Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель без образования юридического лица ФИО1 (далее - предприниматель, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области (далее - Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения налогового органа от 28.05.2010г. № 185 о доначислении налогов, пеней и санкций по результатам выездной налоговой проверки, а также требования от 02.08.2010г. № 896 об уплате доначисленных сумм.

В обоснование заявленных требований предприниматель в заявлении указала следующее.

Инспекция необоснованно доначислила налоги, пени и штрафы по общей системе налогообложения, посчитав неправомерным применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД). Однако, в рамках договора простого товарищества, заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО6, никакой деятельности, в том числе предпринимательской, заявителем не осуществлялось; решением Арбитражного суда Мурманской области данный договор был признан незаключенным. В проверяемый период ФИО1 велась деятельность по розничной торговле различными товарами, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м., в связи с чем, выводы налогового органа о том, что в силу пункта 2.1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) деятельность предпринимателя с 01.05.2007г. не подлежит налогообложению с применением налогового режима в виде ЕНВД, и с указанной даты следовало применять общую систему налогообложения, являются неправомерными.

Кроме того, по мнению заявителя, Инспекцией был допущен ряд нарушений в процессе проведения выездной налоговой проверки, рассмотрении акта, материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании представитель заявителя настаивал на удовлетворении заявленных требований, приводя доводы, изложенные в заявлении, пояснениях и дополнениях (т. 1 л.д. 3-29, т. 5 л.д. 21-32, т. 7 л.д. 44-49, т. 8 л.д. 78-80, 84-94).

Инспекция представила письменный отзыв на заявление, в которых просила суд отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований по основаниям, изложенным в оспариваемом решении.

В судебном заседании представители ответчика против удовлетворения заявленного требования возражали по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему (т. 2 л.д. 94-99, т. 5 л.д. 69-74, т. 7 л.д. 89-91).

Как следует из материалов дела, в период с 23.11.2009г. по 21.01.2010г. Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2, пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001г. № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», полноты и своевременности представления в налоговый орган сведений о доходах, выплаченных налоговым агентом физическим лицам. По результатам проверки Инспекцией 18.03.2010г. был составлен акт № 12 (т. 2 л.д. 40-51).

Начальником Инспекции 28.05.2010г. вынесено решение № 185 о привлечении ФИО1 к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 176 133 руб. Также указанным решением предпринимателю были начислены налоги в сумме 420 431 руб. и пени в сумме 98 975,45 руб. (т. 1 л.д. 42-85).

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обратился с жалобой вышестоящий налоговый орган. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области от 23.07.2010г. № 457 решение налогового органа было оставлено без изменения (т. 1 л.д. 89-101).

На основании решения № 185 от 28.05.2010г. Инспекцией в адрес заявителя было направлено требование № 896 от 02.08.2010г. об уплате доначисленных сумм налогов, пеней и санкций в добровольном порядке в срок до 17.08.2010г.

Предприниматель обратилась в суд с заявлением о признании недействительными решения налогового органа от 28.05.2010г. № 185 и требования № 896 от 02.08.2010г.

Выслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования подлежащими удовлетворению.

По мнению заявителя, Инспекцией были допущены нарушения норм действующего налогового законодательства при проведении выездной налоговой проверки, рассмотрении акта, материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Налогоплательщиком указано на нарушения, допущенные в ходе выездной налоговой проверки сотрудником Инспекции при проведении осмотра помещения магазина «Робинзон», при составлении протокола осмотра № 61 от 30.12.2009г. и инвентаризационной описи б/н от 30.12.2009г. Налогоплательщик указал, что в действительности осмотр помещения магазина «Робинзон» был проведен сотрудником налогового органа ФИО4 12.01.2010г., и в этот же день по ее просьбе протокол осмотра № 61 и инвентаризационная опись были подписаны задним числом предпринимателем и его работником ФИО7

Следовательно, по мнению заявителя, осмотр помещения магазина «Робинзон» и инвентаризация оборудования были проведены не в соответствии со статьей 92 НК РФ, поскольку фактически проводились 12.01.2010г., а не 30.12.2009г.

Также заявитель указывает, что в нарушение пункта 2 статьи 92 НК РФ, понятые не присутствовали ни в ходе проведения осмотра магазина сотрудником налогового органа ФИО4 12.01.2010г., ни при подписании указанного протокола - 12.01.2010г. При представлении протокола на подписание налогоплательщику и его работнику ФИО7 вся информация, в том числе касающаяся понятых, была заранее напечатана в протоколе. Форма Протокола осмотра территорий, помещений, документов, предметов утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. В данной форме предусмотрена фраза: «протокол прочитан участвующими и присутствующими лицами». Протокол №61 данной фразы не содержит.

В решении налогового органа описаны мероприятия, проведенные налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, на основании которых составлены определенные документы, положенные в основу оспариваемого решения налогового органа.

В частности, на странице 3 решения налогового органа изложено, что «в соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 31, пункта 13 статьи 89, пункта 2 статьи 91, статьи 92 НК РФ проведен осмотр помещения магазина «Робинзон». Составлен протокол осмотра №61 от 30.12.2009г. Результаты мероприятий налогового контроля использованы при проведении настоящей выездной налоговой проверки».

Таким образом, указание в решении налогового органа информации о мероприятиях налогового контроля и ссылки на то, что результаты данных мероприятий были использованы при проведении выездной налоговой проверки, свидетельствуют, по мнению заявителя, о том, что решение налогового органа основано, в том числе, на результатах данных мероприятий налогового контроля.

В судебном заседании заявителем было представлено ходатайство об исключении недопустимых доказательств, в том числе протокола осмотра помещения магазина «Робинзон» № 61 от 30.12.2009г. и инвентаризационной описи б/н от 30.12.2009г. (т. 5 л.д. 39-44).

Судом ходатайство представителя заявителя отклонено ввиду того, что указанные документы не были представлены налоговым органом в качестве доказательств, подтверждающих обстоятельства дела.

Кроме того, в оспариваемом решении на странице 3, в числе всех мероприятий налогового контроля, проведенных Инспекцией в ходе проверки, указано, что налоговым органом был проведен осмотр помещения магазина «Робинзон», в котором осуществляется деятельность предпринимателя ФИО1 на момент проверки.., составлен протокол осмотра № 61 от 30.12.2009г. Далее по тексту решения ссылки на указанный документ, как на доказательство изложенных в решении выводов, отсутствуют.

В ходе судебного рассмотрения спора были допрошены в качестве свидетелей ФИО7 и ФИО8

Свидетель ФИО7, продавец магазина «Робинзон», пояснила, что 12.01.2010г. по просьбе ФИО1 подписала документы по осмотру помещения и инвентаризационную опись; указала, что в этот день она не видела, чтобы кто-то ходил и осматривал помещение. Осмотр помещения магазина 30.12.2009г. при ней не проходил.

Свидетель ФИО8 пояснил, что 30.12.2009г. он в магазине не присутствовал. Он был приглашен ФИО1 в магазин 12.01.2010г. в связи с приходом сотрудника Инспекции для проведения осмотра помещения и инвентаризации. Осмотра помещения магазина 12.01.2010г. не было.

Как пояснили в судебном заседании сотрудники Инспекции, 30.12.2009г. в присутствии ФИО1 и по представленной ею информации об имеющемся у нее оборудовании, был проведен осмотр помещения магазина «Робинзон». 12.01.2010г. состоялось только оформление материалов и подписание документов. Указанный в протоколе в качестве понятого ФИО9 30.12.2009г. был на выходном дне, зашел в магазин «Робинзон», где его попросили присутствовать при осмотре в качестве понятого. 12.01.2010г. ФИО9 работал до 16 часов, после окончания рабочей смены зашел в Инспекцию, и подписал протокол.

Наличие у ФИО9 30.12.2009г. выходного дня и нахождение его 12.01.2010г. на работе в период с 8.00 до 16.00 подтверждается представленным в материалы дела письмом ОАО «Ковдрский ГОК» (т. 7 л.д. 138-142).

В отношении нарушения, связанного с участием в качестве понятого ФИО10, который работал в указанный период в Инспекции водителем, заявитель не представил доказательств заинтересованности понятого в проведенном в рамках выездной налоговой проверки осмотре помещения магазина «Робинзон» и инвентаризации оборудования.

Таким образом, суд не находит в действиях Инспекции нарушений прав заявителя при проведении осмотра, инвентаризации оборудования и составлении протокола осмотра.

Судом отклоняется довод заявителя о нарушении права налогоплательщика действиями сотрудников налогового органа, выразившимися в неознакомлении его с материалами КУСП № 1212 от 20.03.2009г., послужившими, по мнению предпринимателя, основанием для проведения выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика, и вынесения Инспекцией обжалуемого решения.

Как пояснили представители Инспекции, направленные в адрес Инспекции документы, составленные сотрудниками органа внутренних дел в 2009 году при проведении проверки по заявлению Бондарева В.И., и накладные на отпуск товара поставщиками в адрес ФИО1, к материалам выездной налоговой проверки не приобщались, и ввиду отсутствия надобности были возвращены в адрес ОВД по Ковдорскому району 08.04.2010г. Данные материалы не были использованы Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, содержащиеся в них сведения не привели к выявлению налоговых правонарушений, доначислению налогов и привлечено ФИО1 к налоговой ответственности по оспариваемому решению.

Изложенные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела копиями документов по проверке КУСП N 1212 от 20.03.2009г. (т. 8 л.д. 1-25).

Согласно данным материалам, 18.03.2009г. ФИО6 обратился в органы внутренних дел, указав, что в период с 01.05.2007г. по 09.12.2008г. ИП ФИО1 не представляла в налоговые органы достоверные сведения о реализованных товарах, и уклонилась от уплаты налогов на сумму не менее одного миллиона рублей.

Как следует из решения налогового органа от 28.05.2010г. № 185, фактов неоприходования индивидуальным предпринимателем Кочетковой А.А. товара, полученного от поставщиков, применения схем ухода от налогообложения с помощью банковских карт и неоприходования ею выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники при расчете с покупателями, не установлено.

В связи с изложенным, судом отклоняется довод заявителя как документально неподтвержденный.

Как следует из материалов дела, акт выездной налоговой проверки от 18.03.2010г. № 12 был вручен налогоплательщику лично 18.03.2010г., о чем свидетельствует подпись предпринимателя на последнем листе акта (т. 2 л.д. 51).

Уведомлением от 18.03.2010г. № 02.01-11/18 ФИО1 была приглашена на 12.04.2010г. на рассмотрение акта и материалов выездной налоговой проверки. Указанное уведомление получено налогоплательщиком лично 18.03.2010г. (т. 2 л.д. 73).

Налогоплательщик 21.03.2010г. обратился в Инспекцию с заявлением об ознакомлении его с материалами выездной налоговой проверки и о переносе срока рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, назначенного на 12.04.2010г.

26.03.2010г. Инспекция письмом № 02.01-11 известила ФИО1 о возможности ознакомления с материалами выездной налоговой проверки 31.03.2010г. по адресу: <...>, и о возможности переноса срока рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 19.04.2010г.

Не согласившись с нарушениями, установленными в акте выездной налоговой проверки, ФИО1 представила в Инспекцию письменные возражения от 07.04.2010г.

Материалы выездной налоговой проверки и представленные возражения налогоплательщика были рассмотрены в присутствии предпринимателя, о чем свидетельствует протокол рассмотрения акта и других материалов налоговой проверки от 19.04.2010г., подписанный ФИО1 и представителем налогоплательщика ФИО2 (т. 2 л.д. 75).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией вынесено решение от 20.04.2010г. № 128 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Уведомлением от 12.05.2010г. ФИО1 была вызвана в ТОРМ города Ковдора Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по Мурманской области на 20.05.2010г. для ознакомления с материалами, полученными в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2 л.д. 112).

19.05.2010 ФИО1 телефонограммой в адрес Инспекции ходатайствовала о переносе даты ознакомления с материалами дополнительных мероприятий на более поздний срок (т. 2 л.д. 113).

В связи с неявкой налогоплательщика, 20.05.2010г. заместителем начальника Инспекции вынесено решение № 178 о переносе срока рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке на 27.05.2010г.; налоговым органом направлено уведомление о вызове налогоплательщика от 20.05.2010г. № 02.01-11/33, которое было получено ФИО1 25.05.2010г. (т. 1 л.д. 11).

В заявлении от 26.05.2010г. № 15 предприниматель просит перенести ознакомление с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля с 27.05.2010г. на более позднюю дату. Налоговым органом в адрес налогоплательщика направлено уведомление от 27.05.2010г. № 02.01-11/37 о вызове налогоплательщика для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля на 28.05.2010г., которое было получено ФИО1 28.05.2010г. (т. 2 л.д. 122).

ФИО1, в отношении которой проведены дополнительные мероприятия налогового контроля, для ознакомления с материалами, полученными в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, явилась, и была ознакомлена, что подтверждается протоколом от 28.05.2010г. № 694, подписанным ФИО1

Ознакомление ФИО1 с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке состоялось 28.05.2010г., после чего Инспекцией было вынесено решение от 28.05.2010г. № 185 о привлечении ФИО1 к налоговой ответственности.

28.05.2010г. предпринимателю было вручено уведомление № 02.01-11/38 о приглашении налогоплательщика 04.06.2010г. для вручения ему решения от 28.05.2010г. № 185. В связи с ее нахождением в стационаре Мурманского Диагностического Центра в городе Мурманске, решение было направлено в адрес налогоплательщика 04.06.2010г. по почте, и получено ФИО1 10.06.2010г., что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

Кроме того, 07.06.2010г. налогоплательщик обратился в налоговый орган для получения экземпляра решения, которое также получил 07.06.2010г.

Согласно пункту 1 статьи 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Пунктом 6 статьи 100 НК РФ установлено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих, в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения (пункт 6 статьи 101 НК РФ).

Налоговый кодекс РФ не содержит нормы права, предусматривающей предоставление времени на подготовку возражений после ознакомления с материалами дополнительного налогового контроля.

Как следует из пояснений представителей ответчика, а также расшифровки к аудиозаписи от 28.05.2010г. (т. 8 л.д. 30-40), налоговым органом, по сути, было проведено одновременно и ознакомление ФИО1 с дополнительными мероприятиями налогового контроля, и рассмотрение материалов проверки. В процессе данного рассмотрения налогоплательщику по его просьбе были выданы копии документов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий; каких-либо замечаний к протоколу ознакомления от налогоплательщика не поступило.

Как указали представители ответчика, рассмотрение материалов дополнительного налогового контроля Инспекцией неоднократно откладывалось по заявлениям налогоплательщика о переносе на более позднюю дату.

Между тем, заявитель ссылается на нарушение Инспекцией существенных условий процедуры рассмотрения материалов проверки, указывая, что, в нарушение пунктов 2, 4 статьи 101 НК РФ, предпринимателю не было предоставлено время для подготовки возражений по итогам ознакомления с дополнительными материалами, не представлены в полном объеме документы, на которых имеются ссылки в акте проверки.

В ходе ознакомления и рассмотрения материалов 28.05.2010г. ФИО1, полагая, что не ознакомлена со всеми документами в полном объеме, настаивала на предоставлении ей материалов дела в подшитом виде, указывая, что ей не известно, с какими документами ее не ознакомили. В обоснование своих требований предприниматель указывала на то, что отдельные документы, положенные в основу выводов налогового органа, при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 19.04.2010г. по адресу: город Оленегорск Мурманской области, ул. Строителей, д. 55, по месту рассмотрения отсутствовали, и находились, по словам представителя Инспекции, по месту расположения территориально отдаленного рабочего места в городе Ковдоре по адресу: город Ковдор Мурманской области, ул. Коновалова, д. 7.

В заявлении ФИО1 указала, что материалы выездной налоговой проверки на момент их рассмотрения не были сшиты в один документ, отсутствовало описание всех документов, содержащихся в деле, в связи с чем налогоплательщик, как до рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, так и в момент их рассмотрения, не мог установить точное число и наименование документов, исследованных налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, и положенных в основу доводов, изложенных в акте.

Судом не принимаются доводы налогоплательщика о необходимости представления документов по выездной налоговой проверке в подшитом виде с описью. В соответствии с Инструкцией по делопроизводству Межрайонной Инспекции ФНС России №5 по Мурманской области, утвержденной Приказом Межрайонной Инспекции ФНС России №5 по Мурманской области от 30.12.2009 №01-08/210, и Инструкцией по делопроизводству Инспекции, утвержденной Приказом № 16.01-01/213 от 08.12.2010г., представленными в судебное заседание в части, касающейся заявленного довода, такое требование к оформлению документов по выездной налоговой проверке отсутствует.

Из представленной в материалы дела выписки из Инструкции по делопроизводству, утвержденной приказом Инспекции от 30.12.2009г. № 01-08/210, следует, что в соответствии с пунктом 9.7.2. дела временного хранения (до 10 лет включительно) допускается хранить в скоросшивателях, не проводить пересистематизацию документов в деле, листы дела не нумеровать, заверительные надписи не составлять (т. 5 л.д. 53).

В соответствии с пунктом 10.8.2 Инструкции по делопроизводству Межрайонной Инспекции ФНС России №5 по Мурманской области, утвержденной Приказом начальника Межрайонной Инспекции ФНС России №5 по Мурманской области от 27.03.2007г. № 57, действовавшей в период с 27.03.2007г. по 31.12.2009г., дела временного срока хранения (до 10 лет включительно) допускается хранить в скоросшивателях, не проводить пересистематизацию документов в деле, листы дела не нумеровать, заверительные надписи не составлять (т.7 л.д. 92, 93).

Аналогичные требования содержатся и в пункте 9.7.2. Инструкции по делопроизводству, утвержденной 27.01.2011г. в связи с вводом в эксплуатацию программного комплекса системы электронного документооборота (т. 7 л.д.94).

В подтверждение своей позиции заявитель также ссылается на отзыв Инспекции о том, что протокол допроса ИП ФИО1 от 19.01.2010г. №19 на момент рассмотрения акта проверки от 19.04.2010г. в материалах дела отсутствовал, поскольку, как указал налоговый орган, являлся приложением к акту выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя ФИО6 Изложенное, по мнению заявителя, не соответствует действительности. В акте проверки №12 от 19.04.2010г. указано на проведение мероприятий налогового контроля, в том числе, проведение допроса индивидуально предпринимателя ФИО1, и имеется ссылка на протокол допроса № 19 от 19.01.2010г. Указанное обстоятельство также отражено Инспекцией в решении.

Данный протокол допроса не был представлен предпринимателю при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 19.04.2010г., ФИО1 была ознакомлена с протоколом позднее, также протокол отсутствовал при ознакомлении и рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля 28.05.2010г. (т. 8 л.д. 38).

Отсутствие протокола допроса ФИО1 в материалах проверки не позволило, по мнению заявителя, изложить предпринимателю свои возражения в процессе рассмотрения материалов, в то время как в данном протоколе были указаны обстоятельства, свидетельствующие о реальной дате проведения налоговым органом инвентаризации имущества налогоплательщика.

Дополнительные мероприятия налогового контроля направлены на получение дополнительных доказательств совершения либо отсутствия нарушений, указанных в акте проверки. По результатам ознакомления с дополнительными материалами, являющимися доказательствами ранее выявленных нарушений, Инспекцией не было отложено рассмотрение материалов для обеспечения возможности подготовки налогоплательщиком письменных возражений.

Как следует из расшифровки аудиозаписи, на заявления ФИО1 о том, что необходимо не только ознакомиться, но еще обсудить, и представить свои возражения, налогоплательщику было предложено все возражения по дополнительным мероприятиям налогового контроля представить в рамках апелляционного обжалования решения в вышестоящий налоговый орган (т.8 л.д. л.д. 36, 39). Также предпринимателю было указано, что решение будет изготовлено и вручено 04.06.2010г.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что, несмотря на отсутствие заявлений и ходатайств налогоплательщика о предоставлении времени на подготовку возражений и об отложении рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщику не было обеспечено право на представление возражений. Решение налоговым органом было вынесено 28.05.2010г., непосредственно в день ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, при этом в обоснование наличия нарушений, указанных в акте проверки, были положены, в том числе и показания свидетелей ФИО11 и ФИО6, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Заявитель считает недопустимым доказательством по делу показания свидетеля ФИО11, допрошенной налоговым органом 27.04.2010г.

По мнению заявителя, ссылки Инспекции в оспариваемом решении на показания данного свидетеля не могут служить доказательством совершения ФИО1 налогового правонарушения, поскольку ФИО11 перед дачей показаний, в нарушение пункта 5 статьи 90 НК РФ, не предупреждалась должностным лицом налогового органа об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем свидетельствует отсутствие подписи ФИО11 в определенной строке, и ввиду чего ее показания не могут быть использованы в качестве доказательств, поскольку получены с нарушением норм Налогового кодекса Российской Федерации. Кроме того, из показаний ФИО11 не следует, что в рамках договора простого товарищества от 01.05.2007г. велась какая-либо деятельность. В отношении принадлежности имущества свидетель также ничего не пояснила.

В ходе судебного рассмотрения спора заявителем было представлено ходатайство об исключении недопустимых доказательств, в томчисле, протокола допроса ФИО11 от 27.04.2010г. № 26 (т. 5 л.д.39-44).

Суд отклоняет данное ходатайство заявителя в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 27.04.2010г. в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля специалистом налогового органа ФИО4 был проведен допрос ФИО11, работавшей продавцом в магазине «Робинзон», по вопросу взаимоотношений индивидуальных предпринимателей ФИО1 и ФИО6

Как пояснили представители ответчика, при допросе ФИО11 были соблюдены все необходимые процедуры, разъяснены права и ответственность по статье 90 НК РФ.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля ФИО11 показала, что перед тем, как дать пояснения, ей были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 90 НК РФ, по невнимательности в одном из экземпляров протокола она не поставила подпись во втором экземпляре протокола под разъяснением прав и ответственности (т. 7 л.д. 70-82). В материалах дела имеются также письменные пояснения ФИО11 по указанным обстоятельствам (т. 2 л.д. 79 оборот).

Таким образом, довод налогоплательщика о том, что Инспекцией необоснованно использованы показания ФИО11, поскольку свидетель не предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, является несостоятельным.

Также судом не принимаются доводы заявителя в отношении исключения протоколов допроса ФИО6, как недопустимых доказательств.

Заявляя ходатайство об исключении недопустимых доказательств, в том числе протоколов допроса ФИО6 № 20 от 13.01.2010г. и № 27 от 27.04.2010г. (т. 5 л.д.39-44), заявитель привел следующие доводы.

В протоколах допроса ФИО6 № 20 от 13.01.2010г. и № 27 от 27.04.2010г. в строке: «данные паспорта или иного удостоверяющего личность документа» внесены паспортные данные (паспорт <...>, выдан 17.11.2004г. РОВД г. Ковдор Мурманской области), которые на момент осуществления допроса ФИО6 утратили силу в связи с тем, что ФИО6 произвел замену паспорта, и 21.07.2008г. территориальным отделением в г. Ковдоре МО УФМС России по Мурманской области код подразделения 510-006 ему был выдан новый паспорт серии <...>, что подтверждается данными доверенности на представление интересов, выданной предпринимателем ФИО6 06.05.2009г. Указанные обстоятельства также подтверждаются представленным Инспекцией в материалы дела ответом УФМС по Мурманской области от 12.10.2010г. по поводу выданных ФИО6 паспортов.

В соответствии с пунктом 13 Положения о паспорте гражданина Российской Федерации, образца бланка и описания паспорта гражданина Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 08.07.1997г. N 828, при замене паспорта гражданин предоставляет в органы Федеральной миграционной службы по месту жительства паспорт, подлежащий замене.

Согласно статье 90 НК РФ и Приказу ФНС России от 31.05.2007г. № ММ-3-06/338@, утвердившим форму протокола допроса свидетеля, протокол оформляется должностным лицом налогового органа и должен содержать, в частности, должность, фамилию, имя, отчество лица его составившего, подпись этого лица, а также данные паспорта допрашиваемого лица или иного удостоверяющего его личность документа.

Поскольку протоколы допроса ФИО6 № 20 от 13.01.2010г. и № 27 от 27.04.2010г. не содержат паспортных данных свидетеля, соответствующих действительности на дату допроса, данные протоколы, по мнению заявителя, являются доказательствами, добытыми с нарушением законодательства Российской Федерации и, в силу части 3 статьи 64 АПК РФ, являются недопустимыми, не могут быть положены в основу выводов Инспекции в оспариваемом решении, и приняты в качестве доказательств по делу.

Суд не соглашается с данной позицией заявителя.

Как пояснили представители ответчика в судебном заседании, в протоколах допроса свидетеля ФИО6 были указаны данные старого паспорта, поскольку установочные данные свидетеля были переписаны сотрудником Инспекции из имеющейся в налоговом органе информации о налогоплательщике.

Письмом УФМС РФ по Мурманской области от 12.10.2010г. подтверждается, что указанные в протоколах допроса № 20 от 13.01.2010г. и № 27 от 27.04.2010г. паспортные данные содержатся в документе, выданном ФИО6 То обстоятельство, что на момент проведения допроса свидетелю был выдан другой документ, не влечет признания протоколов допроса свидетеля недопустимыми, поскольку личность ФИО6 налоговым органом была установлена, доказательств тому, что было допрошено иное лицо, заявителем не представлено.

Также заявитель в ходе судебного рассмотрения спора ходатайствовал об исключении недопустимых доказательств, в том числе, ксерокопии квитанции к приходному кассовому ордеру от 23.05.2003г. № 27 на сумму 295 939,64 руб. и ксерокопии товарного чека от 23.05.2003г. № 27, выписанных от имени предпринимателя ФИО12 от (т. 5 л.д.39-44).

В обоснование ходатайства заявитель указал, что товарный чек №27 от 23.05.2003г. и квитанция к приходному кассовому ордеру от 23.05.2003г., выданные ИП (ПБОЮЛ) ФИО12, не являются доказательством выводов Инспекции о принадлежности торгового оборудования предпринимателю ФИО6, поскольку ни количество, ни наименование торгового оборудования не установлено. В ходе проведения проверки также не было установлено, что в проверяемый период в магазине «Робинзон» использовалось торговое оборудование, изготовленное предпринимателем ФИО12 в 2003 году. Кроме того, на товарном чеке №27 от 23.05.2003г. и на квитанции к приходному кассовому ордеру от 23.05.2003г. поставлена печать ИП ФИО12, на которой указан ОГРНИП <***>. Исходя из данных Информационной выписки №268951 от 28.05.2010г., предоставленной ООО «Справочная Служба Юридических лиц» в адрес налогоплательщика по сети Интернет, ФИО12 с указанным ОГРНИП <***> зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 11.12.2009г. Таким образом, товарный чек №27 от 23.05.2003г. и квитанция к приходному кассовому ордеру от 23.05.2003г., предоставленные ИП ФИО6, не являются допустимыми доказательствами, не могут быть использованы в качестве доказательств. Указанные документы были приобщены Инспекцией в материалы проверки в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, в то время как решением № 128 от 20.04.2010г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекция ограничила круг действий, относящихся к дополнительным мероприятиям налогового контроля, только допросами соответствующих лиц. То есть, налоговый орган неправомерно, без соответствующего решения, расширил круг действий в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, не уведомив надлежащим образом об этом налогоплательщика, истребовал и приобщил указанные документы.

Суд находит позицию заявителя ошибочной.

В соответствии с абзацем 2 пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий в решении № 128 от 20.04.2010г. указано проведение допросов в качестве свидетелей ФИО11, ФИО6 и ФИО13 (т.1 л.д. 102).

В ходе проведения допроса ФИО6, в котором свидетель указал, что в течение 2007 года осуществлял предпринимательскую деятельность в магазине «Робинзон» с использованием контрольно-кассовой техники, принадлежащей и зарегистрированной на его имя, свидетель представил товарный чек от 23.05.2003г. № 27 и квитанцию к приходному кассовому органу от 23.05.2003г. на оплату услуг по изготовлению витрин, стеллажей, оказанных свидетелю предпринимателем ФИО12

Таким образом, полученный в ходе допроса ФИО6 документ не свидетельствует о расширении налоговым органом действий в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Вместе с тем, в представленном свидетелем документе - товарном чеке, проставлена печать с указанием ОГРНИП <***>, зарегистрированного 11.12.2009г.

Как пояснили представители ответчика, согласно имеющимся в Инспекции сведениям, ФИО12 состоял на учете в налоговом органе в качестве индивидуального предпринимателя в период с 11.11.1996г. по 01.01.2005г., был вновь зарегистрирован 11.12.2009г., и по настоящее время состоит на учете в качестве индивидуального предпринимателя в Межрайонной Инспекции ФНС России № 5 по Мурманской области. Со слов свидетеля ФИО6 в ходе допроса, проведенного в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, все документы, имеющие отношение к осуществляемой им предпринимательской деятельности, были изъяты ФИО1, поэтому Бондарев В.И. восстанавливал утраченные документы в более поздних периодах.

С учетом изложенного, суд не находит оснований для признания доказательств недопустимыми, вместе с тем, оценивая представленные ФИО6 документы, приходит к выводу о том, что они не подтверждают осуществление ФИО1 и ФИО6 предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием доначисления ФИО1 налогов, пеней и санкций послужил вывод Инспекции о том, что деятельность предпринимателя с 01.05.2007г. не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход при исполнении договора простого товарищества в отношении деятельности, осуществляемой в магазине «Робинзон».

В материалы дела представлен договор простого товарищества от 01.05.2007г. (далее - договор, т. 2 л.д. 83-84), согласно которому ФИО1 (Участник 1) и ФИО6 (Участник 2) заключили договор, по которому участники обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для осуществления торгово-закупочной деятельности в магазине «Робинзон» (<...>) по продаже рыболовных, охотничьих туристических, спортивных и зоотоваров.

Согласно пункту 2.1. договора вкладом Участника 1 является: предоставление арендуемого помещения для магазина; товары по профилю деятельности магазина «Робинзон» на сумму 550 тыс. руб.; личное участие в процессе приема, разбора, выкладки и продажи товара; консультирование покупателей, помощь в выборе товара; подбор персонала, распределение трудовых обязанностей работников; работа с персоналом магазина, обучение продавцов, контроль за их работой; предоставление ККМ для работы в магазине; заключение договоров на поставку товаров, формирование заказов на товары, составление платежных документов, осуществление платежей, работа с банковским счетом (в том числе через систему «Клиент-Сбербанк»), ведение документации, расчет налогов сдача налоговой отчетности; ценообразование и составление внутренних накладных оформление ценников на товары. Вклад Участника 1 составляет 50%.

В соответствии с пунктом 2.2. договора вкладом Участника 2 является: товары по профилю деятельности магазина «Робинзон» на сумму 550 тыс. руб., личное участие в процессе приема, разбора, выкладки и продажи товара, консультирование покупателей, помощь в выборе товара, подбор персонала, распределение трудовых обязанностей работников; работа с персоналом магазина, обучение продавцов, контроль за их работой; подготовка к продаже наживки. Вклад Участника 1 составляет 50%.

Стороны обязуются внести свои вклады полностью не позднее даты подписания настоящего договора (пункт 2.4. договора).

Пунктом 4.1. договора установлено, что ведение общих дел Участников возлагается на Участника 1, который осуществляет следующее: согласует действия со вторым Участником; заключает от имени Участников сделки в целях достижения цели настоящего договора; ведет переговоры с третьими лицами по вопросам совместной деятельности, за исключением случаев когда, согласно настоящему договору или дополнительному соглашению к нему, ведение переговоров поручается другому Участнику; оформляет и хранит документацию, относящуюся к совместной деятельности; обеспечивает второго Участника информацией о ходе общих дел; представляет общие интересы Участников перед другими организациями, учреждениями и гражданами, в случае необходимости предъявляет претензии и иски, выступает от имени Участников в суде, арбитражном суде и других судебных инстанциях; ведет бухгалтерский учет общего имущества Участников в соответствии с правилами бухгалтерского учета, установленными в Российской Федерации; решает другие вопросы руководства текущей деятельностью Участников в рамках настоящего договора.

Персональная ответственность за организацию работы по руководству совместной деятельностью возлагается на Участника 1 - предпринимателя ФИО1 (пункт 4.2. договора).

В соответствии с пунктом 4.3. договора Участник 1 осуществляет ведение общих дел на основании доверенности либо настоящего договора. В доверенности могут быть указаны более широкие полномочия, чем предусмотрено настоящим договором.

Согласно пункту 4.4. договора письменное согласие обоих Участников требуется для решения следующих вопросов: о заключении кредитного договора, договоров залога, поручительства, банковской гарантии; о заключении сделок по отчуждению любого имущества, находящегося в общем пользовании Участников в соответствии с настоящим договором или иными соглашениями, заключенными во исполнение договора, о заключении любых других сделок, если сумма сделки превышает 10 000 руб. (данный пункт не относится к закупкам, типичным для деятельности магазина), о размере и порядке осуществления дополнительных взносов Участников в общее имущество.

Договор вступает в силу с момента его подписания участниками и действует бессрочно, при этом стороны могут по взаимному согласию прекратить совместную деятельность (пункт 7.1. договора).

В деле также имеется заявление ФИО1 от 06.09.2008г., адресованное ФИО6, согласно которому заявитель в связи с предстоящим выходом из договора ввиду отказа от дальнейшего участия просит датой выхода из бессрочного договора простого товарищества от 01.05.2007г. считать 06.12.2008г. (т. 2 л.д. 85).

Заявитель, оспаривая решение налогового органа, сослался на установленный судебными актами факт признания договора простого товарищества от 01.05.2007г. между ФИО1 и ФИО6 незаключенным.

Как следует из имеющихся в деле документов, Арбитражным судом Мурманской области в рамках дела № А42-7336/2009 был рассмотрен иск индивидуального предпринимателя ФИО6 (истец) к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ответчик) о взыскании суммы 1 219 163 руб., в том числе 550 000 руб., составляющих сумму вклада в простое товарищество, внесенных при заключении договора простого товарищества; 239 500 руб. вклада, внесенного в товарищество в виде ремонта и модернизации помещений магазина «Робинзон»; 7 725 руб. расходов, понесенных при определении стоимости ремонта магазина «Робинзон»; 421 938 руб. стоимости торгового оборудования, внесенного в качестве вклада в товарищество в виде определенной вещи (т. 2 л.д. 33-38).

Согласно решению суда, истцом не было представлено суду каких-либо документов, свидетельствующих о внесении вкладов в общее имущество товарищей.

Представитель ответчика в ходе судебного рассмотрения указанного спора утверждал, что таких документов не составлялось, имущество и денежные средства в качестве вкладов не передавались, никакая деятельность от имени товарищества не велась.

Как следует из мотивировочной части судебного акта, истец указанные доводы ответчика не опроверг и доказательств обратного не представил.

Суд указал в решении, что пункт 2.4 договора простого товарищества оговаривает обязанности товарищей внести свои вклады полностью не позднее даты подписания настоящего договора. При этом один лишь факт подписания договора не может быть расценен как подтверждение того, что вклады товарищей на момент подписания договора внесены. Товары по профилю деятельности магазина «Робинзон», которые могли быть внесены истцом до подписания договора простого товарищества, не могут составлять общее имущество товарищей и быть признаны общей долевой собственностью товарищей при отсутствии доказательства внесения их в имущество товарищества и, следовательно, не подлежат разделу в рамках статьи 252 ГК РФ.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что из содержания договора невозможно установить, какие именно товары общей стоимостью 550 000 руб. обязаны внести участники.

Судом было установлено, что стороны по рассматриваемому в арбитражном деле № А42-7336/2009 спору в период с 22.10.2005г. по 05.09.2008г. состояли в браке.

Статьей 34 Семейного кодекса Российской Федерации определен режим совместной собственности, в соответствии с которым имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью.

Суд указал в решении, что истцом не было представлено надлежащих доказательств тому, что имущество, на которое он ссылается и о взыскании денежной компенсации за которое он обратился в арбитражный суд, не является совместно нажитым имуществом, раздел которого производится не в соответствии со статьей 252 ГК РФ, а как раздел общего имущества супругов.

Также истцом не было представлено надлежащих доказательств внесения вклада в простое товарищество в виде ремонта и модернизации помещений магазина «Робинзон».

Пунктом 2.3. договора простого товарищества от 01.05.2007г. предусмотрено, что помимо указанных в пунктах 2.1 и 2.2 вкладов, участники могут для реализации целей настоящего договора передавать в качестве вклада в совместную деятельность личное имущество. В этом случае размер вкладов, установленный пунктах 2.1. и 2.2. договора, изменяется соответствующим образом. Указанные изменения должны быть внесены в настоящий договор путем подписания к нему дополнительного соглашения.

Истец не представил доказательства заключения между участниками простого товарищества дополнительных соглашений, письменных дополнений к договору, которыми бы устанавливался факт передачи личного имущества; истцом не был представлен какой-либо согласованный сторонами документ о стоимости ремонта и принятии его в качестве вклада в общее имущество товарищества.

Судом не были приняты доводы истца о том, что сторонами совместно осуществлялась деятельность в рамках договора простого товарищества, и что в рамках указанного договора велась какая-либо деятельность.

В ходе рассмотрения дела № А42-7336/2009 судом было установлено следующее.

Ответчик (ФИО1) зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 11.12.2006г. С января 2007 года ответчик начал заниматься предпринимательской деятельностью путем осуществления розничной торговли через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров.

11.04.2007г. ответчик заключил договор № 136/2007 на аренду помещений, находящихся в муниципальной собственности Ковдорского района, с КУМИ Ковдорского района, в соответствии с которым в аренду было предоставлено встроенное помещение, расположенное по адресу: <...>, общей площадью 76,6 кв.м.

09.01.2008г. ответчик заключил договор № 97/2008 на аренду помещений, находящихся в муниципальной собственности Ковдорского района, с КУМИ Ковдорского района, в соответствии с которым ответчику в аренду были предоставлены нежилые помещения, находящиеся по адресу: <...>, общей площадью 93,3 кв.м.

В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что указанные помещения использовались и используются ответчиком по назначению, никакого отношения к договору простого товарищества не имеют; никакой предпринимательской деятельности от лица товарищества и в рамках заключенного договора не велось; все договоры с третьими лицами предприниматель ФИО1 заключала от своего имени, без ссылок на то, что действует в интересах и от имени товарищества, либо от имени участника товарищества.

Исходя из буквального толкования норм главы 55 ГК РФ, внесение вкладов в общее имущество товарищества и формирование общего имущества товарищества, является обязательным условием для дальнейшего существования самого товарищества, а также осуществления деятельности в рамках договора товарищества.

Между тем, истцом документально не подтвержден факт внесения им вклада и его размер, а также факт принятия данного вклада в общее имущество товарищества; не подтверждено, что было сформировано общее имущество товарищества, и что в рамках указанного договора велась какая-либо деятельность.

Суд не принял в качестве доказательств имеющуюся между сторонами переписку, поскольку истцом не были опровергнуты доводы ответчика и не представлено доказательств того, что речь в данной переписке касается имущества простого товарищества, а не совместно нажитого супругами имущества.

Как указано в судебном акте, истцом не было представлено надлежащих и достаточных доказательств правомерности и обоснованности исковых требований ни по праву, ни по размеру.

С учетом изложенного, суд в ходе рассмотрения дела № А42-7336/2009 не усмотрел оснований для удовлетворения иска, и решением от 27.01.2010г. в удовлетворении заявленных требований индивидуальному предпринимателю ФИО6 отказал.

Кроме того, Арбитражным судом Мурманской области в рамках дела № А42-2149/2010 был рассмотрен иск индивидуального предпринимателя ФИО1 к индивидуальному предпринимателю ФИО6 о признании незаключенным договора простого товарищества от 01.05.05.2007г. Решением суда от 09.07.2010г. иск был удовлетворен, оспариваемый договор признан незаключенным (т. 2 л.д. 39-41).

Как следует из решения суда, вклады участников, определенные как «товары по профилю деятельности магазина «Робинзон на сумму 550 тыс. рублей», являются неконкретизированными, не позволяющими в конечном итоге определить вид, ассортимент товара, подлежащего закупке. Порядок внесения вкладов не определен. Невозможно установить, когда вносятся товары, каким документом оформляется внесение вклада. Кроме того, условиями спорного договора не определено, в каком конкретно помещении должна осуществляться торговая деятельность для достижения совместной цели, отсутствуют индивидуализирующие его признаки (адрес, площадь, данные кадастрового учета).

Суд указал в решении, что из вступившего в законную силу решения суда от 27.01.2010г. по делу № А42-7336/2009, в рамках которого были исследованы обстоятельства, связанные с исполнением сторонами спорного договора, следует, что ответчиком не представлено доказательств того, что передавались какое-либо имущество, денежные средства в качестве вкладов в общее имущество товарищей. Не представлено и доказательств того, что участниками в рамках договора фактически осуществлялась совместная деятельность.

Установленные решением суда от 27.10.2010г. обстоятельства суд посчитал имеющими преюдициальное значение, и не подлежащими доказыванию в рамках дела № А42-2149/2010.

Как следует из данного судебного акта, ФИО1 указала, что арендуемые помещения используются ею по назначению и никакого отношения к договору простого товарищества не имеют; никакой предпринимательской деятельности от лица товарищества в рамках заключенного договора не велось; все договоры с третьими лицами она заключала от своего имени, без ссылок на то, что действует в интересах и от имени товарищества, либо от имени участника товарищества.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Суд, со ссылкой на положения норм главы 55 ГК РФ, указал, что, исходя из буквального толкования нормы права, внесение вкладов в общее имущество товарищества, а, следовательно, и формирование общего имущества товарищества, является обязательным условием для дальнейшего существования самого товарищества, а также осуществления деятельности в рамках товарищества.

Отсутствие документального подтверждения факта внесения вкладов участниками спорного договора, и их размер, а также факта принятия вкладов в общее имущество товарищества, при толковании договора по правилам статьи 431 ГК РФ свидетельствует об отсутствии действительной воли сторон на установление отношений по осуществлению совместной деятельности в рамках договора простого товарищества от 01.05.2007г.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что условия о размере, составе и порядке внесения вкладов, являющиеся существенными для договоров о совместной деятельности, в договоре от 01.05.2007г. отсутствуют, волеизъявления сторон на осуществление совместной деятельности не установлено, и доказательств фактического осуществления такой деятельности не представлено. С учетом изложенного, решением от 09.07.2010г. по делу № А42-2149/2010 суд признал, что договор простого товарищества от 01.05.2007г. между ФИО1 и ФИО6 является незаключенным.

Таким образом, состоявшимися по делам № А42-7336/2009№ и А42-2149/2010 судебными актами, вступившими в законную силу, были установлены фактические обстоятельства, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности ФИО1 в период наличия договора простого товарищества от 01.05.2007г., которым судом был признан незаключенным.

Налоговым органом по настоящему спору не представлено доказательств, опровергающих доводы заявителя об отсутствии волеизъявления на осуществление совместной деятельности, а также доказательств осуществления ФИО1 предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества. Не представлены документальные доказательства, подтверждающие исполнение участниками простого товарищества договора в части внесения вкладов, их размера и принятия в общее имущество товарищества. В самом договоре простого товарищества существенные условия о размере, составе и порядке внесения вкладов отсутствуют.

Как следует из пояснений представителя заявителя, 22.10.2005г. между ФИО1 и ФИО6 был заключен брак. В ходе совместной жизни между супругами неоднократно происходили семейные конфликты, семья фактически распалась, и 25.08.2008г. брак между супругами был расторгнут. До расторжения брака между ФИО1 и ФИО6 возникали споры о разделе совместно нажитого в период брака имущества. ФИО1 до расторжения брака неоднократно предлагала ФИО6 заключить соглашение о разделе совместно нажитого имущества для урегулирования данного вопроса в дальнейшем; ФИО6 не соглашался с представленными вариантами раздела и отказывался вести переговоры, намереваясь обратиться в суд. ФИО1 до расторжения брака обратилась к адвокату за юридической помощью по вопросам, связанным с расторжением брака и разделом совместно нажитого имущества. После расторжения брака, руководствуясь рекомендациями адвокатов, ФИО1 предпринимала попытки урегулировать с ФИО6 все вопросы, связанные с разделом совместно нажитого имущества. Поскольку до расторжения брака между ФИО1 и ФИО6, а также после его расторжения стороны не смогли прийти к взаимному согласию по разделу совместно нажитого имущества, ФИО1 по рекомендации адвокатов 09.12.2008г. провела инвентаризацию товарно-материальных ценностей для определения количества и наименования товаров, находящихся в магазине «Робинзон», и составляющих совместно нажитое имущество бывших супругов, для дальнейшего раздела данных товаров. Для участия в проведении инвентаризации были приглашены третьи лица, участвовали ФИО1 и ФИО6 По результатам инвентаризации был составлен акт о результатах инвентаризации от 09.12.2008г., целью составления которого, как и целью проведения самой инвентаризации, был раздел совместно нажитого в браке имущества.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля адвокат ФИО8 дал пояснения по вопросам консультаций ФИО1 (т. 7 л.д. 74-76).

Налоговый орган не представил убедительных доказательств, опровергающих доводы заявителя, касающихся цели проведения инвентаризации и составления соответствующего акта.

При таких обстоятельствах суд полагает, что указанный акт о результатах инвентаризации от 09.12.2008г. не может являться безусловным доказательством наличия между ФИО1 и ФИО6 предпринимательских отношений в рамках договора простого товарищества от 01.05.2007г.

Ответчиком, в обоснование доводов об осуществлении ФИО1 предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества, представлена книга учета доходов простого товарищества, составленная заявителем.

Как пояснил представитель заявителя, в период проведения выездной налоговой проверки - с 23.11.2009г. по 21.01.2010г. Инспекцией указанный документ в порядке статьи 93 НК РФ не истребовался. Книга учета доходов и расходов простого товарищества за период 2007-2008г.г. была запрошена на основании письма налогового органа от 17.07.2009г. № 04-14/16440 о предоставлении информации (документов).

Поскольку деятельность в рамках договора простого товарищества от 01.05.2007г. ФИО1 не велась, книга учета доходов простого товарищества отсутствовала. ФИО1, проконсультировавшись с адвокатом, 14.08.2009г. составила документ, отразив свои доходы, а также доходы, полученные предпринимателем ФИО6, при ведении ими каждым по отдельности своей предпринимательской деятельности. Ввиду того, что ФИО1 и ФИО6 в период с 22.10.2005г. по 25.08.2008г. состояли в браке, ими совместно велся учет доходов в рамках семейных отношений.

Доводы заявителя подтверждаются показаниями свидетеля ФИО8, который пояснил, что консультировал ФИО1, в том числе, при получении ею требования налогового органа о представлении книги учета, которая у ФИО1 отсутствовала; посоветовал ей собрать всю имеющуюся информацию и составить такой документ, озаглавив его так, как указано в требовании Инспекции (т. 7 л.д. 75).

В ходе судебного рассмотрения спора заявителем было представлено ходатайство о признании Книги учета доходов простого товарищества недопустимым доказательством, и исключении из состава доказательств (т. 7 л.д.41-43).

Судом отклоняется заявленное ходатайство, поскольку указанный документ был представлен ФИО1 по запросу налогового органа, до проведения выездной налоговой проверки, при этом показания контрольно-кассовой техники и суммы уплаченного ЕНВД были указаны на основании имеющихся у налогоплательщика первичных документов.

В то же время, суд находит данный документ недостаточным доказательством для вывода об осуществлении ФИО1 предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества.

В ходе судебного рассмотрения спора представителем заявителя были представлены гражданско-правовые договоры от 01.07.2007г. (т. 8 л.д. 44-46) и от 01.01.2008г. об оказании услуг.

Как следует из пояснений представителя заявителя, на основании указанных договоров ФИО6 оказывал услуги гражданско-правового характера ФИО1, в связи с чем, он был обязан находиться в магазине «Робинзон», поскольку оказывал услуги по реализации товаров, расчеты с покупателями.

Суд, оценивая указанный договор, приходит к выводу о том, что он не мог исполняться ФИО6

ФИО1 ни в ходе проверки, ни при обжаловании решения налогового органа, ни в заявлении в суд не ссылалась на то, что ФИО6 оказывал ей услуги в рамках договора гражданско-правового характера.

Указанный договор был представлен в судебное заседание после допроса в качестве свидетеля ФИО11

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела договора от 01.01.2008г. об оказании услуг было отказано ввиду того, что представителем заявителя была представлена копия договора от 01.01.2008г., полученная, согласно его пояснениям, в банке, при этом запрос в кредитное учреждение, а также сопроводительное письмо банка отсутствовали. Как пояснил представитель заявителя, ФИО1 непосредственно сама обратилась в банк, и получила копию договора.

Представители ответчика в судебном заседании обратили внимание на то, что подписи ФИО6 в договорах от 01.07.2007г. и от 01.01.2008г. тождественны по исполнению написания, и не имеют каких-либо отличий, в то время как выполнены с разницей в полгода.

Суд приходит к выводу о том, что представленная 17.02.2011г. копия договора от 01.01.2008г. об оказании услуг, подписанная ФИО6, как и копия договора от 01.07.2007г., не являются доказательством по данному делу; вопросы подлинности указанных документов, времени их изготовления, а также подтверждения либо исключения факта изготовления и использования заведомо подложных документов, должны проверяться соответствующими правоохранительными органами на предмет наличия либо отсутствия в действиях конкретных физических лиц состава преступления.

В судебном заседании заявления о фальсификации доказательств от Инспекции не поступило.

Таким образом, при наличии судебных актов о признании договора простого товарищества от 01.05.2007г. незаключенным, ответчиком не представлено суду доказательств фактического осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности в рамках договора простого товарищества с исполнением всех предусмотренных таким договором условий, в том числе, внесения вкладов в определенном размере, их принятия в общее имущество товарищества, и иных обязательных условий.

С учетом изложенного, требования заявителя подлежат удовлетворению в полном объеме, решение Инспекции от 28.05.2010г. № 185 итребованиеот 02.08.2010г. № 896 следует признать недействительным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, в связи с чем, с ответчика подлежат взысканию в пользу заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 400 руб. за рассмотрение дела судом первой инстанции.

Руководствуясьстатьями 167 - 170, 176, 197 - 201, 110, 104 Арбитражного процессуальногокодексаРоссийскойФедерации, АрбитражныйсудМурманской области

решил:

ТребованияиндивидуальногопредпринимателяКочетковойАнны Александровныудовлетворить.

Признатьнедействительными, какнесоответствующимиположениям НалоговогокодексаРоссийскойФедерации, решениеМежрайоннойИнспекцииФНС № 5 поМурманскойобластиот 28.05.2010г. № 185 итребованиеот 02.08.2010г. № 896, обязавналоговыйорганустранитьдопущенныенарушенияправизаконных интересовзаявителя.

ВзыскатьсМежрайоннойИнспекцииФедеральнойналоговойслужбы№ 5 по Мурманскойобласти, расположеннойпоадресу: городОленегорск, Мурманской области, ул. Строительная, д. 55, впользуКочетковойАнныАлександровнысудебные расходыпоуплатегосударственнойпошлинывсумме 400 руб., уплаченнойпочекам-ордерамот 13.09.2010г.

РешениеможетбытьобжаловановТринадцатыйарбитражныйапелляционный судвмесячныйсроксодняпринятия.

Судья О.А. Евтушенко