Гражданский кодекс часть 1

заявителя – ФИО2 по доверенности от 02.02.2007 (в реестре за № 1-631), ФИО3 по доверенности от 02.02.2007 (в реестре за 1-631), ФИО4 по доверенности от 02.02.2007 (в реестре за 1-631),

ответчика – ФИО5 по доверенности от 14.01.2008 № 01-14-27/3014, ФИО6 по доверенности от 08.05.2008 № 01-14-21/78121,

установил:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 03.08.2007 № 02.5-28/183.

В обоснование заявленных требований заявителем указано следующее.

1. ФИО1 в соответствии с действующим законодательством формировала книгу учета доходов и расходов проверяемом периоде (2004-2005 годы) в электронном виде, представила ее и все первичные документы к выездной налоговой проверке.

Представленные к проверке документы отражают ведение раздельного учета закупки товара для опта и розницы: предприниматель, отчитывалась по двум системам налогообложения, определяла долю входного НДС в процентном отношении.

Указанная в акте доля выручки от оптовой торговли к общей сумме выручки в процентах не соответствует действительной процентовке, установленной предпринимателем.

Предприниматель не обязан вести документы, подтверждающие перемещение товара со склада в магазин.

ФИО1 не согласна с остатком, выведенным ответчиком на конец 2005 года.

При выведении остатка инспекция учитывала обе группы товаров одновременно, что не соответствует действительному ведению деятельности ФИО1 и противоречит представленным первичным документам.

Проверкой установлена неуплата НДФЛ за 2004 год в сумме 269 273 руб., однако согласно поданной декларации сумма налога составила 0.

Проверкой установлена неуплата НДФЛ за 2005 год в сумме 78 864 руб., однако по декларации сумма налога составила 11 015 руб., недоимка – 10 827 руб.

2. По этим же основаниям проверкой неправомерно доначислен ЕСН за 2004-2005 годы.

3. Заявитель оспаривает доначисление НДС за 2004 год в сумме 26091 руб., отказ в налоговых вычетах в сумме 59107 руб.

Налоговым органом неверно исчислена доля входного НДС в процентном отношении.

Инспекцией не учтены сумма уплаченного налога за 2004 год, переплата по налогу на начало 2004 года в сумме 107 019 руб., результаты рассмотрения дела № А42-2886/2005 в Арбитражном суде Мурманской области.

4. По НДФЛ (налоговый агент) в ходе проверки были представлены все платежные документы, подтверждающие перечисление указанного налога в полном размере.

5. При исчислении ЕНВД следует учитывать, что согласно представленным инвентаризационным документам ФИО1 осуществляла розничную торговлю с торгового места.

6. ФИО1 неправомерно привлечена к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление 66 документов (том 1, л.д. 2-8).

В уточненном заявлении (том 6, л.д. 24) ФИО1 заявила дополнительное основание оспаривания доначисления НДФЛ за 2004 год – отказ налогового органа в предоставлении ей имущественного налогового вычета на приобретение квартиры и социального вычета на обучение ребенка.

В процессе судебного разбирательства ФИО1 многократно изменяла и уточняла основания заявленных требований и сами требования (том 4, л.д. 58-63; том 6, л.д. 22-28; том 6, л.д. 89-91;. том 6, л.д. 92-93; том 8, л.д. 115-117).

Определением от 05.05.2008 суд обязал заявителя представить окончательный вариант заявления с указанием оспариваемых сумм налогов, пеней, штрафов, а также оснований заявленных требований (том 8, л.д. 119-120).

В соответствии с определением суда заявителем 13.05.2008 представлено уточненное заявление по настоящему делу, в котором указано следующее (том 8, л.д. 127-140).

1. Согласно учетной политике ФИО1 для целей налогообложения, принятой в 2004-2005 годах, себестоимость реализованных товаров обусловливалась методом средней стоимости (что соответствует подпункту 3 пункта 1 статьи 268 НК РФ), что наглядно видно из книг учета доходов и расходов по разным группам товаров и расчетным путем подтверждается цифрами, которые указаны в декларациях.

Таким образом, все вопросы определения остатков, их признания, оценки, распределения и учета в расходах, которые неясно или неоднозначно прописаны в Налоговом кодексе РФ, были прописаны в учетной политике ФИО1

В соответствии с пунктом 13 ПБУ 5/0 и приказом Министерства финансов РФ от 31.10.2000 № 94н «Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению» торговые организации по своему выбору могут учитывать товары на счете 41 «Товары» по покупной стоимости или по продажной цене с отдельным учетом наценок (скидок). Суммы наценки, относящиеся к нереализованным товарам, уточняются на основании инвентаризационных описей путем определения полагающейся наценки на товары в соответствии с установленными размерами.

Поскольку налоговая инспекция не запрашивала по требованиям учетную политику ФИО1, заявитель представил ее в суд с остатками товара согласно инвентаризационным описям и книгам учета доходов и расходов согласно средней себестоимости.

Налогоплательщиком представлены к проверке все первичные документы и книга учета доходов и расходов, в которой отражены все операции по реализации товаров.

Требование о представлении документов (информации) об остатках нереализованного товара было получено представителем ФИО1 18.04.2007, срок представления документов (30.04.2007) выходил за рамки выездной налоговой проверки (26.04.2007), поэтому сведения об остатках (инвентаризационные описи) были представлены только в судебное заседание.

Суммы товара в части реализации, выведенные с учетом инвентаризационных описей, совпадают с суммами, которые выходят по книгам учета доходов и расходов: графа 21 минус графа 26.

Заявитель оспаривает доначисление НДФЛ за 2004 год в сумме 269 273 руб. и за 2005 год в сумме 78 864 руб.

По прочим расходам в ходе сверки, проведенной в суде, установлено расхождение в сумме 4760,74 (вместо 28 816,82) руб.

В декларации по НДФЛ за 2004 год ФИО1 были заявлены имущественный вычет на приобретение квартиры и социальны вычет на обучение ребенка с соответствующими приложениями.

В нарушение статьи 88 НК РФ без выявления ошибок в заполнении декларации по НДФЛ инспекция отказала в налоговых вычетах и не уведомила об этом действии ФИО1

2. Доначисление ЕСН является следствием доначисления проверкой налоговой базы по НДФЛ.

3. ФИО1 оспаривает позицию ответчика, который рассчитал пропорцию (пункт 4 статьи 170 НК РФ), исходя из стоимости отгруженных облагаемых и необлагаемых товаров (работ, услуг), учитывая для сопоставимости показателей данные о выручке от облагаемых операций без НДС.

Заявитель ссылается в обоснование своей позиции на проведенные в ходе судебного разбирательства сверки по вычетам по НДС за 1, 2, 3 и 4 кварталы 2004 года, а также на сверку по расчету пени на недоимку по лицевому счету с учетом переплаты.

4. ФИО1 оспаривает доначисление ЕНВД вследствие необоснованного применения физического показателя – площадь торгового зала.

5. ФИО1 оспаривает привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2050 руб.

В судебном заседании 26.05.2008 представитель заявителя пояснил по уточненным требованиям: оспариваемая сумма доначисленного НДФЛ складывается из суммы 269 273 руб. (пункт 6.1 резолютивной части решения и суммы 68 037 руб. (пункт 4) (том 9, л.д. 20).

10.06.2008 заявителем вновь представлены Письменные уточнения к заявлению (том 9, л.д. 26-28).

В ходе рассмотрения дела представители ФИО1 поддержали заявленные требования (с учетом уточнений и изменений).

Ответчик в отзывах на заявление и уточненные заявления ФИО1 указал следующее (том 1, л.д. 144-146, том 8, л.д. 141-148).

1. Книги учета доходов и расходов велись ФИО1 с нарушением Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденного совместным приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 № 86н и № БГ-3-04/430 (далее - Порядок учета).

Налоговый орган не запросил учетную политику предпринимателя, поскольку законодательством это не предусмотрено.

Поскольку налогоплательщиком в нарушение Порядка учета раздельный учет не велся (невозможно установить какие расходы отнесены к оптовой торговле, а какие к розничной торговле), инспекция определила остатки товара пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой по оптовой торговле, в общем доходе по всем видам деятельности (расчет на странице 12 Акта проверки).

По факту непринятия остатков товара на 01.01.2004 инспекция указала, что согласно декларации по НДФЛ за 2003 год в состав материальных расходов включены все остатки товара, это следует из реестра расходов, приложенного к декларации, в котором отражена сумма всего закупа товара в 2003 году.

Кроме того, в книге учета доходов и расходов не выведен итог по остатку.

Представленные заявителем инвентаризационные описи не содержат подписей лиц, которые проводили инвентаризацию, следовательно, не могут служить подтверждающими документами.

Требование о представлении документов (информации об остатках нереализованного товара) было получено по доверенности ФИО4 18.04.2007, но не было исполнено.

Ответчик согласился с результатами сверки по прочим расходом.

Для камеральной и выездной налоговых проверок не были представлены документы, подтверждающие социальный и налоговый вычеты.

2. Предусмотренная пунктом 4 статьи 170 НК РФ пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат (не подлежат) обложению НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Налоговый орган, с учетом позиции Минфина России, изложенной в его Письме от 29.10.2004 № 03-04-11/185, рассчитал эту пропорцию, исходя из стоимости отгруженных облагаемых и необлагаемых товаров (работ, услуг), учитывая для сопоставимости показателей данные о выручке от облагаемых операций без НДС.

Проверкой, исходя из полученного процентного соотношения, определена сумма вычетов, подлежащих учету при исчислении налога на добавленную стоимость – 750 755, 23 руб. (приложение № 11 к Акту проверки – том 1,л.д. 61).

Таким образом, выездной налоговой проверкой вычеты по налогу на добавленную стоимость приняты в доле приходящейся на оптовую торговлю и уменьшены на сумму 59 107 руб. (отказано в возмещении 33 016 руб. и доначислено 26 091 руб.).

3. Ответчик с учетом проведенной сверки согласился с позицией заявителя в части необоснованного начисления пени и привлечения к ответственности по НДФЛ (налоговый агент).

4. Ответчик считает неправомерным при исчислении ЕНВД применение физического показателя «торговое место».

5. Налоговый орган считает обоснованным привлечение налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, так как по требованиям налогового органа не были представлены в установленный срок 66 документов.

6. Налогоплательщиком не представлены необходимые документы, в том числе и по требованию налогового органа, для подтверждения права на социальный и имущественный налоговые вычеты по НДФЛ в ходе камеральной проверки налоговой декларации за 2004 год, а также и к выездной налоговой проверке.

В судебном заседании представители ответчика возражали против требований заявителя по изложенным в отзыве и в материалах проверки основаниям.

В ходе судебного разбирательства ответчиком были представлены в материалы дела следующие документы:

- объяснение ФИО2 от 22.06.2007 (том 6, л.д. 118-119);

- объяснение ФИО7 от 09.07.2007 (том 6, л.д. 120-121);

- постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 30.01.2008 (том 6, л.д. 122-123);

- письмо МВД по Мурманской области от 25.06.2007 № 43/вх.398 (том 6, л.д. 117);

- письмо о проведении опроса свидетелей от 07.06.07 № 7635 дсп (том 6, л.д. 114-116);

- требование от 18.04.2007 (том 2, л.д. 6-7).

19.05.2008 заявителем представлено в суд ходатайство об исключении указанных документов из числа доказательств (том 9, л.д. 1-4).

Основанием для исключения из числа доказательств требования от 18.04.2007, как указано в ходатайстве, является следующее: требование о предоставлении документов (остатков нереализованного товара на 01.01.2004. 01.01.2005, 01.01.2006, расчетов по распределению доходов и расходов по деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, и деятельности, облагаемой ЕНВД; пояснений по факту неведения раздельного учета, отсутствия итоговых сумм в книгах учета доходов и расходов, непредставления книг покупок) получено представителем по доверенности ФИО4, которая не могла представить требуемую информацию, «во-первых, без предварительных переговоров с самим предпринимателем, а, во-вторых, срок 30.04.2007 выходил за рамки выездной налоговой проверки» (26.04.2007).

Рассмотрев ходатайство в части указанного требования, суд, с учетом мнения ответчика, изложенного в Возражениях на ходатайство об исключении доказательств (том 9, л.д. 5-6), отклоняет его, поскольку требование от 18.04.2007 № 60/02.5-28 было вручено представителю налогоплательщика по доверенности, налогоплательщик имел возможность исполнить его в рамках проверки или представить требуемую информацию с Возражениями на Акт проверки.

В обоснование ходатайства об исключении других документов заявитель ссылается на нарушение ответчиком Приказа МВД РФ от 22.01.2004 № 76/АС-3-06/37 «Об утверждении нормативных правовых актов о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений» (том 9, л.д. 7-19): в нарушение пункта 9 утвержденной данным Приказом Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (далее – Инструкция о порядке взаимодействия) ответчик направил в адрес УВД по Мурманской области письмо о проведении опроса свидетелей от 07.06.2007 № 7635 дсп, а не мотивированный запрос налогового органа.

Ответчик в Возражениях на ходатайство ссылается на статью 82 НК РФ, а также на пункты 4, 33, 35 статьи 11 Закона о милиции, предусматривающих право милиции участвовать в налоговых проверках, получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и копии с них.

Суд, учитывая, что в данном случае имели место формальные нарушения пунктов 8-10 Инструкции о порядке взаимодействия (решение о составе проверяющей группы не выносилось, мотивированный запрос об участии органов внутренних дел не направлялся), удовлетворяет ходатайство заявителя об исключении из числа доказательств объяснения ФИО2 от 22.06.2007 (том 6, л.д. 118-119), объяснения ФИО7 от 09.07.2007 (том 6, л.д. 120-121), письма МВД по Мурманской области от 25.06.2007 № 43/вх.398 (том 6, л.д. 117, письма о проведении опроса свидетелей от 07.06.07 № 7635 дсп (том 6, л.д. 114-116).

В отношении постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 30.01.2008 ходатайство об исключении доказательств отклоняется, так как, по мнению суда, изложенные заявителем доводы не имеют отношения к данному процессуальному документу.

В ходе судебного разбирательства судом были проведены:

- сверка по перечислению в бюджет налога на доходы физических ли за 2004-2005 годы (том 4, л.д. 64);

- сверка по НДС за 4 квартал 2004 года (том 6, л.д. 69);

- сверка по прочим расходам за 2005 год (том 6, л.д. 69);

- сверка по выведению остатка нереализованного товара ФИО1 на 01.01.2004, 01.01.2005, 01.01.2006 (том 6, л.д. 70-71);

- сверка по расчету пени за несвоевременную уплату НДС с учетом переплаты по лицевому счету и сверки за 4 квартал 2004 года (том 6,л.д. 106).

Материалами дела установлено следующее.

ФИО1 (основной государственный регистрационный номер 304519036600557) состоит на учете в Инспекции ФНС по городу Мурманску с присвоением ИНН <***>.

С 26.02.2007 по 26.04.2007 ИФНС по городу Мурманску была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, полноты, своевременности уплаты и перечисления в бюджет единого налога на вмененный доход, налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проверки был составлен Акт № 02.5-28/152 от 26.06.2007 (том 1, л.д. 13-50), который был направлен налогоплательщику письмом от 27.06.2007 № 8436.

25.07.2007 ФИО1 представила Возражения по Акту выездной налоговой проверки (том 1, л.д. 77-82).

ФИО1, извещенная надлежащим образом о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, на рассмотрение материалов проверки не явилась.

03.08.2007 по результатам выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску вынесено решение № 02.5-28/183, которым ФИО1 привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 , пункту 1 статьи 126, статье 123 НК РФ, ей доначислены налоги, начислены пени.

Не согласившись с указанным решением, ФИО1 обжаловала его в арбитражный суд.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими частичному удовлетворению.

1. Статьей 23 НК РФ определена обязанность налогоплательщика вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьями 52, пунктом 2 статьи 54 НК РФ индивидуальные предприниматели самостоятельно исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России и ФНС России.

Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей утвержден Министерством финансов РФ и Министерством РФ по налогам и сборам приказом от 13.08.2002 (далее - Порядок учета).

Пунктом 2 Порядка учета определено, что индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

Данные учета доходов и расходов и хозяйственных операций используются для исчисления налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, уплачиваемого индивидуальными предпринимателями на основании главы 23 части второй НК РФ.

Пунктом 4 Порядка учета определено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных индивидуального предпринимателя (далее-Книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходов в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

В Книге учета отражаются имущественное положение индивидуального предпринимателя, а также результаты предпринимательской деятельности за налоговый период.

Форма Книги учета, приведенная в качестве Приложения к Порядку учета, является не обязательной, а примерной (п.7 Порядка учета). Это означает, что, принимая во внимание конкретную специфику осуществляемых видов деятельности, индивидуальные предприниматели вправе по согласованию с налоговым органом самостоятельно разработать иную форму Книги учета, включив в нее показатели, необходимые для исчисления налоговой базы, и (или) иные показатели, связанные со спецификой осуществляемой ими деятельности.

Книга учета до начала ее ведения должна быть прошнурована, пронумерована с указанием на последней странице количества содержащихся в ней страниц, подписана индивидуальным предпринимателем и скреплена печатью индивидуального предпринимателя (при ее наличии), а также заверена подписью должностного лица налогового органа и скреплена печатью налогового органа.

Новая Книга учета открывается записями суммы остатков количественном и суммовом выражении на начало налогового периода по каждому виду товаров.

В соответствии с п.7 Порядка учета индивидуальные предприниматели должны вести учет полученных доходов и фактически произведенных расходов раздельно по каждому из видов осуществляемой ими предпринимательской деятельности в одной Книге учета.

ФИО1 к проверке были представлены книги учета за проверяемый период.

В ходе проверки установлены следующие нарушения Порядка учета::

1) учет велся по итогам за месяц без ежедневного отражения сумм доходов и расходов, в результате чего невозможно определить правильность оприходования и реализации товара;

2) при отражении расходов по закупу товара, приобретенного для последующей реализации, не указывались поставщики данного товара, то есть невозможно проверить объемы закупа продукции;

3) расходы по закупу товара отражены в учете по мере его реализации, а не по мере поступления, без указания реквизитов документов по приобретению данного товара (счетов-фактур, накладных), в связи с чем невозможно определить весь ли приобретенный товар нашел отражение в учете, то есть проверить полноту оприходования выручки от реализации товара;

4) итоговые суммы по остатку товара на конец и на начало отчетного периода не выведены, что не позволяет определить какой товар реализован: остатки предыдущего года или товар, поступивший в отчетном периоде;

5) книга учета не пронумерована и не прошнурована, не заверена подписью должностного лица налогового органа и не скреплена печатью.

Суд соглашается с выводом налоговой инспекции, что представленные к проверке Книги учета велись с нарушением установленного порядка.

В соответствии со статьей 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации – для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ при исчислении налога на доходы налогоплательщиками с полученных ими доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка 13 процентов, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, уменьшенных на сумму стандартных, социальных, имущественных и профессиональных налоговых вычетов, установленных статьями 218-221 НК РФ.

В соответствии со статьями 209, 236 НК РФ, пунктом 13 Порядка учета доходы и расходы отражаются в книге учета кассовым методом, то есть после фактического получения дохода и совершения расхода, что подтверждается платежными документами.

ФИО1 формировала доход не кассовым методом, а по мере отгрузки товара, в связи с чем проверкой правомерно установлено завышение дохода, полученного от предпринимательской деятельности за 2004-2005 годы, на сумму 205 006,74 руб., в том числе: за 2004 год на сумму 180 000 руб., за 2005 год на сумму 25 006,74 руб.

В период с 01.01.2004 по 31.12.2005 ФИО1 осуществляла предпринимательскую деятельность, связанную с оптовой и розничной торговлей пищевыми продуктами (бакалея) и хозтоварами:

-по общей системе налогообложения (оптовая торговля продовольственными и хозяйственными товарами со складов),

- по системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (розничная торговля хозяйственными товарами в магазине).

Таким образом, налогоплательщиком осуществлялась реализация хозяйственных товаров как в розницу, так и оптом.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Согласно пункту 7 Порядка учета учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной Книге учета раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

Исследовав представленные доказательства, суд приходит к выводу, что в судебном заседании нашел подтверждение вывод налоговой инспекции о том, что налогоплательщиком не велся раздельный учет по закупу товара для оптовой торговли и для розницы:

- не представлены документы по учету товара, который был закуплен и реализован в розницу,

- в книге учета раздельный учет не велся,

- к декларациям о доходах приложен реестр расходных документов, в которых отражены только номера счетов-фактур и платежных документов, их даты и суммы, то есть по ним невозможно определить контрагентов и вид продукции.

Налоговым органом в адрес ФИО1 были выставлено требование № 60/02.5-28/53812 от 18.04.2007 о представлении документов и информации, необходимых для проведения проверки, которое было получено представителем налогоплательщика ФИО4 18.04.2007 (том 2, л.д. 7).

Указанным требованием ФИО1 предлагалось представить:

- остаток нереализованного товара на 01.01.2004. 01.01.2005, 01.01.2006;

- расчет по распределению доходов и расходов по деятельности, облагаемой ЕНВД;

- пояснения по факту неведения раздельного учета, отсутствия итоговых сумм в книгах учета доходов и расходов, непредставления книг покупок.

Указанные документы не были представлены налогоплательщиком ни в ходе проверки (до 26.04.2007), ни с Возражениями на Акт выездной налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 9 статьи 274 НК РФ расходы, которые невозможно разделить, в целях исчисления налога на доходы должны распределяться пропорционально доле доходов организации от деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок определения расходов в соответствии со статьей 221 НК РФ должен применяться также в отношении индивидуальных предпринимателей.

Поскольку из-за отсутствия раздельного учета установить какие расходы относятся к оптовой, а какие – к розничной невозможно, налоговая инспекция определила остатки товара пропорционально доле доходов от деятельности, облагаемой по общей системе налогообложения, в общем доходе по всем видам деятельности.

Как следует из расчетов на страницах 11-12 оспариваемого решения, доля выручки ФИО1 от оптовой торговли в общей сумме выручки за 2004 год составила 94,3%, за 2005 год – 95,1%.

Как следует из пункта 1 статьи 221 НК РФ, при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением дохода.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктом 1 статьи 221, пунктом 3 статьи 315 НК РФ и пунктом 15 Порядка учета в состав расходов, принимаемых к вычету при определении налоговой базы предпринимателя для уплаты НДФЛ И ЕСН, могут включаться только те затраты, которые непосредственно связаны с получением конкретной суммы доходов.

Кроме того, учет расходов индивидуальных предпринимателей ведется с учетом следующих особенностей:

- стоимость приобретенных материальных ресурсов включается в расходы того налогового периода, в котором фактически были получены доходы от реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг;

- расходы по материальным ресурсам, приобретенным впрок, не реализованным в налоговом периоде, учитываются при получении доходов от реализации товаров (работ, услуг) в последующих налоговых периодах (пункт 15 Порядка учета).

При проверке обоснованности применения налогоплательщиком профессиональных налоговых вычетов за 2004 год, налоговый орган исходил из того, что представленные к проверке книги учета не содержат итоговых сумм по остатку товара на конец отчетного периода, первичные документы за 2003 год не представлялись (не проверяемый период, в состав материальных расходов по декларации за 2003 год включены все остатки товара, что, по мнению инспекции, подтверждается реестром расходов, приложенным к декларации, в котором отражена сумма всего закупа товара в 2003 году).

С учетом указанных обстоятельств налоговый орган установил сумму нереализованного остатка на 01.01.2004 0 руб.

На 01.01.2005 проверкой по книгам учета и первичным документам была установлена сумма нереализованного остатка в сумме 2 729 383,25 руб. Указанная сумма (с учетом доли 94,3% - 2 573 808,40) исключена налоговым органом из состава профессиональных налоговых вычетов по статье «Материальные затраты» за 2004 год (Расчет нереализованных остатков на 01.01.2005 – том 2, л.д. 116-124, том 3, л.д. 1-41).

Таким образом, налоговой проверкой установлено занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2004 год в результате неправильного определения дохода и завышения профессиональных налоговых вычетов, в связи с чем доначислен налог в сумме 259 493 руб.

Исчисленный по налоговой декларации налог в сумме 10 827 руб. уплачен ФИО1 в сумме 1660 руб. (авансовый платеж – 11 440 руб.)

Таким образом, проверкой установлена неуплата налога на доходы за 2004 год в сумме 269 273 (259 493+11 440 – 1 660) руб.

Выездной налоговой проверкой исключены из состава профессиональных налоговых вычетов за 2005 год расходы в сумме 548 371,41 руб. по следующим основаниям:

Проверкой установлено завышение предпринимателем прочих расходов на 28 816,82 руб., в том числе по следующей причине:

Проверкой установлена сумма единого социального налога, уплаченного налогоплательщиком с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, - 11 434,46 руб.

ФИО1 в профессиональных налоговых вычетах учтена сумма ЕСН в размере 16 195,20 руб.

Таким образом, проверкой установлено завышение расходов (ЕСН) в сумме 4 760,74 руб. (16 195,20-11 434,46).

На 01.01.2006 проверкой по книгам учета и первичным документам была установлена сумма нереализованного остатка в сумме 3 452 016,37 руб. (Расчет нереализованных остатков на 31.12.2005 – том 3, л.д. 57-102).

В соответствии с пунктом 1 статьи 221 НК РФ, по основаниям, аналогичным описанным за 2004 год, выездной налоговой проверкой в состав профессиональных налоговых вычетов по статье «Материальные затраты» включена сумма остатка товара на 01.01.2005 в размере 2 573 808,40 руб. и исключена сумма остатка товара на 01.01.2006 в сумме 3 452 016,37 руб. (с учетом доли, приходящей на оптовую торговлю, 95,1%- 3 282 867,57).

Таким образом, налоговой проверкой установлено занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в результате неправильного определения дохода и завышения профессиональных налоговых вычетов, в связи с чем доначислен налог в сумме 68 037 руб.

Исчисленный по декларации налог в сумме 10.827 руб. уплачен налогоплательщиком в сумме 188 руб.

Проверкой установлена неуплата налога на доходы за 2005 год в сумме 78 864 руб. (68 037+10 827-188).

Таким образом, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом была пересчитана налоговая база по НДФЛ:

- установлено завышение дохода за 2004 год на 180 000 руб. и за 2005 год на 25 006,74 руб.;

- выведен остаток нереализованного товара на начало 2004 года – 0 руб., на конец 2004 года – 2 573 808,40 руб. (с учетом доли, на 94,3%), на конец 2005 года 3 282 867,57 руб. (с учетом доли 95,1%);

- сделан вывод о завышении налогоплательщиком прочих расходов за 2005 год на 28 816,82 руб.

С учетом указанных обстоятельств налоговым органом был доначислен налог на доходы физических лиц за 2004 год в сумме 259 493 руб. и за 2005 год в сумме 68 037 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде представителями налогоплательщика было заявлено, что «все вопросы определения остатков, их признания, оценки, распределения и учета в расходах, которые неясно или неоднозначно прописаны в Налоговом кодексе РФ, были прописаны в учетной политике ФИО1» (том 4, л.д. 90).

В судебное заседание представителями ФИО1 были представлены приказы об учетной политике на 2004 и 2005 годы (том 4, л.д. 136-137) и инвентаризационные описи (том 4, л.д. 117-137, том 7).

В соответствии с пунктом 2 указанных приказов «фактическая себестоимость реализованных товаров оценивается по средней стоимости; производить оценку приобретенных товаров по продажной стоимости с отдельным учетом наценок (скидок); остатки товара на начало следующего года (конец предыдущего года) учитываются по итогам инвентаризации».

ФИО1 указывает, что вела учет по средней стоимости товаров в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 НК РФ: «себестоимость реализованных товаров обусловливалась методом средней стоимости, что наглядно видно из книг учета доходов и расходов по разным группам товаров и расчетным путем подтверждается цифрами, указанными в декларациях» (том 8, л.д.128).

Поскольку заявителем в судебное заседание в обоснование выведенных сумм остатков на 01.01.2004, 01.01.2005, 01.01.2006 представлены инвентаризационные описи за проверяемый период (том 7), суд определением от 11.02.2008 обязал стороны провести сверку по выведению остатка нереализованного товара.

Из представленного суду Акта сверки следует (том 6, л.д. 70):

- на 01.01.2004 остаток нереализованного товара по данным инспекции – 0 руб., по данным налогоплательщика (на основании инвентаризационных описей) – 2132219,3 руб.;

на 01.01.2005 остаток нереализованного товара по данным инспекции (по книгам учета) и по данным налогоплательщик (по инвентаризационным описям) – 2 518 648,21 руб.;

- на 01.01.2006 по данным инспекции (по книгам учета) – 3 452 016, 37 руб., по данным налогоплательщика (по инвентаризационным описям) – 2 699 905,23 руб.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 21 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденных приказом Минфина РФ от 28.12.2001№ 119н, для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию запасов, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка.

Порядок (количество инвентаризаций в отчетном году, даты их проведения, перечень запасов, проверяемых при каждой из них, и т.д.) проведения инвентаризации определяется руководителем организации.

Хотя указанным приказом определена обязанность именно организаций проводить инвентаризации материально-производственных запасов ФИО1 как индивидуальный предприниматель также вправе проводить инвентаризации для обеспечения достоверности данных учета и отчетности.

Вместе с тем, проведение инвентаризаций не заменяет ведение предпринимателем учета доходов и расходов и хозяйственных операций в соответствии с установленными требованиями (Порядком учета).

Оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные налогоплательщиком инвентаризационные описи, суд не принимает указанные документы в качестве доказательства достоверности выведенных предпринимателем остатков нереализованного товара по итогам налоговых периодов, при этом учитывает следующее:

- В Возражениях на Акт выездной налоговой проверки от 20.07.2007 (том 1, л.д. 77-82), первоначальном заявлении ФИО1 , поступившем в суд 23.10.2007 (том 1, л.д. 2-8), заявитель даже не упоминает об указанных документах.

- Инвентаризационные описи как и приказы об учетной политике представлены налогоплательщиком только в ходе рассмотрения дела в суде.

- Первоначально представленные инвентаризационные описи не содержат вообще никаких реквизитов (основание для проведения инвентаризации, вид деятельности, период проведения инвентаризации, номер документа, где проводится инвентаризация, материально-ответственные лица, на какую дату произведено снятие фактических остатков, состав комиссии по проведению инвентаризации, подписи лиц, проводивших инвентаризацию) (том 4, л.д. 117-128).

- После того, как в судебном заседании представителями ответчика были высказаны замечания по поводу содержания инвентаризационных описей, налогоплательщиком были представлены инвентаризационные описи за те же налоговые периоды, в которых указана дата, на которую произведено снятие фактических остатков, описи подписаны комиссией в составе предпринимателя ФИО1, кассиром-оператором ФИО8, кладовщиком ФИО9 (том 7).

- В последнее судебное заседание (10.06.2008) налогоплательщиком были представлены копии распоряжений о проведении инвентаризации (том 9, л.д. 31-32).

- В судебном заседании 10.04.2008 по ходатайству заявителя были заслушаны объяснения свидетеля ФИО8, которая в 2003-2007 годах работала у ФИО1 кассиром-операционистом.

Свидетель пояснила, что оприходовала весь поступающий товар и вносила данные в компьютер, программа была несовершенная. В суммовом выражении остатки на конец налогового периода не выводили. Инвентаризационные описи она составляла в электронном виде, ей помогали считать товар рабочие (том 6, л.д. 137-139).

Оценив все исследованные в судебном заседании доказательства, суд не принимает остатки нереализованного товара налогоплательщика с учетом инвентаризационных описей.

Суд также находит недоказанным довод заявителя о применении им на основании пункта 1 статьи 221 НК РФ метода средней стоимости (соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 268 НК РФ) при определении себестоимости реализованных товаров.

Судом принимаются возражения ответчика, который указывает, что данная норма (пункт 1 статьи 221 НК РФ) предусматривает применение критериев определения расходной части налогооблагаемого дохода (обоснованность, документальность) и состав расходов (перечень), аналогичных при определении налогооблагаемой прибыли, а не для применения учета таких расходов, как полагает заявитель.

Суд принимает остатки нереализованного товара на 01.01.2005 и на 01.01.2006, выведенные налоговым органом, поскольку ответчиком в ходе проверки по книгам учета и первичным документам составлены и представлены в суд Расчеты остатков (том 2, л.д. 116-124, том 3, л.д. 1-41, 57-102).

Налогоплательщиком не представлены возражения по указанным Расчетам.

Вместе с тем, суд считает неправомерным выведение налоговым органом нулевого остатка нереализованных товаров на 01.01.2004.

Судом не принимается довод ответчика о том, что, как следует из реестра расходов, который приложен к налоговой декларации по НДФЛ за 2003 год, в нем отражена сумма всего закупа товара за 2003 год, а также ссылка на то обстоятельство, что в представленной налогоплательщиком к проверке книге учета не был выведен итог по остатку.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае отсутствия учета доходов и расходов или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По мнению суда, установив в ходе проверки, что ФИО1 вела учет с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоговую базу по НДФЛ (расходную часть), налоговый орган обязан был воспользоваться правом, предоставленным ему указанной нормой.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо, то есть бремя доказывания отсутствия у налогоплательщика нереализованного остатка на 01.01.2004 возложено на налоговый орган.

При таких обстоятельствах суд считает данный вывод ответчика и последующее доначисление налогов (НДФЛ и ЕСН, а также начисление соответствующих пеней и штрафов неправомерными.

В ходе рассмотрения дела в суде сторонами была проведена сверка прочих расходов за 2005 год, в ходе которой были учтены представленные представителем заявителя дополнительные документы.

По данным сверки, сумма прочих расходов составила 963 308, 65 руб. (том 6, л.д. 69), что на 49 848,65 руб. больше, чем установлено проверкой (по данным проверки – 913 460 руб., по данным налоговой декларации – 942 276,82 руб.).

Изложенное свидетельствует о необоснованном доначислении НДФЛ И ЕСН за 2005 год в связи с выводом налогового органа о завышении налогоплательщиком суммы прочих затрат на 28 816,82 руб.

Как установлено в судебном заседании, 28.04.2005 ФИО1 по почте в налоговый орган была направлена налоговая декларация по НДФЛ за 2004 год.

В ходе камеральной проверки было установлено, что декларация была недооформлена:

- по строке 090 не указана сумма облагаемого дохода,

- по строке 100 не указана сумма налога к уплате,

- по строке 120 не указана сумма налога, уплаченного в виде авансовых платежей,

- по строке 140 не указана сумма налога, подлежащая возврату из бюджета.

В ходе камеральной проверки инспекцией были выявлены расхождения в заполнении декларации и представленных документов, в связи с чем в соответствии с пунктом 3 статьи 88 НК РФ 14.06.2005 ФИО1 было направлено требование о представлении документов: копии договора с образовательным учреждением, реестр документов, подтверждающих фактически произведенные затраты 2004 года по форме, с указанием наименования организации, ИИН организации, даты и номеров счетов-фактур, даты и номеров документов, подтверждающих оплату, назначение платежей (том 6, л.д. 40)

На указанное требование от ФИО1 поступили Возражения от 21.06.2005, требуемые документы представлены не были.

30.06.2005 налоговым органом в адрес ФИО1 было направлено письмо № 60-26.4-58/75717 «По результатам камеральной проверки декларации по налогу на доходы за 2004 год», в котором инспекция сообщила, что в связи с непредставлением документов по требованию от 14.06.2005 ФИО1 не предоставляются социальный (не представлена копия договора с образовательным учреждением) и имущественный (не представлены документы, подтверждающие фактическую оплату денежных средств в связи с приобретением квартиры) налоговые вычеты, увеличена налоговая база и доначислен налог (том 6, л.д. 42).

20.07.2005 письмом № 60-26.4-58/85230 налоговая инспекция еще раз сообщила ФИО1 об отказе в предоставлении социального и имущественного вычетов по декларации по НДФЛ за 2004 год в связи с непредставлением документов по требованию налогового органа и указала на необходимость представления уточненной декларации и необходимых документов (том 6, л.д. 44)

В ответ на письмо инспекции от 20.07.2005 ФИО1 (после окончания камеральной налоговой проверки) представила в налоговый орган документы, подтверждающие право на социальный налоговый вычет, однако, уточненная налоговая декларация по НДФЛ за 2004 год ею представлена не была (том 8, л.д.2).

Представитель ответчика ФИО10 (налоговый инспектор, проводившая камеральную проверку) пояснила в судебном заседании, что социальный и имущественный налоговые вычеты не были приняты по результатам камеральной проверки налоговой декларации по НДФЛ за 2004 год, так как ФИО1 не были представлены все документы. Налоговая инспекция дважды направляла ей требования о представлении документов, но, в частности, даже договор на обучение не был представлен. Представленная ею декларация вообще не была разнесена в лицевой счет, так как была недооформлена. Предлагали представить уточненную декларацию с документами – не представила. Результаты камеральной проверки ФИО1 не обжаловала (том 6, л.д. 138).

Таким образом, ФИО1 была уведомлена об отказе налогового органа в предоставлении ей социального и имущественного вычетов по НДФЛ, однако, не оспорила указанные действия в установленном порядке.

Все необходимые для получения вычетов документы не были представлены ФИО1 и к выездной налоговой проверке.

Просительная часть уточненного заявления ФИО1 от 12.05.2008 также не содержит требования об оспаривании отказа налогового органа в предоставлении социального и имущественного вычетов по декларации по НДФЛ за 2004 год (том 8, л.д. 140): ФИО1 оспаривает доначисление НДФЛ в сумме 337 310 руб. (269 273 + 68 037), однако, как следует из оспариваемого решения (стр. 18, 19), налоговой проверкой установлено занижение налоговой базы и доначислен НДФЛ за 2004 и за 2005 годы в сумме 337 310 руб. в результате неправильного определения дохода и неправомерного завышения профессиональных налоговых вычетов.

Таким образом, право ФИО1 на получение социального и имущественного налоговых вычетов по НДФЛ за 2004 год не являлось предметом выездной налоговой проверки.

Кроме того, ни в Возражениях по Акту (том 1, л.д. 77-81), ни в первоначальном исковом заявлении ФИО1 не оспаривала отказ в предоставлении ей указанных вычетов.

2. В ходе выездной налоговой проверки установлено, что ФИО1:

- за 2004 год исчислила и удержала с физических лиц суммы налога на доходы физических лиц в размере 10 391 руб., уплатила в бюджет 4 724 руб., то есть на 830 руб. меньше;

- за 2005 год исчислила и удержала с физических лиц суммы налога на доходы физических лиц в размере 14 363 руб., уплатила в бюджет 4 724 руб., то есть на 9 639 руб. меньше.

В ходе судебного разбирательства сторонами проведена сверка по перечислению в бюджет налога на доходы физических лиц за 2004-2005 годы, по результатам которой расхождений не установлено (том 4, л.д. 64), инспекция согласилась с позицией налогоплательщика (том 8, л.д. 146).

3. Налогоплательщиком оспаривается доначисление проверкой налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 26 091 руб.

Проверкой нарушений в формировании налоговой базы и исчислении НДС не установлено.

Как следует из оспариваемого решения, причины доначисления НДС за 2004 год в сумме 26 091 руб. следующие (том 1, л.д. 11-113, стр. 27-29 решения).

Налогоплательщиком в декларациях за 2004 год заявлены вычеты по НДС в сумме 809 862 руб.

Проверкой установлены вычеты в сумме 750 755 руб. (завышение на 59 107 руб.).

ФИО1 наряду с общей системой налогообложения являлась плательщиком ЕНВД.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцам за услуги (товары), используемые для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются при осуществлении соответствующих операций (видов деятельности).

Эта пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат (не подлежат) обложению НДС, в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

При этом суд соглашается с доводами ответчика, который рассчитал пропорцию, исходя из стоимости отгруженных облагаемых и необлагаемых товаров (работ, услуг), учитывая для сопоставимости показателей данные о выручке от облагаемых операций без НДС.

Позиция налогового органа в этой части подтверждается Письмом Минфина России от 29.10.2004 № 03-04-11/185.

Проверкой исходя из полученного процентного соотношения определена сумма вычетов, подлежащих учету при исчислении налога на добавленную стоимость – 750 755, 23 руб. (приложение № 11 к Акту проверки – том 1,л.д. 61).

Заявителем оспаривается доначисление налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 26 091 руб.

Из таблицы на странице 28 оспариваемого решения следует, что налогоплательщику доначислен НДС:

- за 1 квартал 2004 года – 6 070 руб.;

- за 3 квартал 2004 года – 8 205 руб.;

- за 4 квартал 2004 года – 11 816 руб., в итоге 26 091 руб.

В ходе судебного разбирательства сторонами проведена сверка по налоговым вычетам по НДС за 4 квартал 2004 года (том 6, л.д. 69), по результатам которой разногласий по сумме вычетов между сторонами не установлено - 294 603 руб. (проверкой установлены вычеты в сумме 242 489 руб.)

В ходе судебного разбирательства также проведена сверка по налоговым вычетам по НДС за 1, 2, и 3 кварталы 2004 года (том 9, л.д. 33), по результатам которой установлено по данным налоговой инспекции:

- за 1 квартал - 158 343, 83 руб. (по данным проверки – 150 110 руб.);

- за 2 квартал – 199 355,10 руб. (по данным проверки – 185 201 руб.);

- за 3 квартал – 183 409,68 руб. (по данным проверки – 172 955 руб.).

Таким образом, в судебном заседании установлено право налогоплательщика на вычеты по НДС за 2004 год в сумме 835 711,61 руб.

Изложенное свидетельствует о неправомерном доначислении налоговым органом НДС за 2004 год в сумме 26.091 руб., начислении пеней и налоговых санкций.

4. Проверкой ФИО1 были начислены пени на недоимку по НДС по лицевому счету за 2004 -2005 годы в размере 15 609,01 руб. (приложение № 5 к Акту проверки – том 1, л.д. 140).

В ходе судебного разбирательства сторонами была проведена сверка по расчету пени за несвоевременную уплату НДС с учетом переплаты по лицевому счету и сверки за 4 квартал, по результатам которой сторонами установлено, что пени начислению не подлежат (том 6, л.д. 106).

5. ФИО1 оспаривает доначисление проверкой ЕНВД в связи с тем, что согласно инвентаризационных документов следует применять физический показатель «торговое место».

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Согласно пункту 2 названной статьи налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. В силу положений пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей. Вид физического показателя - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, который, в свою очередь, зависит от того, относятся ли используемые предпринимателем объекты торговой сети к стационарным, имеющим торговые залы, в отношении которых применяется показатель "площадь торгового зала", либо нестационарным или стационарным, не имеющим торговых залов, к которым применяется показатель "торговое место".

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что помещение, арендуемое предпринимателем и используемое им для осуществления розничной торговли в проверяемом периоде, является объектом стационарной торговой сети, имеющим торговый зал.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены основные понятия, используемые в целях главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход" Налогового кодекса Российской Федерации. В частности, в этой статье определены следующие понятия (в редакции, действовавшей в оспариваемый период):

стационарная торговая сеть – это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся – магазины, павильоны, киоски;

магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;

павильон - строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении. Конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из представленного налогоплательщиком Договора № 22/03 на аренду нежилого помещения от 30.07.2003 и Приложения № 1 к договору аренды (том 6, л.д. 61-67), Арендодатель (ОАО «Мурманкнига») передал, а Арендатор (ФИО1) принял в аренду нежилое помещение общей площадью 10,4 кв. м + тамбур 2,2 кв. м, расположенное на 1 этаже, помещение № 1 по плану строения № 6, расположенное по адресу: <...>, для торговли промышленными товарами и бытовой химией.

Из экспликации усматривается (том 6, л.д. 60) , что ФИО1 передано в пользование нежилое помещение общей площадью 10,4 кв. м и тамбур площадью 2.2 кв. м

В данном случае из инвентаризационных и правоустанавливающих документов следует, что предприниматель арендовал часть площади нежилого помещения, представляющее собой торговое место. У арендованного предпринимателем объекта отсутствуют такие признаки магазина, как наличие подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В ходе выездной проверки обследование данного объекта торговли не производилось.

Инспекцией не представлены ни доказательства, ни правовое обоснование того, что данный объект может быть признан павильоном или магазином.

Необходимо отметить, что нормы статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации относительно объектов организации розничной торговли сформулированы законодателем по остаточному принципу. Поскольку арендуемое налогоплательщиком помещение не является ни магазином и павильоном, то его следует рассматривать как объект стационарной торговой сети, не имеющий торговых залов, и для расчета единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности следует применять физический показатель - "торговое место".

При таких обстоятельствах следует признать, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления ФИО1 единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

6. Заявителем оспаривается привлечение к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 2050 руб.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать от налогоплательщика или налогового агента документы по формам, установленным государственными органами или органами местного самоуправления, служащие основанием для исчисления и уплаты (удержания и перечисления) налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов.

В соответствии с подпунктами 5 и 7 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщик обязан представлять налоговым органам документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов, а также пояснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии со статьей 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Лицо, которому адресовано требование о предоставлении документов, обязано направить или выдать их налоговому органу в десятидневный срок.

Отказ налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента от предоставления запрашиваемых при проведении проверки документов или непредставление их в установленные сроки признается налоговым правонарушением и влечет ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

Налоговой инспекцией в ходе проверки были выставлены следующие требования о предоставлении документов:

- требование от 26.02.2007 б/н, получено лично доверенным лицом ФИО7 (том 2, л.д. 2);

- требование от 16.03.2007 № 30/02.5-28/33875 (том 2, л.д. 4), сведения о вручении не представлены;

- требование от 12.04.2007 № 30/02.5-28/49059 (том 2, л.д. 5), направлено по почте и получено ФИО1 16.04.2007 (том 2, л.д. 15, том 6, л.д. 107-112);

- требование от 18.04.2007 № 60/02.5-28/, получено лично представителем по доверенности ФИО4 18.04.2007 (том 2, л.д. 6-7);

- требование от 25.04.2007 № 30/02.5-28/58513 (том 2, л.д. 8)., сведения о вручении не представлены.

По требованию от 26.02.2007 документы представлены по описи от 13.03.2007 своевременно, но не в полном объеме (том 2, л.д. 113). Дополнительно были представлены документы с нарушением срока представления по описям от 29.03.2007, от 02.05.2007.

Заявитель привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в срок 66 документов, перечисленных в Приложении № 22 к Акту проверки (том 1, л.д. 73).

Из указанного Приложения следует, что налогоплательщик привлечен к ответственности за непредставление в установленный срок 24 книг учета доходов и расходов, 24 ведомостей на выдачу заработной платы, 1 книги покупок. 15 налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, 1 журнала полученных счетов-фактур и 1 журнала выставленных счетов-фактур.

ФИО1 в уточненном исковом заявлении оспаривает привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ следующим образом:

- в мотивировочной части заявления оспаривает привлечение к ответственности за непредставление в срок 66 документов (том 8, л.д. 139),

- в просительной части заявления оспаривает привлечение к ответственности в виде штрафа в размере 2050 руб. (том 8, л.д. 140), то есть за 41 документ.

Как установлено в судебном заседании, книги учета доходов и расходов были запрошены по требованию от 26.02.2007 и представлены 29.03.2007 (по сроку 13.03.2007), что не оспаривается ответчиком (том 8, л.д. 139, том 2, л.д. 113).

Ведомости на выдачу заработной платы были запрошены по требованию от 12.04.2007 № 30/02.5-28/49059 (том 2, л.д. 5), полученным налогоплательщиком 16.04.2007 (том 6, л.д. 107-112), и представлены (24 документа) в налоговый орган 02.05.2007 (том 2, л.д. 114), то есть в установленный пунктом 3 статьи 93 НК РФ срок (с учетом положений, установленных пунктом 6 статьи 6.1 НК РФ).

Книга покупок была запрошена по требованию от 12.04.2007 № 30/02.5-28/49059, не представлена, так как не велась предпринимателем. Обязанность ведения книги покупок предусмотрена пунктом 3 статьи 169 НК РФ, следовательно, налогоплательщик несет ответственность по статье 126 НК РФ за ее непредставление.

Налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц (15 документов) не запрашивались.

Журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур (2 документа) не запрашивались.

Таким образом, ФИО1 неправомерно привлечена к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок 24 ведомостей на выдачу заработной платы, 15 налоговых карточек по учету доходов и налога на доходы физических лиц, журнала учета полученных счетов-фактур и журнала учета выставленных счетов-фактур, то есть 41 документа, в виде взыскания штрафа в размере 2050 руб.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил:

требования ФИО1 удовлетворить частично.

Признать недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Мурманску от 03.08.2007 № 02.5-28/183 в части

- доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2004 год в связи с выведением налоговым органом остатка нереализованных товаров на 01.01.2004 0 руб.,

- доначисления налога на доходы физических лиц и единого социального налога за 2005 год в связи выводом налогового органа о завышении налогоплательщиком прочих расходов на сумму 28 816, 82 руб.,

- доначисления налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за 2004 год в сумме 830 руб. и за 2005 год в сумме 9 639 руб.,

- доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 26 091 руб.,

- доначисления единого налога на вмененный доход за 2004-2005 годы в связи с выводом налогового органа о применении физического показателя «торговый зал»,

начисления соответствующих пеней и налоговых санкций, а также

- начисления пени в сумме 15 609, 01 на недоимку по лицевому счету по налогу на добавленную стоимость в размере 107 019 руб.,

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 1850 руб.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по городу Мурманску устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции.

Судья Т.Н. Спичак