Гражданский кодекс часть 1

о признании недействительными решения № 4959 от 22.04.2005 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требования № 45336 от 22.04.2005 об уплате налоговой санкции, требования № 45455 от 22.04.2005 об уплате налога, требования № 98150 от 22.11.2005 об уплате налога, требования № 936 от 27.01.2006 об уплате налога, решения № 1691 от 28.02.2006 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика /плательщика сборов/ - организации или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках, требования № 10153 от 28.02.2006 об уплате налога;

при участии в заседании представителей:

истца – ФИО1 по доверенности без номера от 30.06.2005, ФИО2 по доверенности без номера 21.03.2006, ФИО3 по доверенности № 262/4-13 от 10.02.2006;

ответчика – ФИО4 по доверенности № 01-14-34-07/000017 от 10.01.2006, ФИО5 по доверенности № 01-14-34/056897 от 18.05.2006, ФИО6 по доверенности № 01-14-34/056898 от 18.05.2006, ФИО7 по доверенности № 01-14-34/056899 от 18.05.2006, ФИО8 по доверенности № 01-14-34/056896 от 18.05.2006, ФИО9 по доверенности № 0-14-34\057608 от 19.05.2006;

третьего лица – ФИО10 по доверенности № 13 от 18.01.2006, ФИО11 по доверенности № 12 от 18.01.2006;

установил:

В Арбитражный суд Мурманской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «Торговая компания «МКТИ»» / далее – истец, Общество/ с заявлением о признании недействительным решения № 4959 от 22.04.2005 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску Мурманской области /далее – ответчик, Инспекция/.

Обществом заявлены дополнительно и приняты судом требования о признании недействительными вынесенных на основании решения № 4959 требования № 45336 от 22.04.2005 об уплате налоговой санкции, требования № 45455 от 22.04.2005 об уплате налога, требования № 98150 от 22.11.2005 об уплате налога, требования № 936 от 27.011.2006 об уплате налога, решения № 1691 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика /плательщика сборов/ - организации или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках от 28.02.2006, требования № 10153 от 28.02.2006 об уплате налога.

По заявлению Инспекции к участию в деле в качестве третьего лица привлечено УВД Мурманской области, представители которого участвовали в выездной налоговой проверке.

В судебном заседании представители истца на заявлении настаивают. Систематизированная позиция Общества изложена в объяснениях заявителя от 11.04.2006 и объяснениях № 2 от 17.05.2006 /том 21/.

В судебном заседании представители ответчика против заявления возражают. Позиция Инспекции изложена в отзыве /том 15, л.д. 91-97/ и отзыве на заявление от 18.05.2006 /том 21/.

В судебном заседании представители третьего лица поддерживают ответчика. Позиция УВД Мурманской области изложена в отзыве /том 16, л.д. 48-52/ и пояснениях на объяснения заявителя от 14.04.2006 /том 21/.

Материалами дела установлено следующее.

Общество зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц /том 15, л.д.158-163/.

На основании решения руководителя Инспекции от 08.09.2004 № 187 и решения «О внесении дополнений /изменений/ в решение ИМНС России по г. Мурманску Мурманской области о проведении выездной налоговой проверки» от 20.09.2004 № 200 проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения налогового законодательства /правильности исчисления, удержания, уплаты, перечисления налогов, сборов и других обязательных платежей в бюджет за период с 01.01.2003 по 31.12.2003/

У Общества 08.09.2004, 06.10.2004, 01.11.2004, 17.11.2004 истребованы документы для проверки.

Документы Обществом представлены /том 3, л.д. 68-89/.

В соответствии с постановлениями ст. оперуполномоченного ОРЧ КМ по НП УВД Мурманской области старшим лейтенантом милиции ФИО10 № 4 от 30.03.2004 /том 2, л.д. 29, № 5 от 30.03.2004 /том 2, л.д. 30/, № 16 от 16.08.2004 /том 2, л.д. 55/ проведены оперативно-розыскные мероприятия и изъяты у Общества документы, счета-фактуры, платежные документы, договоры, накладные, ГТД.

Актами от 08.04.2004, от 09.04.2004 /том 2, л.д. 49-52,53-54/, письмом № 43/705 от 24.08.2004 /том 2, л.д. 66/ часть документов возвращена.

Проверка начата 09.09.2004, окончена - 07.02.2005.

Продолжительность проверки увеличена до трех месяцев /письмо УМНС России по Мурманской области от 03.11.2004 № 50-06-17.1\02788дсп.

В связи с назначением почерковедческой экспертизы проверка приостанавливалась с 06.12.2004 до получения результатов экспертизы.

07.02.2005 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке.

30.03.2004 Инспекцией составлен акт № 51дсп выездной налоговой проверки Общества /том 1, л.д. 43-103/.

Предприятием представлены возражения /том 2, л.д. 24-28/.

Возражения Инспекцией не удовлетворены в полном объеме.

Решением № 4959 от 22.04.2005 /том 2, л.д. 98-149/ Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной:

- пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм налога на прибыль организаций в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, других неправомерных действий /бездействия/, совершенных умышленно, в виде штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога, в размере – 12 730 439 рублей;

- пунктом 3 статьи 122 НК РФ за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, других неправомерных действий /бездействия/, совершенных умышленно, в виде штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога, в размере – 20 071 858 рублей;

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде штрафа в размере 50 рублей за каждый документ – 15 700 рублей.

Обществу предложено уплатить 32 817 997 рублей налоговых санкций неуплаченный налог на прибыль организаций за 2003 год в размере 31 826 098 рублей, НДС в размере 50 179 645 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций в размере 4 912 702 рубля и 292 460 рублей, пени по НДС в размере 12 132 406 рублей и 461 490 рублей, всего по результатам проверки – 132 622 798 рублей.

Инспекцией выставлены требование № 45455 об уплате налога от 22.04.2005 /том 2, л.д. 157-158/, требование № 45336 об уплате налоговой санкции от 22.04.2005 /том 2, л.д. 159/.

22.11.2005 Инспекцией выставлено требование № 98150 об уплате налога /том3, л.д. 132-133/.

27.01.2006 Инспекцией выставлено требование № 936 об уплате налога /том 21, л.д. 14/.

28.02.2006 Инспекцией вынесено решение № 1691 /том 21, л.д. 15/ о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика /плательщика сборов/ - организации или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках.

28.02.2006 Инспекцией выставлено требование № 10153 /том 21, л.д. 16/ об уплате налога.

Из отзыва Инспекции на заявление от 18.05.2006 /том 21/ следует, что требования об уплате №№ 45336 от 22.04.2005, 45455 от 22.04.2005, 98150 от 22.11.2005, 936 от 27.01.2006, 10153 от 28.02.2006, решение № 1691 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств на счетах в банках вынесены на основании решения о привлечении к налоговой ответственности № 4959 от 22.04.2005.

Считая, что решение № 4959, требования № 45336, 45455, 98150, 936, 10153, решение № 1691 нарушают его права, Общество обратилось в суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд считает требования Общества подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Доначисляя налоги Инспекция указывает в решении № 4959 и в отзыве на заявление, что Обществом допущена неуплата налога на прибыль в результате занижения доходов /выручки от реализации товаров/ и занижения расходов, связанных с производством и реализацией. Обществом занижена сумма доходов от реализации товаров на 280 852 798 рублей. Налоги должны быть исчислены не с комиссионного вознаграждения, поскольку комиссионной торговли с обществом с ограниченной ответственностью «Технохимконсалт» нет. Инспекция переквалифицирует деятельность Общества с комиссионной между Обществом и ООО «Технохимконсалт» на деятельность купли – продажи между Обществом и «реальными поставщиками».

В подтверждение отсутствия отношений комиссии Инспекция ссылается на то, что ООО «Технохимконсалт» не располагается по зарегистрированному адресу, учредитель, руководитель и главный бухгалтер ФИО12 умер в 2000 году, бухгалтерская отчетность направляется по почте, расчетный счет открыт в Мурманском банке, по расчетному счету в городе Москва у ООО «Технохимконсалт» совершено только несколько операций, бухгалтерские документы подписаны не ФИО12.

Инспекция указывает, что встречные проверки подтверждают осуществление деятельности обществом «Технохимконсалт» на территории города Мурманска, оформление документов ООО «Технохимконсалт» с реквизитами Общества, осуществление контакта ООО «Технохимконсалт» через работников Общества, идентичность оформления документов ООО «Технохомконсалт» и Общества.

В решении № 4959 Инспекция указывает, что были допрошены сотрудники Общества; что про ООО «Технохимконсал» никто не знает подробно; что в офисе Общества обнаружены папки, имеющие отношение к ООО «Технохимконсалт»; что товар Обществом получался в городе Москве на стоянке с машины на машину; что ассортимент товара обсуждался по телефону; что деньги передавались в аэропорту; что проведенные осмотры помещений не установили раздельности комиссионного и некомиссионного товара; что проведенная почерковедческая экспертиза установила выполнение подписи от имени директора ООО «Технохимконсалт» ФИО12 работниками Общества.

Инспекция делает вывод, что финансово-хозяйственная ООО «Технохимконсалт» осуществлялась сотрудниками Общества; что оформление первичных документов общества «Технохимконсалт», ведение бухгалтерского учета и налоговой отчетности, взаимодействие с покупателями осуществляли сотрудники Общества; что Общество использовало ООО «Технохимконсалт», зарегистрированное в Москве, для создания видимости реальных финансово-хозяйственных отношений с ним, что привело к уменьшению налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль и НДС; что для Общества доходом от реализации признается по результатам проверки выручка от реализации товаров как собственного производства так и ранее приобретенных.

В решении № 4959 Инспекция указывает на неуплату налогов в результате занижения расходов, связанных с производством и реализацией. Инспекция указывает занижение суммы расходов, связанных с производством и реализацией, в 148 220 830 рублей.

Инспекция в соответствии с полученными доказательствами того, что Общество осуществляет деятельность на территории города Мурманска и за ее пределами не только от своего имени, но от имени фактически не существующей организации ООО «Технохимконсалт», и в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ определила сумму расходов, связанных с производством и реализацией, расчетным путем на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

Инспекцией определена покупная стоимость приобретенных товаров на основании данных журналов-ордеров по счету 60.1 «Расчеты с поставщиками», счету 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» в разрезе применяемых субсчетов 62.1 «Расчеты с покупателями в комиссионной торговле», счету 62.3 «Расчеты с комитентами», группировочной ведомости за 2003 год и пояснительной записки о финансово-хозяйственной деятельности Общества за 2003 год, которая составила без НДС – 313 683 668 рублей.

На основании полученных материалов встречных проверок реальных поставщиков, Инспекцией определена применяемая наценка на товары при передаче их от ООО «Технохимконсалт» в адрес Общества по каждому поставщику. Налоговыми органами встречные проверки поставщиков проведены не в полном объеме. Средняя наценка составила – 52,51 %.

Инспекцией определена покупная стоимость товаров в размере 178 806 286 рублей.

Инспекцией исключены из состава расходов, связанных с производством и реализацией, затраты в сумме 747544 рубля:

- сумма расходов на командировки сотрудников в г. Москву и г.С.-Петербург в организацию факт реального существования которой не подтвержден /ООО «Технохимкнсалт»/ - 734 219 рублей;

- сумма расходов по приобретению товарно-материальных ценностей у несуществующей организации /ООО «Технохимконсалт»/ - 13 325 рублей.

В ходе проверки сумма прямых расходов Общества оставлена без изменения, то есть 4 316 276 рублей. Исчислена сумма расходов, вязанных с производством и реализацией, в размере 199 547 736 рублей, что выше данных Общества на 148 220 830 рублей.

Занижение налоговой базы для исчисления налога на прибыль, выявленное Инспекцией, за 2003 год составляет 132 631 968 рублей. Занижение налога – 31 831 672 рубля.

Инспекция делает вывод о том, что Общество применяет схему уклонения от уплаты налогов путем использования организации, зарегистрированной в установленном законом порядке для создания видимости осуществления реальных финансово-хозяйственных отношений на территории города Мурманска, Мурманской области и за ее пределами, то есть осуществляет деятельность не только от своего имени, но и от имени фактически несуществующей организации ООО «Технохимконсалт»; что применение созданной схемы привело к значительному уменьшению /сужению/ налоговой базы для исчисления налога на прибыль и неуплате налога, то есть усматривается прямой умысел должностных лиц, направленный на уклонение от уплаты налогов.

Инспекцией начислен штраф на основании пункта 3 статьи 122 НК РФ.

В решении № 4959 и в отзыве на заявление Инспекция указывает на занижение налоговой базы и неуплату налога в размере 56 155 937 рублей в результате занижения выручки от реализации товаров /работ, услуг/. Инспекцией в ходе проверки произведена переквалификация деятельности Общества и налоговой базой установлена стоимость реализованных товаров, а не комиссионное вознаграждение.

Исходя из выводов Инспекции занижение налоговой базы составило 300 032 996 рублей. Сумма исчисленного НДС занижена в размере 60 006 599 рублей. Сумма исчисленного НДС в размере 60 006 599 рублей скорректирована на сумму НДС, исчисленного Обществом с комиссионного вознаграждения в размере 3 850 662 рубля, и составила 56 155 937 рублей.

Данное нарушение выявлено на основании главной книги по счету 62 №Расчеты с покупателями и заказчиками», анализа счета 62.3 «Расчеты с комитентами» по субконто за 2003 год, журналов-ордеров по счету 62.3 «Расчеты с комитентами за 2003 год /ежемесячных/, пояснительной записки Общества о финансово-хозяйственной деятельности Общества за 2003 год, группировочной ведомости за 2003 год, заключений эксперта, информации, представленной сторонними организациями и налоговыми органами на запросы Инспекции, материалов встречных проверок, протоколов допроса свидетелей и осмотра помещений, налоговых деклараций по НДС.

Инспекцией установлено занижение сумм налоговых вычетов по НДС в размере 5 878 518 рублей.

Причины расхождений объясняются занижением налоговых вычетов в сумме 5 899 972 рубля в связи с переквалификацией деятельности Общества; сумма 18 689 рублей НДС не принята к возмещению из бюджета в связи с необоснованным включением в себестоимость расходов, связанных с затратами по командировкам в несуществующее ООО «Технохимконсалт»; не принята к возмещению сумма НДС 2 665 рублей в связи с необоснованным включением в себестоимость расходов, связанных с приобретением товаров у несуществующего поставщика ООО «Технохимконсалт».

В результате налоговой проверки установлено, что Общество применяет схему уклонения от уплаты налогов, что привело к значительному уменьшению /сужению/ налоговой базы для исчисления НДС.

Действия Общества квалифицированы по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Инспекция указывает на непредставление к проверке 314 документов.

В объяснении заявителя и в объяснении заявителя № 2 Общество поясняет, что Инспекцией затребованы документы, которые не относятся к расчету налогов Общества; что документы относятся к взаимоотношениям ООО «Технохимконсалт» с его поставщиками и на их основании можно установить правильность исчисления налогов ООО «Технохимконсалт», а не Общества; что документы имелись у члена комиссии /представителя УВД Мурманской области ФИО10./.

Общество считает, что применение подпункта 7 пункта 3 статьи 31 НК РФ возможно тогда, когда имеющихся в распоряжении Инспекции документов недостаточно для проверки правильности исчисления налогов; что требование документов направлено на искусственное создание формального повода для применения расчетного метода; что в нарушение требований подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ Инспекция при расчете налогов не использовала данные об иных аналогичных налогоплательщиках; что Инспекцией одновременно применен расчетный метод и метод прямого счета доходов.

Общество считает, что при отсутствии вины налогоплательщик не может быть привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ.

Общество указывает, что выборка организаций для расчета налога на прибыль и выборка организаций для расчета НДС не совпадают между собой, что определяется сопоставлением приложения № 13 и приложения № 18 к акту проверки, следовательно, Инспекцией подбирались документы только тех организаций, которые позволяли доначислить максимальные суммы налогов.

Общество указывает, что в материалах дела нет доказательств того, что исполнительный орган истца генеральный директор Общества или иное лицо просили должностных лиц организаций при выписывании счетов-фактур и накладных при продаже ООО «Технохимконсалт» указывать в первичных документах телефоны и адреса Общества; что действия неуполномоченных лиц не порождают для Общества прав и обязанностей; что бухгалтерские документы идентичны, поскольку существуют стандартные бухгалтерские программы при использовании которых у разных организаций получаются одинаковые документы; что экспертизы выполнены недобросовестно; что вероятное заключение эксперта не отвечает требованиям допустимости доказательств; что заключение специалиста не может заменить заключение эксперта.

Общество считает, что Инспекция незаконно переквалифицировала деятельность истца; что Инспекция признала документы одних юридических лиц документами налогоплательщика и использовала их для доначисления налогов; что Инспекцией использована выдуманная методика расчета средней торговой наценки 52,51%; что расчеты Инспекции некорректны; что Инспекцией применена неправомерная корректировка затрат методом прямого счета одновременно с расчетным методом.

Общество в судебном заседании и в объяснениях указывает, что статья 166 НК РФ, как специальная норма, в отличие от подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ не содержит такого основания для применения расчетного метода как непредставление документов в срок более 2 месяцев; что использование для налоговых вычетов счетов-фактур предприятий, выставленных другому юридическому лицу – ООО «Технохимконсалт» является нарушением пункта 1 статьи 172 НК РФ; что расчетный метод применен при отсутствии оснований его применения; что отсутствуют события налогового правонарушения и пени начислены необоснованно.

Третье лицо поддерживает позицию Инспекции.

Из материалов дела следует, что доначисление налогов произведено Инспекцией расчетным путем в результате переквалификации деятельности Общества.

Суд считает в этих частях необоснованными действия Инспекции.

В материалах судебного дела имеются доказательства, собранные Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки: протоколы допроса и опроса свидетелей /том 4, л.д. 1-21; том 9, л.д. 109-112; том 14, л.д. 74-76; том 20, л.д.109-111/; объяснения /том 6, л.д. 128-156; том 20, л.д. 107-108/; материалы встречных проверок «реальных поставщиков» /поставщиков общества с ограниченной ответственностью «Технохимконсалт»/ /том 4, л.д. 25-111; том 5, л.д. 1-152; том 6, л.д. 1-127, том 7, л.д. 38-104; том 8, л.д. 1-144; том 9, л.д. 1- 108; том 12, л.д. 1-153; том 13, л.д. 1-142; том 14, л.д 1- 160; том 15, л.д. 1-145, л.д. 110-145; том 20, л.д. 46-84/; протоколы осмотра помещений /том 20, л.д. 138-153/, постановления о назначении почерковедческой экспертизы, заключения эксперта / том 4, л.д. 22-23; том 19, л.д. 54-69/.

По ходатайству Инспекции в судебном заседании 22.03.2006 /протокол судебного заседания – том 21, л.д. 22-26/ обозревались материалы дела об административном правонарушении за регистрационным № 10207000-238/204 Мурманской таможни в отношении ООО «торговая компания МКТИ.

По ходатайству Инспекции к материалам настоящего дела приобщены копии документов из дела об административном правонарушении № 10207000-238/204 /том 16, л.д. 57-150; том 17, л.д. 1-150; том 18, л.д. 1-150; том 19, л.д. 142/.

По ходатайству к материалам дела приобщены копии судебных актов по делам № А42-566/05-25 /том 20, л.д. 90-96/, № А42-6546/04-31 /том 20, л.д. 97-98/, № А42-14869/2004 /том 20, л.д. 99-103/ по спорам Общества и Мурманской таможни.

Судебными актами по делу А42-566/05-25 постановление Мурманской таможни № 1020700-327/2004 от 11.01.2005 признано незаконным.

Решением Арбитражного суда по делу А42-6546/04-31 требование Мурманской таможни от 04.06.2004 № 57 признано недействительным.

Решением по делу А42-14869/2004 от 01.11.2005 Обществу назначена мера административного наказания в виде штрафа, предусмотренного статьей 16.21 КоАП РФ. Арест на товары снят 03.03.2006. Обществом уплачены штраф, таможенные сборы и ввозная пошлина, НДС и пени, товар реализован /том 21/.

В судебном заседании, в соответствии с частью 2 статьи 88 АПК РФ, был опрошен свидетель – эксперт ФИО13 /протокол судебного заседания от 17.05.2006 – том 21/.

Судом не принимаются ссылки Общества на то, что эксперт не мог проводить почерковедческую экспертизу по копиям документов, что эксперт должен был отказаться от решения вопроса, что вероятное заключение эксперта не отвечает требованию допустимости доказательств, что справка эксперта не может заменить заключение эксперта, поскольку могут быть оценены любые письменные доказательства.

Суд считает, что все представленные в материалы судебного дела доказательства направлены на подтверждение вывода Инспекции о том, что финансово-хозяйственная деятельность общества с ограниченной ответственностью «Технохимконсалт» осуществлялась сотрудниками другого юридического лица - Общества. Но имеющиеся в деле доказательства подтверждают, что эта деятельность осуществлялась от имени общества с ограниченной ответственностью «Технохимконсалт».

Как указывает Инспекция, ООО «Технохимкосалт» зарегистрировано в качестве юридического лица, направляет по почте бухгалтерскую отчетность, имеет расчетные счета в банках, заключает договоры, оформляет бухгалтерские и иные документы. То есть не создает видимость деятельности, а осуществляет финансово-хозяйственную деятельность.

Инспекцией фактически проведена налоговая проверка деятельности ООО «Технохимконсалт». Но данное юридическое лицо является самостоятельным плательщиком налогов.

В соответствии со статьей 19 НК РФ налогоплательщиками и плательщиками сборов признаются организации и физические лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложена обязанность уплачивать соответственно налоги и сборы.

Соответственно, налогообложению подлежит отдельно деятельность каждого юридического лица.

В статье 53 ГК РФ указано, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Доказательства действий органов Общества в деятельности ООО «Технохимконсалт» отсутствуют.

Законодательством не запрещено участие одних физических лиц в деятельности нескольких юридических лиц. Деятельность физических лиц – работников одного предприятия в деятельности другого юридического лица не является нарушением каких-либо норм права и не приводит к занижению налогооблагаемой базы одного из юридических лиц. Такие действия являются предусмотренным НК РФ основанием для исчисления налогов у того юридического лица от имени которого действуют физические лица. В настоящем случае имеются основания для исчисления налогов у ООО «Технохимконсалт».

Доказательства, на основании которых Инспекция производит доначисление налога на прибыль и НДС /материалы встречных проверок «реальных поставщиков»/, не являются относимыми, поскольку не имеют отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу - определению налоговой базы Общества.

В материалах дела имеется договор консигнации № 780 от 07.08.2000, дополнительные соглашения, акты о выполнении работ по договору консигнации /том 3, л.д. 17-112/.

В соответствии с договором № 780 Общество /комиссионер/ обязуется по поручению ООО «Технохимконсалт» /комитент/ осуществить от своего имени, но за счет комиссионера за обусловленное комиссионное вознаграждение реализацию/консигнацию/ аудио, видео, бытовой техники, посуды, аксессуаров к ним, других товаров, материальных ценностей.

Вопрос о недействительности договора консигнации № 780 Инспекцией не ставился.

Инспекцией не переквалифицирована деятельность между Обществом и ООО «Технохимконсалт».

Законодательством не предусмотрена возможность переквалификации финансово-хозяйственной деятельности нескольких юридических лиц.

В статье 45 НК РФ говорится о том, что взыскание налога с организации не может быть произведено в бесспорном порядке, если обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом: 1/ юридической квалификации сделок, заключенным налогоплательщиком с третьими лицами; 2/. юридической квалификации статуса и характера деятельности налогоплательщика.

При изменении юридической квалификации деятельности может быть придан иной характер существующим отношениям.

Инспекция не изменила юридическую квалификацию характера деятельности Общества, а властно установила факт деятельности Общества по договору купли-продажи с «реальными поставщиками».

Гражданские, в том числе, договорные правоотношения основываются на признании свободы договора, недопустимости вмешательства кого-либо в частные дела, свободы установления своих прав и обязанностей на основе договора /статья 1 ГК РФ/.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Представленные в ходе рассмотрения дела Обществом доказательства /том 16, л.д. 1-24 том 19, л.д. 47-50/ подтверждают наличие договорных отношений между ООО «Технохимконсалт» и некоторых поставщиков ООО «Технохимконсалт» - ООО «Комацо», ООО «Акватория», ООО «Селиком», ООО «Чароит+», ТД «Аркада», ООО «Максим», ООО «ТК»АЛКО»», ООО «СиПиЭс Мурманск-технический центр», ООО «Микс-Трейд», ООО «Х-Мир», ООО «Сервис МК», ЗАО «АСБ-Рейтинг»/ .

Законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации / пункт 2 статьи 2 НК РФ/, но не изменяет принципы, установленные в гражданском законодательстве для гражданских правоотношений. То есть устанавливать договорные отношения при отсутствии доказательств их наличия в соответствии с принципами гражданского законодательства Инспекция не может.

Такая переквалификация деятельности может затрагивать права и обязанности «реальных поставщиков».

Суд считает обоснованной позицию Общества в части неправомерного применения Инспекцией подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру /обследованию/ производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Инспекцией при исчислении налогов в нарушение требований статьи 31 НК РФ не использованы данные об аналогичных налогоплательщиках, одновременно применен расчетный метод и метод прямого счета затрат. Кроме того Инспекцией применен расчетный метод при отсутствии оснований его применения.

Суд считает обоснованной позицию истца в том, что ответчиком исчислена средняя торговая наценка 52,51% с применением некорректных математических расчетов.

Согласно приложениям 13/1-13/24 /том 1, л.д. 116-144/ к акту проверки торговая наценка определялась в процентах по формуле: гр.10/гр.5 * 100-100%. Инспекция по каждому счету-фактуре сначала определяет торговую наценку, а затем рассчитывает среднюю наценку как простое среднее арифметическое от исчисленных процентов по графе 14 /например, в приложении 13/1 /том 1, л.д. 138/ расчет произведен следующим образом /54,10+93,26/ : 2= 73,68/. Нахождение среднего арифметического из процентов неправильно, поскольку и числители и знаменатели дроби разные. Для сложения дробей необходимо найти общий знаменатель.

Для расчетов средних процентов в математической статистике и финансах используется показатель средневзвешанных величин, который учитывает влияние объемов продаж товаров, продаваемых с разной наценкой.

В приложениях к акту 13/6 /том 1, л.д. 133/, 13/7 /том 1, л.д. 132/, 13/8 /том 1, л.д. 131/, 13/20-13/23 /том 1, л.д. 116-118, 139-141/ Инспекция рассчитывает среднюю наценку как средневзвешанную величину по каждому поставщику, а в остальных приложениях как простую арифметическую. То есть применяет одновременно два разных расчета. Расхождение в каких расчетах значительно.

В приложении 13 к акту проверки Инспекция определяет среднюю торговую наценку как среднюю арифметическую из средних арифметических и средневзвешанных величин торговых наценок, рассчитанных по приложениям 13/1 – 13/24. Такой расчет неверен.

Делая данные выводы суд учитывает заключение специалистов Школы экономики земельных рынков Академии народного хозяйства при Правительстве Российской Федерации, которым проведен анализ методики расчетов, проведенных Инспекцией в решении № 4959 от 22.04.2005.

В выводах заключения указано на то, что при вычислении «средней наценки» грубо нарушаются правила математики по вычислению процентов; что ошибочные расчеты средней наценки выполнены в приложениях №№ 13/1, 132, 13/8, 13/9, 13/11, 13/12, 13/14, 13/15, 13/19, 13/24; что в остальных разделах приложения 13 размер средней наценки вычисляется на основе итоговых сумм; что в итоговой таблице – Приложении № 13 средняя наценка вычисляется неверно; что последующее применение не имеющей содержательного смысла «средней наценки» /в процентах/ для любых расчетов приводит к ошибочным и недостоверным результатам; что результаты расчетов, в которых применена величина «средней наценки», вычисленная как простая средняя процентных наценок на различные группы товаров, принципиально ошибочны и недостоверны.

При расчете торговой наценки в приложениях №№ 13/6, 13/7, 13/18, 13/20-13/23 к акту проверки Инспекцией произвольно осуществлен подбор счетов-фактур.

В приложении к акту 13/24 /том1, л.д. 142/ Инспекцией рассчитана наценка в 216,47% следующим образом. Товар по счетам- фактурам №№ 234, 235, 236 в полном объеме был продан по счету фактуре без номера от 08.04.2003.. Но Инспекция сравнивает общую сумму о реализации с суммой закупки по счету-фактуре № 324, не принимая во внимание счета-фактуры №№ 235 и 236.

Инспекцией неправильно определена выручка от реализации, покупная стоимость реализованных товаров, неправомерно начислен налог на прибыль в размере 31 826 098 рублей.

В нарушение положения подпункта 9 пункта 1 статьи 251 НК РФ в качестве дохода от реализации Инспекция засчитала Обществу денежные средства, поступившие в связи и исполнением обязательств по договору консигнации № 780 от 07.08.2000.

Инспекция определяет покупную стоимость товара путем умножения оборота по счету 60 «Расчеты с поставщиками» в сумме 373 690 267 рублей на исчисленную им среднюю наценку 52,51% и определяет покупную стоимость товара, которая с учетом не предусмотренных НК РФ корректировок составила 178 806 286 рублей /приложение 11/2 /том 1, л.д. 110-111/. При этом оборот по б/с 60 «Расчеты с поставщиками» уменьшен на процент средней торговой наценки другого юридического лица – ООО «Технохимконсалт».

Покупная стоимость товара учитывалась Обществом на балансовом счете 41 «Товары». Примененная Инспекцией методика определения расходов не предусмотрена НК РФ.

Кроме того примененная методика не соответствует пункту 9 статьи 270 НК РФ, которым установлено, что в целях налогообложения не учитываются расходы в виде имущества /включая денежные средства/, переданного комиссионером, агентом и /или/ иным поверенным в связи с исполнением обязательств по договору комиссии, агентскому договору или иному аналогичному договору.

Инспекцией неправомерно при исчислении налога на прибыль одновременно применен метод прямого счета по представленным первичным документам и данным бухгалтерского учета и расчетный метод с корректировкой в сторону уменьшения расходов истца.

Инспекцией исключены из состава расходов затраты в сумме 747 544 рубля /том 2, л.д. 129/, в том числе: сумма расходов на командировки сотрудников в ООО «Технохимконсалт» факт реального существования которой не подтвержден – 734 219 рублей; сумма расходов по приобретению товарно-материальных ценностей у несуществующего ООО «Технохимконсалт» - 13 325 рублей.

Однако, ООО «Тенохимконсалт» зарегистрировано как юридическое лицо. Вопрос возможных изменений в учредительных документах Инспекцией не исследовался.

Инспекцией неправомерно доначислен НДС за 2003 год в сумме 50 179 645 рублей.

При расчете НДС Инспекцией неправомерно применяются одновременно метод расчетный и метод прямого счета.

НДС начисленный определен расчетным путем на основании средней торговой наценки в результате неправомерной переквалификации деятельности Общества, то есть Инспекцией определена налоговая база как стоимость реализованных товаров.

Таким образом, не соблюдено требование пункта 1 статьи 156 НК РФ, устанавливающего налоговую базу по договорам комиссии как сумму дохода, полученную в виде вознаграждений.

Налоговая база по договору консигнации № 780 определялась Обществом в соответствии со статьей 156 НК РФ /том 2, л.д. 132/.

В соответствии с пунктом 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Первичные документы для проверки были представлены Обществом. Оснований для применения расчетного метода по НДС не имелось.

Использование для налоговых вычетов счетов-фактур предприятий, выставленных другому юридическому лицу – ООО «Технохимконсалт» не соответствует пункту 1 статьи 172 НК РФ.

НДС, который принят к зачету, определен Инспекцией прямым счетом со ссылкой на пункт 1 статьи 172 НК РФ. Инспекцией в решении № 4959 /том 2, л.д.133/ указано, что «налоговые вычеты определены на основании следующих документов: счетов-фактур, выставленных реальным поставщикам в адрес ООО «Технохимконсалт», оформленных в соответствии с пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ; документов, подтверждающих оплату реальным поставщикам с расчетного счета ООО «Технохимконсалт».

ООО «Технохимконсалт» зарегистрировано в качестве юридического лица. Деятельность осуществляло.

Инспекцией не оспаривается, что налоги с суммы комиссионного вознаграждения исчислены Обществом правильно.

Сторонами в ходе рассмотрения дела составлен акт сверки данных по выручке от реализации товаров /работ, услуг/ Общества за 2003 год /том 21/. Из акта сверки следует, что расхождений по товарообороту от продажи товаров на основе договора комиссии нет; что общее отклонение по выручке от реализации товаров /работ, услуг/ /без НДС и налога с продаж/ составляет 280 852 798 рублей. Причиной отклонения является исчисление Инспекцией выручки от деятельности по купле – продаже с реальными поставщиками, а не комиссии.

Суд считает, что налоговой базой для исчисления налогов является сумма комиссионного вознаграждения, а не стоимость реализованных товаров. Оснований для начисления пени и штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль и НДС нет.

В соответствии со статьей 75 НК РФ налогоплательщик должен выплатить пеню в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Факты неуплаты налога на прибыль и НДС за 2003 год отсутствуют.

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ предусмотрено начисление штрафа в случае умышленной неуплаты сумм налога.

Факты неуплаты за 2003 год налога на прибыль и НДС отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 109 НК РФ отсутствие события налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании вышеизложенного недействительно решение № 4959 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления и предложения уплаты налога на прибыль организаций в размере 31 826 098 рублей, пени в размере 4 912 702 рубля и 292 460 рублей; налога на добавленную стоимость за 2003 год в размере 50 179 645 рублей, пени в размере 12 132 406 рублей и 461 490 рублей; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в размере 12 730 439 рублей; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в размере 20 071 858 рублей.

Не подлежат удовлетворению требования Общества о признании недействительным решения № 4959 в части привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 126 НК РФ.

В соответствии с требованиями о представлении документов от 08.09.2004, 06.10.2004, 01.11.2004, 17.11.2004 Обществу было предложено представить к проверке документы за 2003 год. В том числе карточки по забалансовому счету 004, журналы учета полученных и выставленных счетов – фактур.

Получение требований о предоставлении документов Обществом не отрицается.

Обязанность ведения карточек по забалансовому счету предусмотрена пунктом 1 статьи 10 закона Российской Федерации «О бухгалтерском учете» от 21.11.1996 № 129-ФЗ и Методическими рекомендациями по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров, утвержденными письмом Комитета Российской Федерации по торговле от 10.07.1996 № 1-794/32-5.

Обязанность по ведению журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур установлена пунктами 3, 8 статьи 169 НК РФ. Порядок ведения журнала полученных и выставленных счетов-фактур утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914.

В приложении № 9 /том 2, л.д. 1/ Инспекцией указаны документы, не представленные Обществом к проверке, для применения ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ: 12 карточек по забалансовому счету 04, 2 журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур за 2003 год, 12 перечней товаров, принятых на комиссию в разрезе отчетных месяцев, 288 «товарных отчетов» /о наличии и движении товаров в сроки от 1 до 10 дней/ материально ответственными лицами согласно договоров о полной материальной ответственности.

Всего Инспекции не представлено 314 документов.

Общество ссылается на то, что карточки по забалансовому счету 004, товарные отчеты о наличии и движении товаров не составлялись и не велись; что товарные отчеты составлялись по каждому магазину и были представлены по акту опечатывания от 06.12.2004, что журнал учета полученных и выставленных счетов – фактур не учетный регистр.

Инспекцией в материалы дела представлено постановление № 5-630 от 14.05.2005 Октябрьского районного суда города Мурманска о привлечении генерального директора Общества ФИО14 к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 15.6 КоАП РФ и наложении административного взыскания в виде штрафа в размере 5 минимальных размеров оплаты труда.

Судебным актом суда общей юрисдикции установлено, что ФИО14, являясь генеральным директором Общества, в установленный срок в налоговые органы документы и /или/ иные сведения, необходимые для осуществления налогового контроля за период с 01.01.2003 по 31.12.2003, не представил.

Постановление вступило в законную силу.

Факт виновного, неправомерного непредставления документов, необходимых для налоговой проверки, органом юридического лица - Общества установлен. Судебный акт суда общей юрисдикции имеет преюдициальное значение для настоящего дела.

В соответствии с частью 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Требования Общества о признании недействительными решения № 4959 и требования № 45336 об уплате налоговой санкции не подлежат удовлетворению в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ.

Требование № 45336 об уплате налоговой санкции от 22.04.2005, требование № 45455 об уплате налога от 22.04.2005, требование № 98150 об уплате налога от 22.11.2005, требование № 936 об уплате налога от 27.01.2006, требование № 101153 об уплате налога от 28.02.2006, решение № 1691 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика /плательщика сборов/ - организации или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках от 28.02.2006 вынесены на основании оспариваемого решения № 4949 от 22.04.2005.

Обязанность по уплате налога на прибыль и НДС, штрафов по пункту 3 статьи 122 НК РФ, пеней отсутствует.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется принудительно путем обращения взыскания на денежные средства налогоплательщика или налогового агента на счетах в банках.

Факт неуплаты налогов и пени за 2003 год отсутствует.

Недействительным является требование № 45 336 об уплате налоговой санкции от 22.04.2005 в части предложения уплаты штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 4 445 777 рублей; штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 9 284 662 рубля; штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 20 071 858 рублей.

Недействительными являются требование № 45 455 об уплате налога от 22.04.2005, требование № 98 150 об уплате налога от 22.11.2005, требование № 936 об уплате налога от 27.01.2006, требование № 10153 об уплате налога от 28.02.2006, решение № 1691 о взыскании налога за счет денежных средств налогоплательщика на счетах в банках.

Требования Общества удовлетворены частично. Государственная пошлина подлежит возврату частично. Подлежит возврату из федерального бюджета госпошлина: в размере 2000 рублей, перечисленная поручением № 1051 от 22.07.2005; в размере 2000 рублей, перечисленная поручением № 1761 от 06.12.2005; в размере 2000 рублей перечисленная платежным поручением № 485 от 22.03.2006; в размере 4000 рублей, перечисленная поручением № 477 от 21.03.2006.

Руководствуясь статьями 167-170, 201,110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л:

Требования заявления удовлетворить частично.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску Мурманской области решение № 4959 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 22.04.2005 в части:

- доначисления и предложения уплаты налога на прибыль организаций за 2003 год в размере 31 826 098 рублей, пени в размере 4 912 702 рубля и 292 460 рублей; налога на добавленную стоимость за 2003 год в размере 50 179 645 рублей, пени в размере 12 132 406 рублей и 461 490 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль в размере 12 730 439 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, за неуплату сумм налога на добавленную стоимость в размере 20 071 858 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявления о признании недействительным решения № 4959 отказать.

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску Мурманской области требование № 45336 об уплате налоговой санкции от 22.04.2005 в части предложения уплаты:

- штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 4 445 77 рублей;

- штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 9 284 662 рубля;

- штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 20 071 858 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявления о признании недействительным требования № 45336 об уплате налоговой санкции отказать.

Признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, вынесенные Инспекцией Федеральной налоговой службы России по городу Мурманску Мурманской области:

- требование № 45455 об уплате налога от 22.04.2005;

- требование № 98150 об уплате налога от 22.11.2005;

- требование № 936 об уплате налога от 27.01.2006;

- решение № 1691 о взыскании налога, сбора, а также пени за счет денежных средств налогоплательщика /плательщика сборов/ - организации или налогового агента – организации, индивидуального предпринимателя на счетах в банках от 28.02.2006;

- требование № 10153 об уплате налога от 28.02.2006.

Обязать ИФНС России по городу Мурманску Мурманской области устранить допущенное нарушение прав.

Возвратить из федерального бюджета ООО ТК МКТИ частично в размере 2000 рублей государственную пошлину, перечисленную платежным поручением № 1051 от 22.07.2005.

Возвратить из федерального бюджета ООО МКТИ государственную пошлину в размере 2000 рублей, перечисленную платежным поручением № 1761 от 06.12.2005.

Возвратить ООО Торговая компания МКТИ из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей, перечисленную платежным поручением № 485 от 22.03.2006; государственную пошлину в размере 4000 рублей, перечисленную платежным поручением № 477 от 21.03.2006.

Решение может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции в месячный срок со дня принятия.

Судья: Н.В. Быкова.