Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в лице филиала «Колэнерго»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области

третьи лица:

I. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Ленинградской области

II. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области

о признании недействительным частично решения от 04.10.2007 г. № 44

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя 09.06.2008 г., 16.06.2008 г. - ФИО1, нотариально удостоверенная доверенность от 09.04.2008 г. № 3356, паспорт, ФИО2, нотариально удостоверенная доверенность от 09.04.2008 г. № 3360, паспорт, ФИО3, нотариально удостоверенная доверенность от 09.04.2008 г. № 3362, паспорт

ответчика 09.06.2008 г. - ФИО4, доверенность от 29.06.2007 г. № 01-14-38-03/4674, ФИО5, доверенность от 09.01.2008 г. № 01-14-38, ФИО6, доверенность от 12.10.2007 г. № 30-14-38-03/7659, ФИО7, доверенность от 05.02.2008 г. № 01-14-38/1081

16.06.2008 г. – ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО8, доверенность от 26.03.2008 г. № 01-14-43/2441, ФИО9, доверенность от 02.11.2007 г. № 01-14-41-07/8279, ФИО10, доверенность от 23.05.2008 г. № 40-14-38/4802

Третьих лиц:

I. МИФНС № 7 ЛО – не явились, извещены, ходатайство

II. МИФНС № 7 МО – 09.06.2008 г. - ФИО11, доверенность от 09.02.2007 г. № 01-14-04-122, 16.06.2008 г. – не явились, извещены

установил:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации «Колэнерго» (далее – ОАО «Колэнерго», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным частично решения от 04.10.2007 года № 44 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (далее - Ответчик, Налоговый орган).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) определением от 16 апреля 2008 года (л.д.9-10 том VI) произведена замена истца – открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Колэнерго» на его правопреемника – открытое акционерное общество энергетики и электрификации «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в лице филиала «Колэнерго» (далее – Заявитель).

В порядке статьи 51 АПК РФ определением от 16 апреля 2008 года также привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика – Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Ленинградской области и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области.

С учетом утонения заявленных требований, принятых судом (л.д.80, 96-97 том V), заявителем решение от 04.10.2007 года № 44 оспаривается в части:

1) доначисления налога на прибыль в размере 3 783 916,66 рублей, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 756 783,33 рублей ввиду исключения из расходов, связанных с производством и реализацией, затрат по хранению (2 123 112,39 рублей) и сливу (13 643 207,01 рублей) мазута топочного (п.2.2.2.3);

2) доначисления НДС в размере 439 325, 47 рублей и 2 485 362,67 рублей с оборотов по реализации услуг по хранению и сливу соответственно мазута топочного, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п.3 ст.122 НК РФ в размере 584 937,63 рублей (п.2.3.2.1);

3) доначисления налога на прибыль в размере 879 380,67 рублей, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 175 876,13 рублей ввиду исключения из внереализационных расходов списанной безнадежной дебиторской задолженности в размере 3 664 086,12 рублей (п.2.2.3.2.1);

4) доначисления НДС в размере 1 193 195,91 рублей со стоимости переданной электроэнергии в Финляндскую Республику, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 238 639,18 рублей (п.2.3.1);

5) доначисления НДС ввиду исключения из налоговых вычетов налога на добавленную стоимость в размере 162 547 502,05 рублей, уплаченного поставщикам при приобретении мазута топочного, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 32 509 500,41 рублей (п.2.3.2.2);

6) доначисления налога на имущество в размере 473 799,00 рублей, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК в размере 94 759,80 рублей ввиду вменения необоснованного применения льготы, предусмотренной пунктом 11 статьи 381 НК РФ (п.2.6).

7) истечение сроков давности в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ налогу на добавленную стоимость в сумме 20 177 515 руб. за налоговые периоды январь-сентябрь 2004 года (истечение сроков, установленных статьей 113 НК РФ).

Основанием для обращения в суд послужило несогласие Общества с выводами Налогового органа по оспариваемым эпизодам по выездной налоговой проверке (л.д.4-24 том I, 56-59, 80-81 том IV, л.д. 128-138 том V).

Представители заявителя поддержали его позицию в судебном заседании.

Налоговый орган не согласился с доводами заявителя, представил отзыв на иск с письменными пояснениями (л.д.3-23, 35-51, 52-54 том IV, л.д.64-72, 73-79, 83-86, 87-90, 91-93 том V, л.д. 1-7, 29-35, 36-40, 41-51, 67-71, 72-76 том VI).

Представители ответчика поддержали его позицию в судебном заседании.

Представитель третьего лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области поддержал позицию ответчика в судебном заседании 09.06.2008 г.

Представители третьего лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ленинградской области в судебное заседание не явились, заявлением от 14.05.2008 г. № 04-04 (л.д.57-58 том VI) указано на согласие с рассмотрением спора в отсутствие представителей этого третьего лица, суду доверяют, отводов не имеют.

С учетом мнения представителей сторон и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Мурманской области, суд на основании пункта 5 статьи 156 АПК РФ рассмотрел спор в отсутствие представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Ленинградской области.

Рассмотрение дела было назначено на 09 июня 2008 года, в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16 июня 2008 года.

После объявления перерыва представители третьих лиц в судебное заседание не явились, в связи с чем, на основании пункта 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения представителей сторон, судебное заседание было продолжено без участия представителей третьих лиц.

Определением от 16 июня 2008 года выделено в отдельное производство требования Заявителя о признании недействительным решения от 04.10.2007 года № 44 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области в части доначисления НДС ввиду исключения из налоговых вычетов налога на добавленную стоимость в размере 162 547 502,05 рублей, уплаченного поставщикам при приобретении мазута топочного, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 32 509 500,41 рублей (п.2.3.2.2) – л.д.99-100 том VI.

Заслушав представителей сторон, третьего лица (МИФНС № 7 МО), исследовав представленные доказательства и материалы дела, суд находит требования ОАО «Колэнерго» подлежащими частичному удовлетворению.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области была проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Колэнерго» по вопросам соблюдения налогового законодательства, в том числе: правильности исчисления, удержания и уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на операции с ценными бумагами, налога на имущество предприятий, транспортного налога, платы за пользование водными объектами, налога на рекламу, земельного налога, налога с доходов иностранных юридических лиц, налога на добычу полезных ископаемых, соблюдения валютного законодательства, в том числе порядка зачисления валютной выручки на счета в уполномоченные банки Российской Федерации за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г.

По результатам налоговой проверки Налоговым органом был составлен акт от 31.07.2007 г. № 10 (л.д.1-249 том II).

По результатам рассмотрения представленных ОАО «Колэнерго» возражений от 20.08.2007 г. №1-26/4559 (л.д.44-46 том V), с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом было вынесено решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 04.10.2007 г. № 44 (л.д.1-256 том III).

Названным решением доначислены налоги, пени, налоговые санкции по части 1 статьи 120, частям 1, 3 статьи 122, части 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ).

Стороны не оспаривают эти обстоятельства дела.

Не согласившись частично с названным решением Налогового органа, Общество обжаловало его в суд (л.д.4-24 том I, 56-59, 80-81 том IV, л.д. 128-138 том V).

I. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган со ссылками на статью 252 и пункт 16 статьи 270 НК РФ пришел к выводу о том, что Обществом в расходы, связанные с производством и реализацией, необоснованно включены затраты по услугам, оказанным на безвозмездной основе по хранению в сумме 2 123 112, 39 рублей и сливу в сумме 13 643 207,01 рублей мазута топочного (страница 21-25 акта проверки: п.2.2.2.3 (л.д.21-25 том II); приложения №10-14 к акту проверки (л.д.21-25, 133-137 том II); стр. 21 – 29 решения: п.2.2.2.3; приложения №1-5 к решению (л.д.21-29, 223-227 том III). В связи с чем, произведено доначисления налога на прибыль в сумме 3 783 916,66 руб., соответствующих ему пени и штрафа по части 3 статьи 122 НК РФ в сумме 756 783,33 руб.

Также Налоговым органом был исчислен НДС в сумме 2 924 688 рублей от реализации услуг на безвозмездной основе, в том числе по хранению НДС в сумме 439 325,47 руб. и сливу НДС в сумме 2 485 362,67 руб. мазута топочного (стр.54-55 акта проверки: п.2.3.2.1; приложения № 17-21 к акту проверки (л.д.54-55,190-194 том II); стр. 64 – 66 решения: п.2.3.2.1; приложение № 6 к решению (л.д.64-66, 228 том III). В связи с этим доначислены соответствующие пени и штраф по части 3 статьи 122 НК РФ в сумме584 937,63 руб.

В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылается на то, что им произведен расчет фактических затрат на услуги по хранению и сливу мазута на безвозмездной основе без учета затрат на отпуск мазута. Данные расчеты основаны: на калькуляциях затрат по каждому виду услуги (хранение и слив), утвержденных руководителем Мурманской ТЭЦ и срока введения в действие данных калькуляций; количества топлива; сезонности оказания услуг; количества дней хранения мазута. Расчет произведен на основании калькуляции затрат на слив мазута, утвержденной руководителем предприятия и введенной в действие для расчетов со сторонними потребителями с 01.01.2005 года. Согласно указанной калькуляции ОАО «Колэнерго» при расчете цены услуг учитывает суммы фактически понесенных расходов по статьям затрат, сложившихся в целом за 2004 год. Таким образом, затраты по каждой статье расходов, примененные Обществом при определении тарифов на услуги по сливу мазута, являются фактическими понесенными затратами в целом за 2004 год.

В обоснование доначисления НДС по спорному эпизоду Налоговый орган ссылается на нарушение требований статей 23, 38, 39, 54, 146, 153, пункта 2 статьи 164 НК РФ налогоплательщик при формировании налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость не отразил реализацию услуг на безвозмездной основе по хранению, сливу мазута топочного в связи с чем, Налоговым органом дополнительно начислена сумма НДС по спорному эпизоду 2 924 688,41 руб. Налоговый орган указывает на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ, пунктом 1 статьи 146 НК РФ Общество было обязано при определении налоговой базы по НДС самостоятельно определить цены услуг по сливу и хранению мазута, руководствуясь положениями статьи 154 НК РФ. При реализации услуг на безвозмездной основе по сливу и хранению мазута фактически бы Общество применяло бы затратный метод, а не какой либо другой метод предусмотренный статьей 40 НК РФ. Налоговый орган ссылается на невозможность в настоящем случае определения цены реализации услуг по хранению и сливу топочного мазута, в целях налогообложения НДС в порядке статьи 40 НК РФ, поскольку в случае реализации услуг на безвозмездной основе пункты 4 - 9 статьи 40 НК РФ не применимы. Пункт 9 статьи 40 НК РФ в настоящем случае не имеет значения, так как у любой другой организации осуществляющей аналогичные услуги на безвозмездной основе также будет отсутствовать цена предоставленной услуги и, следовательно, не зависимо от сопоставимости условий. Мазут, в отношении которого ОАО «Колэнерго» оказывало услуги по безвозмездному хранению, в последующем перешел в собственность Общества и был использован в производственных целях, в связи с чем, определение цены услуг по сливу и хранению мазута методом цены последующей реализации невозможно. Налоговый орган применил затратный метод исходя из данных по Восточной котельной, поскольку Общество представило калькуляцию указанных услуг только на Восточной котельной.

Также Налоговый орган ссылается на то, что нормы статьи 154 НК РФ являются обязательными для налогоплательщика, а ОАО «Колэнерго» своими действиями фактически пытается в рамках судебного заседания возложить обязанность по исчислению НДС на Налоговый орган.

Доводы Налогового органа по спорному эпизоду приведены в отзыве и дополнительных пояснениях (л.д.3-4, 8 том IV, 64-79, 87-90 том V, л.д.1-5, 29-33, 72-76 том VI).

Общество не согласно с доначислениями по спорному эпизоду в связи со следующим:

- сумма расходов на слив и хранение топочного мазута 15 766 319, 40 руб. неправомерно выведена Налоговым органом расчетным путем на основании калькуляций Общества, которые являются условными и составляются для формирования цены реализации услуг сторонним организациям, не отражают фактические затраты Общества на слив и хранение мазута топочного, применяемых для расчета стоимости услуг для сторонних организаций, которые не связаны с предприятием договорами поставки мазута;

- расчеты Налогового органа неправомерно произведены на основании калькуляцией затрат на слив мазута, утвержденной для одного из подразделений Восточной котельной и подлежащей применению для расчетов со сторонними потребителями не ранее чем с 01.01.2005 г., вместе с тем в акте проверки Налоговый орган использовал калькуляции для Восточной котельной на 01.01.2003 г., 01.04.2004 г., 01.09.2004 г. и производил расчет затрат, подлежащих исключению по спорному эпизоду на основании этих калькуляций;

- при доначислении НДС с этих же операций налоговый орган использует только калькуляции для Восточной котельной на 01.01.2003 г., 01.04.2004 г., 01.09.2004 г., вместе с тем слив и хранение спорных партий мазута осуществлялось также на Южной и Центральной котельной;

- Налоговым органом не доказано, что спорная сумма исключенная из расходов была фактически включена Обществом а расходы по сливу и хранению мазута;

- рассматриваемые договоры на оказание услуг по приему, хранению и отпуску мазута топочного, в рамках которых, Налоговый орган вменяет Обществу безвозмездное оказание услуг, были заключены с предприятиями, с которыми уже действовали договоры на поставку мазута топочного;

- оба договора, заключенные с каждым из поставщиков, являются взаимосвязанными, при этом договорами на поставку топлива (п.2.1) было предусмотрено, что «поставка нефтепродуктов осуществляется на условиях франко-цистерна станция назначения Покупателя» то есть, поставщик за свой счет доставляет товар до станции покупателя, а покупатель несет все последующие после этого расходы (в том числе и по разгрузке, сливу и др.); в связи с чем, слив мазута нельзя расценивать в качестве безвозмездно оказанных услуг, поскольку передаваемый на хранение мазут поставлялся не просто так, а на основании договоров на поставку, следовательно, ОАО «Колэнерго», разгружая (сливая) мазут, делало это для себя, исполняя, по сути, свои обязанности, предусмотренные договором на поставку мазута (во исполнение которого и был заключен договор на хранение), а не производило безвозмездную передачу (реализацию) услуг для сторонней организации;

- приведенные основания свидетельствует о том, что спорная суммы, исключенные из расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль не обоснована Налоговым органом по размеру: применение условных данных, использованных предприятием при формировании цены реализации услуг, утвержденной калькуляцией для Восточной котельной, подлежащей применению с 01.01.2005 г., не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела;

- также по основаниям, связанным с исключением из расходов затрат на слив и хранение мазута по спорному эпизоду, Налоговым органом не обоснована вменяемая налогоплательщику стоимость услуг, в связи с чем доначисление НДС не может быть признано правомерным;

- применительно к услугам по сливу, ОАО «Колэнерго» не согласно с доначислением НДС ввиду того, что (аналогично изложенному ранее) передаваемый на хранение мазут поставлялся на основании договоров на поставку, в рамках которого обязанность по сливу была возложена на ОАО «Колэнерго», в связи с чем, ОАО «Колэнерго», разгружая (сливая) мазут, делало это для себя, исполняя, по сути, свои обязанности, предусмотренные договором на поставку мазута (во исполнение которого и был заключен договор на хранение), а не производило безвозмездную передачу (реализацию) услуг для сторонней организации, в связи с чем, доначисление Налоговым органом НДС стоимость в сумме 2 924 688,14 рублей является неправомерным.

Доводы Общества по спорному эпизоду отражены в заявлении и дополнении к нему (л.д.5-7,8-9 томI, л.д.56-57 том IV, л.д. 128-129 том V).

Материалами дела установлено.

ОАО «Колэнерго» заключены договоры о поставке нефтепродуктов в объемах и по ценам в соответствии с согласованными сторонами отдельными протоколами-приложениями (дополнительными соглашениями) к договорам (п.1.1):

- договор от 25.12.2002 г. № 1/12-02 с ООО «Мегаресурссбыт» - поставщик (л.д.15-16 том VII);

- договор от 25.12.2002 г. № 5/12-02 с ОАО «ХК «Технохим – Холдинг» - поставщик (л.д.17-18 том VII);

- договор от 01.09.2003 г. № 2/9-03 с ООО «Кольская Торговая Компания» - поставщик (л.д.19-20 том VII);

- договор от 03.10.2003 г. № 1/10-03 с ООО «Латерит» - поставщик (л.д.21-22 том VII).

По перечисленным договорам ОАО «Колэнерго» выступает покупателем.

Договорами от 25.12.2002 г. № 1/12-02, от 25.12.2002 г. № 5/12-02, от 03.10.2003 г. № 1/10-03 предусмотрено, что поставка нефтепродуктов осуществляется на условиях франко-цистерна станция назначения покупателя, датой поставки, а также моментом перехода права собственности на продукцию покупателю считается дата штемпеля станции назначения покупателя на железнодорожной накладной или дата приемного акта покупателя (пункт 2.1.).

Сроки поставок, отгрузочные реквизиты и другие условия каждой конкретной сделки согласуются сторонами в протоколах-приложениях к договорам (пункт 2.2).

Цены за тонну нефтепродуктов включают в себя все налоги, предусмотренные действующим законодательством Российской Федерации и формируются на условиях франко-цистерна станции назначения покупателя (пункт 4.1).

Договором от 01.09.2003 г. №2/9-03 предусмотрено, что поставка нефтепродуктов осуществляется на условиях СРТ станция назначения покупателя (ИНКОТЕРМОС 2000), датой поставки, а также моментом перехода права собственности на нефтепродукты к покупателю считается дата штемпеля станции назначения покупателя на железнодорожной накладной или дата приемного акта покупателя (пункт 2.1).

Сроки поставок, отгрузочные реквизиты и другие условия каждой конкретной сделки согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях к договору (пункт 2.2).

Цена за тонну нефтепродуктов включает в себя все налоги, предусмотренные действующим законодательством, и формируется на условиях СРТ станция назначения покупателя (пункт 4.1).

В соответствии с Международными правилами толкования торговых терминов «ИНКОТЕРМОС 2000» "Перевозка оплачена до (наименование пункта назначения) СРТ" означает, что продавец оплачивает фрахт за перевозку товара до указанного места назначения. Риск гибели или повреждения товара, а также любого увеличения издержек, возникающего после передачи товара перевозчику, переходит с продавца на покупателя, когда товар передан в распоряжение перевозчика. "Перевозчик" означает любое лицо, которое согласно договору перевозки обязуется осуществить перевозку или организовать перевозку морским или воздушным путем, железнодорожным или автомобильным транспортом, по внутренним водным линиям или путем смешанной перевозки. При осуществлении перевозки несколькими перевозчиками в согласованном направлении, риск гибели или повреждения переходит, когда товар передан в распоряжение первого перевозчика. Данный термин может применяться для всех видов перевозки, включая смешанные перевозки.

Кроме того, филиалом ОАО «Колэнерго» - «Мурманская теплоэлектроцентраль» (Исполнитель) были заключены договоры на оказание услуг по приему, хранению и отпуску мазута топочного (далее – Договоры хранения):

- договор от 25.12.2003 г. № 2/12-03 с ООО «Мегаресурссбыт» - заказчик (л.д. 23-24том VII);

- договор от 25.12.2003 г. № 5/12-03 с ОАО «ХК «Технохим – Холдинг» - заказчик, дополнительное соглашение от 24.05.2005 г. № 2 (л.д. 25-27том VII);

- договор от 25.12.2003 г. № 4/12-03 с ООО «Кольская Торговая Компания» - заказчик, дополнительное соглашение от 24.05.2005 г. № 2 (л.д.28-30 том VII);

- договор от 25.12.2003 г. № 1/12-03 с ООО «Латерит» - заказчик, дополнительное соглашение от 24.05.2005 г. № 2 (л.д.31-33 том VII).

Предметом указанных договоров является оказание услуг, связанных с приемом и хранением топочного мазута (пункт 1.1).

Заказчик обязан согласовывать с Исполнителем объемы, сроки поставок топлива на хранение и отгрузочные реквизиты (пункт 2.2.1); информировать Исполнителя об отгрузках мазута топочного на хранение с указанием станции грузоотправителя, номеров цистерн, железнодорожных накладных (пункт 2.2.2); согласовывать с Исполнителем график вывоза топлива с хранения (пункт 2.2.3); ежемесячно оплачивать услуги по настоящему договору до 15 числа месяца, следующего за отчетным по тарифам Исполнителя (пункт 2.2.5).

Цены услуг складываются из фактических затрат Исполнителя и определяются калькуляцией на каждый квартал с учетом инфляции (пункт 3.1).

Также договорами хранения предусмотрено, что если Заказчик производит отгрузку мазута топочного на хранение в адрес Исполнителя по заявке ОАО «Колэнерго» с целью создания резервного запаса топлива, то Исполнитель не взимает с Заказчика плату за услуги, связанные с приемом и хранением данного топлива .

Налоговый орган расценил хранение и слив мазута в качестве безвозмездно оказанных услуг сторонним организациям, в связи с чем, уменьшил заявленные предприятием расходы, связанные с производством и реализацией и пришел к выводу о наличии объекта обложения налогом на добавленную стоимость. В обоснование своей позиции Налоговый орган ссылается на следующую методику определения затрат на хранение и слив мазута по спорному эпизоду:

- методика определения суммы фактических затрат по хранению мазута в размере 2 123 122,39 руб. на примере взаимоотношений Мурманской ТЭЦ и ООО «Мегаресурссбыт»:

1. Согласно представленной к проверке переписке определяется количество дней в каждом месяце, в течении которых мазут находился на хранении; количество мазута принятого на хранение и снятого с хранения. В приложении к Решению № 44 от 04.10.2007 г. данная информация отражена по строке 1 в графах «Сдано на хранение» («дата» - 31.12.2003; «кол-во»- 5882,891) и «Снято с хранения» («дата»- 05.01.2004; «кол-во»- 5882,891). Следовательно, партия мазута в количестве 5882,891 т в январе 2004 года находилась на хранении в течение 5 дней.

2. Мурманская ТЭЦ оказывает услуги хранения мазута топочного сторонним организациям и в целях взимания платы за оказанные услуги ведущим экономистом предприятия произведена калькуляция затрат на хранение мазута, которая утверждена руководителем, действует с 2004 года по настоящее время. В приложении к Решению № 44 от 04.10.2007 г. данная информация отражена в графе «затраты за хранение 1 тонна в сутки без НДС». Учитывая, что мы производим расчет фактически произведенных затрат, в расчете применяется стоимость хранения 1 тонна мазута в сутки в размере 3,61 руб. (4,15 /115 X100) без учета рентабельности.

3.Таким образом, затраты по хранению мазута в количестве 5882,891 тонн за 5 дней января составили 106186,18 рублей (5882,891 х 3,61 х 5).

4. Следующая партия мазута топочного в количестве 2802,762 тонны была сдана на хранение 31.01.2004 г. и снята с хранения 02.02.2004 года. Отсюда следует, что: в январе мазут хранился 1 день и в феврале - 2 дня. Данная информация нашла отражение в приложении к Решению № 44 от 04.10.2007 г. в графах «Сдано на хранение» («дата» - 31.01.2004; «кол-во» - 2802,762) и «Снято с хранения» («дата» - 2.2.2004; «кол-во» - 2802,762) по строке 2. в том числе: в январе и в феврале.

5. Затраты по хранению партии мазута в количестве 2802,762 тонны составили 30353,91 руб., в том числе: за 1 день января 10117,97 руб. (2802,762 х 3,61 х 1); за 2 дня февраля 20235,94 рубля (2802,762x3,61 х 2). Аналогично приведенному примеру были определены затраты в сумме 2123122,39 руб. по оказанию услуг хранения на безвозмездной основе в разрезе каждого предприятия.

- методика определения суммы фактических затрат по сливу мазута в размере 13 643 207,03 руб.:

1. Согласно представленной к проверке переписке (л.д. 56-87 том VII) определяется количество мазута принятого на хранение и снятого с хранения. В приложении к Решению № 44 от 04.10.2007 г. данная информация отражена по строке 1 в графах «Сдано на хранение» («дата» - 31.12.2003; «кол-во» - 5882,891) и «Снято с хранения» («дата» - 05.01.2004; «кол-во» - 5882,891). Следовательно, партия мазута в количестве 5882,891 т была слита в резервуар для хранения мазута в декабре 2003 года. В январе 2004 года затрат по услугам слива не было.

2.Следующая партия мазута топочного в количестве 2802,762 тонн была сдана на хранение 31.01.2004 г. и снята с хранения 02.02.2004 года. Следовательно, 31.01.2004 г. данный мазут был слит в резервуар для хранения мазута.

3. Мурманская ТЭЦ оказывает услуги слива, хранения и отпуска мазута топочного сторонним организациям и в целях взимания платы за оказанные услуги ведущим экономистом предприятия произведена калькуляция затрат (с учетом рентабельности предприятия 15 %) на слив мазута, которая утверждена руководителем. В данной калькуляции на слив мазута учтены фактические затраты в целом за 2004год с разбивкой по статьям затрат. В приложении к Решению № 44 от 04.10.2007 г. данная информация отражена в графе «затраты за 1 тонны. без НДС». Учитывая, что Налоговый орган производит расчет фактически произведенных затрат, в расчете применяется стоимость слива 1 тонны мазута в размере 101,32 руб. (116,52 /115 X 100) без учета рентабельности.

4. Затраты по сливу партии мазута в количестве 2802,762 тонны составили 283975,85 рублей (2802,762 х 101,32). Аналогично приведенному примеру были определены затраты в сумме 13 643 207,03 руб. по оказанию услуг слива на безвозмездной основе в разрезе каждого предприятия с письменным обоснованием методики (л.д.1 том VII).

Суд находит позицию Налогового органа ошибочной в связи со следующим.

Согласно статье 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных вышеуказанным Кодексом, - передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

В соответствии с условиями договоров от 25.12.2002 г. № 1/12-02, от 25.12.2002 г. № 5/12-02, от 03.10.2003 г. № 1/10-03, от 01.09.2003 г. № 2/9-03 моментом перехода права собственности на нефтепродукты к покупателю считается дата штемпеля станции назначения покупателя на железнодорожной накладной или дата приемного акта покупателя, то есть, с этого момента спорный мазут находится в собственности Общества и все расходы по его хранению и сливу не относятся к оказанию услуг сторонним организациям в рамках договоров хранения, а связаны с основной деятельностью Общества по производству, передаче, распределению и сбыту электрической и тепловой энергии. А хранение спорного топлива осуществляется в собственных целях Общества.

Оценив в совокупности договоры от 25.12.2003 г. № 2/12-03 от 25.12.2003 г. № 5/12-03 от 25.12.2003 г. № 4/12-03 , 25.12.2003 г. № 1/12-03, суд приходит к выводу о том, что их предметом является оказание услуг, связанных с приемом и хранением топочного мазута предназначенного для иных покупателей ООО «Мегаресурссбыт», ОАО «ХК «Технохим – Холдинг», ООО «Кольская Торговая Компания», ООО «Латерит» на платной основе.

Оговорка о том, что если Заказчик производит отгрузку мазута топочного на хранение в адрес Исполнителя по заявке ОАО «Колэнерго» с целью создания резервного запаса топлива, то Исполнитель не взимает с Заказчика плату за услуги, связанные с приемом и хранением данного топлива, является исключением из предметов договоров хранения и слива топлива, поставляемого по заявкам ОАО «Колэнерго» в связи с имеющимися договорами поставки топлива от 25.12.2002 г. №1/12-02, от 25.12.2002 г. №5/12-02, от 03.10.2003 г. №1/10-03, от 01.09.2003 г. №2/9-03. Поскольку с момента поступления топлива на станции назначения покупателя на железнодорожной накладной или даты приемного акта покупателя все расходы относятся на покупателя. С этого момента осуществляется хранение и слив спорного мазута уже в качестве резервного запаса топлива ОАО «Колэнерго». То есть в настоящем случае отсутствует оказание услуг Обществом следующим организациям ООО «Мегаресурссбыт», ОАО «ХК «Технохим – Холдинг», ООО «Кольская Торговая Компания», ООО «Латерит», а имеет место хранение и слив спорного мазута для собственных производственных целей, а не оказание услуг сторонним организациям на безвозмездной основе.

В связи с чем, в настоящем случае не подлежит применению норма пункта 16 статьи 270 НК РФ, предусматривающая, что при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Подпунктами 1, 6 пункта 1, подпунктами 1-4 пункта 2 статьи 253 НК РФ установлено, что расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя: расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав); прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией. Расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на: материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Стоимость хранения мазута включает такие статьи затрат как: амортизационные отчисления, заработная плата производственных рабочих, отчисления от заработной платы, затраты на теплоэнергию, затраты на электроэнергию, накладные расходы (40%), рентабельность (15%). При этом затраты на теплоэнергию и электроэнергию в месяц определены налогоплательщиком расчетным методом исходя из конкретно потребляемых Гкал и квт.ч. в год (необходимых для осуществления бесперебойного производственного процесса) и действующих тарифов стоимости за каждую единицу измерения теплоэнергии и электроэнергии. Это обстоятельство признается и не оспаривается Налоговым органом, более того он ссылается на эти обстоятельства в обоснование своей позиции (л.д.3-23 том IV, л.д. 64-79 том V).

В силу подпунктов 5-7 пункта 1 статьи 254, статьями 255-259 НК РФ амортизационные отчисления, заработная плата производственных рабочих, отчисления от заработной платы, затраты на теплоэнергию, затраты на электроэнергию относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Пунктом 3.4.17. Положения по учётной политике ОАО «Колэнерго» на 2004 год (далее – Положение), утверждённого приказом № 81 от 19.03.2004 года (Положение с приложениями - л.д.89-149 том IV, л.д. 1-19 том V), установлено, что расходы, связанные с доставкой топлива от железнодорожной станции назначения до разгрузочных устройств и бункеров котельной или топливных складов, включая выгрузку вагонов, хранение на складах и внутристанционную переработку топлива со складов на производство в себестоимость топлива не входят, а относятся на производство энергии, как расходы, связанные с производством и реализацией (л.д.111 том IV).

Пунктом 3.7. предусмотрены особенности определения затрат по основным видам деятельности (л.д.113-115 том IV). Под профильным видом деятельности (основные виды деятельности) понимается деятельность, обозначенная в уставных документах организации, по производству, передаче, распределению и сбыту электрической и тепловой энергии. Под непрофильным бизнесом понимается вся иная деятельность, обозначенная в уставных документах организации, осуществляемая для внешнего потребления. Также предусмотрено, что производится внутреннее разделение учета затрат и результатов реализации по следующим видам деятельности: производство электроэнергии, производство теплоэнергии, транспорт и преобразование электрической энергии, передача теплоэнергии, сбыт электрической энергии, сбыт тепловой энергии, диспетчерское управление, прочие виды деятельности при наличии фактора существенности 5%. Бухгалтерский учет затрат ведется по видам продукции (работ, услуг), видам деятельности в соответствии с пунктом 4.2. Положения, номенклатурными статьями затрат, элементами затрат.

Прямые расходы включают расходы, которые могут быть отнесены к конкретному виду деятельности и прямые расходы, признаваемые таковыми в целях налогового учета, но которые не могут быть отнесены к конкретному виду деятельности.

В целях налогового учета применяется следующая классификация видов деятельности Общества по реализации товаров (работ, услуг):

- деятельность по производству и реализации теплоэнергии, электроэнергии и услуг связи;

- прочие виды производства и реализации товаров (работ, услуг) промышленного характера (услуги транспорта и т.д.);

- прочие виды производства и реализации товаров (работ, услуг) непромышленного характера (ОРС, столовая и т.д.).

Прямые расходы, относящиеся к конкретному виду деятельности (в том числе расходы на оплату труда сотрудников, занятых в конкретном виде деятельности, амортизация основных фондов, используемых в конкретном виде деятельности) в целях налогового учета включается в расходы по соответствующему виду деятельности в порядке, принятом Обществом для целей бухгалтерского учета таких расходов.

Прямые расходы, которые не могут быть отнесены к одному конкретному виду деятельности (в том числе расходы на оплату труда работников, которые не могут быть отнесены к одному конкретному виду деятельности, амортизация основных фондов, используемых одновременно в нескольких видах деятельности), распределяются по видам деятельности в целях налогового учета в порядке, принятом Обществом для распределения аналогичных статей расходов в бухгалтерском учете.

Косвенные расходы не распределяются в целях налогового учета по видам деятельности, а в полной сумме списываются на уменьшение доходов отчетного (налогового) периода.

Пунктами 3.7.1. Положения (л.д.115-117 том IV) установлен порядок отнесения затрат для целей бухгалтерского и налогового учета к расходам, связанным с производством и реализацией.

Общество в проверяемом периоде осуществляло основной вид деятельности: производство, передача, распределение и сбыт электрической и тепловой энергии. В связи с чем, производило закуп топлива (мазута) не только у «Мегаресурссбыт», ОАО «ХК «Технохим – Холдинг», ООО «Кольская Торговая Компания», ООО «Латерит» но и у иных поставщиков, а также осуществляло последующее хранение такого топлива и его слив для осуществления основного вида деятельности и получения дохода от такого вида деятельности.

Налоговым органом определены расходы по спорному эпизоду в сумме 15 766 319, 4 руб. (2123112,39+13643207,01).

Согласно представленной Налоговым органом в материалы дела налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 год расходы, связанные с производством и реализацией продукции, товаров, работ, услуг и уменьшающие сумму доходов от реализации составили 7 909 153 213 руб. – строка 020 расчета налога на прибыль раздел 00200 лист 02 (л.д.108 том VIII).

Определенные Налоговым органом расходы по спорному эпизоду составляют 0,2% от расходов Общества, связанных с производством и реализацией продукции, товаров, работ, услуг и уменьшающих сумму доходов от реализации (15766319,4х100:7909153213).

Слив и хранение мазута производился на Мурманской ТЭЦ.

По данным выездной налоговой проверки (пункт 2.2.2.1 решения л.д.20 том III) сумма расходов, связанных с производством и реализацией продукции, товаров, работ, услуг по Мурманской ТЭЦ составила 1 285 645 166 руб., что не оспаривается Налоговым органом.

Определенные Налоговым органом расходы по спорному эпизоду составляют 1,2% от расходов Мурманской ТЭЦ, связанных с производством и реализацией продукции, товаров, работ, услуг и уменьшающих сумму доходов от реализации (15766319,4х100:1285645166).

Доказательств обратного Налоговым органом в установленном порядке не представлено.

Таким образом, расходы по спорному эпизоду 15 766 319,4 руб. по сливу и хранению мазута составляют менее 5 % как в отношении расходов по Мурманской ТЭЦ, так и в отношении расходов Общества, в связи с чем, не подпадают под фактор существенности 5%, определяемый для прочих видов деятельности Общества и влекущий обязанность ведения раздельного учета таких расходов на основании пункта 3.7 Положения по учётной политике ОАО «Колэнерго» на 2004 год.

Следовательно, в силу изложенного, у Общества отсутствовала обязанность ведения раздельного учета затрат по сливу и хранению для собственных нужд.

Расходы по хранению и сливу топлива, приобретенного у иных поставщиков для осуществления основного вида деятельности отнесены Обществом, в установленном НК РФ и приказом об учетной политике порядке, в расходы, связанные с производством и реализацией товаров, работ и услуг, что не оспаривается Налоговым органом.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, на которую в обоснование своей позиции ссылается Налоговый орган» установлено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг). В целях настоящей главы передача прав собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Указанные нормы статьи 146 НК РФ отсылают к соответствующей норме главы 25 НК РФ, содержащей перечень расходов, не учитываемых в целях налогообложения:

- применительно к подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ это ограничение установлено пунктом 16 статьи 270 НК РФ, предусматривающей, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей;

- применительно к подпункту 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ такого ограничения пунктами 1-48 статьи 270 НК РФ не установлено.

С учетом фактических обстоятельств, установленных в настоящем разделе решения суда, суд приходит к выводу о том, что Обществом осуществлялось хранение и слив мазута по спорному эпизоду для собственных нужд, расходы на приобретение которых, в соответствии со статьями 252, 253, подпунктами 5,7 пункта 1 статьи 254, статьями 256-259 НК РФ принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль, поскольку непосредственно связаны с производственной деятельностью Общества в проверяемом периоде.

Соответственно, расходы Общества по хранению и сливу мазута по спорному эпизоду в настоящем случае, с учетом установленного судом по этому эпизоду, в силу пункта 1 статьи 252, статьи 253, подпунктов 5,7 пункта 1 статьи 254, статей 256-259 НК РФ не подпадают и под норму пункта 49 статьи 270 НК РФ.

На основании изложенного, у Общества отсутствовала обязанность по исчислению НДС как на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, так и на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ.

Кроме того, следует отметить, что Налоговым органом применена условная методика определения расходов , исходя из калькуляций затрат по каждому виду услуги (хранение и слив), утвержденных руководителем Мурманской ТЭЦ и срока введения в действие данных калькуляций, количества топлива, сезонности оказания услуг, количества дней хранения мазута. Поскольку расчет произведен на основании калькуляции затрат на слив мазута, утвержденной руководителем предприятия и введенной в действие для расчетов со сторонними потребителями с 01.01.2003 г., 01.04.2004 года. 01.09.2004 года, использования сведений Общества о формировании цены, исходя из калькуляций, на аналогичные услуги самим Обществом только по одному объекту - Восточной котельной Мурманской ТЭЦ. Фактические затраты по хранению и сливу спорного топлива с учетом их хранения и слива на иных котельных Общества Налоговым органом не определены.

Пунктом 2 статьи 154 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе база, облагаемая НДС, определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога, то есть исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

В статье 40 НК РФ содержатся критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

Согласно пункту 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При этом пунктом 11 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В то же время судом установлено, и Налоговым органом не оспаривается, что налоговую базу по реализации услуг по хранению и сливу топочного мазута инспекция определила исходя из калькуляций затрат по каждому виду услуги (хранение и слив), утвержденных руководителем Мурманской ТЭЦ и срока введения в действие данных калькуляций, количества топлива, сезонности оказания услуг, количества дней хранения мазута. Расчет произведен на основании калькуляции затрат на слив мазута, утвержденной руководителем предприятия и введенной в действие для расчетов со сторонними потребителями с 01.01.2003 г., 01.04.2004 года. 01.09.2004 года.

Судом установлено и по существу Налоговым органом не оспаривается, что Инспекция, доначисляя соответствующие НДС по данному эпизоду, цену услуг по спорному эпизоду по правилам статьи 40 НК РФ не определяла, а фактически использовала сведения Общества о формировании цены на аналогичные услуги самим Обществом только по одному объекту - Восточной котельной Мурманской ТЭЦ, когда хранение и слив спорного мазута также осуществлялось на Центральной и Южной котельных, которые являются самостоятельными объектами и не идентичны Восточной котельной.

Пунктом 1 статьи 44 НК РФ установлено, что обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных НК РФ или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В силу статей 69, 70, 75 НК РФ на суммы налогов начисляются пени и направляются требования об уплате лишь при наличии недоимки по налогу.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы или других неправомерных действий (бездействия), пунктом 3 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, совершенные умышленно.

Статьей 110 НК РФ установлено, что виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности (пункт 1), налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (пункт 3), вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения (пункт 4).

Поскольку частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые его приняли, следовательно, в данном случае на Налоговом органе лежит бремя доказывания произведенных доначислений как по праву, так и по размеру. Налоговым органом по спорному эпизоду не доказаны правомерность произведенных доначислений ни по праву, ни по размеру, а также не доказан умысел должностных лиц Общества на уклонение от уплаты налогов в связи с этим эпизодом: то, что должностные лица Общества осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

На основании изложенного, подлежат удовлетворению требования Заявителя о признании недействительным решения от 04.10.2007 г. № 44 в части доначисления налога на прибыль в размере 3 783 916,66 рублей, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 756 783,33 рублей ввиду исключения из расходов, связанных с производством и реализацией, затрат по хранению (2 123 112,39 рублей) и сливу (13 643 207,01 рублей) мазута топочного (п.2.2.2.3), доначисления НДС в сумме 2 924 688,14 руб. (439 325, 47+2 485 362,67), соответствующих ему пени и штрафа по части 3 статьи 122 НК РФ в сумме 584 937,63 рублей.

II. В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган со ссылками на нарушение Обществом норм статей 23, 54, 252, подпункта 2 пункта 2 статьи 265, пунктов 1, 2 статьи 266 НК РФ пришел к выводу о том, что Обществом в 2004 году были завышены внереализационные расходы, в том числе на оспариваемую 3 664 086,12 руб., обусловленные списанием дебиторской задолженности при отсутствии документов, являющихся основанием для такого решения.

В связи с чем, Налоговый орган доначислил по спорному эпизоду налог на прибыль в сумме 879 380,67 рублей, соответствующие ему пени, а также привлек Общество к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 175 876,13 руб. (подпункты 4 пункта 2.2.3.2.1 решения л.д.32-46,48-50 том III).

Доводы по спорному эпизоду приведены налоговым органом в отзыве и дополнительных пояснениях (л.д.5-7 том IV, 67-71 том VI).

Общество не согласно с доначислениями по спорному эпизоду, ссылается на истечение сроков исковой давности по спорной задолженности, а также на следующие обстоятельства (л.д. 6-7 том I, 57-59 том IV, 129-130 том V):

- по сумме 3 000 000,00 рублей правомерность отнесения этой задолженности безнадежной ко взысканию, по мнению, Общества подтверждается договором поручения от 21.08.1998 г. № 1/106-НП/98, актом передачи векселей от 01.03.1999 г.; акт передачи векселей от 15.12.1998 г. в оплату по данному договору в сумме 3 000 000,00 рублей. Поскольку договором не был оговорен срок его исполнения, то Общество полагает, что к середине 2000 года разумный срок на исполнение обязательств истек. Обществом был составлен акт сверки расчетов по состоянию на 01.06.2000 г., в ответ на который, ПО «Возрождение-1» была признана лишь задолженность в размере 10 00 000,00 руб. (от 07.06.2000 г. исх. №19). ООО «Возрождение – 1» не исполнило обязательств, а задолженность не признало, Общество пришло к выводу о том, что с 07.06.2000 г. и начинается течение срока исковой давности, установленного статьей 196 ГК РФ и исчисляемого в порядке пункта 2 статьи 200 ГК РФ (в оспариваемом решении л.д.49-50 том III).

- по сумме 664 086,12 руб.: по нескольким предприятиям (стр.40-46 Решения том III) Общество указывает, что это часть от суммы 681 734,97 руб. указанной в решении (за исключением ООО «БРИС Мурманскгипромет» – 4,00 рублей; СЗО ВНИИ «Энергопром» - 86,99 рублей; ЛО института «Гидропроект» - 6,00 рублей; ЗАО «Мурманск ТИСИЗ» - 21,00 рублей; ПК «Радар-Микро» - 17 530,86 рублей) ранее была учтена предприятием при формировании доходной части при налогообложении прибыли. Общество указывает, что в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 10 ФЗ РФ «О внесении изменений и дополнений в часть вторую НК РФ и некоторые другие акты законодательства РФ о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства РФ о налогах и сборах» от 06.08.2001г. №110-ФЗ Общество при формировании базы переходного периода учло всю имевшуюся дебиторскую задолженность. В подтверждение своей позиции Общество представило расчет налога на прибыль с сумм, которые ранее не учитывались при формировании налоговой базы; акты инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2001 г., справки о дебиторской задолженности за декабрь 2001 года. Кроме того, Общество ссылается, что Налоговым органом уже проводилась выездная налоговая проверка предприятия за 2002 год, в том числе – и базы переходного периода. Соответственно, вопрос о наличии дебиторской задолженности и ее фактическом документальном подтверждении первичными документами (доходы, согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ определяются на основании первичных документов) уже был предметом выездной налоговой проверки. Налоговым органом не было установлено фактов необоснованного (в том числе – документально неподтвержденного) отражения (не отражения) дебиторской задолженности в составе доходов, учитываемых при формировании базы переходного периода, свидетельствует о ее наличии и соответствии заявленных предприятием данных фактическим обстоятельствам.

Суд находит недоказанной позицию Общества в связи со следующим.

В силу статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты , оценка которых выражена в денежной форме.

Согласно пункту 2 статьи 252 НК РФ расходы налогоплательщика в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

В соответствии с пунктом 2 статьи 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Таким образом, из буквального толкования статьи 252, пункта 2 статьи 266 НК РФ следует, что для признания долга безнадежным ко взысканию необходимо и достаточно экономической обоснованности, документального подтверждения, а также чтобы эти долги отвечали следующим критериям:

- по которым истек установленный срок исковой давности (глава 12 ГК РФ) ;

- долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения (статья 416 ГК РФ);

- долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено на основании акта государственного органа (статья 417 ГК РФ);

- долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие ликвидации организации (статья 419 ГК РФ).

Порядок исчисления, продолжительность, основания приостановления и перерыва срока исковой давности регулируются положениями главы 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из этого налогоплательщик вправе по истечении срока исковой давности отнести просроченную дебиторскую задолженность на внереализационные расходы как долги, нереальные ко взысканию, в случае, если организацией не создан резерв по сомнительным долгам.

Порядок списания дебиторской задолженности установлен пунктом 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, в соответствии с которым дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие нереальные для взыскания долги списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации.

Таким образом, момент списания во внереализационные расходы безнадежных долгов возникает в том налоговом периоде, когда наступили обстоятельства, с которыми налоговое законодательство связывает право на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму безнадежных долгов.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу о том, что списание безнадежных долгов на внереализационные расходы возможно только в том отчетном (налоговом) периоде, когда возникло основание для признания таких долгов безнадежными.

Аналогичная позиция сформулирована Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в определении от 18.10.2007 № 13270/07.

Материалами дела установлено.

Списание спорной дебиторской задолженности производилось не за счет резерва по сомнительным долгам Общества. Указанное обстоятельство признается и не оспаривается сторонами.

1. В отношении спорной суммы 3 000 000 руб.

Из протокола заседания комиссии по списанию безнадежной задолженности от 29.07.2004 г. № 1 (л.д.2-3 том VIII) следует, что комиссия, рассмотрев представленные для списания безнадежной дебиторской задолженности материалы решила списать дебиторскую задолженность ООО ПО «Возрождение» в сумме 13 424 584, 21 руб. на убытки Общества, как безнадежную ко взысканию в связи с истечением срока исковой давности, установленного ст. 196 ГК РФ (пункт 5).

Копия протокола от 29.07.2004 г. № 1 (л.3 том VIII) имеет отметку представителя Общества ФИО12 (нотариально удостоверенная доверенность от 09.04.2008 г. № 3358) о том, что первичные бухгалтерские документы, подтверждающие задолженность ООО ПО «Возрождение» 13 424 584, 21 уничтожены. Данная задолженность образовалась до 2000 года.

Вместе с тем, в материалы дела представлены копии: договоров с ООО ПО «Возрождение-1» от 21.08.1998 г. № 1/106-НП/98, от 11.02.1999 г., протокола согласования цены и плана поставок от 15.12.1999 г., актов передачи векселей от 15.12.1998 г., от 01.03.1999 г., от 17.12.1999 г., актов сверок расчетов от 01.06.2000 г., от 07.06.2000 г. № 19, письма от 14.01.2000 г. № 164, решения и исполнительного листа по делу № А40-5814/00-40-64 от 13.04.2000 г. и от 29.05.2000 г. (соответственно), письма от 14.09.2000 г., постановления и акта о невозможности взыскания от 14.09.2001 г., (л.д. 86,87 том IV, л.д.4-20 том VIII).

На основании протокола от 29.07.2004 г. № 1 приказом от 29.07.2004 г. № 286а (л.д.1 том VIII) произведено списание безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности, в том числе 13 424 584, 21 руб. ООО ПО «Возрождение».

По договору от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98 (л.д.4-5 том VIII) Доверитель ОАО «Колэнерго» поручает, а Поверенный-оператор ООО ПО «Возрождение-1» принимает на себя обязательства совершать от его имени и в его интересах юридические действия, предусмотренные настоящим договором поручения и связанные с консультационными услугами и маркетинговыми исследованиями в области производства и реализации нефтепродуктов с целью поставок его в объемах, предусмотренных между Доверителем и контрагентом (пункт 1.1).

Поверенный-оператор (пункт 2.1) принимает на себя обязательства осуществлять необходимый комплекс мероприятий по обеспечению информации в области производства и реализации нефтепродуктов в России и странах СНГ, вести коммерческие переговоры с юридическими лицами и организациями на предмет заключения договора купли-продажи с контрагентом; подготовить полную оферту, содержащую описание всех условий договора купли-продажи, объемы и сроки поставок. Осуществлять деятельность, предусмотренную настоящим договором и предоставить на подпись Доверителю договоры купли-продажи с контрагентом.

Доверитель (пункт 2.2 абзац третий) принимает на себя обязательства своевременно оплатить оператору вознаграждение, причитающееся ему в соответствии с настоящим договором.

Договором предусмотрен следующий порядок расчетов: Доверитель выплачивает Поверенному-оператору по настоящему договору вознаграждение в размере 8 % от стоимости данного договора на поставку нефтепродуктов (пункт 3.1.), Оплата вознаграждения производится на расчетный счет Поверенного-оператора в российских рублях не позднее 10 дней с момента поставки каждой партии нефтепродукта по основному договору купли-продажи.

Договор от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98 не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок.

В актах передачи векселей от 15.12.1998 г. и от 01.03.1999 г. на сумму 3 000 000 руб. (л.д.6-7 том VIII) указано основание: векселя передаются банковским индоссаментом по договору от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98. В указанных актах передачи векселей от 15.12.1998 г. и от 01.03.1999 г. отсутствует указание на то, что производится предоплата по договору от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98.

ОАО «Колэнерго» не представлено доказательства того, что 3 000 000 руб. является предоплатой по договору, поскольку пунктом 3.2 договора от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98 предусмотрено, что оплата вознаграждения производится на расчетный счет Поверенного в российских рублях не позднее 10 дней с момента поставки каждой партии нефтепродукта по основному договору купли-продажи.

В силу статьи 314 ГК РФ:

1. Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

2. В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок , а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Пунктом 5.1. договора от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98 (л.д.4-5 том VIII) установлено, что договор вступает в силу после его подписания сторонами и действует до полного завершения поставок по основному договору с контрагентом, выполнения взаимных обязательств и окончания всех взаиморасчетов межу Доверителем, Поверенным-оператором и контрагентом.

В силу части 2 статьи 314 ГК РФ ООО ПК «Возрождение-1» должно было исполнить обязательства по договору от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98 в семидневный срок со дня предъявления ОАО «Колэнерго» требования о его исполнения.

Надлежащих доказательств предъявления ОАО «Колэнерго» требования к ООО «Возрождение-1» об исполнении обязательств по договору от 21.08.1998 г. № 1/106-НП/98 Заявителем суду не представлено.

Акт сверки расчетов от 01 июня 2000 г. (л.д. 86 том IV) таким требованием не является, доказательств его направления в адрес ООО ПО «Возрождение-1» не представлено.

Акт сверки от 07.06.2000 г. № 19 «за полученные векселя в декабре м-це 1999 г. между МТЭЦ и ООО ПО «Возраждение-1» (л.д.87 том IV) составлен по расчетам по договору от 11.02.1999 г. № 16, протоколу от 15.12.1999 г., акту передачи векселей от 17.12.1999 г. (л.д. 8-11 том VIII) и направлен ООО ПО «Возрождение-1» в адрес ОАО «Колэнерго» в ответ на требование ОАО «Колэнерго» от 10.01.2000 г. № 8, что следует также из решения Арбитражного суда г.Москвы от 13.04.2000 г. по делу № А40-5814/00-40-64 (л.д.14-15 том VIII).

Представленное письмо от 14.01.2000 г. № 164 такого требования не содержит (л.д. 12 том VIII), в нем имеется лишь требование об исполнении обязательств по договору от 11.02.1999 г. № 16.

Таким образом, Обществом в порядке статей 65, 67, 68 АПК РФ не представлено надлежащих допустимых и относимых доказательств:

- того, что 3 000 000 руб. является предоплатой по договору, поскольку пунктом 3.2 договора от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98 предусмотрено, что оплата вознаграждения производится на расчетный счет Поверенного в российских рублях не позднее 10 дней с момента поставки каждой партии нефтепродукта по основному договору купли-продажи;

- неисполнения контрагентом обязательств по договору от 21.08.1998 года № 1/106-НП/98;

- наличия оснований, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 265, пунктом 2 статьи 266 НК РФ, в частности – истечения сроков давности, установленных главой 12 ГК РФ, либо иных оснований, установленных статьями 416, 417, 419 ГК РФ, то есть того, что в 2004 году у Общества возникло право на отнесение задолженности в сумме 3 000 000 руб. во внереализационные расходы как безнадежную задолженность с истекшим сроком исковой давности.

2. В части оспариваемой суммы 664 086,12 руб.

Как следует из заявления Общества и решения от 04.10.2007 г. № 44 (л.д. 57-59 том IV, л.д. 40-46 том III) заявитель оспаривает исключение из внереализационных расходов следующих сумм:

- 23 961,03 руб. ПОО ВОИ «Химбытсервис» по договору от 01.01.1996 г. № 185 (ссылки на счета-фактуры с 05.03.1999 г. по 05.01.2001 г.);

- 79 100,9 руб. АООТ «Снежинка» по договору от 05.11.1997 г. (ссылки на счета-фактуры с 10.04.1997 г. по 08.05.1998 г.);

- 205 702,43 руб. УНР ГП СУ ЛенВО по договору от 01.10.1998 г. № 223 (ссылки на счета-фактуры с 05.12.1997 г. по 05.07.1999 г.);

- 5 391,1 руб. ИП ФИО13 по договору № 321 (ссылки на счета-фактуры с 10.02.1997 г. по 10.05.2000 г.);

- 5 390,28 руб. ООО «Вилат» по договору от 01.01.1997 г. № 329 (ссылка на счет-фактуру от 18.12.2000 г.);

- 54 065,34 руб. АИМО «Инпом» по договору от 01.01.1999 г. № 497 (ссылки на счета-фактуры с 08.12.1997 г. по 08.06.2000 г.);

- 39 883,11 руб. ЗАО «Фламинго-Фыктори» по договору от 01.11.1997 г. № 563 (ссылка на счет-фактуру с 05.01.2001 г.);

- 21 787,81 руб. ИП ФИО14 по договору от 01.01.2000 г. № 566 (ссылки на счета-фактуры с 05.03.2000 г. по 05.11.2000 г.);

- 16 919,94 руб. ИЧП «Сони» по договору от 01.01.1998 г. № 569 (ссылки на счета-фактуры с 05.06.1999 г. по 17.02.2001 г.);

- 14 447 руб. МОО «Прометей» по договору от 28.03.1997 г. № 110 (ссылки на счета-фактуры с 05.01.2001 г. по 17.01.2001 г.);

- 67 916,79 руб. ООО «Мурманэнергомонтаж» по договору от 17.12.1998 г. № 829 (ссылки на счета-фактуры с 05.12.2000 г. по 05.02.2001 г.);

- 6 612,09 руб. Военторг № 238 по договору от 01.10.1995 г. № 937 (ссылки на счета-фактуры с 05.09.2001 г. по 05.01.2002 г.);

- 25 489,77 руб. ИП ФИО15 по договору от 10.09.1997 г. № 1218 (ссылки на счета-фактуры с 05.01.2000 г. по 05.06.2001 г.);

- 5 718,3 руб. ЗАО «Карина К» по договору № 1291 (ссылки на счета-фактуры с 05.01.1999 г. по 05.02.2001 г.);

- 3 882,89 руб. ЧП ФИО16 по договору от 04.06.1997 г. № 1325 (ссылки на счета-фактуры с 05.09.1999 г. по 05.05.2001 г.);

- 3 589,52 руб. ИП ФИО17 по договору от 01.08.1998 г. № 1386 (ссылки на счета-фактуры с 05.04.2000 г. по 05.02.2001 г.);

- 986,15 руб. ООО «СТАТ» по договору от 01.09.1998 г. № 185 (ссылка на счет-фактуру от 05.11.2001 г.);

- 25 374,98 руб. ООО «Фламинго Трейд» по договору от 01.09.1999 г. № 1402 (ссылки на счета-фактуры с 05.11.2000 г. по 05.01.2001 г.);

- 2 451,81 руб. ЧП ФИО18 по договору № 1405 (ссылки на счета-фактуры от 05.05.2001 г., 05.06.2001 г.);

- 6 428,69 руб. ООО «Бухгалтер Аудит» по договору от 01.11.1998 г. № 1441 (ссылки на счета-фактуры с 05.09.1999 г. по 05.06.2000 г.);

- 6 342,76 руб. МОООСЖ «Интеллект» по договору от 01.02.1999 г. № 1505 (ссылки на счета-фактуры с 05.02.2001 г. по 05.05.2001 г.);

- 4 730,57 руб. ИП ФИО19 (фирма Единство) по договору от 01.05.1998 г. № 1526 (ссылки на счета-фактуры с 05.05.1999 г. по 05.06.2000 г.);

- 5 340,89 руб. ИП ФИО20 по договору от 01.08.1998 г. № 1548 (ссылки на счета-фактуры с 05.09.1999 г. по 05.10.2000 г.);

- 4 738,92 руб. ИП ФИО21 по договору № 1567 (ссылки на счета-фактуры с 05.11.1999 г. по 05.03.2000 г.);

- 2 587,74 руб. ИП ФИО22 по договору от 02.11.1999 г. № 1577 (ссылки на счета-фактуры с 05.12.1999 г. по 05.06.2000 г.);

- 2 205,24 руб. ОАО фирма «Аквариум» по договору от 01.10.1995 г. № 683 (ссылка на счет-фактуру от 05.06.2000 г.);

- 9 383,11 руб. ИП ФИО23 по договору № 1827 (ссылки на счета-фактуры с 05.09.2000 г. по 05.09.2001 г.);

- 4 330,44 руб. МРОООД «Всероссийский союз народных домов» по договору № 1831 (ссылки на счета-фактуры с 05.04.2001 г. по 05.10.2001 г.);

- 2 246,94 руб. ИП ФИО24 по договору от 01.01.2000 г. № 1846 (ссылки на счета-фактуры от 05.11.2000 г., от 05.01.2001 г.);

- 7 076,58 руб. ИП ФИО25 по договору от 01.01.2001 г. № 1978 (ссылка на счет-фактуру от 05.09.2001 г.).

Вышепоименованные договоры и счета-фактуры Обществом суду не представлены.

Из протокола заседания комиссии по списанию безнадежной задолженности от 29.12.2004 г. № 4 (л.д.58-82 том VIII) следует, что комиссия, рассмотрев представленные для списания безнадежной дебиторской задолженности материалы решила списать дебиторскую задолженность в том числе в сумме 664 086,12 руб. (пункты 57-86 протокола – л.д.75-78 том VIII) на убытки Общества, как безнадежную ко взысканию в связи с истечением срока исковой давности, установленного ст. 196 ГК РФ (пункт 5).

На основании протокола от 29.12.2004 г. № 4 приказом от 29.12.2004 г. № 505а (л.д. 57том VIII) произведено списание безнадежной ко взысканию дебиторской задолженности, в том числе 664 086,12 руб. по вышеперечисленным дебиторам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 № 129-ФЗ, пунктов 12, 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом министерства российской Федерации от 29.07.1998 № 34н все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 1 статьи 17 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что организации обязаны хранить первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета и бухгалтерскую отчетность в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет.

Подпунктом 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов.

Учитывая специфику дебиторской задолженности, следует сделать вывод, что первичные документы, обосновывающие включение той или иной суммы в состав дебиторской задолженности, являются первичными учетными документами для операции списания дебиторской задолженности, а следовательно, срок хранения этих документов следует исчислять с момента списания дебиторской задолженности.

Уничтожение документов по истечении указанного срока хранения является правом, а не обязанностью организации.

Между тем установленное Налоговым кодексом Российской Федерации и этим Законом требование о наличии первичных документов для подтверждения факта совершения хозяйственных операций подлежит безусловному исполнению налогоплательщиком для подтверждения его права на исключение из налогооблагаемой базы, в том числе безнадежных долгов в составе внереализационных расходов.

Таким образом, налогоплательщик обязан в течение четырех лет обеспечивать сохранность документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих осуществление расходов.

В связи с тем, что суммы безнадежных долгов учтены Обществом в 2004 г., оно должно документально подтвердить расходы, учтенные при исчислении налога на прибыль, путем представления первичных документов, которые обязано хранить в течение четырех лет после года, в котором они использовались для составления бухгалтерской отчетности в последний раз.

Налоговым органом в ходе проверки у Общества запрашивались первичные документы, подтверждающие расходы, учтенные Обществом при исчислении налога на прибыль за проверяемый период. Указанные документы в ходе проверки Обществом не представлены, не представлены они и суду.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Основным документом, подтверждающим наличие оснований для возникновения и исполнения обязательств между юридическими лицами является в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 161, пункта 2 статьи 307 ГК РФ договор.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Подтверждающих документов, свидетельствующих о фактических хозяйственных отношениях с хозяйствующими субъектами по спорной задолженности, подтверждения реального оказания услуг Обществом и предъявления к оплате счетов за оказанные услуги не представлено.

Обществом не представлены в материалы дела договоры и счета на оплату услуг, на основании которых возникла задолженность в спорной сумме 664 086,12 руб., в связи с чем, невозможно установить сроки исполнения обязательств и, как следствие, начало течения сроков исковой давности по каждому из обязательств.

Представленные Обществом в обоснование своей позиции расчет налога на прибыль с сумм, которые ранее не учитывались при формировании налоговой базы (л.д.21-23 том VIII), акты инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по состоянию на 31.12.2001 г. (л.д.26-56 том VIII), справки о дебиторской задолженности за декабрь 2001 года (л.д.24-25 том VIII) свидетельствуют лишь о том, что на 01.01.2002 года существовала дебиторская задолженность, в том числе в спорной сумме 664 086,12 руб., ранее не учтенная в целях налогообложения по налогу на прибыль, а также о том, что она была учтена Обществом при формировании доходной части по базе переходного периода по налогу на прибыль.

В части 664 086,12 руб. Обществом в порядке статей 65,67,68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено документального подтверждения наступления в 2004 году следующих обстоятельств, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 265, пунктом 2 статьи 266:

- истечения установленного срока исковой давности (глава 12 ГК РФ);

- прекращение обязательств вследствие невозможности его исполнения (статья 416 ГК РФ);

- прекращение обязательств на основании акта государственного органа (статья 417 ГК РФ);

- прекращение обязательств вследствие ликвидации организации (статья 419 ГК РФ).

На основании изложенного, в настоящем разделе решения суда, суд руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что Налоговым органом правомерно исключена из внереализационных расходов сумма 3 664 086,12 руб., и, как следствие, доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 879 380,67 рублей, соответствующие ему пени,в связи с чем, требования Заявителя в этой части не подлежат удовлетворению.

Вместе с тем, согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействий), совершенная умышленно, влечет взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В силу статьи 106 НК РФ при привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, должно быть подтверждено, что неуплата налога в результате занижения налоговой базы имела место в результате умышленного нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах.

При этом в соответствии со статьями 108, 109 НК РФ вина налогоплательщика в совершении налогового правонарушения является необходимым условием для привлечения к налоговой ответственности. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые его приняли.

Налоговым органом по спорному эпизоду не доказан умысел должностных лиц Общества на уклонение от уплаты налога на прибыль в связи с этим эпизодом, а именно, то, что должностные лица Общества осознавали противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий (бездействия) правонарушения по неуплате налога на прибыль.

Следовательно, привлечение Общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ по спорному эпизоду суд находит необоснованным, а требования Заявителя подлежащими удовлетворению в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 04 октября 2007 года № 7 в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 175 876,13 рублей ввиду исключения из внереализационных расходов списанной безнадежной дебиторской задолженности в размере 3 664 086,12 рублей.

III. Выездной налоговой проверкой установлено, что ОАО «Колэнерго» во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 22.10.1997 № 1343 «О подписании Протокола между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики о продолжении участия российских организаций в мероприятиях по разделению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари» осуществляло безвозмездную передачу электроэнергии в Финляндскую Республику. Стоимость поставленной по договору № 5306100001 от 09.07.2001 электроэнергии определена Налоговым органом как произведение количества поставленной электроэнергии на условную цену и составила, по данным Налогового органа, 6 438 452 руб.

Со ссылками на пункт 1 статьи 39, статью 75, подпункт 1 пункта 1 статьи 146, статью 147 Налоговый орган доначислил НДС со стоимости безвозмездно переданной электроэнергии в сумме 1 193 195,91 руб., соответствующие ему пени, а также привлек Общество к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 238 639,18 руб.

Спорный эпизод отражен в пункте 2.3.1 решения Налогового органа (л.д.62-64 том III).

При рассмотрении спора в суде Налоговый орган ссылался по спорному эпизоду на следующее (л.д.7-8, 83-86 том IV, л.д.33-35, 72-76 , 84-90 том VI):

- Налоговый орган в дополнительных пояснениях обращает внимание Арбитражного суда Мурманской области на то обстоятельство, что нормы статьи 146 НК РФ и 154 НК РФ являются обязательными для налогоплательщика.

- Налоговый орган полагает, что Общество, утверждая о безвозмездном характере услуг при определении налоговой базы по НДС, обязано было самостоятельно определить цены реализации электроэнергии, руководствуясь статьей 154 НК РФ. Пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Условия, при которых возможны доначисления, изложены в пункте 2 статьи 40 НК РФ. Только в случаях предусмотренных пунктом 2 статьи 40 НК РФ, налоговый орган вправе производить доначисление налогов. Если таких оснований не установлено, значит, для целей налогообложения принимается цена, согласованная сторонами. В случае безвозмездного оказания услуг цена не указана в договоре и не может быть указана, но из пункта 4 спорного договора следует, что учёт поставляемой электроэнергии осуществляется по условной цене, определённой контрактом, то есть по цене согласованной сторонами. Согласно пункту 3 статьи 164 НК РФ, налогообложение производится по налоговой ставке 18 процентов в случаях, не указанных в пунктах 1, 2 и 4 настоящей статьи. Таким образом, при реализации электроэнергии в Финляндию на безвозмездной основе налогообложение производится по ставке 18 процентов. Налоговый орган на основании пункта 1 статьи 40 НК РФ для определения налоговой базы по спорному эпизоду, принял цену электроэнергии по счетам-проформам, определенную сторонами по спорному контракту для учета поставляемой энергии и определения таможенной стоимости со ссылками на нормы статей 123,124, пункта 3 статьи 131, пунктов 1,3 статьи 314, пункт 1 статьи 323 Таможенного кодекса Российской Федерации. В связи с чем, расчет налогооблагаемой базы налоговым органом по спорному эпизоду соответствуют требованиям пункта 1 статьи 40, пункта 2 статьи 154, пункта 1 статьи 146 НК РФ.

ОАО «Колэнерго» не согласно с выводами Налогового органа в связи со следующим (л.д. 7-8 том I, л.д.130-131 том V).

- Из смысла заключенных международных соглашений следует, фактически государство, обладая властными полномочиями, изымало продукцию ОАО «Колэнерго», обязывая его передать ее третьему лицу в порядке исполнения принятых государством на себя обязательств. Подобное изъятие не может быть расценено в качестве реализации (в том смысле, которые придается ей статья 39 НК РФ), а, следовательно, не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость. Кроме того, международными соглашениями было предусмотрено, что за Российскую Федерацию Финляндская Республика проводит мероприятия по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов в пограничном с Российской Федерацией районе и Российская Федерация не проводит на своей территории таких мероприятий. То есть в данном случае нельзя говорить о безвозмездности поставки электроэнергии, в связи с чем, момент определения налоговой базы (подпункт 2 пункта 1 статьи 167 НК РФ), в любом случае, не может определяться как день отгрузки (на чем настаивает налоговый орган – пункт 6 статьи 167 НК РФ). Указанное свидетельствует о недоказанности Налоговым органом возникновения в 2004 году у ОАО «Колэнерго» обязанности по исчислению и уплате спорной суммы НДС.

- Произведенное Налоговым органом доначисление, исходя из условной цены, упомянутой в договоре от 09.07.2001 г. № 530610001 (пункт 4.1) противоречит нормам пункта 2 статьи 154 НК РФ и статьи 40 НК РФ, поскольку условная цена служит исключительно для целей учета поставленной электроэнергии.

В связи с чем, доначисление НДС в размере 1 193 195,91 рублей со стоимости переданной электроэнергии в Финляндскую Республику, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 238 639,18 рублей, по мнению Общества, является незаконным.

Материалами дела установлено.

По контракту от 04.02.1998 года № 5306280100 сторонами (л.д.11-15 том IX) являются Государственное унитарное предприятие «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (далее Технопромэкспорт) и Акционерное общество «Инергия» (далее – Инергия).

Контракт заключен в соответствии с соглашением, заключенным между Правительством СССР, Правительством Норвегии и Правительством Финляндской Республики, о регулировании режима озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски от 29 апреля 1959 года, действие которого подтверждено Протоколом между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики о продолжении участия российских организаций в мероприятиях по разделению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари от 27.11.1997 – пункт 1.1 контракта.

Технопромэкспорт поставляет на российско-финляндскую границу, а Инергия принимает электроэнергию (пункт 1.2 контракта).

Пунктом 1.3 Контракта установлено, что безвозмездная поставка электроэнергии по настоящему Контракту будет осуществляться по ВЛ 110 кВ Кайтакоски ГЭС «Колэнерго» - Ивало совместно с передачей электроэнергии по контракту № 51-01/00002-133 от 16.12.1988 г. между Технопромэкспортом и Инергией на поставку электроэнергии из «Колэнерго» в систему Инарской волости Финляндии.

Из пункта 4.3 контракта от 04.02.1998 года № 5306280100 следует, что учет компенсационной электроэнергии осуществляется, по условной цене на электроэнергию, поставленную по контракту № 51-01/00002-133 от 16 декабря 1988 г. между Технопромэкспортом и Инергией в предшествующем году. Указанная условная цена служит для учета электроэнергии и оформления таможенных процедур.

Пунктом 9 контракта от 04.02.1998 года № 5306280100 установлено, что выполнение технических условий по поставке электроэнергии по настоящему контракту возлагаются со стороны Технопромэкспорта на ОАО «Колэнерго», со стороны Инергии на АО «Инергия».

Пунктами 10.3, 10.4, 10.5 Контракта установлено, что условия настоящего контракта не распространяются на другие контракты, заключенные между организациями и фирмами России и Финляндии; ни одна из сторон без предварительного письменного на то согласия другой стороны не вправе передавать третьему лицу права и обязанности по настоящему Контракту, за исключением правопреемников; Все изменения и дополнения к данному Контракту являются действительными только в том случае, если они осуществлены в письменной форме и подписаны уполномоченными лицами обеих сторон (л.д.15 том IX).

В связи с истечением срока действия контракта № 51-01/00002-133 от 16.12.1988 г. между Технопромэкспортом и Инергией принято Дополнение от 25.04.2001 г. № 1 к Контракту, которым ГУП «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (Продавец) и АО «Инергия» (Покупатель) договорились о следующем:

- пунктом 1.3 Контракта принят в редакции, что безвозмездная поставка электроэнергии по настоящему Контракту будет осуществляться по ВЛ 110 кВ Кайтакоски ГЭС «Колэнерго» - Ивало совместно с передачей электроэнергии на коммерческой основе по контракту № 246/36-2000 от 20.12.2000 г. (л.д.75-82 том IX) между РАО «ЕЭС России» и АО «Инергия» из энергосистемы ОАО «Колэнерго» в систему Инарской волости Финляндии за счет уплотнения графика поставки.

- пункт 4.3 контракта от 04.02.1998 года № 5306280100 принят в редакции, что учет компенсационной электроэнергии осуществляется, по условной цене, которая для 2001 года принимается равной 18,5 евро за 1МВтч (цена электроэнергии для 2000 г. поставки по контракту № 51-01/00002-133 от 16 декабря 1988 г. между Продавцом и Покупателем). Указанная условная цена служит для учета электроэнергии и оформления таможенных процедур. Для 2002-2005 годов поставки условная цена будет определяться отдельными соглашениями.

Пунктом 2 Дополнительного соглашения № 1 установлено, что во всем остальном, что не предусмотрено настоящим Дополнением, действуют условия контракта от 04.02.1998 года № 5306280100.

Дополнительным соглашением № 1 в пункты 10.3, 10.4, 10.5 Контракта изменения не вносились.

ФГУП «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (Продавец) и АО «Инергия» (Покупатель) 15.03.2002 года заключили дополнительное соглашение № 2 к Контракту (л.д.18 том IX), которым достигнуто соглашение о том, что учет компенсационной электроэнергии для 2002-2005 г. поставки осуществляются по условной цене, которая принимается равной 18,5 евро за 1 МВтч. Указанная условная цена служит для учета электроэнергии и оформления таможенных процедур. А также о том, что ФГУП «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» обладает всеми правами и обязанностями ГУП ВО «Технопромэкспорт» по контракту от 04.02.1998 года № 5306280100.

Дополнительным соглашением № 2 в пункты 10.3, 10.4, 10.5 Контракта изменения не вносились.

По спорной поставке электроэнергии счета-проформы в соответствии с пунктом 4.1 Контракта выставлены в адрес Инергия Технопромэкспортом. В грузовых таможенных декларациях отправителем указано ФГУП «ВО «Технопромэкспорт» со ссылкой на контракт от 04.02.1998 г. № 5306280100 (л.д.32, 60, 61-63,65-70 том XI).

Общество (Предприятие) 09 июля 2001 года заключило с Государственным унитарным предприятием «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (Объединение) договор № 5306100001, согласно которому во исполнение соглашения, заключенного между Правительством СССР, Правительством Норвегии и Правительством Финляндской Республики, о регулировании режима озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски от 29 апреля 1959 года, Предприятие поручает, а Объединение обязуется за комиссионное вознаграждение от своего имени, но за счет Предприятия осуществить экспорт электроэнергии в Финляндию в период с 1 января 2001 г. по 31 декабря 2001 г. в количестве 16,0 млн. кВтч и в период … с 1 января 2002 г. по 31 декабря 2005 г. ежегодно по 10,0 млн. кВтч по контракту Объединения с АО «Инергия» от 04.02.1998 года № 5306280100, предусматривающему безвозмездную поставку.

Пунктом 4.1 договора от 09.07.2001 № 5306100001 установлено, что расчеты за электроэнергию, поставляемую в Финляндию на безвозмездной основе, не производятся. Учет поставленной электроэнергии осуществляется по условной цене, определяемой в соответствии с Контрактом.

ОАО «Колэнерго» ежемесячно до 5 числа месяца, следующего за отчетным, направляет ГУП «Технопромэкспорт» акты о количестве электроэнергии, переданной в отчетном месяце (пункт 4.2. договора № 530610001).

ОАО «Колэнерго» ежемесячно до 5 числа месяца, следующего за отчетным, направляет ГУП «Технопромэкспорт» официальным письмом (по факсу и по почте) и / или в иной форме, требуемой для таможенного оформления, информацию о цене электроэнергии переданной в отчетном месяце на коммерческой основе по контракту на поставку электроэнергии из энергосистемы ОАО «Колэнерго» в энергосистему Финляндии (пункт 4.3. договора № 530610001).

ГУП «Технопромэкспорт» на основании актов и информации о цене электроэнергии осуществляет декларирование поставленной электроэнергии и направляет АО «Инергия» проформы-счета (пункт 4.3. договора № 530610001).

В связи с заключением договора от 09.07.2001 г. № 5306100001, не заключались дополнительные соглашения между сторонами по контракту от 04.02.1998 года № 5306280100 ФГУП «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (Продавец) и АО «Инергия» (Покупатель) не вносились изменения в пункты 10.3, 10.4, 10.5 Контракта.

ФГУП «Технопромэкспорт» в 2004 году, являясь стороной, определенной по Контракту как Продавец, осуществлял безвозмездную поставку электроэнергии в Финляндию по контракту от 04.02.1998 г. № 5306280100, заключенному с акционерным обществом «Инергия» (Покупатель), что подтверждается Контрактом, ГТД и счетами-проформами.

В связи с чем, суд приходит к выводу о том, что имеет место реализация Федеральным государственным унитарным предприятием «Технопромэкспорт» спорной электроэнергии в Финляндию в соответствии с условиями контракта 04.02.1998 года № 5306280100 и дополнительных соглашений № 1, 2 к этому контракту.

В связи с изложенным, суд отклоняет ссылку Налогового органа на постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.01.2006 г. по делу № А42-13593/04-17 (л.д.91-94 том IX), поскольку в указанном судебном акте имеется ссылка лишь на договор комиссии от 09.07.2001 г. № 5306100001, отсутствует указание на то, что стороны в ходе рассмотрения дела ссылались на контракт от 04.02.1998 г. № 5306280100, в связи с чем, суд в рамках дела № А42-13593/04-17 не исследовал контракт от 04.02.1998 г. № 5306280100.

Всего за 2004 год было поставлено в Финляндию электроэнергии на безвозмездной основе 10 000 000 кВтч в период с января по декабрь включительно.

Соглашением между Правительством Российской Федерации, Правительством Норвегии и Правительством Финляндской республики о регулировании режима озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски от 29.04.1959 года (далее – Соглашение от 29.04.1959 г.) установлено, что (л.д.4-5 том IX):

- Правительство Союза Советских Социалистических Республик, Правительство Норвегии и Правительство Финляндии, учитывая, что в связи с вводом в действие гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски эти сооружения будут вместо плотины Нискакоски являться устройствами, регулирующими режим озера Инари, и желая наилучшим образом обеспечить удовлетворение интересов всех трех сторон при регулировании режима озера Инари, решили заключить настоящее Соглашение.

- Правительство Союза ССР имеет право регулировать режим озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски, указанных на прилагаемой карте (приложение N 1), в границах уровней регулируемого водоема озера Инари - минимального +115,67 метра и максимального +118,03 метра (статья 1).

- Правительство Союза ССР при регулировании режима озера Инари будет руководствоваться "Правилами регулирования режима озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски", являющимися неотъемлемой частью настоящего Соглашения (Приложение N 3) - статья 2.

Пунктом 11 "Правил регулирования режима озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски" (далее – Правила регулирования – л.д.5-7 том IX) установлено, что Министерство СССР будет содержать в исправности водоспускное отверстие для лесосплава на плотине Кайтакоски. Министерство СССР будет, по договоренности с Министерством Финляндии, принимать участие в тех мероприятиях по разведению рыбы, которые с точки зрения сохранения запасов рыбы могут быть признаны необходимыми .

Постановлением Правительства Российской Федерации «О подписании Протокола между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики о продолжении участия российских организаций в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари» от 22.10.1997 г. № 1343 (далее – Постановление от 22.10.1997 г. № 1343), установлено (л.д.1 том IX):

1. Одобрить представленный Министерством топлива и энергетики Российской Федерации согласованный с Министерством иностранных дел Российской Федерации, Министерством внешних экономических связей и торговли Российской Федерации, Российским акционерным обществом "ЕЭС России" и акционерным обществом "Колэнерго", а также предварительно проработанный с Финляндской Стороной проект Протокола между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики о продолжении участия российских организаций в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари.

2. Принять предложение Российского акционерного общества "ЕЭС России" и акционерного общества "Колэнерго" о том, что поставка электрической энергии в рамках участия российских организаций в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари будет осуществляться акционерным обществом "Колэнерго" за счет электрической энергии, направляемой на собственные (производственные) нужды гидроэлектростанций, без возмещения затрат на эти цели из федерального бюджета, бюджета Мурманской области или местных бюджетов.

Протоколом между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики о продолжении участия российских организаций в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари от 27.11.1997 г. (далее – Протокол от 27.11.1997 г., л.д. 2 том IX), установлено, что Правительство Российской Федерации и Правительство Финляндской Республики, учитывая положения Соглашения между Правительством Союза Советских Социалистических Республик, Правительством Норвегии и Правительством Финляндской Республики о регулировании режима озера Инари посредством гидроэлектростанции и плотины Кайтакоски от 29 апреля 1959 г., договорились о нижеследующем:

- Правительство Российской Федерации, идя навстречу пожеланиям Правительства Финляндской Республики, выражает согласие на продолжение участия российских организаций в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари путем безвозмездной поставки электрической энергии из Российской Федерации в Финляндию для построенных Финляндией рыборазводных заводов с рыбопитомниками . Поставка электрической энергии осуществляется начиная с 1997 года в количестве 16 млн. кВт/ч в год в течение 5 лет с учетом компенсации 30 млн. кВт/ч за 1994 - 1996 годы и в количестве 10 млн. кВт/ч в год - в течение последующих 4 лет (статья 1).

- В Российской Федерации организацией, поставляющей электрическую энергию безвозмездно, является акционерное общество "Колэнерго". В Финляндии электрическую энергию принимает акционерное общество "Инергия". Эти организации согласуют между собой подробные условия поставки электрической энергии, предусмотренной настоящим Протоколом (статья 2).

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу пункта 2 статьи 423 ГК РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Осуществляя передачу электроэнергии на безвозмездной основе по спорному эпизоду, ОАО «Колэнерго» выполняло обязательства Правительства Российской федерации, принятые последним на себя Соглашением от 29.04.1959 г., пунктом 11 Правил регулирования, протоколом от 27.11.1997 г., результатами работ пользуются стороны Соглашения от 29.04.1959 г. (Российская, Финская и Норвежская сторона).

Следовательно, Общество не реализовывало товар (электроэнергию) в смысле, придаваемом этому понятию пунктом 1 статьи 39 НК РФ, то есть у Общества не возникало объекта налогообложения в виде выручки от реализации товаров (работ, услуг), в связи с чем, не было обязанности по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость.

Следует отметить, что деятельность Общества по передаче электроэнергии в Финляндию по спорному эпизоду не является и предпринимательской в смысле пункта 1 статьи 2 ГК РФ, поскольку не направлена на извлечение прибыли.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-2929/2006 (л.д.77-83 том VI) установлено, что в данном случае обязанность по поставке безвозмездно электроэнергии из Российской Федерации в Финляндию возложена на Общество Правительством Российской Федерации по международному договору (протокол между Правительством Российской Федерации и Правительством Финляндской Республики о продолжении участия российских организаций в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари от 27.11.1997). Возложение на Общество этой обязанности не означает, что коммерческая организация не имеет права включать в расходы затраты на производство электроэнергии, безвозмездно поставленной в Финляндию, и обязана нести эти расходы за счет чистой прибыли.

Кроме того, за Российскую Федерацию Финляндская Республика проводит мероприятия по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов в пограничном с Российской Федерацией районе и Российская Федерация не проводит на своей территории таких мероприятий. То есть в данном случае нельзя говорить о безвозмездности поставки электроэнергии.

Следовательно, первично обязательство Российской Федерации (в лице Правительства) по участию в мероприятиях по разведению рыбы в целях сохранения рыбных запасов озера Инари, принятое на себя Российской стороной (Соглашение от 29.04.1959 г. и пункт 11 Правил регулирования) путем поставки электрической энергии в этих целях (Протокол от 27.11.1997 г.), следовательно, поставщиком (как исполнитель обязательств в рамках упомянутых в настоящем абзаце международных соглашений) фактически является Российская Федерация.

Обязательства в связи с поставкой электроэнергии в Финляндию у Общества вторичны, возникли у Общества перед Правительством Российской Федерации в связи с исполнением Правительством обязательств перед сторонами Соглашения.

Кроме того, сторонами по контракту от 04.02.1998 г. № 5306280100, с учетом дополнительных соглашений к нему № 1,2 (л.д.11-18 том IX) являются Федеральное государственное унитарное предприятие «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (Продавец) и Акционерное общество «Инергия» (Покупатель), согласно которому Технопромэкспорт поставляет на российско-финляндскую границу, а Инергия принимает электроэнергию (пункт 1.2). Счета-проформы выставлены в адрес Инергия Технопромэкспортом, грузовые таможенные декларации оформлены на ФГУП «ВО «Технопромэкспорт» со ссылкой на контракт от 04.02.1998 г. № 5306280100 (л.д.32, 60, 61-63,65-70 том XI).

Суд, руководствуясь положениями главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что в Налоговом кодексе Российской Федерации остается неурегулированным вопрос о НДС, в том случае, когда налогоплательщик на основании международного соглашения во исполнение обязательств Российской Федерации, проистекающих из международных соглашений осуществляет по поручению Правительства РФ на безвозмездной основе поставку товаров, исполнение работ или оказание услуг без последующей компенсации из бюджетов разных уровней.

При таких обстоятельствах суд учитывая положения пункта 7 статьи 3 НК РФ, которыми установлено, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, находит требования Общества по настоящему эпизоду подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

Пунктом 2 Постановления от 22.10.1997 г. № 1343 определено, что поставка электрической энергии будет осуществляться акционерным обществом "Колэнерго" за счет электрической энергии, направляемой на собственные (производственные) нужды гидроэлектростанций, без возмещения затрат на эти цели из федерального бюджета, бюджета Мурманской области или местных бюджетов.

Таким образом, Правительство Российской Федерации определило, что поставка осуществляется за счет электрической энергии, направляемой на собственные (производственные) нужды гидроэлектростанций, соответственно и определение в целях налогообложения Общества такой поставки электроэнергии должно определяться как поставка электроэнергии для собственных нужд.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу № А42-2929/2006 (л.д.77-83 том VI) установлено, что Общество в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ имеет право включать в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, затраты, связанные с производством электроэнергии, поставленной безвозмездно в Финляндию.

Соответственно, в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 146 НК РФ у Общества отсутствует объект налогообложения НДС.

На основании изложенного, подлежат удовлетворению требования Заявителя о признании недействительным решения от 04.10.2007 г. № 44 в части доначисления НДС в размере 1 193 195,91 рублей со стоимости переданной электроэнергии в Финляндскую Республику, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 238 639,18 руб.

Суд отклоняет ссылку Налогового органа на пункт 1 статьи 40 НК РФ, статьи 123,124, пункт 3 статьи 131, пункты 1,3 статьи 314, пункт 1 статьи 323 Таможенного кодекса Российской Федерации и довод о том, что для определения налоговой базы по спорному эпизоду Налоговый орган правомерно принял цену электроэнергии по счетам-проформам, наряду с вышеизложенным и по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 154 НК РФ в случае оказания услуг на безвозмездной основе (на чем была основана позиция Налогового органа) налоговая база определяется как стоимость указанных услуг, исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Нормы статьи 146 НК РФ и 154 НК РФ являются обязательными не только для налогоплательщика, как полагает Налоговый орган, но являются обязательными для соблюдения налоговыми органами и их должностными лицами в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 32, пунктов 1,2 статьи 33 НК РФ.

Налоговый орган сослался на то, что Общество является единственным предприятием Мурманской области, поставляющим электроэнергию в Финляндию, в связи с чем, нельзя определить рыночную цену продукции для данного региона.

Таможенная стоимость товара - это стоимость товара, определяемая в соответствии с Федеральным законом "О таможенном тарифе" от 21.05.1993 г. № 5003-1 и используемая для целей обложения товара пошлиной, внешнеэкономической и таможенной статистики, а также применения иных мер государственного регулирования торгово-экономических отношений, связанных со стоимостью товаров, включая осуществление валютного контроля внешнеторговых сделок и расчетов банков по ним, в соответствии с законодательными актами РФ (пункт 6 статьи 5 Закона № 5003-1, статья 322, пункт 1 статьи 323 Таможенного кодекса РФ).

Из приведенных выше норм следует, что для целей налогообложения при реализации товаров на внешнем рынке на безвозмездной основе принимается стоимость этих товаров, определенная по правилам статьи 40 НК РФ, таможенная же стоимость товаров определяется в соответствии с Законом Российской Федерации "О таможенном тарифе" от 21.05.1993 № 5003-1 и используется только для таможенных целей.

Согласно пункта 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Кроме того, в настоящем разделе решения суда установлено, что в связи с заключением договора от 09.07.2001 г. № 5306100001, не заключались дополнительные соглашения между сторонами по контракту от 04.02.1998 года № 5306280100 ФГУП «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт» (Продавец) и АО «Инергия» (Покупатель) не вносились изменения в пункты 10.3, 10.4, 10.5 Контракта. ФГУП «Технопромэкспорт» в 2004 году, являясь стороной, определенной по Контракту как Продавец, осуществлял безвозмездную поставку электроэнергии в Финляндию по контракту от 04.02.1998 г. № 5306280100, заключенному с акционерным обществом «Инергия», что подтверждается Контрактом, ГТД и счетами-проформами. В настоящем случае имеет место реализация Федеральным государственным унитарным предприятием «Технопромэкспорт» спорной электроэнергии в Финляндию (на экспорт) в соответствии с условиями контракта 04.02.1998 года № 5306280100 и дополнительных соглашений № 1, 2 к этому контракту.

Соответственно, цена, указанная в счете-проформе не может быть принята для расчета налогооблагаемой базы Общества по НДС, так как поставку на экспорт в соответствии с Контрактом осуществляло ФГУП «Внешнеэкономическое объединение «Технопромэкспорт», а не Общество, которое по условиям Контракта (пункт 9) являлось лишь лицом выполняющим технические условия по поставке электроэнергии по этому Контракту, а не стороной по Контракту.

IV. Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки пришел к выводу о том, что Обществом в 2004 году в отношении ряда объектов необоснованно была применена льгота, предусмотренная пунктом 11 статьи 381 НК РФ, что явилось основанием для доначисления налога на имущество в сумме 473 799 руб. (по недвижимому имуществу – 468 611 руб., по движимому имуществу – 5 188 руб.) – пункт 2.6 решения (л.д. 144-213 том III).Основанием исключения из льготируемого имущества спорных объектов послужило несоответствие присвоенных Обществом при постановке на учет основных средств кодов кодам, поименованным в Перечне имущества, относящегося к железнодорожным путям общего пользования, федеральным автомобильным дорогам общего пользования, магистральным трубопроводам, линиям энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов, в отношении которых организации освобождаются от обложения налогом на имущество организаций, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 г. № 504 (далее – Перечень).

В связи с чем, Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки доначислил за 2004 год налог на имущество в сумме 473 799 руб., соответствующие ему пени и привлек Общество к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК в сумме 94 759,8 руб.

Позиция Налогового органа по спорному эпизоду отражена в пункте 2.6 решения (л.д. 144-213 том III), этой же позиции Налоговый орган придерживался при рассмотрении спора в суде.

Представители Налогового органа в судебном заседании 20.02.2008 года указали на то, что согласны с позицией заявителя в части доначисления налога на имущество в сумме 5 188 рублей, соответствующих ему пени и штрафа, поскольку представлено заключение эксперта № 36/10-13/10 (по движимому имуществу) – протокол с/з от 11-20 февраля 2008 г. (последний абзац л.д. 97 том V).

Общество в обоснование своей позиции ссылается на следующее (л.д. 16-21 том I).

- присвоение кодов ОКОФ по объектам основных средств осуществлялось на момент их постановки на баланс ОАО «Колэнерго» согласно Общероссийскому Классификатору основных фондов, в соответствии с которым осуществлялось присвоение кодов, который был утвержден Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 г. № 359 и введен в действие с 01.01.1996 г.

- Перечень льготируемого имущества утвержден Постановлением Правительства РФ только 30.09.2004 г. № 504, в данном перечне поименованы коды ОКОФ, наименование групп основных средств и наименование объектов, входящих в эти группы.

- присвоение кодов ОКОФ на предприятии произведено до утверждения Перечня.

- некоторым объектам основных средств, которые фактически являются неотъемлемыми технологическими частями ли входят в комплекс льготируемого имущества, входящего в Перечень, были присвоены коды ОКОФ, которые являются кодами для целого подкласса основных фондов, что, возможно, неправильно с точки зрения присвоения кодов, в том числе: «Здание компрессорное ПС-50» (инв. 1104015), ОКОФ 11 4521010; «Здание компрессорное ПС-6» (инв. 1102048), ОКОФ 11 4521010; «Здание компрессорное ПС-98» (инв. 1104025), ОКОФ 11 4521010; «Здание компрессорное ПС-20А» (инв. 1103054), ОКОФ 11 4521010; «Маслосборник 100 м3 ПС-20А» (инв. 2210023), ОКОФ 12 4521000.

- формальное несоответствие присвоенных кодов (обусловленное допущенными неточностями) поименованным в Перечне, не может являться основанием для отказа в применении льготы.

- по тем объектам, при использовании льготы по которым Общество ссылается на то, что они являются неотъемлемыми технологическими частями или входят в комплексы льготируемого имущества, предприятием были представлены к проверке копии технической документации, подтверждающие указанное обстоятельство. Данные документы не были приняты Налоговым органом в качестве подтверждающих наличие оснований для применения льготы. При этом в решении Налогового органа отсутствуют какие-либо ссылки на документы или иные сведения, которые бы подтверждали выводы проверяющего об отсутствии такой технологической связи.

Общество не согласно с доначислением налога на имущество в размере 473 799,00 руб., соответствующих пени и штрафов в том числе:

- по недвижимому имуществу налог в сумме 468 611 руб., соответствующие пени и штраф;

- по движимому имуществу налог в сумме 5 188,00 руб., соответствующие пени и штраф.

Также в обоснование своей позиции Общество представило в отношении спорных объектов заключение эксперта от 19.09.2007 г. № 36/10-13/16 (л.д.1-4) и разъяснения Отдела государственного энергетического надзора Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области разъяснением от 08.02.2008 г. № Э-21/09-39 (л.д. 5-7 том X).

В соответствии с пунктом 11 статьи 381 Налогового Кодекса РФ освобождаются от налогообложения организации - в отношении железнодорожных путей общего пользования, федеральных автомобильных дорог общего пользования, магистральных трубопроводов, линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов. Перечень имущества, относящегося к указанным объектам, утверждается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации № 504 от 30.09.04 утвержден Перечень имущества, относящегося к железнодорожным путям общего пользования, федеральным автомобильным дорогам общего пользования, магистральным трубопроводам, линиям энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов, в отношении которых организации освобождаются от обложения налогом на имущество организаций (далее – Перечень).

В введении к Общероссийскому классификатору основных средств ОК 013-94, утвержденному Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 №359 (далее – ОКОФ), указано, что объектами классификации в ОКОФ являются основные фонды, которые состоят из материальных и нематериальных основных фондов.

Объектом классификации материальных основных фондов является объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно-сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенных для выполнения определенной работы. Комплекс конструктивно-сочлененных предметов – это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющие общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированные на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

Группировки объектов в ОКОФ образованы в основном по признакам назначения, связанным с видами деятельности, осуществляемыми с использованием этих объектов и производимыми в результате этой деятельности продукцией и услугами.

Общая структура девятизначных кодов для образования группировок объектов в ОКОФ представлена в виде следующей схемы:

Х0 0000000 – раздел

ХХ 0000000 – подраздел

ХХ ХХХХ00 – класс

ХХ ХХХХ0ХХ – подкласс

ХХ ХХХХХХХ – вид.

Группировки объектов в ОКОФ до уровня подклассов построены по иерархическому методу классификации, а на уровне видов использованы фасеты (перечни) с привязкой их к нижнему уровню иерархической структуры классификатора – к подклассам в пределах выделенного для данного подкласса интервала кодов.

Разделы представляют собой высший уровень деления, образованный с учетом классификации основных фондов, принятой в СНС.

Подраздел представляет собой уровень деления объектов классификации, учитывающий их значимость для экономики в целом и сложившиеся традиции.

Классы обеспечивают детализацию объектов классификации и могут являться наименьшим значимым уровнем их классификации. Классы основных фондов образованы в основном на базе соответствующих классов продукции по ОКДП.

Подкласс раскрывает с необходимой детализацией выделенный класс.

Вид обеспечивает детализацию объектов классификации, необходимую для выполнения учетных функций, без перехода на конкретные типы объектов.

Каждая позиция ОКОФ включает в себя девятизначный цифровой десятичный код, контрольное число (КЧ) и наименование.

Материальные основные фонды классифицированы в разделе 10, нематериальные основные фонды представлены в разделе 20.

К разделу 10 относятся материальные основные фонды с учетом их классификации на уровне подразделов.

Возможность применения льготы, предусмотренной пунктом 11 статьи 381 Налогового кодекса РФ, в отношении тех или иных объектов имущества конкретизирована Перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.09.04 № 504, сформированным с использованием данных Общероссийского классификатора основных фондов ОК 013-94.

Включение имущества в Перечень осуществлено на основе признания его одним из перечисленных в пункте 11 статьи 381 НК РФ объектов или его конструктивным элементом, а также сооружением, являющимся неотъемлемой технологической частью указанных объектов, исходя из назначения (принадлежности) и выполняемых функций.

В Перечне указаны как виды, так и подклассы основных фондов.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ установлена ответственность за неполную уплату налога в результате занижения налоговой базы или других неправомерных действий (бездействия).

Материалами дела установлено.

По сумме доначисленного налога на имущество в сумме 5 188 рублей, соответствующих ему пени и штрафа.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки из списка льготируемого имущества были исключены объекты основных средств с кодами ОКОФ 14 322161; 14 322162 и 14 2919293 (общая среднегодовая стоимость которых – 235 816,00 рублей; налог на имущество с которой составляет 5 188,00 рублей), а именно:

1. «В/Ч Связь ПС-101» (инв. 4010784), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 2 676,00 рублей;

2. «Устройство ДМЗ-10» (инв. 31026), ОКОФ 14 3222161– среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 21,00 рублей;

3. «Передатчик ВЧТО» (инв. 54014), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 696,00 рублей;

4. «Аппаратура связи ЕТ-66 подстанции 202» (инв. 55150), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 3 432,00 рублей;

5. «Аппаратура связи ЕТ-66 подстанции 202» (инв. 55151), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 4 502,00 рублей;

6. «Аппаратура связи ЕТ-66 подстанции 202» (инв. 55152), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 4 502,00 рублей;

7. «Аппаратура ОЛТ 2*4-1.324» (инв. 55153), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 12 426,00 рублей;

8. «Аппаратура ОЛТ 2*4-1.324» (инв. 55154), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 12 426,00 рублей;

9. «Мультиплексор первичный МП-2430 КТг» (инв. 55155), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 12 053,00 рублей;

10. «Мультиплексор первичный МП-2430 КТг» (инв. 55156), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 12 053,00 рублей;

11. «МКПА с комплектом плат Ак.Ск.» (инв. 55157), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 6 909,00 рублей;

12. «МКПА с комплектом плат Ак.Ск.» (инв. 55158), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 6 909,00 рублей;

13. «Аппаратура АСК-РСТФ подстанции 41А.» (инв. 55277), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 4 346,00 рублей;

14. «Аппаратура АСК-РСТФ подстанции 41А.» (инв. 55278), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 4 350,00 рублей;

15. «Аппаратура АСК-РСТФ подстанции 41А.» (инв. 55279), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 4 350,00 рублей;

16. «Аппаратура связи АВС-1» (инв. 60428), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 3 142,00 рублей;

17. «Аппаратура связи АВС-1» (инв. 60429), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 3 142,00 рублей;

18. «Аппаратура связи АВС-1» (инв. 60433), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 719,00 рублей;

19. «Аппаратура связи АВС-1» (инв. 60434), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 719,00 рублей;

20. «Устройство связи РК» (инв. 468826), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 59,00 рублей;

21. «Устройство связи РК» (инв. 468827), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 59,00 рублей;

22. «Устройство связи РК АТС» (инв. 468828), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 48,00 рублей;

23. «Устройство связи РК АТС» (инв. 468829), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 48,00 рублей;

24. «Устройство связи РК АТС» (инв. 468830), ОКОФ 14 3222161 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 48,00 рублей;

25. «Устройство телемеханики» (инв. 43452), ОКОФ 14 3222162 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 28 390,00 рублей;

26. «Устройство УТС-8» (инв. 54137), ОКОФ 14 3222162 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 545,00 рублей;

27. «Устройство УТС-8» (инв. 54138), ОКОФ 14 3222162 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 545,00 рублей;

28. «Устройство ВРТФ-3 подстанции-3» (инв. 46152), ОКОФ 14 3222162 – среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 1 072,00 рублей.

29. «Электролизер СЭУ-410 п/с 20А» (инв. 4008019), ОКОФ 14 2919293 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 105 629,00 рублей.

Объектам под номерами 1-28 Обществом в соответствии с Классификатором основных фондов присвоены коды ОКОФ 14 3222161, 14 3222162. В Классификаторе эти коды соответствуют следующим наименованиям основных фондов:

14 3222161 – «Аппаратура высокочастотной связи по ЛЭП»;

14 3222162 – «Аппаратура телемеханики и телесигнализации по ЛЭП»;

Оба этих кода (вида) являются подчиненными общему коду классификации (подклассу) 14 3222160 с названием «Аппаратура связи по линиям электропередачи (ЛЭП)», все объекты по которому (в том числе – и виды) подлежат льготированию.

Объекту под номером 29, Обществом присвоен код ОКОФ 14 2919293 «Электролизеры водородные» в соответствии с Классификатором основных фондов. Указанный код (вид) соответствует основным фондам с общим названием «Электролизеры» с кодом ОКОФ 14 2919290 (подкласс), все объекты по которому (в том числе – и виды) подлежат льготированию.

Позиция Общества в отношении поименованного выше имущества подтверждена также Заключением эксперта от 18.09.2007 г. №36/10-13/16 (л.д 1-5 том X), в связи с чем суд на основании изложенного выше, руководствуясь пунктом 1 статьи 44, статьями 69,70,75, пунктом 1 статьи 122, пунктом 11 статьи 381 НК РФ, приходит к выводу о том, что у Налогового органа отсутствовали основания для доначисления налога на имущество, в размере 5 188,00 рублей и соответствующих ему пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в связи с чем требования Заявителя в этой части подлежат удовлетворению.

По сумме доначисленного налога на имущество в сумме 468 611 рублей, соответствующих ему пени и штрафа установлено.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки из списка льготируемого имущества были исключены следующие объекты основных средств:

- «Здание компрессорное ПС-50» (инв. 1104015), ОКОФ 11 4521010 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 252 452,00 рублей;

- «Здание компрессорное ПС-6» (инв. 1102048), ОКОФ 11 4521010 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 412 664,00 рублей;

- «Здание компрессорное ПС-98» (инв. 1104025), ОКОФ 11 4521010 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 259 463,00 рублей;

- «Здание компрессорное ПС-20А» (инв. 1103054), ОКОФ 11 4521010 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 307 524,00 рублей.

Общество указало, что в соответствии с п. 4.2.176 Правил устройства электроустановок (далее по тексту – ПЭУ) данные объекты предназначены для размещения стационарных компрессорных установок, предусмотренных для снабжения сжатым воздухом электрических аппаратов (воздушных выключателей, пневматических приводов к масляным выключателям и разъединителям). Компрессорные установки являются технологической частью ОРУ-150, вид кода ОКОФ которого 14 3120163 входит в подкласс с кодом ОКОФ 14 3120010, поименованного в Перечне.

Компрессоры и здания компрессорных входят в состав подстанций. Функции компрессорной установки заключаются в следующем: компрессоры создают рабочее давление воздуха, воздух от компрессоров поступает в ресиверы, затем по воздухопроводам (стальные трубы) подается к выключателям. Посредством сжатого воздуха выполняется управление высоковольтным выключателем – включение и отключение.

В соответствии с Классификатором ОКОФ данному объекту присвоен код ОКОФ 11 4521010 «Здания электроэнергетики», а следует отметить, что в соответствии с Перечнем льготируемого имущества, к льготируемому отнесены в том числе «Здания электрических и тепловых сетей» ОКОФ 11 4521012 - в данный подкласс включаются и здания компрессорной установки, а данный подкласс включается в группу Классификатора ОКОФ 11 4521010.

Также Налоговым органом исключен из льготируемого имущества объект «Здание узла связи ПС-20» (инв.1103070), ОКОФ 11 4526604 входит в комплекс ПС-20 (далее по тексту Подстанция), объект основного средства «ПС 20-А» (инв. 1102006), ОКОФ 11 4521123. Среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 172 975,00 рублей.

Общество указало, что Объект основного средства «ПС-20» льготируется, так как его вид кода ОКОФ 11 4521123 входит в подкласс кода ОКОФ 11 4521012, поименованного в Перечне, соответственно льготируется и его неотъемлемая технологическая часть - «Здание узла связи ПС-20».

Код ОКОФ для Здания узла связи ПС-20 был выбран согласно размещенному в нем оборудованию связи, а необходимо было выбрать ОКОФ для зданий линейно-эксплуатационных служб, каким оно на самом деле является и поименовано в перечне льготируемых объектов основных средств, под кодом ОКОФ 11 4521012.

Налоговым органом исключен из льготируемого имущества объект основного средства «Маслосборник 100 м3 ПС-20А» (инв. 2210023), ОКОФ 12 4521000 служит для предотвращения растекания масла и распространения пожара при повреждениях маслонаполненных трансформаторов (п.4.2.70 ПУЭ). Среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 618 754,00 рублей.

Общество указывает, что Маслосборник является неотъемлемой технологической частью силового трансформатора ПС-20А, объект основного средства «Т-1 ПС-20А» (инв. 4010178), ОКОФ 14 3115171.

Поскольку объект основного средства «Т-1 ПС-20А» льготируется, так как его вид кода ОКОФ 14 3115171 входит в подкласс кода ОКОФ 14 3115010, поименованного в Перечне, соответственно, включена в состав льготируемого и неотъемлемая технологическая часть трансформатора «Маслосборник 100 м3 ПС-20А».

Налоговым органом исключен из льготируемого имущества объект основного средства «Фундамент под трансформатор ПС-81» (инв. 2202022), ОКОФ 12 4521010 служит для стационарной установки силового трансформатора согласно требованиям гл.4.2 ПУЭ* и проектной документации. Фундамент является неотъемлемой технологической частью объекта основного средства «ТРАНСФОРМАТОР СИЛОВОЙ ТДТН 40000/150 Т-1 П/С 81» (инв. 4010422), ОКОФ 14 3115171. Среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 27 954,00 рублей.

Общество указывает, что поскольку объект основного средства «ТРАНСФОРМАТОР СИЛОВОЙ ТДТН 40000/150 Т-1 П/С 81» льготируется, так как его вид кода ОКОФ 14 3115171 входит в подкласс кода ОКОФ 14 3115010, поименованного в Перечне, соответственно, льготируется и неотъемлемая технологическая часть трансформатора объект основного средства «Фундамент под трансформатор ПС-81». Кроме того код ОКОФ присвоенный названному объекту 12 4521010 поименован в Перечне льготируемого имущества.

Налоговый орган исключил из льготируемого имущества объекты основных средств:

- «Кабельные линии связи ПС 21» (инв. 3115009), ОКОФ 12 4526551 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 2 029 088,00 рублей;

- «Кабельные линии связи ПС 20» (инв. 3115011), ОКОФ 12 4526551 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 15 337,00 рублей;

- «Кабельные линии связи ГЭС-4-5-6 Госграница» (инв. 3111004), ОКОФ 12 4526551 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 454 447,00 рублей.

Общество указывает, что эти объекты входят в состав объекта основного средства «Комплекс технических средств АСДУ-2» (инв. 4701197), ОКОФ 14 3313438 и являются его неотъемлемыми частями. Кабельные линии обеспечивают «Комплекс технических средств АСДУ-2» каналами связи, телемеханики, передачи данных и телеметрии, включая передачу сигналов телеуправления электростанциями.

Поскольку объект основного средства «Комплекс технических средств АСДУ-2» льготируется, так как его вид кода ОКОФ 14 3313438 входит в подкласс кода ОКОФ 14 3313040, поименованного в Перечне, соответственно льготируется и неотъемлемые технологические части комплекса, а именно вышеперечисленные кабельные линии связи.

Налоговый орган исключил из льготируемого имущества объекты основных средств:

- «Волоконно-оптическая линия связи» (инв. 3114003k1), ОКОФ 12 4526551 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 1 037 054,00 рублей;

- «Волоконно-оптическая линия связи» (инв. 3114003k2), ОКОФ 12 4526551 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 1 074 195,00 рублей.

Общество указывает, что волоконно–оптические линии (ВОЛС) связи входят в состав линии электропередачи Л-123/125 (инв. 3104092), ОКОФ 12 4521125. Являясь неотъемлемой частью линии электропередачи (подвеска ВОЛС выполнена на опорах Л-123/125), ВОЛС обеспечивает организацию каналов связи, телемеханики и передачи данных с объектов предприятия.

Объект основных средств «Линия электропередачи воздушная» (инв. 3104092), ОКОФ 12 4521125 льготируется, так как его вид кода ОКОФ поименован в Перечне, соответственно, льготируются и волоконно-оптические линии связи, как неотъемлемые технологические части линии электропередачи.

Код ОКОФ 12 4526551 волоконно-оптическим линиям связи был присвоен некорректно, следовало присвоить код ОКОФ 14 3222540, который является видом подкласса кода ОКОФ 14 3222040, поименованного в Перечне.

Налоговый орган исключил из льготируемого имущества объекты основных средств:

- «Здание насосной маслохозяйства п/с 20А» (инв. 1103121), ОКОФ 11 4521122 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 3 266 158,00 рублей;

- «Заглубленный склад инвентаря п/с 6» (инв. 1102049), ОКОФ 11 4521123 - среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 121 572,00 рублей.

Данным объектам коды ОКОФ присвоены в соответствии с Классификатором по видам, которые входят в подкласс 11 4521012, код которого включен в Перечень. Соответственно, поскольку подкласс имеется в Перечне, то все объекты с кодами соответствующих данному подклассу видов обоснованно включены в перечень льготируемого ОАО «Колэнерго» имущества.

Налоговый орган исключил из льготруемого имущества объект основного средства «Здание диспетчерского пункта с помещением пожаротушения» (инв. 1102054), код ОКОФ 11 0000000 находится на ПС-5 и служит для размещения оборудования АСУП и персонала. Среднегодовая стоимость данного объекта за отчетный период составила 11 250 854,00 рублей.

Этот объект является неотъемлемой частью ПС-5, с помощью размещенного в нем оборудования диспетчерская служба СЭС осуществляет управление режимом сети, автоматической ликвидацией очагов возгорания, а так же всеми переключениями СЭС. Код ОКОФ 11 0000000 этому объекту был присвоен некорректно, следовало присвоить код ОКОФ 11 4521123 – «Подстанция электрическая (кроме глубокого ввода)», который является видом подкласса кода ОКОФ 11 4521012 – «Здания электрических и тепловых сетей», поименованного в Перечне, а, следовательно, подлежит льготированию.

Налоговый орган ссылаясь на обязанность Общества доказать правомерность применения налоговой льготы, указывает, что Налоговый орган не был обязан привлекать по спорному вопросу экспертов или специалистов. Суд отклоняет этот довод Налогового органа в связи со следующим.

Наличие обязанности у налогоплательщика доказать правомерность применения налоговой льготы, не влечет освобождение Налогового органа от обязанности доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), которая установлена пунктом 1 статьи 65 и пунктом 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Разрешение вопроса о том является ли спорное имущество неотъемлемой технологической частью линий энергопередачи, в отношении которых организации освобождаются от обложения налогом на имущество организаций требует специальных познаний.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено право налогового органа при проведении выездных налоговых проверок на привлечение эксперта и определен порядок назначения экспертизы. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Согласно пункту 1 статьи 96 Кодекса в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В ходе выездной налоговой проверки Налоговый орган не воспользовался правами, предусмотренными подпунктом 12 пункта 1 статьи 31, пунктом 1 статьи 95, пунктом 1 статьи 96 НК РФ, привлечь эксперта или специалиста для представления заключения по вопросу является ли спорное имущество неотъемлемой технологической частью объектов, в отношении которых организации освобождаются от обложения налогом на имущество организаций

Заявителем представлено разъяснение Отдела государственного энергетического надзора Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области от 08.02.2008 г. № Э-21/09-39 (л.д.5-7 том X).

Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области является территориальным органом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – Служба).

В силу пунктов 5.3.1.6, 6.3 Положения о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 401 (выписка – л.д.164 том X) к компетенции Службы, в том числе относится:

- технический контроль и надзор в электроэнергетике,

- предоставление физическим и юридическим лицами разъяснений по вопросам, отнесенным к компетенции Службы.

Из разъяснений от 08.02.08 г. № Э-21/09-39 Отдела государственного энергетического надзора Управления по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Мурманской области, следует, что оспариваемые объекты являются неотъемлемыми технологическими частями или входят в комплексы льготируемого имущества:

- «Здание компрессорной ПС 50» (инв. № 1104015), «Здание компрессорной ПС-6» (инв.№ 1102048), «Здание компрессорной ПС-98» (инв.№ 1104025), «Здание компрессорной ПС-20 А» (инв.№ 1103054), в соответствии с ОКОФ объекту присвоен код 11 4521010 «Здания электроэнергетики». В соответствии с пунктом 4.2.176 Правил устройства электроустановок здания предназначены для размещения стационарных компрессорных установок, предусмотренных для снабжения сжатым воздухом электрических аппаратов (воздушных выключателей, пневматических приводов к масляным выключателям и разъединителям). Размещенные в здании компрессорные установки являются технологической частью ОРУ-150, вид кода ОКОФ которого 14 3120163 входит в подкласс кода ОКОФ 14 3120010. Код 14 3120010 указан в Перечне льготируемого имущества. Также здание компрессорное входит в состав подстанции 6 – вид кода ОКОФ которого 11 4521123 входит в подкласс кода ОКОФ 11 452 1012. Подкласс ОКОФ 11 4521012 «Здания электрических и тепловых сетей» указан в Перечне. Здания компрессорной соответствуют инженерным сооружениям для размещения специального оборудования электрических сетей, компрессорной установки, указанным в примечании Перечня.

- «Здание узла связи ПС-20» (инвентарный номер С-1103070), в соответствии с ОКОФ объекту присвоен код 11 4526604. Обществом некорректно был выбран код согласно размещенному в Здании оборудованию связи. Необходимо было выбрать ОКОФ для зданий линейно-эксплуатационных служб, каким оно на самом деле является и поименовано в Перечне льготируемых объектов основных средств под кодом ОКОФ 11 4521012. Здание узла связи ПС-20 является неотъемлемой частью льготируемого объекта ПС-20 и соответствует указанным в примечании Перечня инженерным сооружениям для размещения специального оборудования электрических сетей и общеподстанционного пункта управления.

- «Маслосборник 100 м3 ПС 20А» (инв.№ 2210023), в соответствии с ОКОФ объекту присвоен код 124521000. Маслосборник служит для предотвращения растекания масла при распространении пожара при повреждениях маслонаполненных трансформаторов (п.4.2.70 ПУЭ), входит в состав силового трансформатора «Т-1 ПС-20А», вид кода ОКОФ которого 143115171 входит в подкласс кода ОКОФ 143115010, а также входит в состав ПС 20А – вид кода ОКОФ которой 114521123 ходит в подкласс кода 143120010. который указан в Перечне и соответствует открытым распределительным устройствам - системам аварийного слива масла.

- «Фундамент под трансформатор ПС 81» (инв.№ 2202022), в соотвествии с ОКОФ объекту присвоен код 124521010. Фундамент служит для стационарной установки силового трансформатора согласно требованиям гл. 4.2 ПУЭ и проектной документации. Входит в состав объекта основного средства «ТРАНСФОРМАТОР СИЛОВОЙ ТДТН 40000/150 Т-1 П/С 81», ОКОФ 14 3115171, входит в подкласс кода ОКОФ 14 3115010, который указан в Перечне и соответствует инженерным сооружениям для размещения специального оборудования электрических сетей.

- Кабельные линии связи ПС-20, ПС-21, ГЭС-4-5-6 Госграница обеспечивают «Комплекс технических средств АСДУ-2» каналами связи, телемеханики, передачи данных и телеметрии, включая передачу сигналов телеправления электростанциями. Данные объекты входят в состав объекта основного средства «Комплекс технических средств «АСДУ-2», код 14 3313438 (входит в подкласс кода 14 3313040) и являются его неотъемлемыми частями, и соответствуют указанным в примечании Перечня устройствам сигнализации и связи.

- «Волоконно-оптическая линия связи» (инв.№ 3114003к1), «Кабельные линии связи ПС-21» (инвентарный номер С-3115011к2), в соответствии с ОКОФ объектам присвоен код 12 4526551. Волоконно-оптическая линия связи, являясь неотъемлемой частью линии электропередачи (подвеска ВОЛС выполнена на опорах Л-123/125), обеспечивает организацию каналов связи, телемеханики и передачи данных с объектов предприятия. Волоконно-оптическая линия связи входит в состав основного объекта «Линия электропередачи воздушная», имеющего код 12 4521125, как системы связи оптоволоконные, имеющие код в соответствии с ОКОФ 14 3222040, и соответствуют указанным в примечании Перечня системам связи оптоволоконным, входящим в состав линии электропередачи.

- «Здание насосной маслохозяйства п/с 20А» (инв.№ 1103121), служит для хранения насосов, обеспечивающих пожаротушение трансформатора ПС20А, вид кода ОКОФ 11 4521122, входит в подкласс ОКОФ 114521012, который указан в Перечне и соответствует инженерным сооружениям для размещения специального оборудования электрических сетей.

- «Заглубленный склад инвентаря» (инв.№ 1102049), в соответствии с ОКОФ объекту присвоен код 11 4521123. Данный вид ОКОФ входит в подкласс кода ОКОФ 11 4521012, который указан в Перечне и соответствует инженерным сооружениям для размещения специального оборудования электрических сетей.

- «Здание диспетчерского пункта с помещением пожаротушения» (инвентарный номер С-1102054), объекту присвоен код 11 0000000. Данный объект служит для размещения оборудования АСУП и персонала. С помощью размещенного в нем оборудования диспетчерская служба СЭС осуществляет управление режимом сети, автоматической ликвидацией очагов возгорания, а также всеми переключениями СЭС. Объект является неотъемлемой частью льготируемого ПС5, вид кода ОКОФ которой 11 4521123 входит в подкласс кода ОКОФ 11 4521012, и соответствует указанным в примечании Перечня инженерным сооружениям для размещения специального оборудования электрических сетей и общеподстанционного пункта управления.

Письмом от 13.07.2006 № 03-06-01-04/143, Минфин РФ, в пределах своей компетенции, разъяснил следующее.

Согласно пункту 11 статьи 381 главы 30 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) от налогообложения налогом на имущество организаций освобождаются организации в отношении железнодорожных путей общего пользования, федеральных автомобильных дорог общего пользования, магистральных трубопроводов, линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов. Перечень имущества, относящегося к указанным объектам, утверждается Правительством Российской Федерации.

При этом данная льгота не зависит от того, относится ли указанное имущество к имуществу общего пользования или нет.

Перечень имущества, подлежащего освобождению от налогообложения, утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 504 (далее - Перечень).

В указанном Перечне даются наименования сложных технологических объектов, относящихся к линиям энергопередачи, а также сооружениям, являющимся неотъемлемой технологической частью указанных объектов, и соответствующие этим объектам коды ОКОФ.

Необходимо иметь в виду, что объектом классификации материальных основных фондов в Общероссийском классификаторе основных фондов (ОКОФ) является объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет или обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов.

При этом структура кодов ОКОФ состоит из: Х0 0000000 - раздел; ХХ 0000000 - подраздел; ХХ ХХХХ000 - класс; ХХ ХХХХ0ХХ - подкласс; ХХ ХХХХХХХ - вид.

Поэтому в соответствии с Перечнем подлежит льготированию имущественный объект, код которого по ОКОФ содержится в Перечне, с учетом иерархической структуры кодов (если иное не указано в самом Перечне).

Например, указание в Перечне кода по ОКОФ, относящегося к классу, подразумевает льготирование объектов всех подклассов и видов в пределах выделенного для данного класса интервала кодов (если иное не установлено самим Перечнем).

Если в Перечне поименован код ОКОФ, относящийся к подклассу, то льготированию подлежат объекты всех видов в пределах для данного подкласса интервала кодов (если иное не установлено самим Перечнем).

Если в Перечне поименован только код ОКОФ, относящийся к виду, то льготированию подлежит объект с кодом данного вида.

Кроме того, льготированию подлежит не только имущество, код которого по ОКОФ непосредственно указан в Перечне, но и имущество, являющееся составной неотъемлемой частью указанного объекта, которое может иметь свой код ОКОФ, независимый от кода ОКОФ основного объекта (сооружения). Такое имущество, являющееся составной частью сложного технологического объекта, поименовано в Перечне по соответствующему коду ОКОФ в графе "Примечание", состав имущественных объектов по которой является закрытым.

На основании изложенного, подлежат удовлетворению требования Заявителя о признании недействительным решения от 04.10.2007 г. № 44 в части доначисления налога на имущество в размере 473 799 руб., соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК в размере 94 759,80 рублей ввиду вменения необоснованного применения льготы, предусмотренной пунктом 11 статьи 381 НК РФ.

V. Заявитель в обоснование требования о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 04 октября 2007 года № 44 в части привлечения к налоговой ответственности по части 3 статьи 122 НК РФ налогу на добавленную стоимость в сумме 20 177 515 руб. за налоговые периоды январь-сентябрь 2004 года указывает истечение сроков, установленных статьей 113 НК РФ (л.д.21-22 том I, 138 том V)

Налоговый орган, ссылаясь на пункт 6 статьи 7 Федерального закона «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» № 137-ФЗ от 27.07.2006 г. полагает, что применение статьи 113 НК РФ в новой редакции допускается только для правоотношений, возникших с 1 января 2007 года. Налоговый орган полагает, что позиция Общества противоречит позиции Конституционного суда РФ в Постановлении от 14 июля 2005 г. № 9-П., а также то, что ненормативным актом налогового органа фиксирующим факт обнаруженного правонарушения является акт, который был составлен Налоговым органом 31.07.2007 года. Позиция Налогового органа по спорному эпизоду отражена в отзыве и письменных пояснениях (л.д.21 том IV, л.д. 91-92 том V).

Суд находит ошибочной позицию Налогового органа в связи со следующим.

В пункте 1 статьи 113 НК РФ (в редакции, действовавшей до 2007 года) было предусмотрено, что лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Поскольку действовавшая до 01.01.2007 редакция пункта 1 статьи 113 НК РФ не содержала указания на то, что следует считать моментом привлечения налогоплательщика к ответственности, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 36 постановления от 28.02.2001 № 5 разъяснил, что при применении указанного срока давности судам надлежит исходить из того, что в контексте статьи 113 НК РФ моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Налоговом кодексе Российской Федерации порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Федеральный закон от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ (подпункт "б" пункта 86 статьи 1) восполнил этот пробел. Вступившая в силу с 01.01.2007 года новая редакция пункта 1 статьи 113 НК РФ устанавливает трехлетний срок давности, по истечении которого лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, который рассчитывается со дня совершения налогового правонарушения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, до момента вынесения решения о привлечении к ответственности.

Таким образом, согласно уточнению, внесенному Федеральным законом от 27.07.2006 г. № 137-ФЗ в пункт 1 статьи 113 НК РФ, течение срока давности заканчивается в момент вынесения решения о привлечении к ответственности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устраняющие или смягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах либо устанавливающие дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков, плательщиков сборов, налоговых агентов, их представителей, имеют обратную силу.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 разъяснено, что при применении норм об обратной силе актов законодательства о налогах и сборах судам необходимо учитывать, что пункт 3 статьи 5 НК РФ придает обратную силу не любым актам, улучшающим положение налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, а лишь тем из них, которые устраняют или смягчают ответственность за нарушения законодательства о налогах и сборах либо устанавливают дополнительные гарантии защиты прав названных выше лиц.

Таким образом, внесенные в статью 113 НК РФ изменения как дополнительные гарантии защиты прав налогоплательщиков.

Принимая во внимание, что на момент вынесения Налоговым органом решения о привлечении Общества к ответственности - 04.10.2007 вступила в силу новая редакция пункта 1 статьи 113 НК РФ, учитывая положения пункта 3 статьи 5 НК РФ, суд отклоняет довод Налогового органа о необходимости толкования нормы пункта 1 статьи 113 НК РФ с учетом выводов Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 4.2 мотивировочной части и пункте 1 резолютивной части постановления от 14.07.2005 № 9-П (о прекращении течения срока давности привлечения к налоговой ответственности с момента оформления акта налоговой проверки, в котором указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, и содержатся ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за эти правонарушения).

Согласно представленным в дело документам, оспариваемое решение Налогового органа о привлечении Общества к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) в том числе НДС за январь-сентябрь 2004 год принято 04.10.2007 г. вынесению решения предшествовало составление налоговым органом акта выездной налоговой проверки от 31.07.2007 № 10 (где указано на совершение Обществом в 2004 году налоговых правонарушений и предложено начислить в том числе спорные штрафные санкции); направление налогоплательщиком 20.08.2007 возражений на акт; проведение налоговой инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля.

По решению инспекции от 04.10.2007 г. Общество в том числе привлечено к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость по декларации за январь, февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь 2004 года. Трехлетний срок давности привлечения к ответственности за эти нарушения исчисляются:

- за январь 2004 года с 01.02.2004 г., а заканчивается 01.02.2007 г.;

- за февраль 2004 года с 01.03.2004 г., а заканчивается 01.03.2007 г.;

- за март 2004 года с 01.04.2004 г., а заканчивается 01.04.2007 г.;

- за апрель 2004 года с 01.05.2004 г., а заканчивается 01.05.2007 г.;

- за май 2004 года с 01.06.2004 г., а заканчивается 01.06.2007 г.;

- за июнь 2004 года с 01.07.2004 г., а заканчивается 01.07.2007 г.;

- за июль 2004 года с 01.08.2004 г., а заканчивается 01.08.2007 г.;

- за август 2004 года с 01.09.2004 г., а заканчивается 01.09.2007 г.;

- за сентябрь 2004 года с 01.10.2004 г., а заканчивается 01.10.2007 г.

Следовательно, на момент вынесения Налоговым органом оспариваемого решения срок привлечения к ответственности за указанные налоговые периоды по НДС пропущен.

На основании изложенного, подлежат удовлетворению требования Заявителя о признании недействительным решения от 04.10.2007 г. № 44 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ налогу на добавленную стоимость в сумме 20 177 515 руб. за налоговые периоды январь-сентябрь 2004 года (истечение сроков, установленных статьей 113 НК РФ).

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

решил :

Удовлетворить требования открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в лице филиала «Колэнерго» частично.

Признать недействительным, как не соответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 04 октября 2007 года № 44 в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 3 783 916,66 руб., соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 756 783,33 руб. ввиду исключения из расходов, связанных с производством и реализацией, затрат по хранению (2 123 112,39 руб.) и сливу (13 643 207,01 руб.) мазута топочного;

- доначисления НДС в сумме 2 924 688,14 руб. (439 325, 47+2 485 362,67), соответствующих ему пени и штрафа по части 3 статьи 122 НК РФ в сумме 584 937,63 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 175 876,13 руб. ввиду исключения из внереализационных расходов списанной безнадежной дебиторской задолженности в размере 3 664 086,12 руб.

- доначисления НДС в размере 1 193 195,91 рублей со стоимости переданной электроэнергии в Финляндскую Республику, соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 3 статьи 122 НК в размере 238 639,18 руб.;

- доначисления налога на имущество в размере 473 799 руб., соответствующей ему суммы пени и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 НК в размере 94 759,80 рублей ввиду вменения необоснованного применения льготы, предусмотренной пунктом 11 статьи 381 НК РФ;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ налогу на добавленную стоимость в сумме 20 177 515 руб. за налоговые периоды январь-сентябрь 2004 года (истечение сроков, установленных статьей 113 НК РФ).

В указанной части решение не соответствуют нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в лице филиала «Колэнерго».

Отказать в удовлетворении остальной части требований открытого акционерного общества энергетики и электрификации «Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада» в лице филиала «Колэнерго».

Судебный акт в части признания недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области от 04 октября 2007 года № 44 по удовлетворенным требованиям, подлежит немедленному исполнению, по вступлении в законную силу, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая