Гражданский кодекс часть 1

Администрация города Апатиты Мурманской области (адрес места нахождения - <...>; далее – заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене акта от 18.05.2012, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (адреса места нахождения – 183038, ул. Коминтерна, д. 7; 183038, <...>; далее – ответчик, Управление) по результатам внеплановой камеральной проверки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение города Апатиты «Управление городского хозяйства» (далее – третье лицо, Учреждение).

В обоснование заявления Администрация указала следующее:

1.Если участник размещения заказа готов выполнить работы лично, то он должен иметь соответствующее свидетельство о допуске к отдельным видам работ. В случае, если участник размещения заказа готов выполнить работы с привлечением субподрядчиков, то он должен обладать соответствующим свидетельством генерального подрядчика. В свою очередь субподрядчик должен иметь соответствующее свидетельство СРО о допуске к конкретным видам работ. Кроме того, согласно письму ФАС от 15.08.2011 № АК/31143 требование заказчиков о наличии у участников размещения заказа выданного СРО свидетельства о допуске к работам по организации инженерных изысканий правомерно до вступления в силу изменений в Приказ от 30.12.2009 № 624 – до 13.01.2012;

2.В законодательстве о размещении заказов отсутствуют нормы, содержащие запрет на включение в документацию об аукционе условий о способе и порядке исполнения договора подряда;

3.Учитывая отсутствие жалоб от претендентов о нарушении прав установленным в документации сроком выполнения работ, заказчик не ограничил количество участников размещения заказа.

Управление в отзыве на заявление с требованиями Администрации не согласилось исходя из следующего:

1.Управление не вменяет в качестве нарушения требование к участникам размещения заказа, установленное пунктом I части II аукционной документации, о наличии свидетельства саморегулируемой организации о допуске к конкретным видам работ (в случае самостоятельного проведения работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации);

2.На основе оценки совокупности всех обстоятельств и материалов дела установленное требование о выполнении работ лично, проведении процедуры согласования с заказчиком возможных субподрядчиков (не превышающей 20 % от стоимости контракта) позволяет сделать вывод о том, что заявителем установлены в документации требования к выполнению работ, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Третье лицо в отзыве на заявление поддержало позицию заявителя в полном объеме.

В судебном заседании 15.01.2013 в порядке положений статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) объявлялся перерыв до 22.01.2013.

Заявитель и третье лицо в судебное заседание представителей не направили, ходатайствовали о рассмотрении дела в свое отсутствие.

С учетом обстоятельств дела, в порядке положений части 2 статьи 200 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Как следует из материалов дела, Администрацией (уполномоченный орган) осуществлялось размещение заказа в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по разработке проекта «Реконструкция улицы Жемчужная и подходы к путепроводу через железнодорожные пути у станции Апатиты-1 в г. Апатиты Мурманской области».

В целях размещения заказа третьим лицом (заказчиком) разработана и утверждена соответствующая документация об открытом аукционе в электронной форме с начальной (максимальной) ценой контракта 3 553 602 руб.

Извещение о проведении аукциона и документация об аукционе были размещены на официальном сайте в сети Интернет «http:zakupki.gov.ru» 18.11.2011 (заказ № 0349300001711000159).

В связи с обращением физического лица (л.д. 76-77) Управление на основании части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 94-ФЗ) провело внеплановую камеральную проверку соблюдения законодательства о размещении заказов Администрацией и Учреждением, в ходе которой были установлены следующие обстоятельства: факты проведения инженерных изысканий и работ по подготовке проектной документации на сумму 3 553 602 руб., излишнее требование к участникам размещения заказа, необоснованно малый срок исполнения контракта, а также требование о выполнении работ лично, процедура согласования с заказчиком возможных субподрядчиков (не превышающей 20 % от стоимости контракта).

Данные обстоятельства послужили основанием для вынесения акта от 18.05.2012 № 06-06/12-07-2663, в котором заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими часть 1 статьи 41.6, часть 3.1 статьи 34, часть 5 статьи 41.6, пункт 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ. Предписание указанным лицам не выдавалось в связи с заключенным контрактом.

Не согласившись с принятым Управлением ненормативным правовым актом, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя ответчика, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из части 1 оспариваемого акта следует, что Управление, проанализировав части 5, 5.1, 5.2 статьи 48, часть 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришло к выводу, что законодательство предусматривает возможность по организации проектных работ и координации работ по инженерным изысканиям с привлечением субподрядной организации, а требование пункта 1 части II аукционной документации к участникам размещения заказа о наличии свидетельства саморегулируемой организации, подтверждающего допуск к выполнению работ по инженерным изысканиям, является дополнительным требованием, то есть излишним.

Данное требование, по мнению ответчика, создает преимущественные условия участия в открытом аукционе отдельным организациям, имеющим свидетельство саморегулируемой организации, подтверждающего допуск к выполнению работ по подготовке проектной документации и к выполнению конкретных работ по инженерным изысканиям, одновременно с этим создаются препятствия для организаций, имеющих только свидетельство саморегулируемой организации на право выполнения работ по подготовке проектной документации, что свидетельствует о нарушении уполномоченным органом и заказчиком части 5 статьи 41.6, пункта 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ.

Во второй части акта Управление установило, что из положений пункта 3.2 части 3 аукционной документации следует, что срок сдачи результата работ – 26.12.2011, заключение контракта возможно не ранее 23.12.2011, то есть на исполнение контракта заказчиком отведено 3 дня. До внесения изменений от 22.11.2011 конечный срок сдачи результата работ был установлен до 30.12.2012, мотивированного объяснения уменьшения сроков не представлено.

Также ответчик сделал вывод о том, что требования проекта контракта, изложенные в пункте 4.2.3 части 4, о выполнении работ лично, ограничение привлечения субподрядчиков 20% стоимости контракта фактически лишают возможности участия в открытом аукционе хозяйствующих субъектов, имеющих только допуск СРО по организации подготовки проектной документации. Процедура согласования проекта договора субподряда с определением вида, объема, срока выполнения работ может привести к негативным последствиям в части исполнения контракта, так как в аукционной документации не установлены условия, достаточные для положительного согласования.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 5 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать также требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 Закона № 94-ФЗ.

В пункте 1 части 1 статьи 11 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Следовательно, участник размещения заказа должен представить документы, необходимые в соответствии с требованиями аукционной документации. При этом требования аукционной документации должны основываться на положениях действующего законодательства и не противоречить ему.

Пунктом 1 части II проектной документации определено, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе должна содержать копии свидетельств о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства: либо свидетельств СРО по конкретным видам работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации либо свидетельств СРО по организации инженерных изысканий и подготовки проектной документации.

Из технического задания, являющегося приложением № 1 к проекту муниципального контракта, следует, что работы должны осуществляться в два этапа: инженерно-геологические изыскания и разработка проектной документации.

Таким образом, из проекта муниципального контракта следует, что, несмотря на объединение в один договор, указанные выше работы различны по виду и требуют наличие у подрядчика двух разных свидетельств о допуске.

По смыслу положений Закона № 94-ФЗ заказчик наделен правом выставления предмета торгов единым лотом с определением его содержания (обязательным указанием отдельных условий выполнения работ, оказания соответствующих услуг). При этом допускается возможность включения в состав одного лота продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально связанных между собой.

В рассматриваемом деле Управлением не признано противоречащим положениям закона (ограничивающим конкуренцию) объединение заявителем в одном лоте двух видов работ как технологически и функционально не связанных между собой.

Согласно пункту 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ единый порядок размещения заказов устанавливается им в целях расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и иных целях.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона № 94-ФЗ.

Названная правовая позиция сформулирована, в частности в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10.

Доводы ответчика не принимаются также по следующим основаниям.

Частью 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

На основании пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Указанные положения законодательства предоставляют право заинтересованным лицам (заказчику, подрядчику) привлекать к выполнению соответствующих работ иных лиц; однако обязанности по привлечению субподрядчиков или по осуществлению функций генерального подрядчика, указанными нормами не установлено. Более того, положения аукционной документации предоставляют право исполнителю привлекать субподрядчиков (в размере не более 20% стоимости работ по контракту).

Процедура согласования привлечения субподрядчиков предусмотрена после заключения муниципального контракта, как право подрядчика и часть обязательства, установленного контрактом.

Вместе с тем, Закон № 94-ФЗ не регулирует отношения по привлечению субподрядчиков на этапе исполнения муниципального контракта. То есть, содержащиеся в проекте муниципального контракта и документации об аукционе условия о согласовании с заказчиком привлечения исполнителем субподрядчиков не могут противоречить требованиям указанного закона.

Сведения о том, что Управлением в ходе проведения проверки проводился какой-либо анализ и оценка конкурентной среды, подтверждающий, что спорные условия аукционной документации ограничивают или могут привести к ограничению товарного рынка, в материалах дела отсутствуют.

Жалоб от участников размещения заказа (в том числе в связи с коротким сроком выполнения или большим объемом работ) в Управление не поступало, однозначных доказательств того, что указанные ответчиком в акте от 18.05.2012 условия документации включены заказчиком специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, в материалах дела не имеется.

В решении Мурманского областного суда от 25.12.2012 по административному делу в отношении физического лица (по части 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) отсутствует оценка обстоятельств (условий аукционной документации) и сделан вывод о наличии обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах суд считает, что условия аукционной документации, указанные Управлением в акте проверки, сами по себе не противоречат требованиям антимонопольного законодательства, в связи с чем заявление Администрации подлежит удовлетворению, а оспариваемый акт – признанию недействительным и отмене.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

требование администрации г. Апатиты Мурманской области удовлетворить.

Признать недействительным как несоответствующий Федеральному закону "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" акт от 18.05.2012 № 06-06/12-07-2663, вынесенный Управлением Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по результатам внеплановой проверки.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов администрации города Апатиты Мурманской области.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Н.Ю. Алексина