представлены лишь документы, поименованные в описи от 26.07.2010 г. (л.д. 85 том 7).

Удовлетворение требований заявителя обусловлено не тем, что суд признал позицию Общества правомерной, а тем, что по требованию суда были представлены в полном объеме документы, в обоснование расходов по налогу на прибыль.

Таким образом, Общество в ходе выездной налоговой проверки имело возможность представить документы, подтверждающие право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год, не исполнив требование о предоставлении таких документов, в связи с чем, возник спор по настоящему делу

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.04 г. № 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", доказательства не раскрытые лицами, участвующими в деле до начала судебного заседания, представленные на стадии исследования доказательств, должны быть исследованы арбитражным судом первой инстанции независимо от причин, по которым нарушен порядок раскрытия доказательств. Причины, по которым ранее не были раскрыты доказательства, могут быть учтены арбитражным судом при распределении судебных расходов.

В данном случае при решении вопроса о распределении расходов суд учел, что спор возник из-за неправомерных действий Общества, не предоставившего своевременно Налоговому органу первичные документы.

Общество злоупотребило своими правами и в силу пункта 1 статьи 111 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на Общество.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил:

Удовлетворить требования Общества с ограниченной ответственностью "Людмила", ОГРН <***>, юридический адрес: <...> частично.

Признать недействительными, как не соответствующие нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение от 29.09.2010 г. № 358 и требование от 29.11.2010 г. № 1323 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области недействительным в части доначисления и предъявления к уплате за 2008 год:

- налога на прибыль, соответствующих ему пени без учета права на включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль суммы 155 000 рублей 86 копеек (311 236,34-156235,48),

- штрафа по налогу на прибыль по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 5588 рублей,

- штрафа по налогу на прибыль по статье 119 НК РФ в сумме, превышающей 8382 рубля,

- штрафа по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 6829 рублей,

- штрафа по НДС по статье 119 НК РФ в сумме, превышающей 10243 рубля,

- штрафа по ЕСН по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме, превышающей 855 рублей,

- штрафа по ЕСН по статье 119 НК РФ в сумме, превышающей 1283 рубля.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Людмила".

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Людмила" в удовлетворении остальной части заявленных требований.

Судебный акт в части признания недействительными решения от 29.09.2010 г. № 358 и требования от 29.11.2010 г. № 1323Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области по удовлетворенным требованиям, подлежит немедленному исполнению, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая