Гражданский кодекс часть 1

Судья Арбитражного суда Мурманской области Воронцова Н.В., при ведении протокола помощником судьи Южаковой Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании арбитражного суда первой инстанции дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску

о признании частично недействительным решения от 28.03.2018 № 02.2/015794,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – ФИО2, нотариально удостоверенная доверенность от 14.12.2018 № в реестре 51/13-н/51-2018-8-470;

ответчика – ФИО3, доверенность от 26.12.2018 № 14-11/062077, ФИО4, доверенность от 10.01.2019 № 14-11/000198, ФИО5, доверенность от 18.12.2018 № 14-11/060192,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску (далее – ответчик) от 28.03.2018 № 02.2/015794 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафов в сумме 564 313 руб.;

- доначисления единого налога на вмененный доход в сумме 32 619 руб.;

- доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 5 643 127 руб.;

- доначисления пеней в сумме 1 864 040 руб.

Заявитель указал, что не согласен с выводом Инспекции об утрате им права на применение ЕНВД по объекту, расположенному по адресу: пр. Ленина, д. 62/11 (магазин «DORO»), в связи с превышением площади магазина 150 кв.м. Заявитель не согласен с выводами Инспекции о занижении площади торгового зала по объекту магазин «Монарх» (пр. Кольский, д. 178А) и объекту магазин «PalazzoDioro» (пр. Кольский, д. 158).

Также заявитель указал, что Инспекцией в ходе проведения проверки был допущен ряд процессуальных нарушений. В нарушение статьи 102 НК РФ налоговым органом раскрыты сведения, относящиеся к налоговой тайне. Оспариваемое решение налогового органа содержит неточности, исправления, сокращения, ссылки на документально недоказанные обстоятельства. Ссылаясь на пункт 7 статьи 3 НК РФ, заявитель указал на противоречия и сомнения в решении по всем эпизодам.

В случая несогласия с позицией заявителя, ИП ФИО1 просил суд снизить суммы штрафов, исчисленные за налоговые правонарушения, в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

Ответчик в отзыве на заявление и дополнениях к нему возражал против удовлетворения требований заявителя, ссылаясь на материалы выездной налоговой проверки.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции.

В ходе рассмотрения спора и исследования материалов дела представители сторон указали, что дополнений, замечаний к материалам дела нет, иных доказательств не имеется. На наличие других доказательств по делу, которые не могли быть представлены в суд первой инстанции по объективным причинам, представители сторон не ссылались, ходатайств об истребовании доказательств от представителей сторон при рассмотрении дела не поступало, в связи с чем дело рассмотрено по имеющимся материалам.

Материалами дела установлено.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Мурманску проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2014 по 31.12.2015.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен Акт № 02.2/523 от 05.12.2017 и вынесено решение от 28.03.2018 № 02.2/015794 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 НК РФ в виде взыскания штрафов в общей сумме 601 479 руб. Указанным решением заявителю доначислены единый налог на вмененный доход (ЕНВД), налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения (УСН) в общей сумме 5 675 746 руб. и начислены пени в размере 1 868 005 руб. (л.д. 9-55, том 1).

Не согласившись с решением Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2018 № 02.2/015794, ИП ФИО1 обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области от 08.06.2018 № 319 апелляционная жалоба ИП ФИО1 на решение ИФНС России по г. Мурманску от 28.03.2018 № 02.2/015794 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения (л.д. 114-121, том 1).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему.

По результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ФИО1, установлено, что налогоплательщиком в проверяемом периоде осуществлялась предпринимательская деятельность, связанная со сдачей собственного недвижимого имущества в аренду, реализация товаров с использованием торговых автоматов, розничная торговля обувью и аксессуарами в нескольких торговых точках г. Мурманска, и применялась система налогообложения в виде ЕНВД.

При расчете ЕНВД использовался физический показатель - площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Порядок применения системы налогообложения в виде ЕНВД регулируется главой 26.3 НК РФ. Пунктом 1 статьи 346.29 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Указанной статьей предусмотрено, что в целях главы 26.3 к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы)

1. Магазин «DORO» (пр. Ленина, д. 62/11, г. Мурманск).

Помещение передано ФИО1 в аренду ФИО6 согласно следующим договорам:

- от 29.04.2010 № 1, общая площадь арендуемого помещения составляет 671,6 кв. м. на 1 этаже, для осуществления коммерческой деятельности. К договору прилагается Акт приема-передачи от 16.09.2010;

- от 26.08.2015, общая площадь арендуемого помещения составляет 231,1 кв. м., в том числе торговая площадь 148 кв.м. для осуществления коммерческой деятельности, а именно розничной торговли обувью. К договору прилагается Акт приема-передачи от 16.09.2015.

Физический показатель, заявленный ФИО1 в декларациях по ЕНВД за 1-4 кварталы 2014-2015 годов в отношении указанного объекта торговли составил 148 кв.м.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что торговая площадь магазина «DORO», превышает 150 кв.м., что явилось основанием для вывода об утрате налогоплательщиком права применения ЕНВД по данному объекту розничной торговли.

К указанному выводу налоговый орган пришел на основании следующего.

Согласно поэтажному плану и экспликации, изготовленной ГУПТИ 18.05.2010, арендованная ИП ФИО1 площадь, представляет собой:

- помещение № 10, площадь - 55,9 кв.м.;

- часть помещения № 7, общая площадь - 237,4 кв.м. (частично арендует ФИО7)

Исходя из поэтажного плана и экспликации, арендуемой ФИО1 площади, часть помещения № 7 составляет 175,20 кв.м. (231,1 кв.м. (общая арендуемая площадь) - 55,9 кв.м. (помещение № 10 - склад)).

При проведении осмотра Инспекцией выявлено, что помещение № 10 ФИО1 использует в качестве склада, часть помещения № 7 - в качестве торговой площади (протокол от 19.07.2017 № 02.2-30/1493). В торговом зале имеется перегородка некапитального характера, отделяющая складское помещение от торгового зала, отсутствующая в техническом плане от 18.05.2010 и присутствующая на техническом плане от 21.12.2016. Элементы декора складского помещения визуально соответствуют оформлению интерьера торгового зала.

В ходе выездной налоговой проверки допрошены свидетели (работник ФИО1 - ФИО8, работник ФИО9 - ФИО10). Из показаний свидетелей следует, что указанный объект организации розничной торговли, в котором ФИО1 в 2014-2015 гг. годах осуществлял розничную торговлю, состоял из одного торгового зала и одного подсобного помещения, также свидетели показали, что склад за кассовой зоной в проверяемом периоде не располагался.

Свидетели в ходе проведения допросов показали (заштриховали) на плане помещения местоположение торгового зала в указанном объекте организации розничной торговли, а также расположение складского помещения.

Факт отсутствия складского помещения за кассовой зоной магазина «DORO» подтвердили в своих показаниях также продавцы, работавшие в указанном магазине в 2014, 2015, 2016 годы: ФИО11, ФИО12, ФИО13, а также бухгалтера, проводившие ревизии в помещениях, расположенных по адресу: пр. Ленина, д. 62/11: ФИО14, ФИО15. Кроме того, из показаний ФИО12 и ФИО16. следует, что складское помещение за кассовой зоной образовалось в 2016 году. Свидетелем ФИО11 в ходе проведения допроса представлены 2 фотографии, на которых изображены часть торгового зала «DORO» с кассовой зоной, так как они выглядели в 2014-2015 годах - складское помещение за кассой отсутствует.

ФИО1 на требование Инспекции от 06.10.2017 № 02.2-30/5/4 представлен план эвакуации «предприятия розничной торговли (часть здания)», согласованный ФИО6 без указания кем и когда указанный план составлен.

Также представлен «Проект предприятия розничной торговли (часть здания -нежилые помещения) <...>», изготовленный проектировщиком ООО «АрхиГрад» от сентября 2011 года (далее - Проект), на котором часть торгового зала, который ФИО1 использует для розничной торговли, отделена перегородкой некапитального характера образующей складское помещение №19, площадь торгового зала составляет 144,5 кв.м. Согласно указанному плану витрина (помещение № 20) площадью 5,6 кв.м. является неотъемлемой частью торгового зала, исходя из этого, площадь торгового зала составляет 150,1 кв.м. Общее количество помещений - 21.

Инспекцией направлен запрос в Комитет градостроительства и территориального развития администрации г. Мурманска (далее - Комитет) от 02.11.2017 № 054607. Комитетом представлено распоряжение от 27.02.2012 № 83 об утверждении акта осмотра объекта «Предприятие розничной торговли (часть здания - нежилые помещения)», расположенного по адресу: <...>, заказчик (собственник) ФИО6, акт осмотра от 17.02.2012 № 52, Проект изготовленный проектировщиком ООО «АрхиГрад» от сентября 2011 года, на основании которого распоряжением от 27.02.2012 № 83 вводился в эксплуатацию объект. На указанном Проекте отсутствует перегородка некапитального характера, отделяющая торговый зал и образующая складское помещение № 20, которое присутствует на плане, представленном заявителем. В проекте, представленном Комитетом, нумерация помещений оканчивается помещением под номером 16.

Вышеприведенные факты свидетельствуют о том, что Проект, представленный налогоплательщиком, противоречит техническому плану ГУПТИ от 18.05.2010, утвержденному проекту, представленному Комитетом и показаниям свидетелей, то есть содержит недостоверные сведения, в связи с чем не может быть принят во внимание.

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что торговая площадь магазина «DORO», превышает 150 кв.м., и, соответственно налогоплательщиком утрачено право на применение ЕНВД по данному объекту организации розничной торговли.

В ходе судебного разбирательства заявитель изменил свою позицию относительно спорного объекта, указав, что помещение по адресу: <...> (магазин «DORO»), не является магазином, поскольку из правоустанавливающих и инвентаризационных документов не следует, что такое помещение имеет торговые залы, а также из документов не следует, что оно является магазином. Отмечает так же, что ни в договоре аренды, ни в паспорте не выделен и не обозначен торговый зал, а так же не выделено и не обозначено расположение подсобных помещений, административно - бытовых, а так же помещений для приема и хранения товара и подготовки их к продаже. Кроме того, утверждает, что у налогоплательщика отсутствовали акт ввода в эксплуатацию и проектная документация в том объеме, на который ссылается налоговый орган в обосновании своей позиции.

Основные понятия торговых структур и их виды приведены в «ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения» (утв. Приказом Росстандарта от 28.08.2013 № 582-ст).

В пункте 13 приведено понятие - торговая организация: Организация различных организационно-правовых форм, осуществляющая торговую деятельность, включая необходимые средства и работников с распределением ответственности, полномочий и взаимоотношений.

Примечание - Торговые организации подразделяют на организации оптовой торговли, розничной торговли и оптово-розничной торговли.

В пункте 20 указано, что торговое предприятие (предприятие торговли) - это имущественный комплекс, расположенный в торговом объекте и вне торгового объекта, используемый торговыми организациями или индивидуальными предпринимателями для осуществления продажи товаров и/или оказания услуг торговли.

Примечание - К торговым предприятиям относят предприятия розничной торговли, оптовой торговли и оптово-розничной торговли.

Пункт 21 приведено понятие предприятия розничной торговли - это торговое предприятие, используемое для осуществления розничной торговли.

Примечание - К предприятиям розничной торговли относят магазины, павильоны, киоски и т.п.

В соответствии с пунктом 38 магазин - это стационарный торговый объект, предназначенный для продажи товаров и оказания услуг покупателям, в составе которого имеется торговый зал или торговые залы, подсобные, административно-бытовые помещения и складские помещения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в ЕНВД может применяться, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям (абзац 12 статьи 346.27 НК РФ).

Стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно абзацу 26 и 27 статьи 346.27 НК РФ магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

В соответствии с абзацем 21 статьи 346.27 НК РФ площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В материалах выездной налоговой проверки ИП ФИО1 имеется Распоряжение Администрации города Мурманска Управления Октябрьского административного округа города Мурманска от 27.02.2012 № 83 (далее - Распоряжение), которым утвержден акт осмотра объекта «Предприятие розничной торговли (часть здания - нежилые помещения)», расположенного по адресу: <...>.

В пункте 2 акта осмотра утвержденного указанным Распоряжением отражено, что изменение функционального назначения осуществлялось на основании проектной документации, разработанной ООО «АрхиГрад». В пункте 3 акта осмотра указано, что предъявленный к осмотру объект «Предприятие розничной торговли (часть здания - нежилые помещения)» имеет следующие технико - экономические показатели: общая площадь - 665,5 кв. м.; торговый зал - 475, 6 кв. м.

Таким образом, в 2011 году произошло изменение функционального назначения спорного объекта - нежилых помещений первого этажа (бывшие помещения ЗАГС) в 6-ти этажном кирпичном доме по пр. Ленина д. 62/11 г. Мурманска под предприятие розничной торговли. Решением Комитета градостроительства и территориального развития г. Мурманска от 17.07.2010 № 14-02-04/66 согласован проект по «Предприятию розничной торговли».

Кроме того, в материалах дела имеется копия кадастрового паспорта от 14.03.2012 (представленная ФИО6), изготовленного после ввода объекта в эксплуатацию. Согласно указанного кадастрового паспорта объект, расположенный по адресу <...> имеет номера помещений VII, VIII с литерами А, Б. Назначение помещения - нежилое. В пункте 1.10 кадастрового паспорта содержится примечание: по данным обследования от 26.04.2010 пом. VII - нежилые помещения; по данным инвентаризации от 01.03.2012 пом. VIII - торговый зал, в том числе Лит. А (пом. VII) общей площадью 674,3 кв.м., Лит. Б (пом. VIII) площадью 53,6 кв.м.

Довод заявителя о том, что в целях применения ЕНВД применяются документы, имеющиеся у налогоплательщика, а у ИП ФИО1 отсутствовали акт ввода в эксплуатацию и проектная документация в полном объеме, не состоятелен по следующим основанием.

Из буквального толкования статьи 346.27 НК РФ следует, что к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Указанный в данном абзаце перечень документов не является исчерпывающим, и, следовательно, любые другие документы, которые содержат в себе информацию о конструктивных особенностях и планировке помещений, могут быть использованы для целей применения ЕНВД.

Согласно заключенного договора аренды помещения от 29.04.2010 ИП ФИО6 (арендодатель, собственник помещения) передает во временное пользование (аренду) нежилое помещение в жилом доме общей площадью 671, 6 кв.м. этаж 1 расположенное по адресу: <...> (п. 1.1 договора) ИП ФИО1 (арендатор). В пункте 1.6 указано, что передаваемое помещение в аренду будет использоваться для осуществления коммерческой деятельности Арендатора.

В пункте 3.3.6 договора аренды от 29.04.2010 установлена обязанность Арендатора по самостоятельному выполнению внутренних переустройств и реконструкции арендуемого Помещения. Арендатор обязуется выполнять работы по переустройству и реконструкции, связанные с изменением в планировке Помещения, выполнением проемов в несущих стенах здания в соответствии с разработанным Проектом, согласованным в необходимых административных органах и государственной экспертизе, с получением разрешения на переустройство и ввод в эксплуатацию Помещения после переустройства и реконструкции. При выполнении (и после) внутреннего переустройства и реконструкции Помещения, Арендатор несет всю ответственность за качество и безопасность выполняемых работ.

ИП ФИО1 в ходе проведения выездной налоговой проверки представлял письменные пояснения (вх. 20.10.2017 № 16094зг) на требование Инспекции от 06.10.2017 № 02.2-30/5/4, в которых указывал, что ремонтные работы, в том числе, связанные с перепланировкой помещения по спорному объекту, производились в 2010 году по инициативе ФИО1

Таким образом, налогоплательщику было известно о том, что в 2010 - 2011 годах велась деятельность по изменению функционального назначения спорного объекта, и ФИО1 располагал всеми необходимыми документами, в том числе разработанным Проектом, в соответствии с которым выполнялись строительные работы, а также актом ввода в эксплуатацию спорного объекта.

В представленном Комитетом градостроительства и территориального развития администрации города Мурманска Проекте «Предприятия розничной торговли (здания - нежилые помещения) расположенное по адресу: <...>» имеются экспликации помещений, в т.ч.: помещения для хранения и подготовки товара к продаже, коридор, кладовая уборочного инвентаря, торговые залы, отдел менеджмента, туалеты для посетителей, вестибюль, административно - бытовые помещения, холл, туалет для персонала с указание площадей таких помещений.

Следовательно, ИП ФИО1 знал, что помещение в котором он ведет предпринимательскую деятельность подпадает под понятие магазин, приведенное в абзацах 26, 27 статьи 346.27 НК РФ, в пункте 38 ГОСТ Р 51303-2013.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что помещение, расположенное по адресу <...>, является магазином, основан на нормах налогового законодательства, а так же на имеющихся в деле надлежащих доказательствах и подтверждается правоустанавливающими и инвентаризационными документами.

2. Магазин «Монарх» (пр. Кольский, д. 178А, г. Мурманск).

Помещение, в котором расположен магазин «Монарх» передано ФИО9 по договорам аренды от 01.01.2013, 01.02.2014 с ООО «Проект Плюс», от 01.05.2014, 01.04.2015 с ООО «Фортуна». Площадь арендуемых ФИО1 помещений для осуществления розничной торговли составляет 160,25 кв.м., в том числе торговая - 114 кв.м.

В декларациях по ЕНВД за 1-4 кварталы 2014-2015 г.г. налогоплательщиком указан физический показатель равный 114.

Согласно техническому паспорту, изготовленному ГУПТИ 15.05.2005, площадь арендуемого ФИО1 помещения № 2, являющегося торговым залом, составляет 139,6 кв.м.

Таким образом, указанная в договорах аренды и субаренды площадь торгового зала в размере 114 кв.м., не соответствует данным технического паспорта.

В соответствии с абзацем 22 статьи 346.27 НК РФ в площадь торгового зала включаются:

- часть магазина или павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, которое предназначено для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей;

- площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин;

- площадь рабочих мест обслуживающего персонала;

- площадь проходов для покупателей.

Согласно условиям договора, арендатор (субарендатор) обязан согласовывать проведение перепланировок и переоборудование помещений. Из информационного письма, представленного ООО «Фортуна» вх. № 40266 от 24.07.2017 следует, что документы по согласованию проведения строительных (монтажных) работ не оформлялись. В схеме, приложенной к договорам аренды, в техническом паспорте отсутствуют перегородки некапитального характера, уменьшающие площадь торгового зала.

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком не представлялись документы, свидетельствующие о поведении реконструкции помещений.

Следовательно, Инспекцией правомерно произведен расчет ЕНВД в соответствии с полученными из ГУПТИ инвентаризационными документами, содержащими сведения о площади торговых залов спорного объекта.

Таким образом, указанная в договорах аренды и субаренды площадь торгового зала в размере 114 кв.м. не соответствует данным технического паспорта.

В своем заявлении заявитель указывает, что к свидетельским показаниям, в соответствии с которыми налогоплательщик использовал торговую площадь 139.6 кв.м. следует отнестись критически, поскольку специальными познаниями свидетели не обладают, не указано, каким образом свидетели эту площадь измеряли и чем они при этом руководствовались. По заявленному доводу инспекция считает необходимым отметить следующее.

Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ проведены допросы свидетелей ФИО17, ФИО18 (работники ФИО1), которые пояснили, что в качестве торговой площади заявителем использовался весь торговый зал площадью 139,6 кв.м., по всему периметру торгового зала размещено оборудование для выкладки товара.

Также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля допрошены свидетели - бухгалтера, проводившие ревизии помещений в 2014-2015г.г., расположенных по адресу: пр. Кольский, Д.178А магазина «Монарх»: ФИО14, ФИО15, которые показали, что вход в торговый зал осуществлялся сразу с лестничной площадки на 2 этаж, торговый зал не был отделен стеклянными перегородками от общего прохода для посетителей, то есть посетители торгового центра для посещения других отделов проходили через торговый зал магазина «Монарх», торговое оборудование располагалось по всему периметру торгового зала.

В обоснование своей позиции заявителем представлен в материалы дела договор поставки № 38 от 01.02.2011, заключенный между ООО «Торговый Мир Мурманск» и ИП ФИО1, с приложениями (л.д. 131-135, том 7). Вместе с тем, представленные документы не относятся ни к инвентаризационным, ни к правоустанавливающим документам, не содержат данных о площади помещения и его конструктивных особенностях.

ФИО19, допрошенная в судебном заседании 24.09.2019 в качестве свидетеля, показала, что спорное помещение расположено на втором этаже, от лестницы торговое помещение ИП ФИО1 отгораживала стеклянная перегородка, проходы в другие магазины осуществлялись по коридору, расположенному между лестницей и помещением, которое занимал ИП ФИО1

К показаниям свидетеля ФИО19 суд относится критически, поскольку ФИО19 находится в трудовых отношениях с ИП ФИО1, ее показания противоречат правоустанавливающим документам, а также показаниям трех свидетелей, опрошенных в ходе мероприятий налогового контроля.

Учитывая изложенное, Инспекцией сделан обоснованный вывод о занижении налогоплательщиком физического показателя на 26 кв.м (140 кв.м - 114 кв.м) по объекту магазин «Монарх», расположенному по адресу: пр. Кольский, д.178А, что повлекло занижение ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет за проверяемый период.

3. ФИО1 в проверяемом периоде осуществлял розничную торговлю в магазине «PALAZZO DIORO», расположенном по адресу: <...>, в Многофункциональном комплексе «Северное нагорное». Согласно договору аренды площадь арендуемого помещения оставляет 199,4 кв. м., в том числе торговая площадь 142 кв.м., складская площадь - 57,4. В декларациях по ЕНВД за 1-4 кварталы 2014-2015 годов в отношении указанного объекта заявителем указан физический показатель в размере 142, что не соответствует правоустанавливающим документам. В ходе выездной налоговой проверки произведен осмотр указанного помещения (протокол осмотра от 20.07.2017 № 02.2-30/1495).

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ФИО1 в отношении деятельности, осуществляемой по адресу: пр.Кольский, д. 158, МФК «Северное нагорное», неверно определен вид предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы. Следовало указывать - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговые залы, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров.

К такому выводу Инспекция пришла в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в ЕНВД может применяться, в том числе в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли; розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно абзацам 26 и 27 статьи 346.27 НК РФ магазин - это специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже; павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (абзац 14 статьи 346.27 НК РФ).

Торговое место - место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов (абзац 30 статьи 346.27 НК РФ).

В целях классификации объектов торговли на предмет их соответствия понятиям, установленным статьей 346.27 НК РФ, используются инвентаризационные и правоустанавливающие документы, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

МФК «Северное нагорное» представляет собой совокупность торговых помещений с общим для них коридором, санитарно-бытовыми (санузел), техническими (тепловая, щитовая) помещениями, что подтверждается данными технического паспорта на объект от 2013 года. Проход в каждое торговое помещение центра осуществляется от общего входа строения. Торговые помещения обособлены, указана их площадь, которая является основной и единой торговой площадью каждого торгового помещения, каких-либо отдельных (обособленных) частей в торговых помещениях не выделено, а также в соответствии с ГОСТ Р 51303-2013 МФК «Северное нагорное» не относится к магазинами павильонам, а по своей сути относится к категории торговых комплексов.

Ни в техническом паспорте, ни в экспликации не указано на наличие в спорном помещении отдельного торгового зала и изолированных подсобных, административно-бытовых и иных помещений, непосредственно связанных с этим залом.

Таким образом, учитывая изложенные положения НК РФ, Инспекция пришла к обоснованному выводу о том, что заявителем в отношении указанного объекта торговли неверно определен вид предпринимательской деятельности, физический показатель по указанному помещению равен 199,4 кв.м. (142 кв. м. + 57,4 кв. м.) без исключения из его общей площади вспомогательных помещений, то есть площади, предназначенной для приемки, хранения товара, подготовки его к продаже, и иные аналогичные площади, что повлекло неполную уплату ЕНВД за проверяемый период.

Доводы заявителя со ссылкой на технический паспорт, составленный по состоянию на 15.10.2018, суд считает несостоятельными, поскольку спорным проверяемым периодом является 2014-2015г.г.

Суд считает несостоятельным довод заявителя о разглашении Инспекцией сведений, относящихся к налоговой тайне.

Согласно пункту 1 статьи 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом сведения о налогоплательщике, за исключением прямо перечисленных в данной статье.

Пунктом 2 статьи 102 НК РФ предусмотрено, что налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом; к разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства) налогоплательщика и ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, следственного органа, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Заявляя о несоблюдении Инспекцией норм, регулирующих порядок предоставления налогоплательщику вместе с материалами налогового контроля сведений в отношении третьих лиц, содержащих налоговую тайну, а также персональных данных физических лиц, заявитель не указывает, каким образом действия налогового органа нарушили его права и законные интересы как налогоплательщика и как данное обстоятельство повлияло на вынесение налоговым органом необоснованного решения.

Также судом отклоняются доводы заявителя о допущенных налоговым органом в оспариваемом решении, а также акте неточностях, исправлениях, сокращениях. Данные обстоятельства заявителем не конкретизированы. При этом, допущенные сокращения, исправления, при наличии в решении налогового органа правильно установленных обстоятельств правонарушения, не влекут признание обжалуемого ненормативного акта налогового органа недействительным.

Учитывая изложенное, суд признает доводы заявителя несостоятельными, а решение Инспекции в оспариваемой части соответствующим нормам законодательства о налогах и сборах.

Вместе с тем, суд полагает возможным применить положения подпункта 3 пункта 1 и пункта 4 статьи 112 НК РФ в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств по рассматриваемому делу.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, предусмотрен пунктом 1 статьи 112 НК РФ. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку пункт 1 статьи 112 НК РФ указывает и на иные обстоятельства, которые судом могут быть признаны смягчающими ответственность. При этом в качестве смягчающих учитываются любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда.

Таким образом, в законе предусмотрено право суда по результатам оценки обстоятельств совершения правонарушения признавать те или иные обстоятельства смягчающими ответственность и в связи с этим уменьшить размер штрафа.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, заявителем приведены следующие: наличие несовершеннолетних детей, совершение налогового правонарушения впервые, отсутствие умысла.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, неоднократно высказанной в судебных актах (Постановление от 12.05.1998 № 14-П, Постановление от 30.07.2001 № 13-П, Определение от 14.12.2000 № 244-О), меры государственного принуждения должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям, предъявляемым к такого рода мерам юридической ответственности.

Согласно статье 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных нормами главы 16 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что при наложении санкций за налоговые правонарушения налоговым органом устанавливаются и учитываются в порядке статьи 114 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения. Поскольку пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) размер взыскания может быть уменьшен и более чем в два раза.

Согласно пункту 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств праве уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении 15.07.1999 № 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает, в том числе дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Изложенное также согласуется с правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 20.12.1999 № С1-7/смп-1341 «Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие».

Изложенные обстоятельства в их совокупности, по мнению суда, могут быть признаны смягчающими в связи с чем, руководствуясь подпунктом 3 пункта 1, пунктом 4 статьи 112, пунктом 3 статьи 114 НК РФ, суд считает возможным уменьшить размер штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2014, 2015г.г. до 200 000 руб., по статье 123 НК РФ за неперечисление в установленный срок НДФЛ – налоговый агент за 2014, 2015г.г. до 15 000 руб.

По мнению суда, наложение штрафов в указанном размере отвечает принципам справедливости и соразмерности допущенным правонарушениям.

Таким образом, решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску от 28.03.2018 № 02.2/015794 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, по статье 123 НК РФ в виде штрафов в сумме, превышающей 215 000 руб., подлежит признанию недействительным.

Определением суда от 06.08.2018 по настоящему делу приняты обеспечительные меры в виде приостановления действие решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску от 28.03.2018 № 02.2/015794 до вступления в законную силу судебного акта, которым оканчивается рассмотрение дела № А42-5470/2018 по существу.

Согласно части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер» разъяснил, что исходя из части 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. В связи с этим арбитражный суд вправе указать на отмену обеспечительных мер в названных судебных актах после их вступления в силу по ходатайству лица, участвующего в деле, вынести определение об отмене обеспечительных мер.

В силу пункта 76 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» в случае отказа в удовлетворении заявления налогоплательщика, оставления такого заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу резолютивная часть соответствующего решения должна содержать указание на отмену принятых обеспечительных мер с момента вступления в силу судебного акта.

На основании изложенного, суд отменяет обеспечительные меры, принятые по настоящему делу определением от 06.08.2018, с момента вступления в силу данного судебного акта.

При обращении в суд заявитель по чеку-ордеру от 24.07.2018 перечислил в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 3 000 руб. за рассмотрение заявления о признании недействительными решения от 28.03.2018 № 02.2/015794 (л.д. 61, том 1).

Также по чеку-ордеру от 24.07.2018 заявитель перечислил в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 3 000 руб. в связи с подачей в суд заявления о принятии обеспечительных мер (л.д. 145, том 1).

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ, подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ государственная пошлина в сумме 300 руб. подлежит взысканию с Инспекции в пользу ИП ФИО1, а в сумме 5 700 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 104, 110, 167-170, 176, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил:

требования индивидуального предпринимателя ФИО1 удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску от 28.03.2018 № 02.2/015794 о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за 2014, 2015 г.г. в виде штрафа в размере, превышающем 200 000 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неперечисление в установленный срок НДФЛ – налоговый агент за 2014, 2015г.г. в виде штрафа в размере, превышающем 15 000 руб.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Мурманску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мурманску в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 300 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5 700 руб., уплаченную по чекам-ордерам от 24.07.2018, выдав справку на возврат.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 06.08.2018 по настоящему делу, отменить.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Н.В. Воронцова