Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г. Мончегорску Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 28.04.2005г. № 710.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Налогового кодекса РФ и Закона Мурманской области «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности».

Инспекция неправомерно основывает свои выводы на том, что заявитель неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности в отношении осуществляемого им вида деятельности.

Заявитель также ссылается на Письмо Минфина России от 03.03.2005г. № 03-06-05-04/49 «О плательщиках ЕНВД», которым предусмотрено, что при продаже товаров за наличный расчет данная деятельность подпадает под действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ).

В оспариваемом решении ответчик переквалифицирует вид деятельности «розничная торговля» на «деятельность по приему заказов на изготовление по индивидуальным размерам, доставку и монтаж» и договоры розничной купли-продажи на договоры подряда.

При анализе правовой нормы, содержащейся в статье 455 ГК РФ, налоговый орган приходит к выводу, что продавец должен иметь право собственности на товар, чтобы в дальнейшем его передать покупателю. Однако ответчик не учитывает нормы статьи 455 ГК РФ, согласно которым договор может быть заключен на куплю-продажу товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Следовательно, заявитель вправе был заключать договоры купли-продажи товара, который будет изготовлен другим участником хозяйственного оборота.

Согласно заключению администрации г. Мончегорска от 26.04.2005г. комиссией определен вид деятельности предпринимателя как розничная торговля по заказам (код 52.61 ОКВЭД).

Деятельность хозяйствующих субъектов по продаже от своего имени продукции, произведенной по их заказу на других предприятиях, классифицируется в разделе G ОКВЭД (оптовая и розничная торговля), где кодом 52.61 классифицируется вид деятельности - розничная торговля по заказам, а кодом 52.46.73 – розничная торговля металлическими и неметаллическими конструкциями и т.п.

Заявитель считает, что заключенные им с покупателями договоры купли-продажи не являются договорами подряда, так как предприниматель осуществлял розничную продажу изделий из ПВХ по заказам и не мог являться субподрядчиком ЗАО «ПетАн», поскольку подряд - это выполнение определенной работы и сдача ее результата заказчику. Заявитель не располагал базой для выполнения указанного вида работ, что и было установлено ответчиком при проведении выездной налоговой проверки.

Заявитель указывает, что знакомил покупателей с образцами окон и дверей, которые он мог им продать и заключал с гражданами договоры по продаже от своего имени продукции, произведенной по его заказу на другом предприятии, т.е. ЗАО «ПетАн», что классифицируется кодом 52.61 ОКВЭД как розничная торговля по заказам, а также осуществлял продажу сопутствующих товаров. Кроме того, в данные договоры включались обязательства заявителя по доставке покупателю и установке изделий из ПВХ-профиля, что не меняет сути договора купли-продажи и классификации вида деятельности как «розничная торговля».

Выводы Инспекции о том, что используемые заявителем помещения не являются объектами торговой деятельности, поскольку в них отсутствуют подсобные, административно-бытовые помещения, помещения для приема и хранения товаров и подготовки их к продаже, несостоятельны и не соответствуют положениям подп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, в соответствии с которым система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой в том числе через другие объекты организации торговли, в т.ч. не имеющие стационарной торговой площади.

Розничная торговля осуществлялась заявителем в помещении, оснащенном торговым оборудованием, на котором представлены сопутствующие товары, в зале выставлены образцы изделий, покупателям предложены каталоги, проспекты, фотографии, то есть в подсобных складских помещениях для хранения нет необходимости.

Кроме того, заявителю вменяется деятельность по доставке и монтажу реализуемых изделий, которую заявитель самостоятельно не осуществлял, прибыли от данной деятельности не получал.

В соответствии с договором, заключенным предпринимателем с ЗАО «ПетАн», доставка производилась силами изготовителя (ЗАО «Пет-Ан»), транспортные услуги включались в цену товара, которую ФИО1 оплачивал ЗАО «Пет-Ан». С покупателей дополнительную плату за доставку товара ФИО1 не взимал.

Стоимость монтажа включалась предпринимателем в договоры с покупателями в период с 1.01.2003г. по 31.01.2004г. Суммы, полученные от покупателей за монтаж, в полном объеме перечислялась ЗАО «ПетАн» на основании актов сверок. С данного вида деятельности (монтаж) уплачивало налоги ЗАО «ПетАн».

Кроме того, монтаж (установка) окон и дверей является бытовой услугой и в соответствии подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ также облагается ЕНВД. Данные вывод подтверждается письмом Инспекции от 02.02.2005г. № 26-13/1804.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993г. № 163, ремонт и замена дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок классифицируется кодом 016108 и относится к группе 01 – бытовые услуги.

Кроме того, если следовать логике ответчика и за основу принять норму статьи 730 ГК РФ, то необходимо учитывать, что договоры подряда, в соответствии с которыми выполняется работа, предназначенная для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), являются договорами бытового подряда, т.е. договорами на оказание бытовых услуг, в отношении которых в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ также применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Заявитель также указывает, что из оспариваемого решения не ясно, по каким основаниям деятельность, указанная в Акте проверки (п.1.7) как «прием заказов на изготовление по индивидуальным размерам, доставка и монтаж» переквалифицирована Инспекцией в деятельность «поставка (прием заказа на изготовление, изготовление), доставка и монтаж».

Заявитель также не согласен доводами ответчика, изложенными в отзыве на заявление, в котором ответчик указывает, что представленные в судебное заседание документы не являются надлежащими доказательствами по делу, так как относятся к ЗАО «ПетАн».

Данные утверждения несостоятельны по следующим основаниям. Предпринимательская деятельность не полностью велась доверенными лицами (предприниматель самостоятельно принимал специалистов на работу, подписывал с ними трудовые договора, проверял и подписывал Акты сверок, приобретал основные средства, заключал договора аренды и поставки товара и т.д.); акты проверки подписаны лично заявителем, а не его доверенными лицами; деятельность между взаимозависимыми лицами законом не запрещена; в соответствии пунктами 2 и 3 статьи 40 НК РФ Инспекция не имеет права проверять правильность применения цен по сделкам в случаях когда цены товаров отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения на 20 % и ниже от рыночной цены идентичных (однородных) товаров; заявитель приобретал товар по тем же ценам, что и остальные посредники; как следует из смысла договора, приложение является неотъемлемой его частью, в приложении указан изготовитель товара, а это не может означать, что приложение исходит от изготовителя.

В обоснование своих доводов заявитель также ссылается на арбитражную практику по аналогичным спорам с участием ФИО3

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнении и пояснении к нему.

Представители ответчика в судебном заседании заявленные требования не признали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнении к отзыву на заявление.

В обоснование своих возражений ответчик указывает, что при осмотре (обследовании) помещений, которые заявитель использует при осуществлении деятельности, установлено, что в соответствии со статьей 346.27 НК РФ данные помещения не могут относиться к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, так как не являются магазинами из-за отсутствия подсобных, административно-бытовых помещений, а также павильонами, которыми признаются строения.

Во всех трудовых договорах с менеджерами заявителя место работы указано как «Приемная заказов».

Ответчик указывает, что согласно заключенным с гражданами договорами заявитель осуществлял поставку (прием заказа на изготовление, изготовление), доставку и монтаж изделий из ПВХ-профиля.

В соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ и представленными к проверке документами, заключенные заявителем с физическими лицами договоры купли-продажи являются договорами подряда. Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ заявителем, выступающим Генподрядчиком, заключены «Договоры субподряда на выполнение работ по демонтажу и монтажу изделий из ПВХ-профиля» от 28.12.2002г. и 05.01.2004г. с директором ЗАО «ПетАн» ФИО6, выступающим «Субподрядчиком». Согласно договорам Субподрядчик принимает на себя выполнение работ по установке изделий из ПВХ-профиля и конструкций, остекление согласно заявке Генподрядчика. Также Генподрядчик обязуется передать Субподрядчику оборудование, материалы, изделия, обеспечить готовность объекта, конструкций и отдельных видов работ, принять и оплатить выполненные Субподрядчиком по настоящему договору работы. Эти условия являются неотъемлемой частью договора подряда, а не договора купли-продажи.

Таким образом, анализируя договоры, заключаемые заявителем с физическими лицами и ЗАО «ПетАн», видно, что в правоотношениях участвуют три стороны: заказчик (клиент) – физическое лицо, подрядчик – заявитель и субподрядчик - ЗАО «ПетАн».

С учетом изложенного и в соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ договоры, заключаемые заявителем, не могут являться договорами купли-продажи, а являются договорами подряда.

Кроме того, ответчик указывает, что 21.01.2004г. заявитель обращался в Инспекцию с просьбой разъяснить, на какой системе налогообложения будет находиться предприниматель, осуществляющий демонтаж и монтаж изделий из ПВХ-профиля, что свидетельствует о том, что заявитель мог осознавать неправомерное применение им системы налогообложения в виде ЕНВД.

Ответчик считает, что заявитель должен был уплачивать налоги в соответствии с общим режимом налогообложения, что им выполнено не было.

Кроме того, в заявлении о признании недействительным решения налогового органа не указаны законы и иные нормативные правовые акты, которым, по мнению заявителя, не соответствует оспариваемый акт, решение и действие (бездействие). Также не говорится о праве и законных интересах, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым решением.

Представленные в судебном заседании документы не являются надлежащими доказательствами по делу, так как относятся к ЗАО «ПетАн».

Ответчик также указывает, что ссылка заявителя на решение арбитражного суда в качестве подтверждения факта осуществления розничной торговли изделиями из ПВХ-профиля неприемлема, так как решение принято в отношении другого лица.

Кроме того, заявитель утверждает, что осуществлял вид деятельности розничная торговля по заказам - код 52.61 ОКВЭД, подтверждением чего являются акт обследования объекта торговли от 25.04.2005 (следует отметить, что период проверки 2003-2004 годы), паспорт объекта торговой деятельности № 503 и 959,2579. Данные документы не могут являться надлежащими доказательствами по делу.

Согласно Постановления Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД» ОКВЭД используется в том числе при решении задач, связанных с классификацией и кодированием видов экономической деятельности, заявляемых хозяйствующими субъектами при регистрации. Следовательно, заявитель обязан сам был определить код вида экономической деятельности.

Следует отметить, что согласно вышеуказанного Постановления при использовании ОКВЭД для классификации деятельности, выполняемой за вознаграждение или на договорной основе, следует рассматривать эту деятельность, как деятельность хозяйствующих субъектов, производящих ту же продукцию или оказывающих услуги за собственный счет.

Когда хозяйствующие субъекты играют существенную роль в проектировании и разработке продукции, принимают на себя риск, связанный с производством и объем производства данной продукции в течение года составляет не менее 50% продукции этого вида на предприятии в целом, их деятельность классифицируется так, как если бы эта продукция производилась хозяйствующим субъектом самостоятельно.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в период с 10.02.2005г. по 28.03.2005г. была проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам полноты оприходования денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога на вмененных доход, налога с продаж, налога на добавленную стоимость, налога на доходы и единого социального налога, за период с 01.01.2003г. по 31.12.2004г.

По результатам проверки составлен Акт проверки № 89 от 31.03.2005г., который был подписан и получен заявителем лично 01.04.2005г. (л.д.49, 77 т.1).

Заявителем 18.04.2005г. были представлены в налоговый орган возражения по акту проверки (л.д. 53 т.2), которые были рассмотрены 28.04.2005г. в отсутствие заявителя.

На основании Акта проверки и.о. руководителя Инспекции 28.04.2005г. было вынесено решение № 710 о привлечении ответчика к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных:

- пунктом 1 статьи 122 НК РФ, выразившегося в неуплате налога с продаж за 2003 год, налога на добавленную стоимость за 2003-2004 годы, налога на доходы за 2003 год, единого социального налога за 2003 год в результате занижения налогооблагаемой базы, неисчисления налога и неправомерного применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в виде взыскания штрафа в сумме 605 981 руб. 12 коп.;

- пунктом 1 статьи 119 НК РФ, за непредставление в установленный законодательством срок, деклараций по налогу на добавленную стоимость за сентябрь-декабрь 2004 года, в виде взыскания штрафа в сумме 57 467 руб. 10 коп.;

- пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за непредставление в установленный законодательством срок, деклараций по налогу с продаж за январь-декабрь 2003 года, по налогу на добавленную стоимость за январь-декабрь 2003 года, по единому социальному налогу за 2003 год, в виде взыскания штрафа в сумме 3 720 107 руб. 99 коп. (л.д.6 т.1).

Одновременно указанным решением ответчику предложено уплатить в бюджет неуплаченные суммы налогов в размере 3 029 905 руб. 58 коп. и пеней в размере 672 819 руб. 79 коп.

Заявитель, не согласившись с данным решением, оспорил его в судебном порядке.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ФИО1. зарегистрирован администрацией г. Мончегорска в качестве предпринимателя без образования юридического лица и ему выдано Свидетельство о государственной регистрации от 03 января 2002 года, серия G - 51, № 6050 на осуществление торгово-закупочной деятельности.

На основании договоров аренды и субаренды предприниматель использовал в проверяемом периоде для осуществления предпринимательской деятельности помещения по адресу: <...> площадью 13,5 кв.м; по адресу : <...> площадью 15 кв.м. (7) кв. м,; по адресу: <...> площадью 15 кв.м.

28 декабря 2002 года ИП ФИО1. заключил с ЗАО «ПетАн» договор на изготовление и продажу изделий из ПВХ-профиля № 28/12. В соответствии с п. 1 указанного договора Продавец -ЗАО «ПетАн» изготавливает и продает, а Покупатель - ИП ФИО1 принимает товар и производит оплату.

Согласно п. 1.3. цена за товар включает транспортные затраты и определяется с учетом скидки в пределах 35 % (л.д. 91 т. 1).

Данный договор был перезаключен на новый срок 05 января 2004 года за № 05-01/01. Цена за товар по данному договору также включает транспортные затраты и определяется с учетом скидки на изделия из ПФХ-профиля. Скидка на всю продукцию - 20 % (л.д. 131 т. 1).

В проверяемом периоде предприниматель заключал с физическими лицами договоры купли-продажи изделий из ПВХ-профиля.

В соответствии с п. 1.1 договоров Покупатель (физическое лицо) поручает, а Продавец (ИП ФИО1) берет на себя обязательство продать (осуществить поставку) изделий из ПВХ-профиля согласно Приложению № 1 к договору по индивидуальным заказам (металлопластиковые окна, двери и т.п.).

Часть договоров содержат условия по доставке изделий без указания ее стоимости. В договорах с иногородними покупателями указана стоимость доставки.

В часть договоров включена стоимость работ по монтажу изделий из ПВХ-профиля.

С февраля 2004г. стоимость работ по монтажу изделий в договоры не включалась.

Как следует из оспариваемого решения, одним из оснований для его принятия явились выводы налогового органа о неправомерном применении заявителем системы налогообложения в виде ЕНВД в связи с тем, что помещения, которые используются предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности, не относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

В обоснование данных выводов налоговый орган указывает, что используемые предпринимателем помещения не являются магазинами из-за отсутствия подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, а также не являются павильонами, т.к. павильоном признается строение.

В пункте 2 статьи 346.26 НК РФ, статье 2 Закона Мурманской области от 18 ноября 2002 года № 367-01-ЗМО «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» (далее – Закон 367-01-ЗМО) предусмотрены виды деятельности, в отношении которых может применяться по решению субъекта Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и статьи 1 Закона № 367-01-ЗМО к ним отнесена розничная торговля , осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются указанные в данном пункте физические показатели и базовая доходность, корректируемая на коэффициенты К1, К2, К3.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля через объекты нестационарной торговой сети, используется физический показатель «торговое место».

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой не только через магазины и павильоны, но и через другие объекты организации торговли, в т.ч. не имеющие торговых залов и стационарной торговой площади.

Площадь арендуемых предпринимателем помещений, через которые им осуществлялась розничная торговля, не превышает площадь, установленную подп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (не более 150 кв. м).

Доводы о неправомерном применении предпринимателем при исчислении ЕНВД физического показателя «площадь торгового зала» в оспариваемом решении отсутствуют и не являются основанием для отказа в применении системы налогообложения в виде ЕНВД и доначисления налога на доходы, ЕСН, НДС и налога с продаж.

Какой физический показатель, по мнению налогового органа, должен применяться при осуществлении торговли через используемые предпринимателем объекты торговли, в решении не указано. ЕНВД в связи с неправомерным применением предпринимателем физического показателя налоговым органом не доначислялся.

Кроме того, при осуществлении указанного в п. 3 ст. 346.29 НК РФ вида деятельности «розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля через объекты нестационарной торговой сети» используется физический показатель «торговое место».

При применении физического показателя «торговое место» размер подлежащей уплате суммы ЕНВД меньше, чем при применении физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах)».

При таких обстоятельствах, осуществление предпринимателем деятельности через объекты организации торговли, которые не относятся к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, и не являются магазином или павильоном, не может служить основанием для отказа предпринимателю в применении системы налогообложения в виде ЕНВД.

Другим основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что в отношении осуществляемого предпринимателем в проверяемом периоде вида деятельности подлежала применению не система налогообложения в виде ЕНВД, а обычная система налогообложения.

Основанием для данных выводов явилась переквалификация налоговым органом заключенных предпринимателем договоров купли-продажи на договоры подряда.

В связи с переквалификацией данных договоров налоговым органом сделан вывод о том, что предприниматель осуществлял в проверяемом периоде не розничную торговлю, подлежащую налогообложению в виде ЕНВД, а «поставку (прием заказа на изготовление, изготовление), доставку и монтаж изделий из ПВХ-профиля согласно заключенным с гражданами договорам», подлежащую налогообложению по обычной системе налогообложения.

Суд считает данные выводы налогового органа ошибочными.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующим в момент его заключения.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В соответствии со ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно п. 1 ст. 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 настоящего Кодекса.

Товаром для целей Налогового кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (ст. 38 НК РФ).

В соответствии с п. 1.1 заключенных предпринимателем договоров Покупатель (физическое лицо) поручает, а Продавец (ИП ФИО1) берет на себя обязательство продать (осуществить поставку) изделий из ПВХ-профиля согласно Приложению № 1 к договору. Покупатель производит оплату в установленном договором размере (п. 1.2).

Заключенные предпринимателем договоры купли-продажи, а также их буквальное толкование соответствуют обязательным для сторон правилам, установленным главой 30 ГК РФ «Купля-продажа».

Как содержание договора, так и последующее поведение сторон свидетельствуют о заключении договоров купли-продажи и об осуществлении предпринимателем на основании данных договоров розничной продажи товаров.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Статьей 492 ГК РФ установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Разновидностью розничной купли-продажи является продажа товаров по образцам, которая регламентирована ст. 497 ГК РФ.

В соответствии со ст. 497 ГК РФ договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцами товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.

Постановлением Правительства РФ от 21 июля 1997 года № 918 утверждены «Правила продажи товаров по образцам» (далее – Правила), которые разработаны в соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» и определяют порядок продажи товаров по образцам и регулируют отношения между покупателем и продавцом товаров.

Согласно п. 2 указанных Правил продавцом являются организации независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальные предприниматели, осуществляющие продажу товаров по образцам.

Продажей товаров по образцам является продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также рекламных объявлениях о продаже товаров.

В организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров (п. 13 Правил).

Образцы товаров, предлагаемых к продаже, должны быть выставлены в месте продажи в витринах, на прилавках, подиумах, стендах, специальных пультах, оборудование и размещение которых позволяет покупателям ознакомиться с товарами (п. 14 Правил).

В организации, осуществляющей продажу товаров по их описаниям, покупателям предоставляются каталоги, буклеты, проспекты, фотографии или другие информационные материалы, содержащие полную, достоверную и доступную информацию, характеризующую предлагаемый товар (п. 19 Правил).

Правила продажи товаров по образцам не требуют наличия у продавца складских помещений для заключения договора розничной купли-продажи.

В соответствии с п. 13 Правил арендованные предпринимателем для осуществления розничной продажи по образцам помещения были оснащены торговым оборудованием в виде пристенных горок, открытых шкафов, в них были установлены ККМ, компьютеры, столы, стулья.

В помещениях имеется рабочее место предпринимателя или менеджера, который занимается работой с покупателями, оборудованное компьютером, телефоном, факсом. Установлен стол с креслами для покупателей (посетителей).

На входной двери имеется вывеска с указанием реквизитов ИП ФИО1 и режим работы. На стене помещения размещена информация для покупателей.

В соответствии с пунктами 14, 19 Правил в данных помещениях покупателям были представлены образцы изделий из ПВХ-профиля (фрагменты оконных и дверных рам) и сопутствующие товары (термометры, средство по уходу за изделиями, доводчики, ручки, монтажная пена, замки и т.п.). В помещениях были представлены также проспекты, каталоги и фотографии образцов изделий из ПВХ-профиля.

Данные обстоятельства подтверждаются протоколами осмотра (обследования) помещений по адресу: <...>, <...> от 1 и 4.03.2005г. (т. 2, л.д. 133-134, 147-148).

При опросе законного представителя ИП ФИО1. ФИО3 Инспекция ФНС РФ по г. Мончегорску установила, что арендуемое в г. Полярные Зори помещение аналогично по своему оснащению и предназначению помещениям, арендуемым ИП ФИО1. в городах Мончегорске и Мурманске.

Доводы налогового органа о том, что данные обследования проведены в 2005г., в связи с чем не являются доказательствами по делу об оспаривании решения налогового органа по результатам проверки 2003, 2004г., судом не принимаются.

Доказательства, опровергающие факты, изложенные в протоколах осмотра (обследования), и относящиеся к проверяемым периодам, налоговым органом не представлены.

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 г. № 454 СТ «О принятии и введении в действие ОКВЭД» с 01.01.2003 г., предназначенным для классификации и кодирования видов экономической деятельности и информации о них, деятельность хозяйствующих субъектов по продаже от своего имени продукции, произведенной по их заказу на других предприятиях, классифицируется в разделе G (оптовая и розничная торговля).

В данном разделе код 52.61 предусматривает вид деятельности - розничная торговля по заказам, код 52.46.73. - розничная торговля металлическим и неметаллическими конструкциями и т.п.

Как следует из материалов дела, предприниматель знакомил покупателей с образцами окон и дверей, которые он предлагал для продажи, заключал с гражданами договоры по продаже от своего имени товаров - продукции, произведенной по заказу на другом предприятии (ЗАО «ПетАн»), и продавал покупателям данные товары (изделия из ПВХ-профиля).

Данный вид деятельности в соответствии с разделом G ОКВЭД является розничной торговлей по заказам (код 52.61 ОКВЭД).

Доводы налогового органа об отсутствии у предпринимателя права собственности на реализуемый товар на момент заключения договора, как основания для переквалификации сделки, не соответствуют действующему законодательству и судом не принимаются.

В соответствии с п. 2 ст. 455 ГК РФ договор может быть заключен на куплю-продажу товара, имеющегося в наличии у продавца в момент заключения договора, а также товара , который будет создан или приобретен продавцом в будущем, если иное не установлено законом или не вытекает из характера товара.

Таким образом, доводы налогового органа о том, что договор купли-продажи может быль заключен только в отношении товара, имеющегося у продавца в наличии и в собственности на момент заключения договора, не соответствуют положениям статьи 455 ГК РФ.

Положения п. 1 ст. 460 ГК РФ о передаче товара, свободного от прав третьих лиц, относятся к моменту исполнения, а не заключения договора и не влияют на квалификацию договора купли-продажи.

Доводы налогового органа об осуществлении предпринимателем деятельности, не являющейся розничной торговлей, в связи с наличием в договорах условий о доставке и монтаже реализуемых товаров судом не принимаются.

Пунктом 2 статьи 497 ГК РФ предусмотрено, что договор розничной купли-продажи товара по образцу считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в договоре, а если место передачи товара договором не определено, - с момента доставки товара покупателю по месту жительства гражданина или по месту нахождения юридического лица.

Согласно п. 4 Правил при продаже товаров по образцам продавец обязан предложить покупателю услуги по доставке товаров, в том числе путем их перевозки любыми видами транспорта, а также по подключению, наладке и пуску в эксплуатацию технически сложных товаров, которые по техническим требованиям не могут быть пущены в эксплуатацию без участия соответствующих специалистов.

Продавцом могут также предоставляться другие услуги при продаже товаров по образцам (по сборке, установке, подключению, наладке и сервисному обслуживанию товаров).

Перечень товаров, продаваемых по образцам, и оказываемых услуг определяется продавцом (п. 5 Правил).

Таким образом, Гражданским кодексом РФ и Правилами продажи товаров по образцам предусмотрены обязанность продавца предложить услуги по доставке и его право предоставлять другие услуги, связанные с реализуемым товаром.

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В соответствии с п. 2 ст. 497 ГК РФ и п. 4 Правил продажи товаров по образцам в часть договоров купли-продажи изделий из ПВХ-профиля предпринимателем включались условия по доставке изделий из ПВХ-профиля по месту жительства покупателя и их монтажу, что не меняет сути договора розничной купли-продажи и классификации вида осуществляемой предпринимателем деятельности как розничной торговли.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п. 1 ст. 730 ГК РФ по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющийсоответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

Работой для целей Налогового кодекса РФ признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения организаций и (или) физических лиц (ст. 38 НК РФ).

В силу п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Услугой для целей Налогового кодекса РФ признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления деятельности.

Судом установлено, что по договорам купли-продажи предприниматель реализовывал покупателям товар (изделия из ПВХ-профиля). В данной части заключенные предпринимателем договоры являются договорами купли-продажи.

В части выполнения работ по монтажу изделий и оказания услуг по их доставке договоры купли-продажи содержат элементы договора бытового подряда и договора оказания услуг.

Однако данное обстоятельство не является основанием для переквалификации договоров купли-продажи на договоры бытового подряда или на договоры оказания услуг.

В соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ данные договоры являются смешанными договорами. К отношениям сторон по данным договорам в соответствующих частях применяются как правила договора розничной купли-продажи, так и правила договора бытового подряда и договора оказания услуг.

Вместе с тем, как следует из положения п. 2 ст. 246.26 НК РФ, основанием для применения системы налогообложения в виде ЕНВД является не вид заключенного договора, а вид осуществляемой предпринимателем деятельности .

В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, несмотря на наличие в заключенных договорах элементов договора бытового подряда и договора оказания услуг, ИП ФИО7 не осуществлял деятельность по оказанию транспортных услуг по доставке изделий из ПВХ-профиля покупателям, а также не выполнял работы по монтажу указанных изделий.

Согласно п. 1.3. договора № 28/12 от 28 декабря 2002 года и п. 1.3. и 2.1. договора № 05-01/01 от 05 января 2004 года, заключенного предпринимателем с ЗАО «ПетАн» доставка изделий из ПВХ-профиля производилась силами изготовителя - ЗАО «ПетАн». Транспортные услуги включались в цену товара, которую ИП ФИО1 перечислял ЗАО «ПетАн» (л.д. 91, 131 т. 1).

Стоимость доставки изделий в заключенные предпринимателем с физическими лицами договоры не включалась. В часть договоров была включена стоимость доставки иногородним покупателям.

Доставка изделий осуществлялась ЗАО «ПетАн» в соответствии с заключенным с предпринимателем договором. Доказательства оказания предпринимателем услуг по доставке изделий в материалах дела отсутствуют, налоговым органом не представлены.

Кроме того, в оспариваемом решении Инспекция указала на отсутствие у предпринимателя транспортных средств для доставки изделий.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, работы по монтажу изделий ИП ФИО1. также не выполнял, лицензию на осуществление данного вида деятельности не имел.

Для исполнения предусмотренных договорами обязательств по монтажу реализованных изделий из ПВХ-профиля 28 декабря 2002 года и 05 января 2004 года предприниматель заключил с ЗАО «ПетАн» договоры субподряда на выполнение работ по демонтажу и монтажу изделий из ПВХ-профиля и дополнительное соглашение № 1.

В соответствии с данными договорами ЗАО «ПетАн» обязалось выполнить работы по установке изделий из ПВХ-профиля и отделке откосов в соответствии с требованиями ГОСТа № 30971-2002 согласно заявки ИП ФИО1., который обязался произвести их полную оплату.

В соответствии с данными договорами монтаж изделий осуществлял ЗАО «ПетАн». Денежные средства, полученные предпринимателем от покупателей за монтаж изделий, полностью перечислялись им ЗАО «ПетАн», что подтверждается актами сверки расчетов.

Таким образом, выводы налогового органа об осуществлении предпринимателем видов деятельности (доставка, монтаж), в отношении которых не применяется система налогообложения в виде ЕНВД, не соответствуют фактическим обстоятельствах дела, в связи с чем судом не принимаются.

Кроме того, в соответствии с п. 2 статьи 346.26 НК РФ, статьей 2 Закона Мурманской области от 18 ноября 2002 года № 367-01-ЗМО оказание бытовых и автотранспортных услуг относятся к видам деятельности, в отношении которых также применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с п. 1 ст. 730 ГК РФ выполнение по заданию гражданина (заказчика) определенной работы (монтажных работ), предназначенной удовлетворять бытовые или другие потребности заказчика является предметом договора бытового подряда.

Выполнение рассматриваемых по настоящему делу монтажных работ не является строительным подрядом, поскольку в соответствии с пунктом 2 ст. 740 ГК РФ к строительному подряду относится выполнение монтажных работ, неразрывно связанных со строящимся объектом.

При таких обстоятельствах выводы налогового органа о том, что предприниматель осуществлял не розничную торговлю, а деятельность по выполнению работ (монтажу) и оказанию услуг (доставка), в отношении которых не применяется система налогообложения в виде ЕНВД, не соответствуют фактическим обстоятельствам и противоречат действующему законодательству.

Включение в договоры купли-продажи условия о праве покупателя на отказ от исполнения договора с возмещением расходов продавца не свидетельствует о несоответствии заключенных предпринимателем договоров договорам купли-продажи и не служит основанием для полной переквалификации данных договоров в договоры подряда по аналогичным основаниям.

По мнению налогового органа, применительно к договору купли-продажи допускается односторонний отказ от исполнения покупателя только при передаче ему товара ненадлежащего качества, некомплектного, с нарушением ассортимента.

Данные выводы налоговым органом сделаны без учета положений п. 3 ст. 497 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 497 ГК РФ покупатель до передачи товара вправе отказаться от исполнения договора розничной купли-продажи при условии возмещения продавцу необходимых расходов, понесенных в связи с совершением действий по выполнению договора. Аналогичные положения содержатся в п. 22 Правил.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктами 5.2. (5.5.) договоров на продажу при отказе Покупателя по любой причине от заказа, находящегося в производстве, Покупатель уплачивает Продавцу часть цены пропорционально части выполненной работы (оказанной услуги), до получения извещения о расторжении договора и возместить расходы, произведенные им до этого момента в целях исполнения договора.

Данное условие соответствует положениям п. 3 ст. 497 ГК РФ.

Наличие аналогичного условия в положениях статьи 717 ГК РФ не является основанием для полной переквалификации договора купли-продажи, содержащего элементы других договоров, на договор подряда, а также для выводов об осуществлении предпринимателем деятельности, в отношении которой не применяется система налогообложения в виде ЕНВД, по изложенным в настоящем решении основанием.

Как следует из оспариваемого решения, переквалифицировав договоры купли-продажи на договор подряда, налоговый орган сделал вывод о том, что предприниматель в проверяемом периоде осуществлял деятельность «по поставке (прием заказа на изготовление, изготовление), доставке и монтажу изделий из ПВХ-профиля», идентифицировав деятельность по договору подряда (по выполнению работ: изготовление, монтаж) с деятельностью по другим видам договоров (по договору поставки (купли-продажи), договору оказания услуг (прием заказа на изготовление, доставка).

При этом деятельность по поставке, которая в соответствии с п. 5 ст. 454, ст. 506 ГК РФ является разновидностью договора купли-продажи, налоговый орган идентифицирует с приемом заказов на изготовление и изготовлением, которые являются деятельностью по оказанию услуг, выполнению работ.

С учетом положений ст. 506 ГК РФ, в соответствии с которой по договору поставки товары передаются покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием, заключенные предпринимателем договоры не являются договорами поставки, поскольку на основании данных договоров товары передавались физическим лицам для удовлетворения бытовых и других личных потребностей.

Кроме того, переквалификация договора купли-продажи на договор подряда влечет переквалификацию вида осуществляемой деятельности (розничной торговли) не на поставку и оказание услуг (прием заказов, доставка), а на деятельность по выполнению работ (изготовление, монтаж).

Обстоятельства, связанные с переквалификацией договора купли-продажи на договор подряда, а также осуществляемой предпринимателем деятельности – розничной торговли на деятельность по выполнению работ (по монтажу) и оказанию услуг (по доставке), изложены в настоящем решении. Доводы налогового органа об осуществлении предпринимателем данных видов деятельности не приняты судом.

Доводы налогового органа об осуществлении предпринимателем деятельности по приему заказов на изготовление и по изготовлению изделий из ПВХ-профиля судом также не принимаются по аналогичным основаниям.

Кому предприниматель оказывал услуги по приему заказов на изготовление изделий из ПВХ-профиля, в оспариваемом решении не указано. Договоры на оказание данных услуг в материалах дела отсутствуют. Получение предпринимателем оплаты за оказание данных услуг, а также ее размер в ходе проверки налоговым органом установлены не были.

Как следует из материалов дела и оспариваемого по настоящему делу решения, деятельность по изготовлению изделий из ПВХ-профиля предприниматель не осуществлял, в связи с чем результаты своей деятельности не реализовывал.

Делая вывод о том, что предприниматель осуществлял деятельность по изготовлению изделий, налоговый орган указывает, что предприниматель в собственности и в аренде производственные, складские помещения, оборудование и материалы для изготовления изделий и транспортные средства не имел. Все изделия по индивидуальным заказам изготавливал ЗАО «ПетАн» из собственных материалов по заявке от ИП ФИО1

Таким образом, налоговый орган сам делает вывод о том, что деятельность по изготовлению изделий предприниматель не осуществлял.

Реализация предпринимателем товаров, изготовленных другим юридическим лицом, соответствует положениям действующего законодательства.

Изложенные в оспариваемом решении доводы налогового органа о том, что предприниматель, реализующий товар, должен его изготовить или выполнить работу по заказу, не соответствуют положениям Гражданского кодекса РФ (л.д. 20 т. 1).

В соответствии с главой 30 ГК РФ изготовление реализуемого по договору купли-продажи товара обязанностью продавца не является.

По аналогичным основаниям не соответствуют законодательству выводы налогового органа о том, что заключенный предпринимателем с ЗАО «ПетАн» договор на изготовление и продажу изделий соответствует договору субподряда.

Указание в приложениях к договорам изготовителя изделий ЗАО «ПетАн» свидетельствует об исполнении предпринимателем (продавцом) предусмотренной п. 6 Правил продажи товаров по образцам обязанности довести до сведения покупателей информации об изготовителе товара.

Ссылки налогового органа на положения Постановления Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 06.11.2001 № 454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД», в соответствии с которыми при использовании ОКВЭД для классификации деятельности, выполняемой за вознаграждение или на договорной основе, следует рассматривать эту деятельность, как деятельность хозяйствующих субъектов, производящих ту же продукцию или оказывающих услуги за собственный счет, судом не принимаются.

Деятельность по производству реализованных товаров (изделий из ПВХ-профиля) и оказанию услуг (изготовлению, монтажу и доставке) предприниматель не осуществлял, в связи с чем его деятельность не может классифицироваться, как деятельность хозяйствующего субъекта, осуществляющего данную деятельность (ЗАО «ПетАн»).

Не принимаются судом ссылки налогового органа и на положения вышеназванного Постановления, в которых указано «Когда хозяйствующие субъекты играют существенную роль в проектировании и разработке продукции , принимают на себя риск, связанный с производством и объем производства данной продукции в течение года составляет не менее 50% продукции этого вида на предприятии в целом, их деятельность классифицируется так, как если бы эта продукция производилась хозяйствующим субъектом самостоятельно».

Предприниматель участия в производстве и проектировании изделий из ПВХ-профиля не принимал, производством данной продукции не занимался, в связи с чем данные положения Постановления не имеют отношения к осуществляемой предпринимателем деятельности.

С учетом установленных фактических обстоятельств, которые подтверждаются материалами дела, суд считает, что предпринимателем в проверяемых налоговых периодах осуществлялась розничная торговля товарами, в связи с чем предприниматель правомерно в соответствии со ст. 346.26 НК РФ применял систему налогообложения в виде ЕНВД.

При таких обстоятельствах с учетом положений п. 4 ст. 346.26 НК РФ основания для доначисления налога на доходы, ЕСН, НДС и налога с продаж за данные налоговые периоды у налогового органа отсутствовали.

Оспариваемое решение не соответствует положениям Налогового и Гражданского кодекса РФ, Закона Мурманской области от 18.11.2002г. № 367-01-ЗМО и нарушает права и законные интересы заявителя, возлагая на него обязанность по уплате налогов, не предусмотренную Налоговым кодексом РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

признать недействительным и не соответствующим положениям Налогового кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ, Закона Мурманской области от 18.11.2002г. № 367-01-ЗМО «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» решение Инспекции ФНС России по г. Мончегорску Мурманской области от 28.04.2005г. № 710.

Обязать Инспекцию ФНС России по г. Мончегорску Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Возвратить ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 23.05.2005г. № 81.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Е. В. Галко